rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-09-15
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-15
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1650/16
KIO 1650/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, w Warszawie, w dniu
15 września 2016 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 5 września 2016 roku przez wykonawcę DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą
w Legnicy
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim
przy udziale:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Clar System S.A. z siedzibą
w Poznaniu oraz Hospital System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszających
przystąpienie do postępoania odwoławczego po stronie Odwołującego,
- wykonawcy „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
15 września 2016 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 5 września 2016 roku przez wykonawcę DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą
w Legnicy
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim
przy udziale:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Clar System S.A. z siedzibą
w Poznaniu oraz Hospital System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszających
przystąpienie do postępoania odwoławczego po stronie Odwołującego,
- wykonawcy „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – DGP Clean Partner Sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
…………………………….………
Sygn. akt: KIO 1650/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Kompleksowe utrzymanie czystości i transportu
wewnętrznego w obiektach SPZOZ w Mińsku Mazowieckim”
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dniu 15
lipca 2016 roku pod numerem 2016/S 135-243536.
5 września 2016 roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby odwołanie złożone przez
wykonawcę DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy wobec czynności
Zamawiającego polegających na dokonaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia,
zapisów umowy dotyczących podwykonawstwa oraz zaniechania odpowiedzi na zadane
pytania i załączenia niezbędnych dokumentów do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia mających wpływ na kalkulację oferty, tj. od postanowień ogłoszenia o
zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
−
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
−
naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy przez zaniechanie udzielenia merytorycznej
odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwił
Wykonawcom złożenie rzetelnie skalkulowanych ofert;
−
naruszenie
art.
36a
ust.
1
ustawy
przez
wprowadzenie
ograniczenia
podwykonawstwa,
−
naruszenie art. 7 ust. l w zw. z art. 29 ust 1 i 2 ustawy w zw. z art. 23
1
ustawy Kodeks
pracy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń
oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie i skalkulowanie oferty, tj. poprzez wadliwy opis przedmiotu
zamówienia; Wykonawcy z treści SIWZ nie mogą bowiem uzyskać informacji
pozwalających im na przygotowanie oferty w taki sposób, aby uzyskać ofertę jak
najbardziej korzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania:
− modyfikacje treści SIWZ przez wprowadzenie postanowienia : Wykonawca może
powierzyć wykonanie części niniejszego zamówienia podwykonawcom. W takim
przypadku zobowiązany jest do: wykazania w formularzu ofertowym części
zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania
nazw (firm) podwykonawców,
− wykreślenie z pkt 6 postanowień umowy: Zamawiający dopuszcza wykonanie umowy
przez podwykonawców w zakresie:
6.1.1 dbałości o tereny zewnętrzne,
6.1.2 mycie okien.
−
załączenie do SIWZ niezbędnych danych dotyczących przejęcia pracowników w
trybie art. 23
1
ustawy Kodeks pracy, lub udzielenie odpowiedzi na pytania zadane
Zamawiającemu w dniu 21 lipca 2016r. odnoszące się do przejęcia pracowników w
trybie art. 23
1
ustawy Kodeks pracy.
Zamawiający zamieścił informację o wniesieniu odwołania na swojej stronie
internetowej w dniu 5 września 2016 roku.
W dniu 7 września 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępoania odwoławczego od wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Hospital System Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do postępoania odwoławczego po stronie
Odwołującego – Izba dopuściła wykonawcę do postępoania odwoławczego.
W dniu 7 września 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępoania odwoławczego wykonawcy „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego – Izba dopuściła wykonawcę do postępoania odwoławczego.
Izba ustaliła:
Na podstawie przesłanej do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej kserokopii
dokumentacji, co jest zgodne z twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, Zamawiający w
dniu 26 sierpnia 2016 roku udzielił wyjaśnień do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia i na stronie 27 odpowiedział na pytanie:
Czy Zamawiający dopuści podwykonawstwo także na inne zakresy przedmiotowego
zamówienia, a nie tylko na „ dbałość o tereny zewnętrzne ” i „ mycie okien ”? Na str. 4 SIWZ
Zamawiający podaje: „ wykonawca może powierzyć wykonanie części niniejszego
zamówienia podwykonawcom zgodnie z zapisami wzoru umowy stanowiącego załącznik do
SIWZ. W takim przypadku zobowiązany jest do: wykazania w formularzu ofertowym części
zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania nazw
(firm) podwykonawców” nie zawężając zakresu, zaś w umowie (zał. 10) pojawia się jedynie
ww. mycie okien i dbałość o tereny zewnętrzne
Odp.: Zgodnie z zapisami SIWZ i projektem umowy.
W postanowieniach SWIZ i projekcie umowy Zamawiający wskazał:
W części III – opis przedmiotu zamówienia pkt 6: Informacja na temat możliwości
powierzenia przez wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcom:
Wykonawca może powierzyć wykonanie części niniejszego zamówienia podwykonawcom
zgodnie z zapisami wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. W takim przypadku
zobowiązany jest do: wykazania w formularzu ofertowym części zamówienia, której
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania nazw (firm)
podwykonawców
W załączniku nr 10 do SWIZ – umowa (wzór) Zamawiający podał:
6. Podwykonawcy.
6.1. Zamawiający dopuszcza wykonanie umowy przez podwykonawców w zakresie:
6.1.1.dbałości o tereny zewnętrzne,
6.1.2.mycie okien.
W odpowiedzi na pytanie (str.28 pisma z dnia 26 sierpnia 2016 roku):
Czy wraz Z przejęciem usługi wykonawca przejmie pracowników w trybie art. 23? KP? Jeżeli
tak, to prosimy o odpowiedź na następujące pytania.
1. Na podstawie jakiego rodzaju umowy o pracę są zatrudnieni przejmowani pracownicy? Ile
osób i do kiedy ma zawarte umowy o pracę na czas określony / na zastępstwo?
2. Ile osób przebywa na długich zwolnieniach lekarskich (powyżej 30 dni) i do kiedy?
3. Czy wśród osób przewidzianych do przejęcia są osoby przebywające na urlopach
macierzyńskich, wychowawczych, bezpłatnych, świadczeniach rehabilitacyjnych? Jeśli tak to
ile osób i do kiedy?
4. Prosimy o podanie terminów ważności badań lekarskich (dat do kiedy) poszczególnych
pracowników przewidzianych do przejęcia.
5. Prosimy o jednoznaczne wskazanie czy w stosunku do przejmowanych pracowników
zastosowanie ma Regulamin Wynagradzania czy Układ Zbiorowy pracy.
6. Prosimy O przesłanie kopii wszystkich aktualnych Regulaminów, Układu Pracy,
postanowień (w tym Regulaminu Pracy, Wynagradzania, Układu Zbiorowego pracy,
Regulaminu Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych, Regulaminu Funduszu
mającego zastosowanie w stosunku do osób niepełnosprawnych) mających Zastosowanie w
stosunku do przejmowanych pracowników. Jedynie dogłębna analiza tych dokumentów
pozwoli na prawidłowe skalkulowanie kosztów wynagrodzeń pracowników podlegających
przejęciu,
7. W jakich systemach czasu pracy zatrudnieni są poszczególni pracownicy?
8. Prosimy o wskazanie ilu pracowników z przewidzianych do przekazania kolejnemu
wykonawcy jest byłymi pracownikami Zamawiającego.
9. Czy Zamawiający zobowiązuje się do przejęcia pracowników w przypadku rozwiązania lub
zakończenia kontraktu?
10. Czy przejmowanym pracownikom przysługuje uprawnienie do dodatkowego
wynagrodzenia rocznego wynikającego z ustawy z dnia 12.l2.1997r. o dodatkowym
wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej (Dz. U. nr 160, poz.
1080 z późn, zm-)?
11. Czy z tytułu ewentualnych zaległości wynikających z ustawy z dnia 12.12.1997r. o
dodatkowym wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej (Dz. U.
nr 160, poz. 1080 z póżn. zm.) Zamawiający bądź obecny wykonawca wypłacił wszystkie
wymagane kwoty?
12. Czy przejmowanym pracownikom przysługuje uprawnienie do podwyżki wynagrodzenia
na podstawie ustawy z dnia 22,07,2006r, o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. nr 149 poz. 1076)?
13. W jakiej wysokości przysługują poszczególnym pracownikom podwyżki na podstawie
ustawy z dnia 22.07.200ór. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na
wzrost wynagrodzeń (Dz. U, nr 149, poz. 1076)?
14. Czy pracownikom wypłacone zostały wszystkie wymagane kwoty z tytułu podwyżek na
podstawie
ustawy
z
dnia
22,07,2006r.
o
przekazaniu środków
finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. nr 149* poz. 1076)?
15. Czy pracownikom wypowiedziano warunki umów o pracę w części dotyczącej
wynagrodzenia? Jeśli tak, to które składniki wynagrodzeń zostały zmienione?
16. Czy w stosunku do Zamawiającego toczą się postępowania sądowe wszczęte przez
pracowników przewidzianych do przejęcia? Jeśli tak, prosimy o podanie wykazu spraw ze
wskazaniem wartości przedmiotu sporu, roszczenia pracowników i etapu, na którym Znajduje
się sprawa.
17. Czy istniej jakiekolwiek porozumienie, umowa, pakiet socjalny zawarty ze związkami
zawodowymi, w którym pracodawca zobowiązał się do jakichkolwiek gwarancji w zakresie
zatrudnienia pracowników lub wysokości ich wynagrodzeń* także w przypadku przejęcia
tychże pracowników przez następnego pracodawcę? Czy pracownicy są objęci jakimikolwiek
gwarancjami uniemożliwiającymi nowemu pracodawcy modyfikację treści ich stosunków
pracy?
18. Czy na dzień przejęcia będą jakiekolwiek nieuregulowane zobowiązania w stosunku do
przekazywanych pracowników? Jeśli tak* z jakiego tytułu i w jakiej kwocie?
19. Ilu pracowników nabędzie uprawnień do odpraw emerytalnych w trakcie trwania
kontraktu? Prosimy o podanie ilości osób w rozbiciu na poszczególne lata oraz wysokości
przysługujących odpraw.
20. Ilu pracowników nabędzie uprawnień do nagród jubileuszowych w trakcie trwania
kontraktu? Prosimy o podanie ilości osób w rozbiciu na poszczególne lata oraz wysokość
przysługujących nagród.
21. Ile osób ze wskazanych do przejęcia jest członami związków zawodowych (jakich)? Jakie
funkcje te osoby pełnią w Związkach?
22. Prosimy o przedstawienie wykazu wykorzystania urlopów za rok 2015 t. na
poszczególnego pracownika z uwzględnieniem dodatkowych urlopów przysługujących
pracownikom w związku z orzeczeniem o niepełnosprawności
23. Prosimy o podanie wysokości wynagrodzeń zasadniczych brutto poszczególnych
pracowników przewidzianych do przejęcia, kosztów ZUS pracodawcy, premii, dodatków do
wynagrodzeń.
24. Czy w związku z koniecznością przejęcia pracowników na podst. Art. 237 KP nowy
Wykonawca przez i po zakończeniu okresu gwarancyjnego będzie mógł zmienić warunki
pracy oraz miejsce pracy pracownikowi?
25. Prosimy o wyszczególnienie osób, które obecnie znajdują się w wieku ochronnym
/przedemerytalnym?
26. Prosimy o wyszczególnienie osób, które zatrudnione są z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności wraz z określeniem jego rodzaju?
27. Prosimy o podanie zapisów znajdujących się w umowach o pracę pracowników
dedykowanych do przejęcia, dotyczących dodatków do wynagrodzeń np. premia
regulaminowa, dodatek stażowych, dodatek funkcyjny, dodatek negocjacyjny itp.?
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Pracownicy odpowiedzialni za usługę sprzątania zostali przekazani w 2013 roku na
podstawie art. 23’ KP i obecnie nie są naszymi pracownikami. Zamawiający nie posiada
informacji kadrowo płacowych na temat pracowników zatrudnianych przez obecnego
Wykonawcę.
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku
(Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm; dalej „ustawy”)
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę do wniesienia
odwołania - postanowienia dotyczące zakresu podwykonawstwa jak również niewskazanie
w opisie przedmiotu zamówienia żadnych informacji na temat przejęcia pracowników - znane
były Odwołującemu od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej i publikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na stronie
internetowej Zamawiającego, tj. od dnia 15 lipca 2016 roku. Tym samym zgodnie z art. 182
ust. 2 pkt 1 ustawy termin na wniesienie odwołania w zakresie postanowień dotyczących
podwykonawstwa jak również niewskazanie w opisie przedmiotu zamówienia żadnych
informacji na temat przejęcia pracowników mijał w dniu 25 lipca 2016 roku. Izba podkreśla,że udzielone odpowiedzi przez Zamawiającego nie spowodowały zmiany postanowień SWIZ
w zakresie postanowień dotyczących podwykonawstwa jak również nie wprowadziły żadnych
zmian w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu wskazywanego przejęcia
pracowników w trybie art. 23
1
Kodeksu pracy.
Jeżeli Odwołujący chciał kwestionować dopuszczony przez Zamawiającego zakres
pełnomocnictwa oraz opis przedmiotu zamówienia winien był to uczynić w czasie określonym
ustawą. Termin na wnoszenie środka ochrony prawnej w zakresie postanowień zawartych
w dokumentacji postępowania nie zostaje przywrócony w wyniku złożenia wcześniej
do Zamawiającego wniosków (pytań). Odwołanie, w terminie w jakim zostało złożone,
mogłoby zostać skutecznie złożone jedynie wtedy, gdy Zamawiający zmieniłby treść
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w wyniku udzielonych wyjaśnień. W związku z
brakiem postanowień zmieniających Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia – brak
zmiany zakresu podwykonawstwa oraz niewprowadzanie do dokumentacji jakichkolwiek
informacji na temat przejęcia pracowników w trybie art. 23
1
Kodeksu pracy – upłynął termin
na wniesienie odwołania.
Izba podkreśla, że argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zarzutów odwołania
nakierunkowana jest na wykazanie wadliwości zawartych w dokumentacji postępowania
kwestionowanych postanowień, tym samym w ocenie Izby zarzuty odwołania
nakierunkowane są na postawienia dokumentacji, i nie sposób inaczej tego rozumieć,
bowiem nie uległo zmianie nic w postanowieniach dokumentacji, co kwestionowane jest
przez Odwołującego. Podniesienie zarzutu naruszenia art. 38 ust. 1 ustawy skierowane jest
w swym faktycznym uzasadnieniu w zasadzie przeciwko brzmieniu Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, której postanowienia wcześniej były przedmiotem udzielonych
wyjaśnień i co najważniejsze nie zmieniły swej treści.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i § 5 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – DGP Clean Partner Sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
…………………………….………
Sygn. akt: KIO 1650/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Kompleksowe utrzymanie czystości i transportu
wewnętrznego w obiektach SPZOZ w Mińsku Mazowieckim”
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dniu 15
lipca 2016 roku pod numerem 2016/S 135-243536.
5 września 2016 roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby odwołanie złożone przez
wykonawcę DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy wobec czynności
Zamawiającego polegających na dokonaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia,
zapisów umowy dotyczących podwykonawstwa oraz zaniechania odpowiedzi na zadane
pytania i załączenia niezbędnych dokumentów do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia mających wpływ na kalkulację oferty, tj. od postanowień ogłoszenia o
zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
−
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
−
naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy przez zaniechanie udzielenia merytorycznej
odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwił
Wykonawcom złożenie rzetelnie skalkulowanych ofert;
−
naruszenie
art.
36a
ust.
1
ustawy
przez
wprowadzenie
ograniczenia
podwykonawstwa,
−
naruszenie art. 7 ust. l w zw. z art. 29 ust 1 i 2 ustawy w zw. z art. 23
1
ustawy Kodeks
pracy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń
oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie i skalkulowanie oferty, tj. poprzez wadliwy opis przedmiotu
zamówienia; Wykonawcy z treści SIWZ nie mogą bowiem uzyskać informacji
pozwalających im na przygotowanie oferty w taki sposób, aby uzyskać ofertę jak
najbardziej korzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania:
− modyfikacje treści SIWZ przez wprowadzenie postanowienia : Wykonawca może
powierzyć wykonanie części niniejszego zamówienia podwykonawcom. W takim
przypadku zobowiązany jest do: wykazania w formularzu ofertowym części
zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania
nazw (firm) podwykonawców,
− wykreślenie z pkt 6 postanowień umowy: Zamawiający dopuszcza wykonanie umowy
przez podwykonawców w zakresie:
6.1.1 dbałości o tereny zewnętrzne,
6.1.2 mycie okien.
−
załączenie do SIWZ niezbędnych danych dotyczących przejęcia pracowników w
trybie art. 23
1
ustawy Kodeks pracy, lub udzielenie odpowiedzi na pytania zadane
Zamawiającemu w dniu 21 lipca 2016r. odnoszące się do przejęcia pracowników w
trybie art. 23
1
ustawy Kodeks pracy.
Zamawiający zamieścił informację o wniesieniu odwołania na swojej stronie
internetowej w dniu 5 września 2016 roku.
W dniu 7 września 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępoania odwoławczego od wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Hospital System Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do postępoania odwoławczego po stronie
Odwołującego – Izba dopuściła wykonawcę do postępoania odwoławczego.
W dniu 7 września 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępoania odwoławczego wykonawcy „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego – Izba dopuściła wykonawcę do postępoania odwoławczego.
Izba ustaliła:
Na podstawie przesłanej do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej kserokopii
dokumentacji, co jest zgodne z twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, Zamawiający w
dniu 26 sierpnia 2016 roku udzielił wyjaśnień do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia i na stronie 27 odpowiedział na pytanie:
Czy Zamawiający dopuści podwykonawstwo także na inne zakresy przedmiotowego
zamówienia, a nie tylko na „ dbałość o tereny zewnętrzne ” i „ mycie okien ”? Na str. 4 SIWZ
Zamawiający podaje: „ wykonawca może powierzyć wykonanie części niniejszego
zamówienia podwykonawcom zgodnie z zapisami wzoru umowy stanowiącego załącznik do
SIWZ. W takim przypadku zobowiązany jest do: wykazania w formularzu ofertowym części
zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania nazw
(firm) podwykonawców” nie zawężając zakresu, zaś w umowie (zał. 10) pojawia się jedynie
ww. mycie okien i dbałość o tereny zewnętrzne
Odp.: Zgodnie z zapisami SIWZ i projektem umowy.
W postanowieniach SWIZ i projekcie umowy Zamawiający wskazał:
W części III – opis przedmiotu zamówienia pkt 6: Informacja na temat możliwości
powierzenia przez wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcom:
Wykonawca może powierzyć wykonanie części niniejszego zamówienia podwykonawcom
zgodnie z zapisami wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. W takim przypadku
zobowiązany jest do: wykazania w formularzu ofertowym części zamówienia, której
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania nazw (firm)
podwykonawców
W załączniku nr 10 do SWIZ – umowa (wzór) Zamawiający podał:
6. Podwykonawcy.
6.1. Zamawiający dopuszcza wykonanie umowy przez podwykonawców w zakresie:
6.1.1.dbałości o tereny zewnętrzne,
6.1.2.mycie okien.
W odpowiedzi na pytanie (str.28 pisma z dnia 26 sierpnia 2016 roku):
Czy wraz Z przejęciem usługi wykonawca przejmie pracowników w trybie art. 23? KP? Jeżeli
tak, to prosimy o odpowiedź na następujące pytania.
1. Na podstawie jakiego rodzaju umowy o pracę są zatrudnieni przejmowani pracownicy? Ile
osób i do kiedy ma zawarte umowy o pracę na czas określony / na zastępstwo?
2. Ile osób przebywa na długich zwolnieniach lekarskich (powyżej 30 dni) i do kiedy?
3. Czy wśród osób przewidzianych do przejęcia są osoby przebywające na urlopach
macierzyńskich, wychowawczych, bezpłatnych, świadczeniach rehabilitacyjnych? Jeśli tak to
ile osób i do kiedy?
4. Prosimy o podanie terminów ważności badań lekarskich (dat do kiedy) poszczególnych
pracowników przewidzianych do przejęcia.
5. Prosimy o jednoznaczne wskazanie czy w stosunku do przejmowanych pracowników
zastosowanie ma Regulamin Wynagradzania czy Układ Zbiorowy pracy.
6. Prosimy O przesłanie kopii wszystkich aktualnych Regulaminów, Układu Pracy,
postanowień (w tym Regulaminu Pracy, Wynagradzania, Układu Zbiorowego pracy,
Regulaminu Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych, Regulaminu Funduszu
mającego zastosowanie w stosunku do osób niepełnosprawnych) mających Zastosowanie w
stosunku do przejmowanych pracowników. Jedynie dogłębna analiza tych dokumentów
pozwoli na prawidłowe skalkulowanie kosztów wynagrodzeń pracowników podlegających
przejęciu,
7. W jakich systemach czasu pracy zatrudnieni są poszczególni pracownicy?
8. Prosimy o wskazanie ilu pracowników z przewidzianych do przekazania kolejnemu
wykonawcy jest byłymi pracownikami Zamawiającego.
9. Czy Zamawiający zobowiązuje się do przejęcia pracowników w przypadku rozwiązania lub
zakończenia kontraktu?
10. Czy przejmowanym pracownikom przysługuje uprawnienie do dodatkowego
wynagrodzenia rocznego wynikającego z ustawy z dnia 12.l2.1997r. o dodatkowym
wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej (Dz. U. nr 160, poz.
1080 z późn, zm-)?
11. Czy z tytułu ewentualnych zaległości wynikających z ustawy z dnia 12.12.1997r. o
dodatkowym wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej (Dz. U.
nr 160, poz. 1080 z póżn. zm.) Zamawiający bądź obecny wykonawca wypłacił wszystkie
wymagane kwoty?
12. Czy przejmowanym pracownikom przysługuje uprawnienie do podwyżki wynagrodzenia
na podstawie ustawy z dnia 22,07,2006r, o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. nr 149 poz. 1076)?
13. W jakiej wysokości przysługują poszczególnym pracownikom podwyżki na podstawie
ustawy z dnia 22.07.200ór. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na
wzrost wynagrodzeń (Dz. U, nr 149, poz. 1076)?
14. Czy pracownikom wypłacone zostały wszystkie wymagane kwoty z tytułu podwyżek na
podstawie
ustawy
z
dnia
22,07,2006r.
o
przekazaniu środków
finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. nr 149* poz. 1076)?
15. Czy pracownikom wypowiedziano warunki umów o pracę w części dotyczącej
wynagrodzenia? Jeśli tak, to które składniki wynagrodzeń zostały zmienione?
16. Czy w stosunku do Zamawiającego toczą się postępowania sądowe wszczęte przez
pracowników przewidzianych do przejęcia? Jeśli tak, prosimy o podanie wykazu spraw ze
wskazaniem wartości przedmiotu sporu, roszczenia pracowników i etapu, na którym Znajduje
się sprawa.
17. Czy istniej jakiekolwiek porozumienie, umowa, pakiet socjalny zawarty ze związkami
zawodowymi, w którym pracodawca zobowiązał się do jakichkolwiek gwarancji w zakresie
zatrudnienia pracowników lub wysokości ich wynagrodzeń* także w przypadku przejęcia
tychże pracowników przez następnego pracodawcę? Czy pracownicy są objęci jakimikolwiek
gwarancjami uniemożliwiającymi nowemu pracodawcy modyfikację treści ich stosunków
pracy?
18. Czy na dzień przejęcia będą jakiekolwiek nieuregulowane zobowiązania w stosunku do
przekazywanych pracowników? Jeśli tak* z jakiego tytułu i w jakiej kwocie?
19. Ilu pracowników nabędzie uprawnień do odpraw emerytalnych w trakcie trwania
kontraktu? Prosimy o podanie ilości osób w rozbiciu na poszczególne lata oraz wysokości
przysługujących odpraw.
20. Ilu pracowników nabędzie uprawnień do nagród jubileuszowych w trakcie trwania
kontraktu? Prosimy o podanie ilości osób w rozbiciu na poszczególne lata oraz wysokość
przysługujących nagród.
21. Ile osób ze wskazanych do przejęcia jest członami związków zawodowych (jakich)? Jakie
funkcje te osoby pełnią w Związkach?
22. Prosimy o przedstawienie wykazu wykorzystania urlopów za rok 2015 t. na
poszczególnego pracownika z uwzględnieniem dodatkowych urlopów przysługujących
pracownikom w związku z orzeczeniem o niepełnosprawności
23. Prosimy o podanie wysokości wynagrodzeń zasadniczych brutto poszczególnych
pracowników przewidzianych do przejęcia, kosztów ZUS pracodawcy, premii, dodatków do
wynagrodzeń.
24. Czy w związku z koniecznością przejęcia pracowników na podst. Art. 237 KP nowy
Wykonawca przez i po zakończeniu okresu gwarancyjnego będzie mógł zmienić warunki
pracy oraz miejsce pracy pracownikowi?
25. Prosimy o wyszczególnienie osób, które obecnie znajdują się w wieku ochronnym
/przedemerytalnym?
26. Prosimy o wyszczególnienie osób, które zatrudnione są z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności wraz z określeniem jego rodzaju?
27. Prosimy o podanie zapisów znajdujących się w umowach o pracę pracowników
dedykowanych do przejęcia, dotyczących dodatków do wynagrodzeń np. premia
regulaminowa, dodatek stażowych, dodatek funkcyjny, dodatek negocjacyjny itp.?
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Pracownicy odpowiedzialni za usługę sprzątania zostali przekazani w 2013 roku na
podstawie art. 23’ KP i obecnie nie są naszymi pracownikami. Zamawiający nie posiada
informacji kadrowo płacowych na temat pracowników zatrudnianych przez obecnego
Wykonawcę.
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku
(Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm; dalej „ustawy”)
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę do wniesienia
odwołania - postanowienia dotyczące zakresu podwykonawstwa jak również niewskazanie
w opisie przedmiotu zamówienia żadnych informacji na temat przejęcia pracowników - znane
były Odwołującemu od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej i publikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na stronie
internetowej Zamawiającego, tj. od dnia 15 lipca 2016 roku. Tym samym zgodnie z art. 182
ust. 2 pkt 1 ustawy termin na wniesienie odwołania w zakresie postanowień dotyczących
podwykonawstwa jak również niewskazanie w opisie przedmiotu zamówienia żadnych
informacji na temat przejęcia pracowników mijał w dniu 25 lipca 2016 roku. Izba podkreśla,że udzielone odpowiedzi przez Zamawiającego nie spowodowały zmiany postanowień SWIZ
w zakresie postanowień dotyczących podwykonawstwa jak również nie wprowadziły żadnych
zmian w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu wskazywanego przejęcia
pracowników w trybie art. 23
1
Kodeksu pracy.
Jeżeli Odwołujący chciał kwestionować dopuszczony przez Zamawiającego zakres
pełnomocnictwa oraz opis przedmiotu zamówienia winien był to uczynić w czasie określonym
ustawą. Termin na wnoszenie środka ochrony prawnej w zakresie postanowień zawartych
w dokumentacji postępowania nie zostaje przywrócony w wyniku złożenia wcześniej
do Zamawiającego wniosków (pytań). Odwołanie, w terminie w jakim zostało złożone,
mogłoby zostać skutecznie złożone jedynie wtedy, gdy Zamawiający zmieniłby treść
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w wyniku udzielonych wyjaśnień. W związku z
brakiem postanowień zmieniających Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia – brak
zmiany zakresu podwykonawstwa oraz niewprowadzanie do dokumentacji jakichkolwiek
informacji na temat przejęcia pracowników w trybie art. 23
1
Kodeksu pracy – upłynął termin
na wniesienie odwołania.
Izba podkreśla, że argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zarzutów odwołania
nakierunkowana jest na wykazanie wadliwości zawartych w dokumentacji postępowania
kwestionowanych postanowień, tym samym w ocenie Izby zarzuty odwołania
nakierunkowane są na postawienia dokumentacji, i nie sposób inaczej tego rozumieć,
bowiem nie uległo zmianie nic w postanowieniach dokumentacji, co kwestionowane jest
przez Odwołującego. Podniesienie zarzutu naruszenia art. 38 ust. 1 ustawy skierowane jest
w swym faktycznym uzasadnieniu w zasadzie przeciwko brzmieniu Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, której postanowienia wcześniej były przedmiotem udzielonych
wyjaśnień i co najważniejsze nie zmieniły swej treści.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i § 5 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1594/16, KIO 1603/16, KIO 1616/16, KIO 1617/16 z dnia 2016-09-30
