rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-21
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-21
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1640/16
KIO 1640/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2016 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
1) Blejkan S.A. z siedzibą w Szczecinie (Lider), 2) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą
w Rzeszowie (Partner), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
(Lider), 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu (Partner), 3) Poznańskie
Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (Partner), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2016 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
1) Blejkan S.A. z siedzibą w Szczecinie (Lider), 2) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą
w Rzeszowie (Partner), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
(Lider), 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu (Partner), 3) Poznańskie
Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (Partner), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Miejskiemu Przedsiębiorstwu
Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp i 90 ust. 3 ustawy Pzp;
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: Przystępującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
(Lider), 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu (Partner), 3) Poznańskie
Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (Partner) i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: 1) Blejkan S.A.
z siedzibą w Szczecinie (Lider), 2) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(Partner) tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, konsorcjum w składzie: 1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (Lider), 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu
(Partner), 3) Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych
„REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (Partner) na rzecz Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
1) Blejkan S.A. z siedzibą w Szczecinie, 2) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie,
kwotę
23
796 zł 10
gr
(słownie:
dwudziestu
trzech
tysięcy
siedmiuset
dziewięćdziesięciu sześciu złotych dziesięciu groszy), tytułem zwrotu równowartości
kwoty wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 1640/16
UZASADNIENIE
W dniu 6 września 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2015r., poz. 2164 ze zm.) (dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: Blejkan S.A.
(Lider) i Inżynieria Rzeszów S.A. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Szczecinie (dalej jako
„Odwołujący” lub „Blejkan”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Modernizację sieci kanalizacyjnej w Al. Krakowskiej” prowadzi
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A.
z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz. U. UE z dnia 27 lutego
2016 roku, pod numerem 2016/S 041-068165. Wartość Zamówienia przekracza wartość, od
której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich.
Odwołanie wniesiono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp.
z o.o., Linter S.A. oraz Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych
REMKAN sp. z o.o. (dalej jako „PRIM”),
2.
zaniechaniu wykluczenia PRIM jako podmiotu, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz w konsekwencji odrzucenia jego oferty,
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez PRIM jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i 90 ust. 3 Pzp poprzez błędną ocenę oferty PRIM i wyjaśnień
PRIM złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust, 1 i 2 Pzp i zaniechanie
odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp i art.
26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PRIM oraz odrzucenia jego oferty wskutek
niewykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
wskazanego w pkt 5.1.2 SIWZ.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert (w tym oferty PRIM) i wyboru oferty PRIM,
2.
dokonania ponownej oceny ofert i:
3.
odrzucenia oferty PRIM jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,
4.
wykluczenia PRIM oraz odrzucenia jego oferty wskutek niewykazania przez tego
wykonawcę spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 5.1.2
SIWZ,
5.
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący dowiedział się w dniu 26.08.2016r., kiedy
to Zamawiający powiadomił go o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PRIM.
W piśmie tym Zamawiajmy poinformował, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza spełnia
wymogi formalne i merytoryczne oraz uzyskała najwyższą liczbę punktów. Wskazano także
jednocześnie, że odrzucono ofertę Per Aarsleff Polska sp. z o.o. i Per Aarsleff A/S, a także
wykluczono konsorcjum M. sp. z o.o. i M. S.A. i odrzucono jego ofertę. Odwołanie wniesione
zostało zatem w przepisanym terminie. Wpis od odwołania, w kwocie stosownej wymaganej
został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący, zgodnie
z treścią art. 180 ust. 5 Pzp, przesłał kopię odwołania do Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes w złożeniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 180 i nast. Pzp. Oferta Odwołującego jest jedyną (oprócz oferty PRIM,
która została uznana za najkorzystniejszą) nie odrzuconą. W ocenie Odwołującego, także
oferta PRIM powinna podlegać odrzuceniu, a wykonawca ten powinien zostać wykluczony.
W takiej sytuacji oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Dokonane przez
Zamawiającego naruszenia i zaniechania pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania
pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej, co stanowi jego szkodę uzasadniającą złożenie odwołania.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że wybór oferty najkorzystniejszej, który jest
skarżony w odwołaniu jest drugim już wyborem dokonanym przez Zamawiającego
w postępowaniu. Pierwszej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał
bowiem Zamawiający dnia 20.05.2016r. Wybór ten został zaskarżony przez trzech
wykonawców i połączony do wspólnego rozpoznania (pod sygnaturami: KIO 906/16, KIO
917/16 oraz KIO 929/16). W wyroku wydanym wskutek rozpoznania tych odwołań Izba
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny wyboru oferty najkorzystniejszej,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym między innymi:
1.
odtajnienie zastrzeżonej przez PRIM jako tajemnica przedsiębiorstwa treści
załączników do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę,
2.
wezwanie PRIM do złożenia w trybie art. 26 ust, 4 Pzp wyjaśnień w zakresie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
w zakresie waluty rozliczeniowej dla prac wykonywanych przez SMU 22 sp. z o.o. (dalej
„SMU”) na rzecz Per Aarsleff A/S a wykazanych w poz. 1 wykazu robót.
Zarzut zaoferowania przez PRIM rażąco niskiej ceny
Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia złożone przez PRIM nie potwierdzają, że
zaproponowana przez niego w ofercie cena nie ma znamion rażąco niskiej.
W prowadzonym postępowaniu nie ma wątpliwości co do tego, że Zamawiający miał
prawo i słusznie skorzystał z instytucji wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
cenę (art. 90 ust. 1 Pzp). Wystarczy bowiem wskazać na to, że cena zaoferowana przez
PRIM jest o ok. 52 % niższa od wartości szacunkowej zamówienia (powiększonej o VAT).
W konsekwencji, szczególnie w świetle znowelizowanego art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający
miał nie tytko prawo, ale wręcz obowiązek zastosować procedurę wyjaśnienia ceny.
Zamawiający nie może korzystać z tej procedury niejako tylko dla formalizmu, tj. wówczas
gdy ma uzasadnione przekonanie, że złożona oferta jest prawidłowo wyceniona, ale dla
zwykłej formalności, ze względu na obowiązek z art. 90 ust. 1 Pzp, wzywa do tych wyjaśnień,
w istocie ich wcale nie oczekując (tak np. KIO w wyroku z dnia 1 lipca 2013 roku, sygn. akt
KIO 1424/13, trafnie stwierdziła, iż: „Jeżeli zamawiający uważa, że cena oferty jest
prawidłowo skalkulowana, nie powinien wzywać do złożenia wyjaśnień”). To z kolei oznacza,że jak już Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, to musi dokonać ich
rzeczywistej oceny, a nie zadowolić się samym faktem ich złożenia. Zastosowanie procedury
z art. 90 ust. 1 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona
ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy.
Stwierdzenie to wynika nie tylko z dotychczasowego orzecznictwa KIO i sądów okręgowych
(tak np., wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r., (KIO/UZP 1415/09), także wyrok KIO z dnia
09.05.2013 r., (KIO 934/13). Zatem powstanie tego domniemania skutkuje tym, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli chce je obalić
musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu
wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne
jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające
to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe
wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego
zamówienia. Zauważyć także należy, że utrwaliło się również w orzecznictwie stanowisko, że
domniemanie rażąco niskiej ceny powoduje dla wykonawcy taki skutek, iż musi on je obalić
w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. w ramach
procedury oceny ofert. Jakiekolwiek później przedłożone dowody nie powinny mieć
znaczenia dla obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy. W konsekwencji w razie złożenia
odwołania na ewentualny wybór podmiotu wcześniej wezwanego do wyjaśnień ocenie
podlegać powinno to, czy zamawiający dysponując takimi, a nie innymi wyjaśnieniami
i potwierdzającymi je dowodami prawidłowo je ocenił i wybrał ofertę danego wykonawcy.
Podkreślenia wymaga także to, że sam brak wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość (np.
zbytnia ogólnikowość) jak i brak dowodów stanowi podstawę do uznania, iż spełniona
została przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp jak i na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
PRIM odpowiedział na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 18.04.2016r. (dalej
jako: „Wyjaśnienia I"). Odpowiedź ta nie wystarczyła jednak Zamawiającemu (uznał on, że
odpowiedź ta nie obala domniemania rażąco niskiej ceny), tym samym wezwał go ponownie
do złożenia wyjaśnień, pismem z dnia 26.04.2016 r. W piśmie tym zapytał o konkretne
pozycje, które powinny składać się na cenę ofertową. Na zapytanie to PRIM odpowiedział
pismem z dnia 29.04.2016r. (dalej jako „Wyjaśnienia II”).
Wyjaśnienia I składają się z dwóch części, tj. części ogólnej i załączników w postaci
kalkulacji cenowej i oferty na panele GRP. Wyjaśnienia II także składają się z ogólnych
wywodów i wyciągów z orzecznictwa KIO, odpowiedzi na pytania Zamawiającego, a także
pisma od dostawcy paneli GRP. Na marginesie tylko Odwołujący dodał, że zarzut rażąco
niskiej ceny nie był przedmiotem rozpoznania w sprawie o sygn. akt KIO 929/16, bowiem
Izba uznała go za przedwczesny, w świetle uwzględnienia zarzutu o bezpodstawnym
utajnieniu Wyjaśnień PRIM.
Część ogólna Wyjaśnień PRIM jest bardzo ogólna i nic nie wnosząca do obalenia
domniemania występowania w ofercie PRIM rażąco niskiej ceny. Przeważająca część
ogólnych Wyjaśnień odnosi się do cen innych ofert oraz do powoływania się na orzecznictwo
KIO, które nie ma związku ze sprawą. Te twierdzenia oczywiście nie mogą prowadzić do
obalenia tego domniemania. Ponadto w części ogólnej Wyjaśnień PRIM wykonawca
powołuje się na to, że wycena została sporządzona z uwzględnieniem własnego znacznego
doświadczenia wszystkich konsorcjantów. Także i to stwierdzenie w żaden sposób nie obala
domniemania rażąco niskiej ceny. Zauważyć bowiem należy, że każdy z wykonawców
ubiegających się o zamówienie posiada znaczne doświadczenie w realizacji podobnych
zamówień i PRIM w żaden sposób nie znajduje się w uprzywilejowanej pozycji w odniesieniu
do innych wykonawców. Co więcej gdyby porównywać doświadczenie własne wszystkich
wykonawców, to doświadczenie PRIM (jego konsorcjantów) jest istotnie mniejsze od
doświadczenia Odwołującego, albowiem Blejkan S.A. jest zdecydowanym liderem rynku
usług modernizacji kanalizacji (w ostatnich kilku latach Biejkan S.A. był największym
zarówno co do ilości jak i wartości wykonawcą na tym rynku, podczas gdy konsorcjant PRIM
realizowali stosunkowo mało zamówień). Potwierdzeniem tego jest także oferta PRIM
i wykazane przez tego wykonawcę doświadczenie, które nie jest doświadczeniem własnym
tylko użyczonym w trybie art. 26 ust. 2b Pzp od SMU oraz Per Aarsleff. Oznacza to, że
twierdzenie, na które powołuje się PRIM nie tylko nic nie wnosi do sprawy, ale jest wręcz
wysoce niewiarygodne.
PRIM w części ogólnej Wyjaśnień wskazuje, że dokonał wyceny swej oferty
z uwzględnieniem analizy własnej i ofert dostawców materiałów. Warto jednak zauważyć, że
choć na tym wykonawcy spoczywał ciężar wykazania swych twierdzeń i złożenia dowodów,
załączył tylko ofertę na panele GRP. To pokazuje, że Wyjaśnienia PRIM są całkowicie
gołosłowne, a cena jest oderwana od rzeczywistych kosztów realizacji. Nic nie stało bowiem
na przeszkodzie, aby PRIM, jeżeli miał takie oferty (a w szczególności oferty podmiotów
trzecich udostępniających mu zasoby), załączył je do Wyjaśnień. Warto zauważyć, że do
realizacji zamówienia niezbędne są w szczególności takie grupy materiałowe jak:
-
panele GRP,
-
wysokiej klasy masa betonowa zalewowa (iniekt), bazalt wraz z klejami,
-
chemia budowlana,
-
paliwo
Tymczasem PRIM załączył dowód tylko w odniesieniu do jednej grupy materiałowej tj. paneli
GRP. Rzeczywiście jest to najistotniejsza grupa materiałowa niezbędna do realizacji
zamówienia, niemniej jednak jest jeszcze wiele innych materiałów istotnie wpływających na
oferowaną cenę, które to każdy wykonawca musi nabyć, aby zrealizować przedmiot
zamówienia. PRIM w tym zakresie nie złożył dowodów potwierdzających koszty ich nabycia.
Zatem złożony przez PRIM dowód dotyczy jedynie części ceny i w żaden sposób nie może
ona samodzielnie dowodzić, że cen PRIM nie jest rażąco niska. Warto w tym miejscu
zwrócić uwagę na to, że Konsorcjum Blejkan w swych wyjaśnieniach ceny złożyło dowody
w postaci ofert podwykonawców potwierdzające co najmniej koszt takich materiałów jak:
panele GRP, materiały budowlane oraz koszt podwykonawców realizujących prace takie jak:
roboty w renowacji bezwykopowej; roboty ziemne, modernizacja studni rewizyjnych;
modernizacja komór połączeniowych. Porównanie tych wyjaśnień z Wyjaśnieniami PRIM
pokazuje na brak rzetelności tych drugich i brak obiektywnych przeszkód do wykazania
twierdzeń konkretnymi dowodami (np. w postaci ofert dostawców i podwykonawców),
Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za cenę niższą
niż zaoferowana przez niego. Nie jest także możliwe pozyskanie z rynku korzystniejszych
ofert od dostawców materiałów i podwykonawców niż te, które otrzymał Odwołujący i które
załączył do swych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny. Powyższe twierdzenie wynika
z faktu, że Blejkan S.A. jest zdecydowanym liderem rynku usług modernizacji kanalizacji
w kilku ostatnich latach, osiągając z tego rodzaju działalności bardzo wysokie przychody
i zyski. To powoduje, że Blejkan S.A. zamawia bardzo duży wolumen dostaw materiałów
i urządzeń oraz współpracuje z grupą stałych i licznych podwykonawców działających na
terenie całej Polski, co umożliwiło na wypracowanie najwyższych rabatów i najniższych cen.
Wysoce wątpliwe, a wręcz nierealne jest zatem, aby PRIM mógł otrzymać korzystniejsze
oferty od podwykonawców lub dostawców, albo aby miał korzystniejsze warunki do realizacji
tych prac we własnym zakresie. Potwierdzeniem powyższego jest choćby porównanie
kosztów paneli GRP. Zarówno Blejkan jak i PRIM załączyli do swych wyjaśnień oferty na
panele GRP. Nie ujawniając tajemnicy przedsiębiorstwa Blejkan wskazać jedynie można na
bardzo istotną różnicę w uzyskanych ofertach, ze zdecydowaną korzyścią dla Blejkana.
Postanowienia zawarte w art. 90 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp nakazują udzielenie wyjaśnień,
w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy; pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Trudno jest, w kontekście
brzemienia powyższego przepisu uznać, iż Wyjaśnienia PRIM spełniały powyższe
wymagania.
Wskazać także należy, że w związku z jednoznacznym i oczywistym przerzuceniem
ciężaru wykazania kwestii braku rażąco niskiej ceny, Odwołujący nie ma obowiązku
dowodzenia w tym zakresie. Z tego też powodu za całkowicie wystarczające do uznania
zasadności odwołania są powyższe rozważania i twierdzenia.
W części szczegółowej Wyjaśnień I PRIM, oprócz oferty na panele GRP, wykonawca
załączył też bardzo ogólną kalkulację ofertową. Pozycje, na których najbardziej została przez
PRIM zaniżona cena to:
-
dokumentacja projektowa, wraz z niezbędnymi dokumentami, pozwoleniami
i uzgodnieniami,
-
ubezpieczenia i gwarancje,
-
dokumentacja powykonawcza,
-
iniekt,
-
montaż modułów z iniektowaniem oraz przepompowywaniem ścieków.
Nie ma możliwości, by wykonać te pozycje za stawki podane przez PRIM. Na
marginesie można wskazać, że być może, wykonawca ten nie ma nawet świadomości
realnych kosztów związanych z tymi pracami, bowiem nigdy prac o takim zakresie
i rozmiarze nie wykonywał. Koszty te zostały ujęte w Wyjaśnieniu I na istotnie zaniżonym
w stosunku do rzeczywistości poziomie. Nie jest możliwe, aby koszty te kształtowały się na
takim poziomie. Ich rzeczywista wysokość jest zdecydowanie wyższa i to na takim poziomie,że uniemożliwia wykonanie całości zamówienia bez bardzo istotnej straty.
Abstrahując od powyższego należy podkreślić, że załączona przez PRIM oferta na
panele zawiera w sobie wyłącznie koszt samych paneli oraz ich transportu na budowę.
Oferta nie zawiera w sobie montażu tych paneli, do którego potrzeba osób o wysokich
kwalifikacjach. Zaproponowana przez tego wykonawcę cena jednostkowa w wysokości
300,00 zł za montaż mb paneli jest ceną całkowicie nierealną i nierzeczywistą. Zauważyć
bowiem należy, że pozycja ta obejmuje nie tylko sam montaż paneli GRP w kanale (czyli ich
umieszczenie w kanale, ułożenie i połączenie poszczególnych paneli), ale także
zainiektowanie czyli zalanie przestrzeni pomiędzy panelem, a kanałem oraz
przepompowywanie ścieków (czyli odpowiednie ustawienie pomp wraz z rurami, jak i koszt
paliwa niezbędnego do uruchomienia pomp, jak i sam koszt wypożyczenia, ewentualnie
amortyzacji pomp). Dodatkowo parametry techniczne paneli GRP budzą wątpliwości co do
prawidłowości ich doboru, co skutkować może znacznym wzrostem cen ich nabycia
w stosunku do ceny wykazanej w Wyjaśnieniach I.
W drugim wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, Zamawiający
dostrzegając mankamenty złożonej przez PRIM kalkulacji zadał konkretne pytania odnośnie
określonych pozycji składających się na przedmiot zamówienia. Zapytał też, koszty jakich
robót zostały zminimalizowane i co umożliwiło ich zminimalizowanie.
W odpowiedzi, jako źródła oszczędności PRIM wskazał lokalizację siedziby lidera
konsorcjum, lokalnie zamieszkałych pracowników, a także własnej bazy sprzętowej.
Twierdzenia te są niezrozumiałe, W pierwszej kolejności, siedziba lidera konsorcjum
znajduje się w Katowicach, natomiast zamówienie będzie realizowane w Warszawie. Z całą
pewnością nie można stwierdzić, że jest to „bliska lokalizacja”. Co więcej, żaden
z pozostałych konsorcjantów nie ma siedziby w Warszawie, co tylko potwierdza pozorność
tego oświadczenia. W drugiej kolejności należy przypomnieć, że PRIM powołał się na
zasoby ukraińskiej spółki SMU 22 sp. z o.o., która realizować ma przedmiot zamówienia jako
podwykonawca. Jest to spółka zlokalizowana i działająca na Ukrainie, w Odessie. Jest to
miejsce oddalone o ponad 1200 km oraz co najmniej 20 godzin jazdy od miejsca realizacji
zamówienia. Jednocześnie, jest to spółka, która nie prowadzi działalności, nie ma oddziału
na terytorium Polski. Do kosztów tego podwykonawstwa należy więc doliczyć koszt
transportu oraz zakwaterowania pracowników, a pamiętać należy, że Warszawa jest
najdroższym rynkiem w Polsce, jeśli chodzi o wynajem nieruchomości. Dodatkowo zauważyć
należy, że nawet gdyby pracownicy przeznaczeni do wykonania tego zamówienia
pochodziliby z Warszawy to i tak korzyści z braku delegacji skonsumowane byłyby poprzez
wyższe wynagrodzenia osób z Warszawy i okolic. Powszechną bowiem wiedzą jest, że
pracownicy z Warszawy mają najwyższe w Polsce wynagrodzenia.
Odpowiadając na pytania o konkretne pozycje kosztowe, PRIM wskazał, że rozdzielił
je pomiędzy poszczególne pozycje z kosztorysu. Znamiennym jest jednak, że wykonawca
ten w żadnym punkcie nie wskazał konkretnej pozycji (np. w pkt 5.1, 7.5), lecz wskazywał
generalnie, że koszty te znajdują się w poz. 7, 8, 9. Sam sposób tego wskazania dowodzi
pozorności tych oświadczeń oraz nierzetelności sporządzonego kosztorysu i uniemożliwia
ich weryfikację przez Zamawiającego. W jeszcze większym stopniu o nierzetelności tejświadczy jednak co innego. W odniesieniu bowiem do prawie wszystkich pozycji, o które
dopytywał Zamawiający, wykonawca ten wskazał, że zostały one między innymi
uwzględnione „w kosztach zarządu jako ryzyka kontaktowe”. W kosztach tych
(oszacowanych na 600,000,00 zł) wykonawca uwzględnił rzekomo takie koszty jak koszty
związane z próbami opisanymi w PFU, koszty związane z utylizacją odpadów wytworzonych
przez wykonawcę, koszty związane z likwidacją przecieków wody gruntowej do kolektora,
koszty związane z wykonaniem rurociągów i urządzeń do przepompowywania ścieków,
koszty związane z przepompowywaniem ścieków i wód opadowych oraz odpowiedniej
instalacji w trakcie zwiększonego napływu ścieków. Twierdzenia PRIM o uwzględnieniu tych
kosztów w „w kosztach zarządu jako ryzyka kontaktowe" są absurdalne. Przede wszystkim,
koszty te absolutnie nie są ryzykami kontraktowymi. Ryzyko kontraktowe urzeczywistnia się
bowiem w następstwie niedotrzymania zobowiązań umownych przez uczestników transakcji,
albo w wyniku wystąpienia okoliczności od nich niezależnych, mających dla nich charakter
siły wyższej. Wyżej wymienione elementy nie mają charakteru okoliczności niemożliwych do
przewidzenia, czy będących wynikiem działania siły wyższej. Wręcz przeciwnie, są to
zdarzenia pewne, część obowiązków kontraktowych nałożonych na wykonawcę na mocy
SIWZ. Koszty zarządu są to natomiast koszty opłacenia kadry menadżerskiej, a także koszty
koordynacji współpracy na poziomie poszczególnych konsorcjantów (które w wypadku
konsorcjum składającego się z trzech podmiotów, a także dwóch podmiotów
udostępniających swoje zasoby, mogą być znaczne).
Tym samym, część szczegółowa Wyjaśnień II tym dobitniej wskazuje na
nierzetelność i nierealność załączonej przez PRIM kalkulacji, PRIM nie mając gdzie wskazać
tych kosztów, wskazał, że rzekomo ujęte zostały w kosztach zarządu. To pokazuje na
całkowitą nierzetelność tych wyjaśnień i problemy tego wykonawcy z odpowiedzią na
szczegółowe pytania Zamawiającego.
Należy także zauważyć, że PRIM w formularzu ofertowym (część III pkt 8) wskazał,że zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia:
- część robót budowlano-montażowych, opracowanie dokumentacji projektowej, renowacja
studni i komór, wprowadzenie tymczasowej organizacji ruchu, roboty drogowe, obsługa
geodezyjna. Ponadto choć PRIM wskazał, że zamierza korzystać z zasobu podmiotu
trzeciego (SMU-22 sp. z o.o., a także Per Aarsleff Polska sp. z o.o.), to jednak nie została
załączona do wyjaśnień oferta od tych podmiotów na wykonanie robót w charakterze
podwykonawcy. Należy też mieć na uwadze, że oferta złożona przez Per Aarsleff była
droższa od oferty PRIM, a także, że zwykle marże narzucane przy realizacji jedynie
fragmentu zamówienia są wyższe od marży stosowanych przy realizacji całego zamówienia.
To także wskazuje na nierealność kalkulacji PRIM. Opisane części zamówienia stanowią
około 60-70% wartości całości zamówienia, choć w praktyce mogłoby to być nawet 100%,
albowiem pojęcie „robót budowlano- montażowych" jest bardzo szerokie. Tymczasem
w Wyjaśnieniach PRIM wskazuje, że znaczny zakres zamówienia wykonany zostanie siłami
własnymi konsorcjum. Ta istotna sprzeczność budzi bardzo poważne wątpliwości co do
rzetelności tych Wyjaśnień PRIM, tym istotniejszych, że Wyjaśnienia PRIM nie zostały
potwierdzone praktycznie żadnymi dowodami.
Co więcej pomimo tego, że nawet gdyby przyjąć za Wyjaśnieniami PRIM (choć stoi to
w sprzeczności z treścią oferty), że faktycznie większość zamówienia zostanie wykonana
siłami własnymi to i tak oznacza to, że część prac ma być wykonywana przez
podwykonawców. Pomimo tego PRIM nie załączył do Wyjaśnień PRIM żadnych dowodów
wskazujących na koszty pracy podwykonawców, choć nie było ku temu żadnych
obiektywnych przeszkód.
Brak spełniania przez PRIM warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w pkt 5.1.2 SIWZW wskazał, że ubiegać się o zamówienie mogą
wykonawcy spełniający wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia tj. wykonania w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonali co najmniej 2 roboty budowlane polegające
na modernizacji sieci kanalizacyjnej polegającej na renowacji kanalizacji ściekowej
w technologii modułów renowacyjnych, o wartości każdej z nich (tj. roboty) równej lub
większej od wartości stanowiącej równowartość 10.000,000,00 zł bez podatku VAT.
Zgodnie z punktem 5.3. SIWZ, w celu przeliczenia na złotych (PLN) wszystkich
wartości i danych finansowych podanych w innych walutach, Zamawiający zastosuje średni
kurs Narodowego Banku Polskiego (NBP) aktualny na dzień publikacji ogłoszenia
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
PRIM w swoim pierwotnym wykazie usług złożonym wraz z ofertą wskazał dwa
zamówienia (s. 27 oferty) wykonane przez podmiot udostępniający mu zasoby - SMU-22:
modernizację magistrali systemu kanalizacji od osiedla Donskoj do osiedla Cwietoczny,
a także na wykonanie renowacji sekcji głębokiego kolektora tunelu od MH nr 1 do nr 2
w Odessie (dalej jako: „Renowacja kolektora"). Wartość prac związanych z Renowacją
kolektora określono w wykazie usług na 3 500 000,00 $. Załączono też poświadczenie,
w którym podano jedynie wartość w USD (s. 30 oferty). Na to samo zamówienie powołało się
Konsorcjum Per Aarsleff, a z przedłożonego przez nich dokumentu (s. 16 oferty Per Aarsleff)
wynikało, że całe zamówienie (którego Generalnym Wykonawcą był Per Aarsleff) opiewało
na kwotę 59.024.102,75 UAH, co stanowiło równowartość 5 635 861,74 Euro. Powyższe
pozycje zostały zakwestionowane przez Blejkan w odwołaniu z dnia 30 maja 2016 r.
W uzasadnieniu wskazano, że przeliczeń powinno się dokonywać z UAH jako waluty
kontraktu, a nie z dowolnie wybranej przyjętej innej waluty, czyli USD. W takim przypadku,
stosując dzień przeliczenia wynikający z pkt 5.3 IdW okazuje się, że wartość kontraktu, na
który powołuje się PRIM nie osiąga referencyjnego poziomu czyli 10.000,000 PLN.
Niewątpliwie więc kwestia ta była poddana pod rozstrzygnięcie w sprawie o sygn. KIO
929/16. KIO w wyroku z dnia 27.06.2016 r. (dalej jako: „Wyrok") zarzut ten co do zasady
podzieliła, nakazując wezwanie Konsorcjum PRIM do złożenia wyjaśnień w zakresie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
w zakresie: waluty rozliczeniowej dla prac wykonywanych przez SMU oraz terminów
realizacji robót wykonywanych przez SMU na rzecz Per Aarsleff A/S a wykazanych w poz. 1
wykazu robót (por. pkt 1C b) sentencji wyroku).
Bardzo istotne jest uzasadnienie KIO (s. 57-58 wyroku), z którego w sposób
oczywisty wynika, że wartość referencyjnych prac powinna być rozliczana wg waluty
kontraktu, a nie wg waluty z poświadczenia wydanego przez Per Aarsleff. Zwrócić przede
wszystkim należy uwagę na następujące stwierdzenia wyroku: „Na wstępie należy poczynić
uwagę, że opisany w pkt 5.3, IDW sposób przeliczania wartości na złote jest jednoznaczny,
tj. wszelkich przeliczeń należy dokonywać w oparciu o średni kurs NBP aktualny na dzień
publikacji ogłoszenia. Postanowienie to nie było kwestionowane przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Wobec powyższego argumentacja uczestnika
postępowania odwoławczego - Konsorcjum PRI METRO podnoszona na rozprawie,
a dotycząca okoliczności wskazujących na znaczne spadki kursu hrywny nie zasługuje na
uwzględnienie. Izba stoi na stanowisku, iż odwołujący III słusznie zauważył, że przy
przeliczeniu wartości należy wziąć pod uwagę wartości wyrażone w walutach wskazanych
w kontraktach, na podstawie których wykonywane były roboty, wykazywane w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, a nie w walutach wynikających z referencji.”
Izba jedynie uznała zarzut naruszenia w tym zakresie art. 26 ust. 3 za przedwczesny,
albowiem wg KIO najpierw wyjaśnienia wymagała kwestia w jakiej walucie zawarty został
kontrakt na Renowację kolektora. Powyższe oznacza, że prawomocnie rozstrzygnięta
została kwestia sposobu liczenia wartości referencyjnych robót (tj. od waluty kontraktu i wg
kursu z dnia wskazanego w pkt 5-3 IdW). Co istotne wyrok KIO nie został zaskarżony w tym
zakresie. Powyższe oznacza, że wszystkie strony postępowania przed KIO, w tym m.in.
Zamawiający, Blejkan i PRIM związane są tym wyrokiem i wskazanym w nim sposobem
wyliczania wartości referencyjnej roboty. Nie ma zatem żadnej możliwości stosowania innego
sposobu przeliczenia niż ten, który został określony w wyroku KIO.
Tym samym, jeżeli roboty wskazane w poz. 1 wykazu usług PRIM rozliczane były
w UAH, należy ich wartość przeliczyć z UAH (a nie z USD) na PLN wg kursu z dnia publikacji
ogłoszenia o zamówienia. To oznacza, że wartość tych prac nie osiągnęła referencyjnego
pułapu 10.000.000 PLN i bez znaczenia są tu argumenty dotyczące spadku wartości tej
waluty.
W celu wykonania Wyroku KIO, Zamawiający wezwał PRIM pismem z dnia 12 lipca
2016 roku do wyjaśnienia, jaka była waluta rozliczeniowa, wartość prac oraz jakie były
terminy realizacji inwestycji wskazanej w poz. 1 wykazu robót.
W odpowiedzi na to zapytanie, PRIM pismem z dnia 15 lipca 2016 roku wskazało, że
walutą rozliczeniową była hrywna, jednocześnie jednak powtórzył jedynie, że wartość prac
wynosiła 3.500.000,00 USD, nie podając tej wartości w hrywnach.
W konsekwencji, pismem z dnia 10 sierpnia 2016 roku Zamawiający wezwał PRIM,
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów w celu wykazania spełniania
warunków posiadania wiedzy i doświadczenia. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający
wskazał, co następuje: „Zgodnie z wyrokiem z dnia 27 czerwca 2016 roku wraz z jego
uzasadnieniem KIO w sprawie o sygn. akt KIO 929/16 do przeliczenia wartości kontraktu
realizowanego w walucie obcej należy przyjąć walutę rozliczeniową wskazaną w kontrakcie,
na podstawie którego wykonane były roboty wykazywane w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Praca wykazywana
w Lp. l była rozliczana w hrywnach, tak więc wartość tych prac jest niższa niż 10.000.000,00
zł Zamawiający w związku z powyższym wzywa Państwa do uzupełnienia oferty w zakresie
dokumentu, o którym mowa w pkt 6.3. IDW poprzez wykazanie spełnienia wymagań,
o których mowa w pkt 5.1.2. IDW”.
Zamawiający prawidłowo uznał więc, że roboty wskazane w poz. 1 wykazu usług
PRIM wykonywane w Odessie nie spełniają warunków Zamawiającego, bowiem wartość tych
prac jest mniejsza niż wartość wymagana przez Zamawiającego. Stanowisko to
zaakceptował też PRIM, gdyż stanowiska tego nie zakwestionował. Należy bowiem wskazać,
że termin na złożenie odwołania od czynności Zamawiającego upływał 10 dni po otrzymaniu
wezwania przez PRIM. Tym samym, także PRIM miał świadomość, że w świetle
jednoznacznego brzmienia Wyroku, roboty wskazane w poz. 1 nie spełniają wymogów
Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający nie mógł był uznać doświadczenia z poz. 1
wykazu usług jako spełniający postawiony w SIWZ warunek. Odwołujący nie ma jednak
pewności czy doświadczenie z tej pozycji Zamawiający uznał czy też nie, nie wynika to
bowiem z informacji o wyborze. Stąd też Blejkan kwestionuje także tę pozycję wskazując, że:
po pierwsze, względy o charakterze formalnym, tj. związanie wyrokiem w sprawie o sygn.
KIO 929/16 uniemożliwiają przyjęcie odmiennej interpretacji postanowień SIWZ niż zostały
one wskazane w ww. orzeczeniu (tj. o sposobie przeliczenia wartości podanych w walutach
obcych, czyli z waluty kontraktu na PLN, a nie z innej waluty czyli USD na PLN), po drugie,
Blejkan podtrzymuje wskazane wyżej uzasadnienie, potwierdzające konieczność
dokonywania przeliczeń z waluty kontraktu na PLN, a nie z jakiejkolwiek innej waluty (nie
mającej związku z kontraktem) na PLN.
Po wezwaniu Zamawiającego z dnia 10.08.2016 r., PRIM pismem z dnia 16.08.2016
r. zmienił załącznik nr 5 do oferty - „Wykaz wykonanych przez Wykonawcę robót
budowlanych" i przedłożył Zamawiającemu zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia
zasobów wraz z referencjami, spełniającymi wymagania opisane w IDW.
Roboty, które w chwili obecnej wskazywane są przez PRIM jako roboty
potwierdzające posiadanie przez niego wymaganej wiedzy i doświadczenia to (oprócz poz. 2
z pierwotnego wykazu robót) inwestycja pn. „Modernizacja sieci kanalizacyjnej kolektor od
Czarodziejskiej do Wilgi w Krakowie" - na rzecz MPWiK S.A. w Krakowie. Co znamienne,
roboty te zostały wykonane przez Per Aarsleff Polska sp. z o.o., tj. podmiot, który
samodzielnie ubiegał się o udzielenie zamówienia, którego oferta została jednak odrzucona,
ze względu na oferowanie rażąco niskiej ceny. Najistotniejszy jest jednak fakt, że
zobowiązanie do udostępnienia zasobów udzielone zostało dnia 16.08.2016 r., tj. już
znacznie po dniu otwarcia ofert. Oznacza to, że na dzień składania ofert PRIM nie
dysponował tym zasobem wystarczającym doświadczeniem do ubieganie się o udzielenie
zamówienia.
Należy w tym miejscu przywołać dyspozycję art. 26 ust. 2a Pzp (w brzmieniu
obowiązującym dla zamówienia), zgodnie z którą Wykonawca na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż
na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert;
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1. Oznacza to w szczególności, że już
na dzień składania ofert wykonawca powinien dysponować zobowiązaniem podmiotu
trzeciego do oddania mu zasobów. W innym bowiem wypadku, nie posiadałby wymaganego
do udziału w postępowaniu doświadczenia, a w konsekwencji, jego udział w postępowaniu
byłby nieuprawniony.
Niezależnie od „linii obrony" jaką przyjmie PRIM w celu wyjaśnienia ww. okoliczności,
należy wskazać z całą stanowczością, że nie ma możliwości, by PRIM dysponował
zobowiązaniem Per Aarsieff w dniu składania ofert. Świadczą o tym następujące
okoliczności.
W pierwszej kolejności, Per Aarsleff jest podmiotem, który sam ubiegał się
o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tym samym, nie było w jego interesie
zwiększanie konkurencji w postępowaniu. W drugiej kolejności, Per Aarsleff zaoferował
wyższą cenę ofertową, niż PRIM. Biorąc pod uwagę, że ma on być rzekomo podwykonawcą
PRIM, udzielającym mu zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia (tj. swoich najbardziej
wykwalifikowanych pracowników), nie ma ekonomicznie i biznesowo możliwości, by oferta
podwykonawcza złożona PRIM przez Per Aarsleff była korzystniejsza, niż cena oferowana
przez Per Aarsleff w przetargu. Stawia to w wątpliwość realność tego użyczenia, a także
rodzi dalsze wątpliwości w zakresie zaoferowanej przez PRIM rażąco niskiej ceny.
Ponadto, nawet gdyby uznać, że Per Aarsleff mógł złożyć ofertę podwykonawczą
swojemu konkurentowi startującemu w tym samym przetargu (co jest systemowo i etycznie
wątpliwe), to jest to mało prawdopodobne z punktu widzenia gospodarczego. Należy bowiem
wskazać, że wskutek pierwotnej oceny ofert, Zamawiający odrzucił ofertę Per Aarsleff, jako
ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Od tej decyzji wykonawca ten złożył odwołanie,
jednocześnie wnosząc w nim o wykluczenie wykonawcy PRIM i odrzucenie jego oferty. Per
Aarsleff dostarczył także dowody, którymi nie dysponował żaden inny wykonawca (umowy
z podmiotem ukraińskim, na które to roboty powoływał się PRIM), kwestionujące podaną
przez PRIM wartość prac. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Per Aarsleff działał z pełną
determinacją w celu usunięcia PRIM z przedmiotowego postępowania, jednocześnie,
złożenie odwołania obarczone było dużym ryzykiem - wyjaśnienia Per Aarsleff w zakresie
rażąco niskiej ceny były bowiem nad wyraz lakoniczne i tak doświadczony podmiot musiał
mieć pełną świadomość, że ciężko będzie je obronić i „przywrócić się" do udziału
w postępowaniu. Mimo tego wykonawca ten zaryzykował utratę wysokiej opłaty od
odwołania oraz kosztów zastępstwa. Gdyby faktycznie Per Aarsleff był podwykonawcą PRIM
od dnia złożenia ofert, podmiot ten najpewniej nie złożyłby odwołania. Miałby bowiemświadomość, że nawet pomimo tego, że nie uzyska zamówienia osobiście, to i tak na nim
zarobi jako podwykonawca, a co bardziej istotne - zdobędzie doświadczenie i referencje
niezbędne do udziału w kolejnych przetargach. Złożenie odwołania mogło wykluczyć obie te
możliwości, co wskazuje, że sytuacja taka nie miała miejsca. Także dla PRIM, współpraca
podwykonawcza z Per Aarsleff nie miała innego sensu, niż tylko uzyskanie referencji
wymaganych przez Zamawiającego. Oczywistym jest bowiem, że każdy podwykonawca do
swojej oferty kosztowej dorzuca odpowiednią marżę, która bezpośrednio umniejsza zysk
wykonawcy. Realizacja większego zakresu prac przez podwykonawców wpływa też na
mniejsze doświadczenie pracowników generalnego wykonawcy. Na marginesie tylko
wskazać należy, że pomimo tego, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów Per Aarsleff
datowane jest na 16.08.2016 roku, wykaz robót podpisany przez PRIM został podpisany
z datą 11.04.2016r. Oznacza to, że PRIM złożył dokument poświadczający nieprawdę,
w zakresie daty jego wystawienia. Skoro bowiem 16.08.2016r. doszło do udostępnienia
zasobu przez Per Aarsleff, to w jaki sposób 4 m-ce wcześniej p. Artur Król miał sporządzić
wykaz uwzględniający inwestycję wykonaną przez Per Aarsleff.
W ocenie Odwołującego, współpraca pomiędzy PRIM a Per Aarsleff została
nawiązana dopiero po rozpoznaniu odwołania KIO 929/16 (tj. ostatecznym odrzuceniu oferty
Per Aarsleff), a także uzyskaniu przez PRIM informacji o zakwestionowaniu przez
Zamawiającego inwestycji wykonanej w Odessie przez SMU. W konsekwencji, na dzień
składania ofert PRIM dysponował wyłącznie udostępnieniem zasobów co do jednej roboty
spełniającej wymógł SIWZ, a nie dwóch prac, jak tego wymagał Zamawiający.
Podsumowując należy powtórzyć, że PRIM nie spełnia wymogów posiadania
wystarczającej wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia. Zamawiający wymagał
bowiem (pkt 5.1.2 SIWZ) wykonania co najmniej dwóch robót o wartości co najmniej 10
milionów zł netto każda. Jednocześnie w pkt 5.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że wartości
podane w innych walutach przeliczać będzie na PLN wg średniego kursu NBP aktualnego na
dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Pierwotnie przywołane przez PRIM w poz. 1
wykazu robót prace (inwestycja w Odessie) nie spełniają tego wymogu, bowiem walutą
rozliczeniową dla tego kontraktu były hrywny. Przeliczając wartość robót zgodnie
z wymogiem SIWZ, roboty te nie spełniają więc wymogów Zamawiającego, nie osiągają one
bowiem wymaganej wartości.
Prace wykazane w zmienionym przez PRIM wykazie robót (inwestycja w Krakowie)
także nie spełniają wymagań Zamawiającego - PRIM nie dysponował bowiem tym zasobem
na dzień składania ofert.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podkreślił, że odwołanie należy uznać za
uzasadnione.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, wyjaśnień udzielanych przez wykonawców w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokumentów uzupełnionych
przez wykonawców na wezwanie zamawiającego, materiałów złożonych na rozprawie
i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestnika postępowania, zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny, w tym zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego oraz zaniechanie
wykluczenia tego wykonawcy z powodu niepotwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów
ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały
zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 8 września 2016 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do
postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
1) Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
(Lider), 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu (Partner), 3) Poznańskiego
Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (Partner). Przystąpienie uznano za skuteczne.
W dniu 16 września 2016 roku Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia
w całości odwołanie o sygn. akt KIO 1640/16. Na rozprawie w dniu 19 września 2016 roku
Przystępujący konsorcjum PRIM złożyło oświadczenie, że korzystało będzie z prawa do
wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania. Wykonawca złożył pismo
procesowe wraz z materiałem dowodowym, w którym wnosił o oddalenie odwołania
w całości.
Izba dokonując ustaleń faktycznych odnośnie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, wzięła pod uwagę wynikające z odwołania oraz
rozprawy postanowienia SIWZ i ogłoszenia, zgromadzony materiał dowodowy, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2016 roku (sygn. akt KIO 906/16, 917/16,
929/16) stwierdzając zarazem, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył istotne dla
rozstrzygnięcia zapisy ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, PFU, treść wezwań kierowanych
przez Zamawiającego do wykonawców oraz treść złożonych przez wykonawców wyjaśnień.
Przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego
prawa.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia
12 kwietnia 2016 roku zwrócił się do wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu, o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w tym do złożenia dowodów, wskazując jednocześnie przykładowo, że
dowodami tymi mogą być szczegółowa kalkulacja czy kosztorys.
Wartość zamówienia została oszacowana przez zamawiającego na kwotę
26.000.000,00 zł netto (31.980.000,00 zł z podatkiem VAT). Cena oferty Przystępującego
opiewa na kwotę 15 375 000,00 zł z podatkiem VAT, a zatem jest niższa o ponad 30 %
od wartości zamówienia. Wyrokiem z dnia 27 czerwca 2016 roku KIO nakazała odrzucenie
oferty wykonawcy, który zaoferował cenę za wykonanie zamówienia w wysokości
6.409.676,00 zł z podatkiem VAT, stwierdzając, że wykonawca ten nie sprostał wezwaniu do
złożenia odpowiednio umotywowanych i udowodnionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny.
Rozpoznając zarzut odnoszący się do wyjaśnień cenowych złożonych przez
konsorcjum PRIM, z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być
musi wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art.
90 ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura
wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia
z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że
cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy
zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia
takiej procedury wyjaśniającej. Ustawodawca nie przewidział bowiem procedury
automatycznego odrzucania oferty z najniższą, tudzież najwyższą ceną i wyboru oferty
najkorzystniejszej z pośród pozostałych.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Zgodnie zaś z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wypływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od
wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym
o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca
59/09).
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie
wyjaśnień uwzględnić należy treść samego wezwania. Wyjaśnienia wykonawcy składane
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie
podanych w nim kwot (jeżeli takie podano), ale i poprzez realność poczynionych założeń co
do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek
wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia
przedmiotu zamówienia, a także przez pryzmat złożonych dowodów, które wymienione
założenia wykonawcy potwierdzają, jak choćby oferty handlowe.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wzywał Przystępującego do wyjaśnień
trzykrotnie. O ile pierwsze z wezwań miał charakter ogólny, wskazywało jedynie na wartość
szacunkową zamówienia i brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o tyle drugie z wezwań było
już bardzo szczegółowe, wykonawcy zadano 9 precyzyjnie sformułowanych pytań
o określone pozycje kosztowe z przedstawionej wraz z pierwszymi wyjaśnieniami kalkulacji,
a także o określone rodzaje prac do wykonania.
Jak słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący pierwsze z wyjaśnień
Przystępującego były dość ogólne, wskazywały, że cena ustalona została zgodnie z opisem
sposobu obliczenia ceny, na podstawie ofert otrzymanych od potencjalnych dostawców
głównych materiałów. Wykonawca powoływał się na wieloletnie doświadczenie w branży
budowlanej, szeroką bazę zaplecza technicznego, właściwą organizację pracy, znajomość
rynku dostawców, posiadane zasoby materiałowe, uzyskane znaczące rabaty. Do wyjaśnień
załączono kalkulację i ofertę handlową potwierdzającą główne wartości materiałów co do
modułów GRP.
W drugich wyjaśnieniach Przystępujący odwołał się do przyjętego w postępowaniu
wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym i przyjętej formuły realizacji „zaprojektuj
i wybuduj”. Podkreślił, że przy takiej formule oferta nie może odnosić się do szczegółowych
rozwiązań, bowiem te nie są znane ani Zamawiającemu, ani wykonawcy. Co do odpowiedzi
na 9 szczegółowych pytań, wykonawca ograniczył się do wskazania pozycji punktów
kalkulacji, w których wykonanie danych prac zostało ujęte oraz dodał, że zdecydowana
większość kosztów, o które pytał Zamawiający uwzględniona została w kosztach zarządu
jako ryzyko kontraktowe. Do wyjaśnień załączono dodatkowe pismo od dostawcy modułów
GRP.
Następnie Zamawiający prosił o dodatkowe wyjaśnienia o ujęcie kosztów
podwykonawstwa w ofercie Przystępującego, powołując się w tej kwestii na treść wyroku
Izby z dnia 27 czerwca 2016 roku. Odpowiadając na powyższe wezwanie, Przystępujący
w pierwszej kolejności zauważył, że cytowana część uzasadnienia wyroku Izby dotyczy
innego wykonawcy, w związku z powyższym wykonawca nie jest zobowiązany do składaniażadnych dodatkowych wyjaśnień, jednocześnie zaznaczono, że Przystępujący dwukrotnie
udzielił Zamawiającemu odpowiedzi co do ceny własnej oferty. Przystępujący potwierdził, że
koszty podwykonawstwa zostały ujęte w cenie ofertowej, w ramach złożonego kosztorysu
w pozycjach 7,8,9,10.
Przechodząc do oceny wszystkich złożonych w postępowaniu wyjaśnień wraz
dowodami, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. Wszystkie złożone wyjaśnienia uznać
należy z ogólne i lakoniczne. Pierwsze z wyjaśnień jedynie hasłowo wskazują na czynniki,
które zdaniem Wykonawcy mogłyby przyczynić się do obniżenia kosztów. Wykonawca
jednak nie załącza do tych hasłowych stwierdzeń jakichkolwiek elementów potwierdzających
dane założenia cenowe. Przystępujący do dwóch pierwszych wyjaśnień złożył jedną ofertę
handlową pochodzącą od dostawcy paneli GRP. Dostrzeżenia wymaga, iż nie była to
w przedstawionej kalkulacji jedyna pozycja o wysokim znaczeniu kosztotwórczym.
Wykonawca mógł przecież przedłożyć oferty związane z innym rodzajem prac. Tymczasem
takie oferty złożono dopiero na rozprawie przed Izbą. Izba nie dopatrzyła się przeszkód
złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów potwierdzających, że zakładane koszty wykonania
dokumentacji projektowej, czy też koszty ubezpieczeń i gwarancji są realne. Skoro
Przystępujący podkreślał znajomość rynku i wieloletnią współpracę z dostawcami i innymi
podmiotami, z pewnością posiadał oferty przygotowane na warunkach dedykowanych dla
niego do tego konkretnego postępowania lub przynajmniej mógł takie uzyskać po otrzymaniu
wezwania. Można było także udowodnić, że wykonawca rzeczywiście otrzymał rabaty na
materiały na takim poziomie, który przełożył się na możliwość obniżenia ceny oferty.
Moment złożenia dodatkowych ofert handlowych i innych dokumentów
potwierdzających wysokość zakładanych kosztów dopiero przed Izbą na rozprawie należy
uznać za spóźniony. Powinny one zostać przedstawione Zamawiającemu na jego wezwanie.
To bowiem Zamawiającemu należy dowieść prawidłowość założeń kalkulacyjnych, Izba
natomiast oceniać może jedynie prawidłowość oceny działań Zamawiającego. Prowadzone
postępowanie odwoławcze służy weryfikacji działań i zaniechań w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez Zamawiającego i zainteresowanych postępowaniem
wykonawców. Izba nie prowadzi tego etapu postępowania związanego z oceną i weryfikacją
ofert. W ocenie słuszności założeń ofertowych Izba nie zastępuje Zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego Izby złożone Zamawiającemu wyjaśnienia nie były na
tyle szczegółowe i wyczerpujące, aby uznać ich prawidłowość. Znaczący jest także fakt, że
Przystępujący odnosząc się do pytania o ujęcie w ofercie kosztów podwykonawstwa,
w zasadzie polemizował z wezwaniem i wskazywał, że skoro Zamawiający odwołuje się do
wyroku Izby dotyczącego innego wykonawcy, to nie może w takim samym zakresie badać
ofert innych wykonawców. Izba wskazuje, że takie stanowisko Wykonawcy jest
nieuprawnione. Badając oferty Zamawiający winien kierować się podstawowymi zasadami
wynikającymi z ustawy Pzp, w tym przede wszystkim zasadą równego traktowania
wykonawców. Znaczenie drugorzędne ma okoliczność, że przywołany fragment wyroku Izby
dotyczył oferty innego wykonawcy. Decydujące znaczenie ma fakt, że uprawnieniem
Zamawiającego było zbadanie takim samym zakresie, przy przyjęciu takich samych założeń
i sprawdzeniu wiarygodności kalkulacji określonego rodzaju prac i zdarzeń ofert wszystkich
wykonawców.
O ile wytłumaczeniem dla ogólności pierwszych wyjaśnień może być ogólna treść
wezwania Zamawiającego, o tyle zupełnego zrozumienia nie znajduje okoliczność, że na
szczegółowe II wezwanie Przystępujący odpowiedział jeszcze bardziej lakonicznie.
Wykonawca ograniczył się do wskazania pozycji odpowiednich pozycji kalkulacji, bez
jakiegokolwiek przedstawienia rozbicia kosztów danej pozycji na poszczególne roboty,
a następnie przywoływał w zasadzie jedną tylko pozycję kalkulacji: koszty zarządu, w której
ujęta miała zostać większość kosztów, o które pytał Zamawiający. Powyższe podważa
wiarygodność złożonych wyjaśnień, a przede wszystkim wiarygodność samej kalkulacji.
Trudno wyobrazić sobie, aby profesjonalista z branży (co podkreślał Przystępujący), z dużym
doświadczeniem zawodowym, koszty związane z utylizacją odpadów, czy też koszty
związane z wykonaniem rurociągów i urządzeń do przepompowywania ścieków przedstawiał
jako koszty zarządu obejmujące ryzyko kontraktowe. Ogólności i lakoniczności wyjaśnień nie
tłumaczy także formuła „zaprojektuj i wybuduj”. Oczywiście, formuła ta niesie ze sobą pewną
nieostateczność założeń programu funkcjonalno-użytkowego, z drugiej jednak strony, to
właśnie założenia programu są po to, aby wykonawca określił zakres prac projektowych
i budowlanych, a następnie wycenił ten zakres w ofercie. Przecież program funkcjonalno-
użytkowy służy właśnie do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót
budowlanych, przygotowania oferty, szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz
wykonania prac projektowych.
Reasumując tę część wywodów Izby, zauważyć należy, że Zamawiający wezwał
wykonawcę do złożenia wiarygodnych wyjaśnień i dowodów w zakresie wysokości ceny
oferty, czemu wykonawca konsorcjum PRIM w żaden sposób nie sprostał, gdyż nie
przedstawił dowodów potwierdzających prawidłowość poczynionej kalkulacji, poza jedną
ofertą handlową. Zdaniem składu orzekającego Przystępujący nie pokazał w jakim stopniu
wymienione przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych
powodów właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone
wyjaśnienia jako niewystarczające. Izba stwierdza, że wezwany Wykonawca nie wykazał, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dla oceny wyjaśnień Izby znaczenie
drugorzędne miały dowody składane przez Odwołującego na rozprawie. Rzeczywiście
zgodzić należy się z Przystępującym, że materiał ten dotyczył oferty Odwołującego
i pokazywał, na jakim poziomie ten wykonawca może uzasadnić cenę swojej oferty, co
jeszcze nie oznacza, że nie można było uzyskać ofert korzystniejszych, zwłaszcza w obliczu
okoliczności, że wszystkie oferty w postępowaniu były tańsze od oferty Odwołującego.
Decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia Izby miał fakt, że ciężar dowiedzenia, że cena
oferty Przystępującego nie jest niska po otrzymaniu od Zamawiającego wezwania obciążał
tego wykonawcę.
Z tych powodów Izba nakazała Zamawiającemu w wyniku przeprowadzenia procesu
ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Przechodząc do rozważań, czy Przystępujący Konsorcjum PRIM potwierdziło
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, to
z pkt 5.1.2. IDW wynikało, że „O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące:posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.: Wykonawcy
którzy w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonali co najmniej 2 roboty
budowlane polegające na modernizacji sieci kanalizacyjnej polegającej na renowacji
kanalizacji ściekowej w technologii modułów renowacyjnych, o wartości każdej z nich
(tj. roboty) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 10.000.000,00 zł bez
podatku VAT”.
Natomiast w pkt 5.3 IDW Zamawiający wskazał, że: W celu przeliczenia na złotych
(PLN) wszystkich wartości i danych finansowych podanych w innych walutach, Zamawiający
zastosuje średni kurs Narodowego Banku Polskiego (NBP) aktualny na dzień publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Izba w wyroku z dnia 27 czerwca 2016 roku nakazała Zamawiającemu wezwanie
Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień jaka była waluta
rozliczeniowa oraz wartość robót budowlanych polegających na modernizacji sieci
kanalizacyjnej polegającej na renowacji kanalizacji ściekowej w technologii modułów
renowacyjnych oraz jakie były terminy realizacji inwestycji wymienionej w wykazie prac pod
pozycją 1. Jednocześnie Izba przesądziła, że przy przeliczeniu wartości należy wziąć pod
uwagę wartości wyrażone w walutach wskazanych w kontraktach na podstawie, których
wykonywane były roboty, wykazywane w celu potwierdzania spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a nie w walutach wynikających
z referencji. Słusznie podkreślał w odwołaniu Odwołujący, że wyrok Izby ma moc wiążącą
wobec wszystkich uczestników postępowania odwoławczego i jeżeli Przystępujący nie
zgadzał się w tym zakresie z rozstrzygnięciem Izby, to jedynym sposobem na polemikę z tym
stanowiskiem, zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawa, było wniesienie skargi na
powyższy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania do właściwego sądu okręgowego
dla siedziby Zamawiającego. Jeżeli wykonawca tego nie uczynił, za bezzasadne w chwili
obecnej należy uznać prezentowane stanowisko o braku prawomocności rozstrzygnięcia
Izby. Niewątpliwie rozstrzygnięciem tym związane są nie tylko strony postępowania
odwoławczego, ale również każdy następny skład orzekający Izby. Zgodnie z art. 197 ust. 1
ustawy Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną
na równi z wyrokiem sądu. Sąd stwierdza wykonalność orzeczenia Izby nadając mu klauzulę
wykonalności. Nie oznacza to jednak, że tylko wyroki Izby z taką klauzulą są prawomocne.
Z prawomocnością mamy do czynienia wówczas, gdy orzeczenie sądowe lub
rozstrzygnięcie organu nie może być zmienione ani uchylone poprzez wniesienie środka
odwoławczego lub zaskarżenia. Skoro minął już termin na wniesienie skargi na powyższe
orzeczenie Izby, rozstrzygnięcie to zyskało przymiot ostatecznego, a treść orzeczenia wiąże
wszystkie inne podmioty, które się na nią powołują.
Przystępujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego w dniu 18 lipca 2016 roku
wskazał, że walutą rozliczeniową była hrywna i podał wartość kontraktu w dolarach. Wobec
powyższego Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2016 roku wezwał wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów, ponieważ praca wykazana w pozycji nr 1 wykazu rozliczana była w hrywnach,
tak więc wartość prac jest niższa niż wymagana warunkiem, tj. 10 000 000,00 zł.
Wykonawca w dniu 16 sierpnia 2016 roku złożył uzupełnienie i wyjaśnił, że jego zdaniem
robota w pozycji nr 1 wykazu spełnia wymagania ale z ostrożności wykonawca przedkłada
oryginał zobowiązania innego podmiotu do udostępnienia zasobów wraz z referencjami.
Z załączonych dokumentów wynikało, że wykaz robót sporządzono w dacie 11 kwietnia 2016
roku, natomiast zobowiązanie podmiotu trzeciego Per Aarsleff Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie datowane jest na 16 sierpnia 2016 roku.
Dokonując analizy wszystkich zgromadzonych dokumentów, uzyskanych wyjaśnień,
Izba stoi na stanowisku, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu i winien zostać z niego wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
Jak już szczegółowo wyjaśniono, Izba w wyroku z dnia 27 czerwca 2016 roku
wskazała sposób przeliczania wartości kontraktów wyrażonych w walutach obcych.
Przystępujący w złożonych w dniu 18 lipca 2016 roku wyjaśnił, że walutą kontraktu była
hrywna. Jeżeli więc wartość kontraktu wyrażona w hrywnach po przeliczeniu na złote
w oparciu o średni kurs NBP aktualny na dzień publikacji ogłoszenia była mniejsza niż
10 000 000,00 zł, to robota taka nie potwierdzała spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Na rozprawie przed Izbą Przystępujący złożył „zaświadczenie” będące
wyciągiem z Informacji ogólnych o projekcie, próbując wywodzić, że skoro zadanie
finansowane było z funduszy Banku Światowego i rozliczenie nastąpiło w dolarach, to
prawidłową walutą przyjętą do rozliczeń i przeliczeń kursowych winien być właśnie dolar.
Argumentacja ta nie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze, sam Przystępujący w
wyjaśnieniach oświadczył, że walutą kontraktu była hrywna. Po drugie, Wykonawca mógł
dokumenty odnoszące się do finansowania zadania z Banku Światowego złożyć już z
wyjaśnieniami, czego nie uczynił. Po trzecie także, nawet ze złożonego wyciągu wynika, że
walutą
kontraktu
była
hrywna,
natomiast
jedynie
samo
przyznanieśrodków
i rozliczenie dofinansowania odbywało się w dolarach z uwagi na udział instytucji udzielającej
w tej walucie dofinansowania. Przystępujący nie przedstawił więc żadnych wymiernych
argumentów pozwalających na potwierdzenie tezy, że przeliczenie walutowe mogło nastąpić
po kursie dolara a nie hrywny. Tym samym dana pozycja wykazu robót nie mogła zostać
zaliczona jako potwierdzająca spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do nowego wykazu robót uzupełnionego w wyniku wezwania z dnia 10
sierpnia 2016 roku zauważyć należy, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w razie, gdy
wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów,
to w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi
zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby wykonania zamówienia.
Dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz § 1 ust 6 rozporządzenia o dokumentach
wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu, udowodnił, że
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych
dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania.
Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do
zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że
określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. To, jaka forma
udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału
niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów
(wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., KIO 715/14 oraz z dnia 9 października 2013 r., KIO
2292/13).
Stwierdzenie oddania wykonawcy zasobu należącego do podmiotu trzeciego musi
być konsekwencją dokonania przez zamawiającego pozytywnej oceny dowodu, jakim jest
zobowiązanie podmiotu trzeciego, lub innego dokumentu. Przepis art. 26 ust 2b wymaga
udowodnienia (a nie uprawdopodobnienia) przez wykonawcę zamierzającego skorzystać
z zasobów należących do innego podmiotu, że będzie nimi realnie dysponował.
Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności zakresu zasobów innego
podmiotu, do których wykonawca ma dostęp, sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie
łączył wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia. Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 lipca
2011 roku, sygn. akt: XII Ga 315/11 (niepubl.), zwrócił uwagę na to, że „przekazanie
potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy
i doświadczenia w toku realizacji zamówienia”.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący w odwołaniu słusznie podniósł, że
dokumenty złożone przez Przystępującego w celu potwierdzenia prawidłowości
dysponowania określonym zasobem są nieprawidłowe, dotyczy to w szczególności
zobowiązania złożonego w imieniu Per Aarsleff Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Dla Izby oczywistym jest, że w przypadku powoływania się na potencjał podmiotów trzecich,
takim zasobem wykonawca dysponować musi na dzień składania ofert. Dzień składania ofert
jest datą, na którą Zamawiający dokonuje weryfikacji podmiotów zainteresowanych
uczestnictwem w danym postępowaniu. Na ten dzień także należy wykazać, że wykonawca,
który złożył ofertę spełnia określone w SIWZ warunki udziału w postępowaniu. Tymczasem
w przedmiotowym postępowaniu doszło do sytuacji, w której Przystępujący w wyniku
wezwania do uzupełnienia dokumentów złożył wykaz robót datowany na kwiecień 2016 roku,
w którym podmiot trzeci udostępnia mu swoje zasoby i zobowiązanie tegoż podmiotu
określone jest datą 16 sierpnia 2016 roku. Izba nie neguje możliwości uzupełniania
dokumentów o charakterze podmiotowym, po otrzymaniu wezwania od Zamawiającego
i samej możliwości zmiany wykazu robót mającego potwierdzać posiadanie wymaganego
doświadczenia z datą późniejszą niż termin składania ofert. Zauważyć jednakże należy, że
nawet po uzupełnieniu złożone dokumenty winny potwierdzać spełnianie warunków udziału
na dzień składania ofert. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, nawet datowane na
sierpień 2016 roku byłoby prawidłowe, gdyby z jego treści wynikało, że w dniu składania ofert
Przystępujący odpowiednim potencjałem miał prawo dysponować. Trudno jednak
doszukiwać się takiego stwierdzenia w złożonym dokumencie. Zobowiązanie potwierdza
jedynie, że od daty 16 sierpnia 2016 roku Przystępujący może powoływać się na zasoby
podmiotu trzeciego. Przystępujący przedstawił co prawda na rozprawie kopię listu
intencyjnego z 4 marca 2016 roku potwierdzoną za zgodność z oryginałem, okazując Izbie
oryginał dokumentu, jednakże jak już podkreślono w niniejszym orzeczeniu, moment
wyrokowania przed Izbą w zakresie przedstawiania tego rodzaju dowodów należy uznać za
spóźniony. Wykonawca winien był powyższy dokument przedstawić Zamawiającemu wraz
nowym wykazem i zobowiązaniem. To Zamawiającemu należy bowiem wykazać
i udowodnić, że udostępnienie potencjału pochodzącego od podmiotu trzeciego ma
charakter realny. Dlatego też Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego z zakresu chemii na okoliczność daty złożenia podpisu poprzez
badanie ilości 2-fenoksyetanolu w treści dokumentu. Na tym etapie postępowania wniosek
taki należało uznać za zgłaszany jedynie w celu wydłużenia postępowania. Izba przy
wyrokowaniu nie mogła wziąć pod uwagę treści złożonego listu intencyjnego, ponieważ treść
tego dokumentu nie była znana Zamawiającemu przy ocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Tak więc badanie autentyczności tego dokumentu pozostawało bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.
Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że zobowiązanie pochodzi od podmiotu,
który samodzielnie składał w danym postępowaniu ofertę, która została w wyniku wyroku
Izby z dnia 27 czerwca 2016 roku wyeliminowana jako oferta z rażąco niską ceną. Gdyby
przyjąć, że wykonawcy od początku zakładali taki sposób współpracy, to ustaleniom tym
można nawet przypisać znamiona zmowy przetargowej, na co słusznie zwrócił uwagę
Odwołujący.
Reasumując, Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia,
co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów.
Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania
się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej
niesprecyzowanych zasad udostępnienia. Przystępujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim doświadczeniem
udostępnionym na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W sposób nie budzący wątpliwości
w zobowiązaniu nie udowodniono realności udostępnienia określonego zasobu w momencie
składania ofert w postępowaniu. Końcowo zauważyć należy, iż Przystępujący był już
wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału odnośnie doświadczenia. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa, ponowne wezwanie jest więc niemożliwe, a wykonawca powinien
podlegać wykluczeniu z postępowania.
Konkludując, w ocenie Izby, zarzuty Odwołującego potwierdziły. Skład orzekający
stanął na stanowisku, że Odwołujący udowodnił tezy zaprezentowane w odwołaniu.
W postępowaniu doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. W prowadzonym
postępowaniu nie uczyniono zadość przestrzeganiu zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Odwołującej. Jednocześnie nie uwzględniono wniosku Zamawiającego o zasądzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia o kosztach, Izba zasądza koszty od wnoszącego
sprzeciw na rzecz Odwołującego lub Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu to
strona Odwołująca była inicjującą postępowanie odwoławcze i postępowanie dowodowe,
natomiast udział pełnomocników Zamawiającego ograniczył się do uczestnictwa
w posiedzeniu i rozprawie Izby.
Przewodniczący:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Miejskiemu Przedsiębiorstwu
Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp i 90 ust. 3 ustawy Pzp;
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: Przystępującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
(Lider), 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu (Partner), 3) Poznańskie
Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (Partner) i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: 1) Blejkan S.A.
z siedzibą w Szczecinie (Lider), 2) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(Partner) tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, konsorcjum w składzie: 1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (Lider), 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu
(Partner), 3) Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych
„REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (Partner) na rzecz Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
1) Blejkan S.A. z siedzibą w Szczecinie, 2) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie,
kwotę
23
796 zł 10
gr
(słownie:
dwudziestu
trzech
tysięcy
siedmiuset
dziewięćdziesięciu sześciu złotych dziesięciu groszy), tytułem zwrotu równowartości
kwoty wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 1640/16
UZASADNIENIE
W dniu 6 września 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2015r., poz. 2164 ze zm.) (dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: Blejkan S.A.
(Lider) i Inżynieria Rzeszów S.A. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Szczecinie (dalej jako
„Odwołujący” lub „Blejkan”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Modernizację sieci kanalizacyjnej w Al. Krakowskiej” prowadzi
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A.
z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz. U. UE z dnia 27 lutego
2016 roku, pod numerem 2016/S 041-068165. Wartość Zamówienia przekracza wartość, od
której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich.
Odwołanie wniesiono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp.
z o.o., Linter S.A. oraz Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych
REMKAN sp. z o.o. (dalej jako „PRIM”),
2.
zaniechaniu wykluczenia PRIM jako podmiotu, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz w konsekwencji odrzucenia jego oferty,
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez PRIM jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i 90 ust. 3 Pzp poprzez błędną ocenę oferty PRIM i wyjaśnień
PRIM złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust, 1 i 2 Pzp i zaniechanie
odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp i art.
26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PRIM oraz odrzucenia jego oferty wskutek
niewykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
wskazanego w pkt 5.1.2 SIWZ.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert (w tym oferty PRIM) i wyboru oferty PRIM,
2.
dokonania ponownej oceny ofert i:
3.
odrzucenia oferty PRIM jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,
4.
wykluczenia PRIM oraz odrzucenia jego oferty wskutek niewykazania przez tego
wykonawcę spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 5.1.2
SIWZ,
5.
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący dowiedział się w dniu 26.08.2016r., kiedy
to Zamawiający powiadomił go o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PRIM.
W piśmie tym Zamawiajmy poinformował, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza spełnia
wymogi formalne i merytoryczne oraz uzyskała najwyższą liczbę punktów. Wskazano także
jednocześnie, że odrzucono ofertę Per Aarsleff Polska sp. z o.o. i Per Aarsleff A/S, a także
wykluczono konsorcjum M. sp. z o.o. i M. S.A. i odrzucono jego ofertę. Odwołanie wniesione
zostało zatem w przepisanym terminie. Wpis od odwołania, w kwocie stosownej wymaganej
został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący, zgodnie
z treścią art. 180 ust. 5 Pzp, przesłał kopię odwołania do Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes w złożeniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 180 i nast. Pzp. Oferta Odwołującego jest jedyną (oprócz oferty PRIM,
która została uznana za najkorzystniejszą) nie odrzuconą. W ocenie Odwołującego, także
oferta PRIM powinna podlegać odrzuceniu, a wykonawca ten powinien zostać wykluczony.
W takiej sytuacji oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Dokonane przez
Zamawiającego naruszenia i zaniechania pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania
pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej, co stanowi jego szkodę uzasadniającą złożenie odwołania.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że wybór oferty najkorzystniejszej, który jest
skarżony w odwołaniu jest drugim już wyborem dokonanym przez Zamawiającego
w postępowaniu. Pierwszej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał
bowiem Zamawiający dnia 20.05.2016r. Wybór ten został zaskarżony przez trzech
wykonawców i połączony do wspólnego rozpoznania (pod sygnaturami: KIO 906/16, KIO
917/16 oraz KIO 929/16). W wyroku wydanym wskutek rozpoznania tych odwołań Izba
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny wyboru oferty najkorzystniejszej,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym między innymi:
1.
odtajnienie zastrzeżonej przez PRIM jako tajemnica przedsiębiorstwa treści
załączników do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę,
2.
wezwanie PRIM do złożenia w trybie art. 26 ust, 4 Pzp wyjaśnień w zakresie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
w zakresie waluty rozliczeniowej dla prac wykonywanych przez SMU 22 sp. z o.o. (dalej
„SMU”) na rzecz Per Aarsleff A/S a wykazanych w poz. 1 wykazu robót.
Zarzut zaoferowania przez PRIM rażąco niskiej ceny
Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia złożone przez PRIM nie potwierdzają, że
zaproponowana przez niego w ofercie cena nie ma znamion rażąco niskiej.
W prowadzonym postępowaniu nie ma wątpliwości co do tego, że Zamawiający miał
prawo i słusznie skorzystał z instytucji wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
cenę (art. 90 ust. 1 Pzp). Wystarczy bowiem wskazać na to, że cena zaoferowana przez
PRIM jest o ok. 52 % niższa od wartości szacunkowej zamówienia (powiększonej o VAT).
W konsekwencji, szczególnie w świetle znowelizowanego art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający
miał nie tytko prawo, ale wręcz obowiązek zastosować procedurę wyjaśnienia ceny.
Zamawiający nie może korzystać z tej procedury niejako tylko dla formalizmu, tj. wówczas
gdy ma uzasadnione przekonanie, że złożona oferta jest prawidłowo wyceniona, ale dla
zwykłej formalności, ze względu na obowiązek z art. 90 ust. 1 Pzp, wzywa do tych wyjaśnień,
w istocie ich wcale nie oczekując (tak np. KIO w wyroku z dnia 1 lipca 2013 roku, sygn. akt
KIO 1424/13, trafnie stwierdziła, iż: „Jeżeli zamawiający uważa, że cena oferty jest
prawidłowo skalkulowana, nie powinien wzywać do złożenia wyjaśnień”). To z kolei oznacza,że jak już Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, to musi dokonać ich
rzeczywistej oceny, a nie zadowolić się samym faktem ich złożenia. Zastosowanie procedury
z art. 90 ust. 1 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona
ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy.
Stwierdzenie to wynika nie tylko z dotychczasowego orzecznictwa KIO i sądów okręgowych
(tak np., wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r., (KIO/UZP 1415/09), także wyrok KIO z dnia
09.05.2013 r., (KIO 934/13). Zatem powstanie tego domniemania skutkuje tym, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli chce je obalić
musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu
wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne
jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające
to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe
wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego
zamówienia. Zauważyć także należy, że utrwaliło się również w orzecznictwie stanowisko, że
domniemanie rażąco niskiej ceny powoduje dla wykonawcy taki skutek, iż musi on je obalić
w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. w ramach
procedury oceny ofert. Jakiekolwiek później przedłożone dowody nie powinny mieć
znaczenia dla obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy. W konsekwencji w razie złożenia
odwołania na ewentualny wybór podmiotu wcześniej wezwanego do wyjaśnień ocenie
podlegać powinno to, czy zamawiający dysponując takimi, a nie innymi wyjaśnieniami
i potwierdzającymi je dowodami prawidłowo je ocenił i wybrał ofertę danego wykonawcy.
Podkreślenia wymaga także to, że sam brak wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość (np.
zbytnia ogólnikowość) jak i brak dowodów stanowi podstawę do uznania, iż spełniona
została przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp jak i na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
PRIM odpowiedział na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 18.04.2016r. (dalej
jako: „Wyjaśnienia I"). Odpowiedź ta nie wystarczyła jednak Zamawiającemu (uznał on, że
odpowiedź ta nie obala domniemania rażąco niskiej ceny), tym samym wezwał go ponownie
do złożenia wyjaśnień, pismem z dnia 26.04.2016 r. W piśmie tym zapytał o konkretne
pozycje, które powinny składać się na cenę ofertową. Na zapytanie to PRIM odpowiedział
pismem z dnia 29.04.2016r. (dalej jako „Wyjaśnienia II”).
Wyjaśnienia I składają się z dwóch części, tj. części ogólnej i załączników w postaci
kalkulacji cenowej i oferty na panele GRP. Wyjaśnienia II także składają się z ogólnych
wywodów i wyciągów z orzecznictwa KIO, odpowiedzi na pytania Zamawiającego, a także
pisma od dostawcy paneli GRP. Na marginesie tylko Odwołujący dodał, że zarzut rażąco
niskiej ceny nie był przedmiotem rozpoznania w sprawie o sygn. akt KIO 929/16, bowiem
Izba uznała go za przedwczesny, w świetle uwzględnienia zarzutu o bezpodstawnym
utajnieniu Wyjaśnień PRIM.
Część ogólna Wyjaśnień PRIM jest bardzo ogólna i nic nie wnosząca do obalenia
domniemania występowania w ofercie PRIM rażąco niskiej ceny. Przeważająca część
ogólnych Wyjaśnień odnosi się do cen innych ofert oraz do powoływania się na orzecznictwo
KIO, które nie ma związku ze sprawą. Te twierdzenia oczywiście nie mogą prowadzić do
obalenia tego domniemania. Ponadto w części ogólnej Wyjaśnień PRIM wykonawca
powołuje się na to, że wycena została sporządzona z uwzględnieniem własnego znacznego
doświadczenia wszystkich konsorcjantów. Także i to stwierdzenie w żaden sposób nie obala
domniemania rażąco niskiej ceny. Zauważyć bowiem należy, że każdy z wykonawców
ubiegających się o zamówienie posiada znaczne doświadczenie w realizacji podobnych
zamówień i PRIM w żaden sposób nie znajduje się w uprzywilejowanej pozycji w odniesieniu
do innych wykonawców. Co więcej gdyby porównywać doświadczenie własne wszystkich
wykonawców, to doświadczenie PRIM (jego konsorcjantów) jest istotnie mniejsze od
doświadczenia Odwołującego, albowiem Blejkan S.A. jest zdecydowanym liderem rynku
usług modernizacji kanalizacji (w ostatnich kilku latach Biejkan S.A. był największym
zarówno co do ilości jak i wartości wykonawcą na tym rynku, podczas gdy konsorcjant PRIM
realizowali stosunkowo mało zamówień). Potwierdzeniem tego jest także oferta PRIM
i wykazane przez tego wykonawcę doświadczenie, które nie jest doświadczeniem własnym
tylko użyczonym w trybie art. 26 ust. 2b Pzp od SMU oraz Per Aarsleff. Oznacza to, że
twierdzenie, na które powołuje się PRIM nie tylko nic nie wnosi do sprawy, ale jest wręcz
wysoce niewiarygodne.
PRIM w części ogólnej Wyjaśnień wskazuje, że dokonał wyceny swej oferty
z uwzględnieniem analizy własnej i ofert dostawców materiałów. Warto jednak zauważyć, że
choć na tym wykonawcy spoczywał ciężar wykazania swych twierdzeń i złożenia dowodów,
załączył tylko ofertę na panele GRP. To pokazuje, że Wyjaśnienia PRIM są całkowicie
gołosłowne, a cena jest oderwana od rzeczywistych kosztów realizacji. Nic nie stało bowiem
na przeszkodzie, aby PRIM, jeżeli miał takie oferty (a w szczególności oferty podmiotów
trzecich udostępniających mu zasoby), załączył je do Wyjaśnień. Warto zauważyć, że do
realizacji zamówienia niezbędne są w szczególności takie grupy materiałowe jak:
-
panele GRP,
-
wysokiej klasy masa betonowa zalewowa (iniekt), bazalt wraz z klejami,
-
chemia budowlana,
-
paliwo
Tymczasem PRIM załączył dowód tylko w odniesieniu do jednej grupy materiałowej tj. paneli
GRP. Rzeczywiście jest to najistotniejsza grupa materiałowa niezbędna do realizacji
zamówienia, niemniej jednak jest jeszcze wiele innych materiałów istotnie wpływających na
oferowaną cenę, które to każdy wykonawca musi nabyć, aby zrealizować przedmiot
zamówienia. PRIM w tym zakresie nie złożył dowodów potwierdzających koszty ich nabycia.
Zatem złożony przez PRIM dowód dotyczy jedynie części ceny i w żaden sposób nie może
ona samodzielnie dowodzić, że cen PRIM nie jest rażąco niska. Warto w tym miejscu
zwrócić uwagę na to, że Konsorcjum Blejkan w swych wyjaśnieniach ceny złożyło dowody
w postaci ofert podwykonawców potwierdzające co najmniej koszt takich materiałów jak:
panele GRP, materiały budowlane oraz koszt podwykonawców realizujących prace takie jak:
roboty w renowacji bezwykopowej; roboty ziemne, modernizacja studni rewizyjnych;
modernizacja komór połączeniowych. Porównanie tych wyjaśnień z Wyjaśnieniami PRIM
pokazuje na brak rzetelności tych drugich i brak obiektywnych przeszkód do wykazania
twierdzeń konkretnymi dowodami (np. w postaci ofert dostawców i podwykonawców),
Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za cenę niższą
niż zaoferowana przez niego. Nie jest także możliwe pozyskanie z rynku korzystniejszych
ofert od dostawców materiałów i podwykonawców niż te, które otrzymał Odwołujący i które
załączył do swych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny. Powyższe twierdzenie wynika
z faktu, że Blejkan S.A. jest zdecydowanym liderem rynku usług modernizacji kanalizacji
w kilku ostatnich latach, osiągając z tego rodzaju działalności bardzo wysokie przychody
i zyski. To powoduje, że Blejkan S.A. zamawia bardzo duży wolumen dostaw materiałów
i urządzeń oraz współpracuje z grupą stałych i licznych podwykonawców działających na
terenie całej Polski, co umożliwiło na wypracowanie najwyższych rabatów i najniższych cen.
Wysoce wątpliwe, a wręcz nierealne jest zatem, aby PRIM mógł otrzymać korzystniejsze
oferty od podwykonawców lub dostawców, albo aby miał korzystniejsze warunki do realizacji
tych prac we własnym zakresie. Potwierdzeniem powyższego jest choćby porównanie
kosztów paneli GRP. Zarówno Blejkan jak i PRIM załączyli do swych wyjaśnień oferty na
panele GRP. Nie ujawniając tajemnicy przedsiębiorstwa Blejkan wskazać jedynie można na
bardzo istotną różnicę w uzyskanych ofertach, ze zdecydowaną korzyścią dla Blejkana.
Postanowienia zawarte w art. 90 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp nakazują udzielenie wyjaśnień,
w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy; pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Trudno jest, w kontekście
brzemienia powyższego przepisu uznać, iż Wyjaśnienia PRIM spełniały powyższe
wymagania.
Wskazać także należy, że w związku z jednoznacznym i oczywistym przerzuceniem
ciężaru wykazania kwestii braku rażąco niskiej ceny, Odwołujący nie ma obowiązku
dowodzenia w tym zakresie. Z tego też powodu za całkowicie wystarczające do uznania
zasadności odwołania są powyższe rozważania i twierdzenia.
W części szczegółowej Wyjaśnień I PRIM, oprócz oferty na panele GRP, wykonawca
załączył też bardzo ogólną kalkulację ofertową. Pozycje, na których najbardziej została przez
PRIM zaniżona cena to:
-
dokumentacja projektowa, wraz z niezbędnymi dokumentami, pozwoleniami
i uzgodnieniami,
-
ubezpieczenia i gwarancje,
-
dokumentacja powykonawcza,
-
iniekt,
-
montaż modułów z iniektowaniem oraz przepompowywaniem ścieków.
Nie ma możliwości, by wykonać te pozycje za stawki podane przez PRIM. Na
marginesie można wskazać, że być może, wykonawca ten nie ma nawet świadomości
realnych kosztów związanych z tymi pracami, bowiem nigdy prac o takim zakresie
i rozmiarze nie wykonywał. Koszty te zostały ujęte w Wyjaśnieniu I na istotnie zaniżonym
w stosunku do rzeczywistości poziomie. Nie jest możliwe, aby koszty te kształtowały się na
takim poziomie. Ich rzeczywista wysokość jest zdecydowanie wyższa i to na takim poziomie,że uniemożliwia wykonanie całości zamówienia bez bardzo istotnej straty.
Abstrahując od powyższego należy podkreślić, że załączona przez PRIM oferta na
panele zawiera w sobie wyłącznie koszt samych paneli oraz ich transportu na budowę.
Oferta nie zawiera w sobie montażu tych paneli, do którego potrzeba osób o wysokich
kwalifikacjach. Zaproponowana przez tego wykonawcę cena jednostkowa w wysokości
300,00 zł za montaż mb paneli jest ceną całkowicie nierealną i nierzeczywistą. Zauważyć
bowiem należy, że pozycja ta obejmuje nie tylko sam montaż paneli GRP w kanale (czyli ich
umieszczenie w kanale, ułożenie i połączenie poszczególnych paneli), ale także
zainiektowanie czyli zalanie przestrzeni pomiędzy panelem, a kanałem oraz
przepompowywanie ścieków (czyli odpowiednie ustawienie pomp wraz z rurami, jak i koszt
paliwa niezbędnego do uruchomienia pomp, jak i sam koszt wypożyczenia, ewentualnie
amortyzacji pomp). Dodatkowo parametry techniczne paneli GRP budzą wątpliwości co do
prawidłowości ich doboru, co skutkować może znacznym wzrostem cen ich nabycia
w stosunku do ceny wykazanej w Wyjaśnieniach I.
W drugim wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, Zamawiający
dostrzegając mankamenty złożonej przez PRIM kalkulacji zadał konkretne pytania odnośnie
określonych pozycji składających się na przedmiot zamówienia. Zapytał też, koszty jakich
robót zostały zminimalizowane i co umożliwiło ich zminimalizowanie.
W odpowiedzi, jako źródła oszczędności PRIM wskazał lokalizację siedziby lidera
konsorcjum, lokalnie zamieszkałych pracowników, a także własnej bazy sprzętowej.
Twierdzenia te są niezrozumiałe, W pierwszej kolejności, siedziba lidera konsorcjum
znajduje się w Katowicach, natomiast zamówienie będzie realizowane w Warszawie. Z całą
pewnością nie można stwierdzić, że jest to „bliska lokalizacja”. Co więcej, żaden
z pozostałych konsorcjantów nie ma siedziby w Warszawie, co tylko potwierdza pozorność
tego oświadczenia. W drugiej kolejności należy przypomnieć, że PRIM powołał się na
zasoby ukraińskiej spółki SMU 22 sp. z o.o., która realizować ma przedmiot zamówienia jako
podwykonawca. Jest to spółka zlokalizowana i działająca na Ukrainie, w Odessie. Jest to
miejsce oddalone o ponad 1200 km oraz co najmniej 20 godzin jazdy od miejsca realizacji
zamówienia. Jednocześnie, jest to spółka, która nie prowadzi działalności, nie ma oddziału
na terytorium Polski. Do kosztów tego podwykonawstwa należy więc doliczyć koszt
transportu oraz zakwaterowania pracowników, a pamiętać należy, że Warszawa jest
najdroższym rynkiem w Polsce, jeśli chodzi o wynajem nieruchomości. Dodatkowo zauważyć
należy, że nawet gdyby pracownicy przeznaczeni do wykonania tego zamówienia
pochodziliby z Warszawy to i tak korzyści z braku delegacji skonsumowane byłyby poprzez
wyższe wynagrodzenia osób z Warszawy i okolic. Powszechną bowiem wiedzą jest, że
pracownicy z Warszawy mają najwyższe w Polsce wynagrodzenia.
Odpowiadając na pytania o konkretne pozycje kosztowe, PRIM wskazał, że rozdzielił
je pomiędzy poszczególne pozycje z kosztorysu. Znamiennym jest jednak, że wykonawca
ten w żadnym punkcie nie wskazał konkretnej pozycji (np. w pkt 5.1, 7.5), lecz wskazywał
generalnie, że koszty te znajdują się w poz. 7, 8, 9. Sam sposób tego wskazania dowodzi
pozorności tych oświadczeń oraz nierzetelności sporządzonego kosztorysu i uniemożliwia
ich weryfikację przez Zamawiającego. W jeszcze większym stopniu o nierzetelności tejświadczy jednak co innego. W odniesieniu bowiem do prawie wszystkich pozycji, o które
dopytywał Zamawiający, wykonawca ten wskazał, że zostały one między innymi
uwzględnione „w kosztach zarządu jako ryzyka kontaktowe”. W kosztach tych
(oszacowanych na 600,000,00 zł) wykonawca uwzględnił rzekomo takie koszty jak koszty
związane z próbami opisanymi w PFU, koszty związane z utylizacją odpadów wytworzonych
przez wykonawcę, koszty związane z likwidacją przecieków wody gruntowej do kolektora,
koszty związane z wykonaniem rurociągów i urządzeń do przepompowywania ścieków,
koszty związane z przepompowywaniem ścieków i wód opadowych oraz odpowiedniej
instalacji w trakcie zwiększonego napływu ścieków. Twierdzenia PRIM o uwzględnieniu tych
kosztów w „w kosztach zarządu jako ryzyka kontaktowe" są absurdalne. Przede wszystkim,
koszty te absolutnie nie są ryzykami kontraktowymi. Ryzyko kontraktowe urzeczywistnia się
bowiem w następstwie niedotrzymania zobowiązań umownych przez uczestników transakcji,
albo w wyniku wystąpienia okoliczności od nich niezależnych, mających dla nich charakter
siły wyższej. Wyżej wymienione elementy nie mają charakteru okoliczności niemożliwych do
przewidzenia, czy będących wynikiem działania siły wyższej. Wręcz przeciwnie, są to
zdarzenia pewne, część obowiązków kontraktowych nałożonych na wykonawcę na mocy
SIWZ. Koszty zarządu są to natomiast koszty opłacenia kadry menadżerskiej, a także koszty
koordynacji współpracy na poziomie poszczególnych konsorcjantów (które w wypadku
konsorcjum składającego się z trzech podmiotów, a także dwóch podmiotów
udostępniających swoje zasoby, mogą być znaczne).
Tym samym, część szczegółowa Wyjaśnień II tym dobitniej wskazuje na
nierzetelność i nierealność załączonej przez PRIM kalkulacji, PRIM nie mając gdzie wskazać
tych kosztów, wskazał, że rzekomo ujęte zostały w kosztach zarządu. To pokazuje na
całkowitą nierzetelność tych wyjaśnień i problemy tego wykonawcy z odpowiedzią na
szczegółowe pytania Zamawiającego.
Należy także zauważyć, że PRIM w formularzu ofertowym (część III pkt 8) wskazał,że zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia:
- część robót budowlano-montażowych, opracowanie dokumentacji projektowej, renowacja
studni i komór, wprowadzenie tymczasowej organizacji ruchu, roboty drogowe, obsługa
geodezyjna. Ponadto choć PRIM wskazał, że zamierza korzystać z zasobu podmiotu
trzeciego (SMU-22 sp. z o.o., a także Per Aarsleff Polska sp. z o.o.), to jednak nie została
załączona do wyjaśnień oferta od tych podmiotów na wykonanie robót w charakterze
podwykonawcy. Należy też mieć na uwadze, że oferta złożona przez Per Aarsleff była
droższa od oferty PRIM, a także, że zwykle marże narzucane przy realizacji jedynie
fragmentu zamówienia są wyższe od marży stosowanych przy realizacji całego zamówienia.
To także wskazuje na nierealność kalkulacji PRIM. Opisane części zamówienia stanowią
około 60-70% wartości całości zamówienia, choć w praktyce mogłoby to być nawet 100%,
albowiem pojęcie „robót budowlano- montażowych" jest bardzo szerokie. Tymczasem
w Wyjaśnieniach PRIM wskazuje, że znaczny zakres zamówienia wykonany zostanie siłami
własnymi konsorcjum. Ta istotna sprzeczność budzi bardzo poważne wątpliwości co do
rzetelności tych Wyjaśnień PRIM, tym istotniejszych, że Wyjaśnienia PRIM nie zostały
potwierdzone praktycznie żadnymi dowodami.
Co więcej pomimo tego, że nawet gdyby przyjąć za Wyjaśnieniami PRIM (choć stoi to
w sprzeczności z treścią oferty), że faktycznie większość zamówienia zostanie wykonana
siłami własnymi to i tak oznacza to, że część prac ma być wykonywana przez
podwykonawców. Pomimo tego PRIM nie załączył do Wyjaśnień PRIM żadnych dowodów
wskazujących na koszty pracy podwykonawców, choć nie było ku temu żadnych
obiektywnych przeszkód.
Brak spełniania przez PRIM warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w pkt 5.1.2 SIWZW wskazał, że ubiegać się o zamówienie mogą
wykonawcy spełniający wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia tj. wykonania w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonali co najmniej 2 roboty budowlane polegające
na modernizacji sieci kanalizacyjnej polegającej na renowacji kanalizacji ściekowej
w technologii modułów renowacyjnych, o wartości każdej z nich (tj. roboty) równej lub
większej od wartości stanowiącej równowartość 10.000,000,00 zł bez podatku VAT.
Zgodnie z punktem 5.3. SIWZ, w celu przeliczenia na złotych (PLN) wszystkich
wartości i danych finansowych podanych w innych walutach, Zamawiający zastosuje średni
kurs Narodowego Banku Polskiego (NBP) aktualny na dzień publikacji ogłoszenia
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
PRIM w swoim pierwotnym wykazie usług złożonym wraz z ofertą wskazał dwa
zamówienia (s. 27 oferty) wykonane przez podmiot udostępniający mu zasoby - SMU-22:
modernizację magistrali systemu kanalizacji od osiedla Donskoj do osiedla Cwietoczny,
a także na wykonanie renowacji sekcji głębokiego kolektora tunelu od MH nr 1 do nr 2
w Odessie (dalej jako: „Renowacja kolektora"). Wartość prac związanych z Renowacją
kolektora określono w wykazie usług na 3 500 000,00 $. Załączono też poświadczenie,
w którym podano jedynie wartość w USD (s. 30 oferty). Na to samo zamówienie powołało się
Konsorcjum Per Aarsleff, a z przedłożonego przez nich dokumentu (s. 16 oferty Per Aarsleff)
wynikało, że całe zamówienie (którego Generalnym Wykonawcą był Per Aarsleff) opiewało
na kwotę 59.024.102,75 UAH, co stanowiło równowartość 5 635 861,74 Euro. Powyższe
pozycje zostały zakwestionowane przez Blejkan w odwołaniu z dnia 30 maja 2016 r.
W uzasadnieniu wskazano, że przeliczeń powinno się dokonywać z UAH jako waluty
kontraktu, a nie z dowolnie wybranej przyjętej innej waluty, czyli USD. W takim przypadku,
stosując dzień przeliczenia wynikający z pkt 5.3 IdW okazuje się, że wartość kontraktu, na
który powołuje się PRIM nie osiąga referencyjnego poziomu czyli 10.000,000 PLN.
Niewątpliwie więc kwestia ta była poddana pod rozstrzygnięcie w sprawie o sygn. KIO
929/16. KIO w wyroku z dnia 27.06.2016 r. (dalej jako: „Wyrok") zarzut ten co do zasady
podzieliła, nakazując wezwanie Konsorcjum PRIM do złożenia wyjaśnień w zakresie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
w zakresie: waluty rozliczeniowej dla prac wykonywanych przez SMU oraz terminów
realizacji robót wykonywanych przez SMU na rzecz Per Aarsleff A/S a wykazanych w poz. 1
wykazu robót (por. pkt 1C b) sentencji wyroku).
Bardzo istotne jest uzasadnienie KIO (s. 57-58 wyroku), z którego w sposób
oczywisty wynika, że wartość referencyjnych prac powinna być rozliczana wg waluty
kontraktu, a nie wg waluty z poświadczenia wydanego przez Per Aarsleff. Zwrócić przede
wszystkim należy uwagę na następujące stwierdzenia wyroku: „Na wstępie należy poczynić
uwagę, że opisany w pkt 5.3, IDW sposób przeliczania wartości na złote jest jednoznaczny,
tj. wszelkich przeliczeń należy dokonywać w oparciu o średni kurs NBP aktualny na dzień
publikacji ogłoszenia. Postanowienie to nie było kwestionowane przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Wobec powyższego argumentacja uczestnika
postępowania odwoławczego - Konsorcjum PRI METRO podnoszona na rozprawie,
a dotycząca okoliczności wskazujących na znaczne spadki kursu hrywny nie zasługuje na
uwzględnienie. Izba stoi na stanowisku, iż odwołujący III słusznie zauważył, że przy
przeliczeniu wartości należy wziąć pod uwagę wartości wyrażone w walutach wskazanych
w kontraktach, na podstawie których wykonywane były roboty, wykazywane w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, a nie w walutach wynikających z referencji.”
Izba jedynie uznała zarzut naruszenia w tym zakresie art. 26 ust. 3 za przedwczesny,
albowiem wg KIO najpierw wyjaśnienia wymagała kwestia w jakiej walucie zawarty został
kontrakt na Renowację kolektora. Powyższe oznacza, że prawomocnie rozstrzygnięta
została kwestia sposobu liczenia wartości referencyjnych robót (tj. od waluty kontraktu i wg
kursu z dnia wskazanego w pkt 5-3 IdW). Co istotne wyrok KIO nie został zaskarżony w tym
zakresie. Powyższe oznacza, że wszystkie strony postępowania przed KIO, w tym m.in.
Zamawiający, Blejkan i PRIM związane są tym wyrokiem i wskazanym w nim sposobem
wyliczania wartości referencyjnej roboty. Nie ma zatem żadnej możliwości stosowania innego
sposobu przeliczenia niż ten, który został określony w wyroku KIO.
Tym samym, jeżeli roboty wskazane w poz. 1 wykazu usług PRIM rozliczane były
w UAH, należy ich wartość przeliczyć z UAH (a nie z USD) na PLN wg kursu z dnia publikacji
ogłoszenia o zamówienia. To oznacza, że wartość tych prac nie osiągnęła referencyjnego
pułapu 10.000.000 PLN i bez znaczenia są tu argumenty dotyczące spadku wartości tej
waluty.
W celu wykonania Wyroku KIO, Zamawiający wezwał PRIM pismem z dnia 12 lipca
2016 roku do wyjaśnienia, jaka była waluta rozliczeniowa, wartość prac oraz jakie były
terminy realizacji inwestycji wskazanej w poz. 1 wykazu robót.
W odpowiedzi na to zapytanie, PRIM pismem z dnia 15 lipca 2016 roku wskazało, że
walutą rozliczeniową była hrywna, jednocześnie jednak powtórzył jedynie, że wartość prac
wynosiła 3.500.000,00 USD, nie podając tej wartości w hrywnach.
W konsekwencji, pismem z dnia 10 sierpnia 2016 roku Zamawiający wezwał PRIM,
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów w celu wykazania spełniania
warunków posiadania wiedzy i doświadczenia. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający
wskazał, co następuje: „Zgodnie z wyrokiem z dnia 27 czerwca 2016 roku wraz z jego
uzasadnieniem KIO w sprawie o sygn. akt KIO 929/16 do przeliczenia wartości kontraktu
realizowanego w walucie obcej należy przyjąć walutę rozliczeniową wskazaną w kontrakcie,
na podstawie którego wykonane były roboty wykazywane w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Praca wykazywana
w Lp. l była rozliczana w hrywnach, tak więc wartość tych prac jest niższa niż 10.000.000,00
zł Zamawiający w związku z powyższym wzywa Państwa do uzupełnienia oferty w zakresie
dokumentu, o którym mowa w pkt 6.3. IDW poprzez wykazanie spełnienia wymagań,
o których mowa w pkt 5.1.2. IDW”.
Zamawiający prawidłowo uznał więc, że roboty wskazane w poz. 1 wykazu usług
PRIM wykonywane w Odessie nie spełniają warunków Zamawiającego, bowiem wartość tych
prac jest mniejsza niż wartość wymagana przez Zamawiającego. Stanowisko to
zaakceptował też PRIM, gdyż stanowiska tego nie zakwestionował. Należy bowiem wskazać,
że termin na złożenie odwołania od czynności Zamawiającego upływał 10 dni po otrzymaniu
wezwania przez PRIM. Tym samym, także PRIM miał świadomość, że w świetle
jednoznacznego brzmienia Wyroku, roboty wskazane w poz. 1 nie spełniają wymogów
Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający nie mógł był uznać doświadczenia z poz. 1
wykazu usług jako spełniający postawiony w SIWZ warunek. Odwołujący nie ma jednak
pewności czy doświadczenie z tej pozycji Zamawiający uznał czy też nie, nie wynika to
bowiem z informacji o wyborze. Stąd też Blejkan kwestionuje także tę pozycję wskazując, że:
po pierwsze, względy o charakterze formalnym, tj. związanie wyrokiem w sprawie o sygn.
KIO 929/16 uniemożliwiają przyjęcie odmiennej interpretacji postanowień SIWZ niż zostały
one wskazane w ww. orzeczeniu (tj. o sposobie przeliczenia wartości podanych w walutach
obcych, czyli z waluty kontraktu na PLN, a nie z innej waluty czyli USD na PLN), po drugie,
Blejkan podtrzymuje wskazane wyżej uzasadnienie, potwierdzające konieczność
dokonywania przeliczeń z waluty kontraktu na PLN, a nie z jakiejkolwiek innej waluty (nie
mającej związku z kontraktem) na PLN.
Po wezwaniu Zamawiającego z dnia 10.08.2016 r., PRIM pismem z dnia 16.08.2016
r. zmienił załącznik nr 5 do oferty - „Wykaz wykonanych przez Wykonawcę robót
budowlanych" i przedłożył Zamawiającemu zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia
zasobów wraz z referencjami, spełniającymi wymagania opisane w IDW.
Roboty, które w chwili obecnej wskazywane są przez PRIM jako roboty
potwierdzające posiadanie przez niego wymaganej wiedzy i doświadczenia to (oprócz poz. 2
z pierwotnego wykazu robót) inwestycja pn. „Modernizacja sieci kanalizacyjnej kolektor od
Czarodziejskiej do Wilgi w Krakowie" - na rzecz MPWiK S.A. w Krakowie. Co znamienne,
roboty te zostały wykonane przez Per Aarsleff Polska sp. z o.o., tj. podmiot, który
samodzielnie ubiegał się o udzielenie zamówienia, którego oferta została jednak odrzucona,
ze względu na oferowanie rażąco niskiej ceny. Najistotniejszy jest jednak fakt, że
zobowiązanie do udostępnienia zasobów udzielone zostało dnia 16.08.2016 r., tj. już
znacznie po dniu otwarcia ofert. Oznacza to, że na dzień składania ofert PRIM nie
dysponował tym zasobem wystarczającym doświadczeniem do ubieganie się o udzielenie
zamówienia.
Należy w tym miejscu przywołać dyspozycję art. 26 ust. 2a Pzp (w brzmieniu
obowiązującym dla zamówienia), zgodnie z którą Wykonawca na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż
na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert;
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1. Oznacza to w szczególności, że już
na dzień składania ofert wykonawca powinien dysponować zobowiązaniem podmiotu
trzeciego do oddania mu zasobów. W innym bowiem wypadku, nie posiadałby wymaganego
do udziału w postępowaniu doświadczenia, a w konsekwencji, jego udział w postępowaniu
byłby nieuprawniony.
Niezależnie od „linii obrony" jaką przyjmie PRIM w celu wyjaśnienia ww. okoliczności,
należy wskazać z całą stanowczością, że nie ma możliwości, by PRIM dysponował
zobowiązaniem Per Aarsieff w dniu składania ofert. Świadczą o tym następujące
okoliczności.
W pierwszej kolejności, Per Aarsleff jest podmiotem, który sam ubiegał się
o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tym samym, nie było w jego interesie
zwiększanie konkurencji w postępowaniu. W drugiej kolejności, Per Aarsleff zaoferował
wyższą cenę ofertową, niż PRIM. Biorąc pod uwagę, że ma on być rzekomo podwykonawcą
PRIM, udzielającym mu zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia (tj. swoich najbardziej
wykwalifikowanych pracowników), nie ma ekonomicznie i biznesowo możliwości, by oferta
podwykonawcza złożona PRIM przez Per Aarsleff była korzystniejsza, niż cena oferowana
przez Per Aarsleff w przetargu. Stawia to w wątpliwość realność tego użyczenia, a także
rodzi dalsze wątpliwości w zakresie zaoferowanej przez PRIM rażąco niskiej ceny.
Ponadto, nawet gdyby uznać, że Per Aarsleff mógł złożyć ofertę podwykonawczą
swojemu konkurentowi startującemu w tym samym przetargu (co jest systemowo i etycznie
wątpliwe), to jest to mało prawdopodobne z punktu widzenia gospodarczego. Należy bowiem
wskazać, że wskutek pierwotnej oceny ofert, Zamawiający odrzucił ofertę Per Aarsleff, jako
ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Od tej decyzji wykonawca ten złożył odwołanie,
jednocześnie wnosząc w nim o wykluczenie wykonawcy PRIM i odrzucenie jego oferty. Per
Aarsleff dostarczył także dowody, którymi nie dysponował żaden inny wykonawca (umowy
z podmiotem ukraińskim, na które to roboty powoływał się PRIM), kwestionujące podaną
przez PRIM wartość prac. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Per Aarsleff działał z pełną
determinacją w celu usunięcia PRIM z przedmiotowego postępowania, jednocześnie,
złożenie odwołania obarczone było dużym ryzykiem - wyjaśnienia Per Aarsleff w zakresie
rażąco niskiej ceny były bowiem nad wyraz lakoniczne i tak doświadczony podmiot musiał
mieć pełną świadomość, że ciężko będzie je obronić i „przywrócić się" do udziału
w postępowaniu. Mimo tego wykonawca ten zaryzykował utratę wysokiej opłaty od
odwołania oraz kosztów zastępstwa. Gdyby faktycznie Per Aarsleff był podwykonawcą PRIM
od dnia złożenia ofert, podmiot ten najpewniej nie złożyłby odwołania. Miałby bowiemświadomość, że nawet pomimo tego, że nie uzyska zamówienia osobiście, to i tak na nim
zarobi jako podwykonawca, a co bardziej istotne - zdobędzie doświadczenie i referencje
niezbędne do udziału w kolejnych przetargach. Złożenie odwołania mogło wykluczyć obie te
możliwości, co wskazuje, że sytuacja taka nie miała miejsca. Także dla PRIM, współpraca
podwykonawcza z Per Aarsleff nie miała innego sensu, niż tylko uzyskanie referencji
wymaganych przez Zamawiającego. Oczywistym jest bowiem, że każdy podwykonawca do
swojej oferty kosztowej dorzuca odpowiednią marżę, która bezpośrednio umniejsza zysk
wykonawcy. Realizacja większego zakresu prac przez podwykonawców wpływa też na
mniejsze doświadczenie pracowników generalnego wykonawcy. Na marginesie tylko
wskazać należy, że pomimo tego, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów Per Aarsleff
datowane jest na 16.08.2016 roku, wykaz robót podpisany przez PRIM został podpisany
z datą 11.04.2016r. Oznacza to, że PRIM złożył dokument poświadczający nieprawdę,
w zakresie daty jego wystawienia. Skoro bowiem 16.08.2016r. doszło do udostępnienia
zasobu przez Per Aarsleff, to w jaki sposób 4 m-ce wcześniej p. Artur Król miał sporządzić
wykaz uwzględniający inwestycję wykonaną przez Per Aarsleff.
W ocenie Odwołującego, współpraca pomiędzy PRIM a Per Aarsleff została
nawiązana dopiero po rozpoznaniu odwołania KIO 929/16 (tj. ostatecznym odrzuceniu oferty
Per Aarsleff), a także uzyskaniu przez PRIM informacji o zakwestionowaniu przez
Zamawiającego inwestycji wykonanej w Odessie przez SMU. W konsekwencji, na dzień
składania ofert PRIM dysponował wyłącznie udostępnieniem zasobów co do jednej roboty
spełniającej wymógł SIWZ, a nie dwóch prac, jak tego wymagał Zamawiający.
Podsumowując należy powtórzyć, że PRIM nie spełnia wymogów posiadania
wystarczającej wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia. Zamawiający wymagał
bowiem (pkt 5.1.2 SIWZ) wykonania co najmniej dwóch robót o wartości co najmniej 10
milionów zł netto każda. Jednocześnie w pkt 5.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że wartości
podane w innych walutach przeliczać będzie na PLN wg średniego kursu NBP aktualnego na
dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Pierwotnie przywołane przez PRIM w poz. 1
wykazu robót prace (inwestycja w Odessie) nie spełniają tego wymogu, bowiem walutą
rozliczeniową dla tego kontraktu były hrywny. Przeliczając wartość robót zgodnie
z wymogiem SIWZ, roboty te nie spełniają więc wymogów Zamawiającego, nie osiągają one
bowiem wymaganej wartości.
Prace wykazane w zmienionym przez PRIM wykazie robót (inwestycja w Krakowie)
także nie spełniają wymagań Zamawiającego - PRIM nie dysponował bowiem tym zasobem
na dzień składania ofert.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podkreślił, że odwołanie należy uznać za
uzasadnione.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, wyjaśnień udzielanych przez wykonawców w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokumentów uzupełnionych
przez wykonawców na wezwanie zamawiającego, materiałów złożonych na rozprawie
i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestnika postępowania, zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny, w tym zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego oraz zaniechanie
wykluczenia tego wykonawcy z powodu niepotwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów
ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały
zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 8 września 2016 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do
postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
1) Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
(Lider), 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu (Partner), 3) Poznańskiego
Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (Partner). Przystąpienie uznano za skuteczne.
W dniu 16 września 2016 roku Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia
w całości odwołanie o sygn. akt KIO 1640/16. Na rozprawie w dniu 19 września 2016 roku
Przystępujący konsorcjum PRIM złożyło oświadczenie, że korzystało będzie z prawa do
wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania. Wykonawca złożył pismo
procesowe wraz z materiałem dowodowym, w którym wnosił o oddalenie odwołania
w całości.
Izba dokonując ustaleń faktycznych odnośnie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, wzięła pod uwagę wynikające z odwołania oraz
rozprawy postanowienia SIWZ i ogłoszenia, zgromadzony materiał dowodowy, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2016 roku (sygn. akt KIO 906/16, 917/16,
929/16) stwierdzając zarazem, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył istotne dla
rozstrzygnięcia zapisy ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, PFU, treść wezwań kierowanych
przez Zamawiającego do wykonawców oraz treść złożonych przez wykonawców wyjaśnień.
Przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego
prawa.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia
12 kwietnia 2016 roku zwrócił się do wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu, o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w tym do złożenia dowodów, wskazując jednocześnie przykładowo, że
dowodami tymi mogą być szczegółowa kalkulacja czy kosztorys.
Wartość zamówienia została oszacowana przez zamawiającego na kwotę
26.000.000,00 zł netto (31.980.000,00 zł z podatkiem VAT). Cena oferty Przystępującego
opiewa na kwotę 15 375 000,00 zł z podatkiem VAT, a zatem jest niższa o ponad 30 %
od wartości zamówienia. Wyrokiem z dnia 27 czerwca 2016 roku KIO nakazała odrzucenie
oferty wykonawcy, który zaoferował cenę za wykonanie zamówienia w wysokości
6.409.676,00 zł z podatkiem VAT, stwierdzając, że wykonawca ten nie sprostał wezwaniu do
złożenia odpowiednio umotywowanych i udowodnionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny.
Rozpoznając zarzut odnoszący się do wyjaśnień cenowych złożonych przez
konsorcjum PRIM, z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być
musi wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art.
90 ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura
wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia
z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że
cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy
zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia
takiej procedury wyjaśniającej. Ustawodawca nie przewidział bowiem procedury
automatycznego odrzucania oferty z najniższą, tudzież najwyższą ceną i wyboru oferty
najkorzystniejszej z pośród pozostałych.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Zgodnie zaś z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wypływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od
wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym
o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca
59/09).
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie
wyjaśnień uwzględnić należy treść samego wezwania. Wyjaśnienia wykonawcy składane
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie
podanych w nim kwot (jeżeli takie podano), ale i poprzez realność poczynionych założeń co
do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek
wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia
przedmiotu zamówienia, a także przez pryzmat złożonych dowodów, które wymienione
założenia wykonawcy potwierdzają, jak choćby oferty handlowe.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wzywał Przystępującego do wyjaśnień
trzykrotnie. O ile pierwsze z wezwań miał charakter ogólny, wskazywało jedynie na wartość
szacunkową zamówienia i brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o tyle drugie z wezwań było
już bardzo szczegółowe, wykonawcy zadano 9 precyzyjnie sformułowanych pytań
o określone pozycje kosztowe z przedstawionej wraz z pierwszymi wyjaśnieniami kalkulacji,
a także o określone rodzaje prac do wykonania.
Jak słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący pierwsze z wyjaśnień
Przystępującego były dość ogólne, wskazywały, że cena ustalona została zgodnie z opisem
sposobu obliczenia ceny, na podstawie ofert otrzymanych od potencjalnych dostawców
głównych materiałów. Wykonawca powoływał się na wieloletnie doświadczenie w branży
budowlanej, szeroką bazę zaplecza technicznego, właściwą organizację pracy, znajomość
rynku dostawców, posiadane zasoby materiałowe, uzyskane znaczące rabaty. Do wyjaśnień
załączono kalkulację i ofertę handlową potwierdzającą główne wartości materiałów co do
modułów GRP.
W drugich wyjaśnieniach Przystępujący odwołał się do przyjętego w postępowaniu
wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym i przyjętej formuły realizacji „zaprojektuj
i wybuduj”. Podkreślił, że przy takiej formule oferta nie może odnosić się do szczegółowych
rozwiązań, bowiem te nie są znane ani Zamawiającemu, ani wykonawcy. Co do odpowiedzi
na 9 szczegółowych pytań, wykonawca ograniczył się do wskazania pozycji punktów
kalkulacji, w których wykonanie danych prac zostało ujęte oraz dodał, że zdecydowana
większość kosztów, o które pytał Zamawiający uwzględniona została w kosztach zarządu
jako ryzyko kontraktowe. Do wyjaśnień załączono dodatkowe pismo od dostawcy modułów
GRP.
Następnie Zamawiający prosił o dodatkowe wyjaśnienia o ujęcie kosztów
podwykonawstwa w ofercie Przystępującego, powołując się w tej kwestii na treść wyroku
Izby z dnia 27 czerwca 2016 roku. Odpowiadając na powyższe wezwanie, Przystępujący
w pierwszej kolejności zauważył, że cytowana część uzasadnienia wyroku Izby dotyczy
innego wykonawcy, w związku z powyższym wykonawca nie jest zobowiązany do składaniażadnych dodatkowych wyjaśnień, jednocześnie zaznaczono, że Przystępujący dwukrotnie
udzielił Zamawiającemu odpowiedzi co do ceny własnej oferty. Przystępujący potwierdził, że
koszty podwykonawstwa zostały ujęte w cenie ofertowej, w ramach złożonego kosztorysu
w pozycjach 7,8,9,10.
Przechodząc do oceny wszystkich złożonych w postępowaniu wyjaśnień wraz
dowodami, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. Wszystkie złożone wyjaśnienia uznać
należy z ogólne i lakoniczne. Pierwsze z wyjaśnień jedynie hasłowo wskazują na czynniki,
które zdaniem Wykonawcy mogłyby przyczynić się do obniżenia kosztów. Wykonawca
jednak nie załącza do tych hasłowych stwierdzeń jakichkolwiek elementów potwierdzających
dane założenia cenowe. Przystępujący do dwóch pierwszych wyjaśnień złożył jedną ofertę
handlową pochodzącą od dostawcy paneli GRP. Dostrzeżenia wymaga, iż nie była to
w przedstawionej kalkulacji jedyna pozycja o wysokim znaczeniu kosztotwórczym.
Wykonawca mógł przecież przedłożyć oferty związane z innym rodzajem prac. Tymczasem
takie oferty złożono dopiero na rozprawie przed Izbą. Izba nie dopatrzyła się przeszkód
złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów potwierdzających, że zakładane koszty wykonania
dokumentacji projektowej, czy też koszty ubezpieczeń i gwarancji są realne. Skoro
Przystępujący podkreślał znajomość rynku i wieloletnią współpracę z dostawcami i innymi
podmiotami, z pewnością posiadał oferty przygotowane na warunkach dedykowanych dla
niego do tego konkretnego postępowania lub przynajmniej mógł takie uzyskać po otrzymaniu
wezwania. Można było także udowodnić, że wykonawca rzeczywiście otrzymał rabaty na
materiały na takim poziomie, który przełożył się na możliwość obniżenia ceny oferty.
Moment złożenia dodatkowych ofert handlowych i innych dokumentów
potwierdzających wysokość zakładanych kosztów dopiero przed Izbą na rozprawie należy
uznać za spóźniony. Powinny one zostać przedstawione Zamawiającemu na jego wezwanie.
To bowiem Zamawiającemu należy dowieść prawidłowość założeń kalkulacyjnych, Izba
natomiast oceniać może jedynie prawidłowość oceny działań Zamawiającego. Prowadzone
postępowanie odwoławcze służy weryfikacji działań i zaniechań w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez Zamawiającego i zainteresowanych postępowaniem
wykonawców. Izba nie prowadzi tego etapu postępowania związanego z oceną i weryfikacją
ofert. W ocenie słuszności założeń ofertowych Izba nie zastępuje Zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego Izby złożone Zamawiającemu wyjaśnienia nie były na
tyle szczegółowe i wyczerpujące, aby uznać ich prawidłowość. Znaczący jest także fakt, że
Przystępujący odnosząc się do pytania o ujęcie w ofercie kosztów podwykonawstwa,
w zasadzie polemizował z wezwaniem i wskazywał, że skoro Zamawiający odwołuje się do
wyroku Izby dotyczącego innego wykonawcy, to nie może w takim samym zakresie badać
ofert innych wykonawców. Izba wskazuje, że takie stanowisko Wykonawcy jest
nieuprawnione. Badając oferty Zamawiający winien kierować się podstawowymi zasadami
wynikającymi z ustawy Pzp, w tym przede wszystkim zasadą równego traktowania
wykonawców. Znaczenie drugorzędne ma okoliczność, że przywołany fragment wyroku Izby
dotyczył oferty innego wykonawcy. Decydujące znaczenie ma fakt, że uprawnieniem
Zamawiającego było zbadanie takim samym zakresie, przy przyjęciu takich samych założeń
i sprawdzeniu wiarygodności kalkulacji określonego rodzaju prac i zdarzeń ofert wszystkich
wykonawców.
O ile wytłumaczeniem dla ogólności pierwszych wyjaśnień może być ogólna treść
wezwania Zamawiającego, o tyle zupełnego zrozumienia nie znajduje okoliczność, że na
szczegółowe II wezwanie Przystępujący odpowiedział jeszcze bardziej lakonicznie.
Wykonawca ograniczył się do wskazania pozycji odpowiednich pozycji kalkulacji, bez
jakiegokolwiek przedstawienia rozbicia kosztów danej pozycji na poszczególne roboty,
a następnie przywoływał w zasadzie jedną tylko pozycję kalkulacji: koszty zarządu, w której
ujęta miała zostać większość kosztów, o które pytał Zamawiający. Powyższe podważa
wiarygodność złożonych wyjaśnień, a przede wszystkim wiarygodność samej kalkulacji.
Trudno wyobrazić sobie, aby profesjonalista z branży (co podkreślał Przystępujący), z dużym
doświadczeniem zawodowym, koszty związane z utylizacją odpadów, czy też koszty
związane z wykonaniem rurociągów i urządzeń do przepompowywania ścieków przedstawiał
jako koszty zarządu obejmujące ryzyko kontraktowe. Ogólności i lakoniczności wyjaśnień nie
tłumaczy także formuła „zaprojektuj i wybuduj”. Oczywiście, formuła ta niesie ze sobą pewną
nieostateczność założeń programu funkcjonalno-użytkowego, z drugiej jednak strony, to
właśnie założenia programu są po to, aby wykonawca określił zakres prac projektowych
i budowlanych, a następnie wycenił ten zakres w ofercie. Przecież program funkcjonalno-
użytkowy służy właśnie do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót
budowlanych, przygotowania oferty, szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz
wykonania prac projektowych.
Reasumując tę część wywodów Izby, zauważyć należy, że Zamawiający wezwał
wykonawcę do złożenia wiarygodnych wyjaśnień i dowodów w zakresie wysokości ceny
oferty, czemu wykonawca konsorcjum PRIM w żaden sposób nie sprostał, gdyż nie
przedstawił dowodów potwierdzających prawidłowość poczynionej kalkulacji, poza jedną
ofertą handlową. Zdaniem składu orzekającego Przystępujący nie pokazał w jakim stopniu
wymienione przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych
powodów właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone
wyjaśnienia jako niewystarczające. Izba stwierdza, że wezwany Wykonawca nie wykazał, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dla oceny wyjaśnień Izby znaczenie
drugorzędne miały dowody składane przez Odwołującego na rozprawie. Rzeczywiście
zgodzić należy się z Przystępującym, że materiał ten dotyczył oferty Odwołującego
i pokazywał, na jakim poziomie ten wykonawca może uzasadnić cenę swojej oferty, co
jeszcze nie oznacza, że nie można było uzyskać ofert korzystniejszych, zwłaszcza w obliczu
okoliczności, że wszystkie oferty w postępowaniu były tańsze od oferty Odwołującego.
Decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia Izby miał fakt, że ciężar dowiedzenia, że cena
oferty Przystępującego nie jest niska po otrzymaniu od Zamawiającego wezwania obciążał
tego wykonawcę.
Z tych powodów Izba nakazała Zamawiającemu w wyniku przeprowadzenia procesu
ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Przechodząc do rozważań, czy Przystępujący Konsorcjum PRIM potwierdziło
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, to
z pkt 5.1.2. IDW wynikało, że „O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące:posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.: Wykonawcy
którzy w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonali co najmniej 2 roboty
budowlane polegające na modernizacji sieci kanalizacyjnej polegającej na renowacji
kanalizacji ściekowej w technologii modułów renowacyjnych, o wartości każdej z nich
(tj. roboty) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 10.000.000,00 zł bez
podatku VAT”.
Natomiast w pkt 5.3 IDW Zamawiający wskazał, że: W celu przeliczenia na złotych
(PLN) wszystkich wartości i danych finansowych podanych w innych walutach, Zamawiający
zastosuje średni kurs Narodowego Banku Polskiego (NBP) aktualny na dzień publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Izba w wyroku z dnia 27 czerwca 2016 roku nakazała Zamawiającemu wezwanie
Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień jaka była waluta
rozliczeniowa oraz wartość robót budowlanych polegających na modernizacji sieci
kanalizacyjnej polegającej na renowacji kanalizacji ściekowej w technologii modułów
renowacyjnych oraz jakie były terminy realizacji inwestycji wymienionej w wykazie prac pod
pozycją 1. Jednocześnie Izba przesądziła, że przy przeliczeniu wartości należy wziąć pod
uwagę wartości wyrażone w walutach wskazanych w kontraktach na podstawie, których
wykonywane były roboty, wykazywane w celu potwierdzania spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a nie w walutach wynikających
z referencji. Słusznie podkreślał w odwołaniu Odwołujący, że wyrok Izby ma moc wiążącą
wobec wszystkich uczestników postępowania odwoławczego i jeżeli Przystępujący nie
zgadzał się w tym zakresie z rozstrzygnięciem Izby, to jedynym sposobem na polemikę z tym
stanowiskiem, zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawa, było wniesienie skargi na
powyższy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania do właściwego sądu okręgowego
dla siedziby Zamawiającego. Jeżeli wykonawca tego nie uczynił, za bezzasadne w chwili
obecnej należy uznać prezentowane stanowisko o braku prawomocności rozstrzygnięcia
Izby. Niewątpliwie rozstrzygnięciem tym związane są nie tylko strony postępowania
odwoławczego, ale również każdy następny skład orzekający Izby. Zgodnie z art. 197 ust. 1
ustawy Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną
na równi z wyrokiem sądu. Sąd stwierdza wykonalność orzeczenia Izby nadając mu klauzulę
wykonalności. Nie oznacza to jednak, że tylko wyroki Izby z taką klauzulą są prawomocne.
Z prawomocnością mamy do czynienia wówczas, gdy orzeczenie sądowe lub
rozstrzygnięcie organu nie może być zmienione ani uchylone poprzez wniesienie środka
odwoławczego lub zaskarżenia. Skoro minął już termin na wniesienie skargi na powyższe
orzeczenie Izby, rozstrzygnięcie to zyskało przymiot ostatecznego, a treść orzeczenia wiąże
wszystkie inne podmioty, które się na nią powołują.
Przystępujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego w dniu 18 lipca 2016 roku
wskazał, że walutą rozliczeniową była hrywna i podał wartość kontraktu w dolarach. Wobec
powyższego Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2016 roku wezwał wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów, ponieważ praca wykazana w pozycji nr 1 wykazu rozliczana była w hrywnach,
tak więc wartość prac jest niższa niż wymagana warunkiem, tj. 10 000 000,00 zł.
Wykonawca w dniu 16 sierpnia 2016 roku złożył uzupełnienie i wyjaśnił, że jego zdaniem
robota w pozycji nr 1 wykazu spełnia wymagania ale z ostrożności wykonawca przedkłada
oryginał zobowiązania innego podmiotu do udostępnienia zasobów wraz z referencjami.
Z załączonych dokumentów wynikało, że wykaz robót sporządzono w dacie 11 kwietnia 2016
roku, natomiast zobowiązanie podmiotu trzeciego Per Aarsleff Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie datowane jest na 16 sierpnia 2016 roku.
Dokonując analizy wszystkich zgromadzonych dokumentów, uzyskanych wyjaśnień,
Izba stoi na stanowisku, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu i winien zostać z niego wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
Jak już szczegółowo wyjaśniono, Izba w wyroku z dnia 27 czerwca 2016 roku
wskazała sposób przeliczania wartości kontraktów wyrażonych w walutach obcych.
Przystępujący w złożonych w dniu 18 lipca 2016 roku wyjaśnił, że walutą kontraktu była
hrywna. Jeżeli więc wartość kontraktu wyrażona w hrywnach po przeliczeniu na złote
w oparciu o średni kurs NBP aktualny na dzień publikacji ogłoszenia była mniejsza niż
10 000 000,00 zł, to robota taka nie potwierdzała spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Na rozprawie przed Izbą Przystępujący złożył „zaświadczenie” będące
wyciągiem z Informacji ogólnych o projekcie, próbując wywodzić, że skoro zadanie
finansowane było z funduszy Banku Światowego i rozliczenie nastąpiło w dolarach, to
prawidłową walutą przyjętą do rozliczeń i przeliczeń kursowych winien być właśnie dolar.
Argumentacja ta nie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze, sam Przystępujący w
wyjaśnieniach oświadczył, że walutą kontraktu była hrywna. Po drugie, Wykonawca mógł
dokumenty odnoszące się do finansowania zadania z Banku Światowego złożyć już z
wyjaśnieniami, czego nie uczynił. Po trzecie także, nawet ze złożonego wyciągu wynika, że
walutą
kontraktu
była
hrywna,
natomiast
jedynie
samo
przyznanieśrodków
i rozliczenie dofinansowania odbywało się w dolarach z uwagi na udział instytucji udzielającej
w tej walucie dofinansowania. Przystępujący nie przedstawił więc żadnych wymiernych
argumentów pozwalających na potwierdzenie tezy, że przeliczenie walutowe mogło nastąpić
po kursie dolara a nie hrywny. Tym samym dana pozycja wykazu robót nie mogła zostać
zaliczona jako potwierdzająca spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do nowego wykazu robót uzupełnionego w wyniku wezwania z dnia 10
sierpnia 2016 roku zauważyć należy, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w razie, gdy
wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów,
to w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi
zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby wykonania zamówienia.
Dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz § 1 ust 6 rozporządzenia o dokumentach
wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu, udowodnił, że
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych
dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania.
Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do
zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że
określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. To, jaka forma
udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału
niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów
(wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., KIO 715/14 oraz z dnia 9 października 2013 r., KIO
2292/13).
Stwierdzenie oddania wykonawcy zasobu należącego do podmiotu trzeciego musi
być konsekwencją dokonania przez zamawiającego pozytywnej oceny dowodu, jakim jest
zobowiązanie podmiotu trzeciego, lub innego dokumentu. Przepis art. 26 ust 2b wymaga
udowodnienia (a nie uprawdopodobnienia) przez wykonawcę zamierzającego skorzystać
z zasobów należących do innego podmiotu, że będzie nimi realnie dysponował.
Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności zakresu zasobów innego
podmiotu, do których wykonawca ma dostęp, sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie
łączył wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia. Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 lipca
2011 roku, sygn. akt: XII Ga 315/11 (niepubl.), zwrócił uwagę na to, że „przekazanie
potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy
i doświadczenia w toku realizacji zamówienia”.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący w odwołaniu słusznie podniósł, że
dokumenty złożone przez Przystępującego w celu potwierdzenia prawidłowości
dysponowania określonym zasobem są nieprawidłowe, dotyczy to w szczególności
zobowiązania złożonego w imieniu Per Aarsleff Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Dla Izby oczywistym jest, że w przypadku powoływania się na potencjał podmiotów trzecich,
takim zasobem wykonawca dysponować musi na dzień składania ofert. Dzień składania ofert
jest datą, na którą Zamawiający dokonuje weryfikacji podmiotów zainteresowanych
uczestnictwem w danym postępowaniu. Na ten dzień także należy wykazać, że wykonawca,
który złożył ofertę spełnia określone w SIWZ warunki udziału w postępowaniu. Tymczasem
w przedmiotowym postępowaniu doszło do sytuacji, w której Przystępujący w wyniku
wezwania do uzupełnienia dokumentów złożył wykaz robót datowany na kwiecień 2016 roku,
w którym podmiot trzeci udostępnia mu swoje zasoby i zobowiązanie tegoż podmiotu
określone jest datą 16 sierpnia 2016 roku. Izba nie neguje możliwości uzupełniania
dokumentów o charakterze podmiotowym, po otrzymaniu wezwania od Zamawiającego
i samej możliwości zmiany wykazu robót mającego potwierdzać posiadanie wymaganego
doświadczenia z datą późniejszą niż termin składania ofert. Zauważyć jednakże należy, że
nawet po uzupełnieniu złożone dokumenty winny potwierdzać spełnianie warunków udziału
na dzień składania ofert. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, nawet datowane na
sierpień 2016 roku byłoby prawidłowe, gdyby z jego treści wynikało, że w dniu składania ofert
Przystępujący odpowiednim potencjałem miał prawo dysponować. Trudno jednak
doszukiwać się takiego stwierdzenia w złożonym dokumencie. Zobowiązanie potwierdza
jedynie, że od daty 16 sierpnia 2016 roku Przystępujący może powoływać się na zasoby
podmiotu trzeciego. Przystępujący przedstawił co prawda na rozprawie kopię listu
intencyjnego z 4 marca 2016 roku potwierdzoną za zgodność z oryginałem, okazując Izbie
oryginał dokumentu, jednakże jak już podkreślono w niniejszym orzeczeniu, moment
wyrokowania przed Izbą w zakresie przedstawiania tego rodzaju dowodów należy uznać za
spóźniony. Wykonawca winien był powyższy dokument przedstawić Zamawiającemu wraz
nowym wykazem i zobowiązaniem. To Zamawiającemu należy bowiem wykazać
i udowodnić, że udostępnienie potencjału pochodzącego od podmiotu trzeciego ma
charakter realny. Dlatego też Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego z zakresu chemii na okoliczność daty złożenia podpisu poprzez
badanie ilości 2-fenoksyetanolu w treści dokumentu. Na tym etapie postępowania wniosek
taki należało uznać za zgłaszany jedynie w celu wydłużenia postępowania. Izba przy
wyrokowaniu nie mogła wziąć pod uwagę treści złożonego listu intencyjnego, ponieważ treść
tego dokumentu nie była znana Zamawiającemu przy ocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Tak więc badanie autentyczności tego dokumentu pozostawało bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.
Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że zobowiązanie pochodzi od podmiotu,
który samodzielnie składał w danym postępowaniu ofertę, która została w wyniku wyroku
Izby z dnia 27 czerwca 2016 roku wyeliminowana jako oferta z rażąco niską ceną. Gdyby
przyjąć, że wykonawcy od początku zakładali taki sposób współpracy, to ustaleniom tym
można nawet przypisać znamiona zmowy przetargowej, na co słusznie zwrócił uwagę
Odwołujący.
Reasumując, Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia,
co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów.
Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania
się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej
niesprecyzowanych zasad udostępnienia. Przystępujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim doświadczeniem
udostępnionym na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W sposób nie budzący wątpliwości
w zobowiązaniu nie udowodniono realności udostępnienia określonego zasobu w momencie
składania ofert w postępowaniu. Końcowo zauważyć należy, iż Przystępujący był już
wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału odnośnie doświadczenia. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa, ponowne wezwanie jest więc niemożliwe, a wykonawca powinien
podlegać wykluczeniu z postępowania.
Konkludując, w ocenie Izby, zarzuty Odwołującego potwierdziły. Skład orzekający
stanął na stanowisku, że Odwołujący udowodnił tezy zaprezentowane w odwołaniu.
W postępowaniu doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. W prowadzonym
postępowaniu nie uczyniono zadość przestrzeganiu zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Odwołującej. Jednocześnie nie uwzględniono wniosku Zamawiającego o zasądzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia o kosztach, Izba zasądza koszty od wnoszącego
sprzeciw na rzecz Odwołującego lub Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu to
strona Odwołująca była inicjującą postępowanie odwoławcze i postępowanie dowodowe,
natomiast udział pełnomocników Zamawiającego ograniczył się do uczestnictwa
w posiedzeniu i rozprawie Izby.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1594/16, KIO 1603/16, KIO 1616/16, KIO 1617/16 z dnia 2016-09-30
