rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-09-12
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-12
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1606/16
KIO 1606/16
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego 12 września 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 26 sierpnia 2016 r.
przez wykonawcę: Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa bloku energetycznego
opalanego gazem koksowniczym w Koksowni Radlin (nr postępowania P/1/2016)
prowadzonym przez zamawiającego: JSW Koks S.A. z siedzibą w Zabrzu
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu, ŠKODA PRAHA a.s. z siedzibą w Pradze
(Czechy), ŠKODA PRAHA Invest s.r.o. z siedzibą w Pradze (Czechy) wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia
B. MOLEWSKI sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, Europejski Holding Energetyczny
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TERMOLEKTRO-UKRAINA sp. z o.o. z siedzibą
w Kijowie (Ukraina) wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
odwoławczego 12 września 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 26 sierpnia 2016 r.
przez wykonawcę: Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa bloku energetycznego
opalanego gazem koksowniczym w Koksowni Radlin (nr postępowania P/1/2016)
prowadzonym przez zamawiającego: JSW Koks S.A. z siedzibą w Zabrzu
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu, ŠKODA PRAHA a.s. z siedzibą w Pradze
(Czechy), ŠKODA PRAHA Invest s.r.o. z siedzibą w Pradze (Czechy) wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia
B. MOLEWSKI sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, Europejski Holding Energetyczny
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TERMOLEKTRO-UKRAINA sp. z o.o. z siedzibą
w Kijowie (Ukraina) wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Control
Process S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) – uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 1606/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
wynagrodzenie
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1606/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – JSW Koks S.A. z siedzibą w Zabrzu – prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”},
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane dostawy pn.
Budowa bloku energetycznego opalanego gazem koksowniczym w Koksowni Radlin (nr
postępowania P/1/2016. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 14 stycznia 2016 r. nr 2016/S_009-010892, w tym samym dniu
Zamawiając zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej {www.jswkoks.pl}. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
17 sierpnia 2016 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – Control Process S.A.
z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Control Process”} – zawiadomienie o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
26 sierpnia 2016 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od zaniechania wykluczenia z postępowania: po pierwsze – RAFAKO S.A.
z siedzibą w Raciborzu, ŠKODA PRAHA a.s. z siedzibą w Pradze (Czechy), ŠKODA PRAHA
Invest s.r.o. z siedzibą w Pradze (Czechy) wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia {dalej również: „Konsorcjum Rafako”}, po drugie – MOLEWSKI sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku, Europejski Holding Energetyczny sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, TERMOLEKTRO-UKRAINA sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie (Ukraina) wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum Molewski”}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Molewski, mimo niespełnienia warunków udziału dotyczących posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Rafako, mimo niespełnienia warunków udziału dotyczących posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Sygn. akt KIO 1606/16
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {listażądań} :
1. Unieważnienia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, przyznania ocen
spełniania tych warunków oraz zaproszenia wykonawców do składania ofert.
2. Wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum Molewski.
3. Wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum Rafako.
4. Powtórzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz przyznania ocen
spełniania tych warunków.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności podnosząc
następujące okoliczności prawne i faktyczne jako uzasadniające wniesienie odwołania.\
{okoliczność wspólna dla obu zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający wymagał celem wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia złożenia przez
wykonawców wykazu robót wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, obejmujący co najmniej dwie roboty
budowlane zrealizowane w ramach odrębnych umów, gdzie każda z nich obejmowała swym
zakresem wykonanie w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku
energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji o mocy cieplnej minimum 100
MWt.
{ad pkt 1listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że 14 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum
Molewski do uzupełnienia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi,że zostały one wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz
prawidłowo ukończone, z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału
w postępowaniu. W odpowiedzi Konsorcjum Molewski 21 kwietnia 2016 r. złożyło nowy
wykaz robót budowlanych wraz z dowodami.
Odwołujący zarzucił, że żadna z dwóch pozycji nie spełnia powyższego warunku.
Odnośnie robót budowlanych polegających na wykonaniu w systemie zaprojektuj
i buduj „pod klucz” jednego bloku energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji
o mocy cieplnej 124 MWt w m. Perm na terenie „Permskaja TEC-6” Odwołujący podniósł
następujące okoliczności:
Sygn. akt KIO 1606/16
Termoelektro-Ukraina sp. z o.o. występowała w ramach tej inwestycji jako
podwykonawca, w związku z czym nie mogła wykonywać całości prac objętych inwestycją,
co potwierdzają następujące okoliczności:
– podana wartość 960.000.000 RUB, podczas gdy wartość całego projektu w systemie
zaprojektuj i wybuduj „pod klucz” wyniosła 8.793.000.000 RUB;
– porównanie terminu realizacji inwestycji wskazanego w wykazie oraz terminu, w którym
prace były wykonywane przez generalnego wykonawcę.
Roboty budowlane polegające na wykonaniu w systemie zaprojektuj i buduj „pod
klucz” jednego bloku energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji o mocy
cieplnej 124 MWt w m. Perm na terenie „Permskaja TEC-6” nie stanowiły przedmiotu jednej
umowy, jak wymagał tego Zamawiający. Inwestycja ta obejmowała zaprojektowanie
i wykonanie bloku energetycznego (od strony konstrukcyjno-montażowej) w ramach umowy
z firmą SOJUZ Korporacja Energo-Budowlana (generalny wykonawca) oraz dostawę
podstawowych urządzeń wytwórczych (turbin) w ramach innej umowy z inną firmą
(dostawcą). W związku z czym nie ma możliwości wykazywania zadania budowy bloku
energetycznego przez generalnego wykonawcę jako inwestycji w systemie zaprojektuj
i wybuduj „pod klucz”, gdyż zakres wykonanych przez niego prac nie stanowi funkcjonalnego
bloku energetycznego (brak w nim urządzeń wytwórczych).
Odnośnie robót budowlanych polegających na wykonaniu w systemie zaprojektuj
i buduj „pod klucz” jednego bloku energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji
o mocy cieplnej 200 MWt w m. Kurachowo, Odwołujący podniósł następujące okoliczności:
Inwestycja nie może być klasyfikowana jako wykonana w systemie zaprojektuj
i wybuduj „pod klucz”, gdyż dotyczyła „Rekonstrukcji bloku energetycznego”. Przy
rekonstrukcji nie może być mowy o całkowitym zaprojektowaniu i wykonaniu bloku
energetycznego,
ponieważ
wykonawca
rekonstruując
dokonuje
przywrócenia
wcześniejszego stanu rzeczy i ewentualnie modernizacji. Na ograniczony zakres faktycznie
wykonanych prac wskazuje również jedynie 13-miesięczny okres realizacji wskazanego
zamówienia, w którym to niemożliwe jest wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj „pod
klucz” bloku energetycznego.
Termoelektro-Ukraina sp. z o.o. wskazała w wykazie robót, że odbiorcą (inwestorem)
była DTEK Wostokenergo sp. z o.o., a w referencji wskazano, że wykonywała prace
bezpośrednio na zlecenie inwestora. Tym samym to inwestor DTEK Wostokenergo jest
podmiotem, który jest do wystawienia referencji. Tymczasem dokument referencji
przedłożony wraz z uzupełnionym wykazem został wydany przez „ELEKTRONALADKA” sp.
z o.o.Tym samym Konsorcjum Molewski nie wykazało, że wskazana inwestycja została
Sygn. akt KIO 1606/16
wykonana w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowo
ukończona.
Odwołujący podsumował, że mając na uwadze powyższe oraz fakt uzupełnienia
wykazu, nie znajdzie zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, a Konsorcjum Molewski powinno
podlegać wykluczeniu.
{ad pkt 2 listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że 14 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał skierował
do Konsorcjum Rafako do uzupełnienia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami
potwierdzającymi, że roboty wykonane zostały w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej oraz prawidłowo ukończone z uwagi na niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu. W odpowiedzi Konsorcjum Rafako 28 kwietnia 2016 r. złożyło nowy
wykaz robót budowlanych wraz z dowodami. Za spełniające warunek udziału
w postępowaniu Zamawiający uznał jedynie inwestycje wskazane w poz. 3 i 4 wykazu robót.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający jasno określił w treści ogłoszenia
o zamówieniu, że należy wykazać się dwiema robotami budowlanymi zrealizowanymi
w ramach odrębnych umów. Tymczasem w poszczególnych pozycjach wykazu robót
wykazano jedynie dwa różne etapy tej samej inwestycji z rozróżnieniem jedynie
na poszczególne bloki (21, 22, 23 oraz 24), co jest sprzeczne z określeniem warunku
udziału. Roboty budowlane uznane przez Zamawiającego (poz. 3 i 4) dotyczyły jednej
umowy, na co wskazuje zresztą sama nazwa „Kompleksowa budowa Elektrowni Tusimice II,
II etap”.
Odwołujący podsumował, że mając na uwadze powyższe oraz fakt uzupełnienia
wykazu, nie znajdzie zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, a Konsorcjum Rafakopowinno
podlegać wykluczeniu.
Pismem z 1 wrześnie 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 29 sierpnia 2016 r.
przekazał drogą elektroniczną kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym
w prowadzonym postępowaniu.
30 sierpnia 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu
zgłoszenie przez Konsorcjum Rafako przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
31 sierpnia 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło w formie pisemnej elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego
Sygn. akt KIO 1606/16
certyfikatu zgłoszenie przez Konsorcjum Molewski przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Powyższe przystąpienia zostały zgłoszone w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) i wymogu
przekazania jego kopii Stronom oraz nie zgłoszono co do nich opozycji.
Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
12 września 2016 r. na posiedzeniu:
– w imieniu Przystępującego Konsorcjum Molewski nikt się nie stawił, pomimo otrzymania
zawiadomienia o terminie posiedzenia;
– Zamawiający wpierw złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie
w całości;
– Odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załączonymi dowodami;
–po zapoznaniu się z powyższym pismem Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty
odwołania w całości;
– Konsorcjum Rafako oświadczyło, że nie zgłasza co do tego sprzeciwu.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu
co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez
zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Zamawiający ostatecznie w sposób niebudzący wątpliwości wyraził wolę
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Jednocześnie jedno
z Konsorcjów przystępujących po jego stronie wprost oświadczyło, że się temu nie
sprzeciwia.
W odniesieniu do drugiego Konsorcjum, które przystąpiło po stronie Zamawiającego,
Izba uznała, że jego niestawiennictwo na posiedzeniu należy uznać za równoznaczne
Sygn. akt KIO 1606/16
z brakiem zgłoszenia sprzeciwu.
Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2010 r. poz. 964 ze zm.)
niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo
zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Przy czym § 3
rozporządzenia stanowi, że przepisy dotyczące rozprawy stosuje się odpowiednio
do posiedzeń, w których dopuszcza się udział stron, świadków lub biegłych. W związku z tym
należało uznać, że wyznaczone do rozpoznania sprawy posiedzenie z udziałem stron
stanowi fazę postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności,
wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia
postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Następuje ona już po fazie
posiedzenia niejawnego bez udziału stron, na którym dokonywane są czynności
formalnoprawne i sprawdzające, warunkujące skierowanie odwołania na posiedzenie
z udziałem stron, o czym mowa w § 13 ust. 1 i 2 przywołanego rozporządzenia. Wobec tego
po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę, co do zasady,
będzie ono rozpatrzone na tak wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie, na którym
rozpatrzone zostaną również ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak
oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny
sprzeciw co do uwzględnienia odwołania.
Uwzględnienie odwołania przez zamawiającego może nastąpić najpóźniej
do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co w razie
wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania ma miejsce
na wyznaczonym terminie posiedzenia lub rozprawy. W warunkach prawidłowego
powiadomienia przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, najpóźniej na tym
posiedzeniu przystępujący może i powinien zgłosić ewentualny sprzeciw co do
uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo przystępującego należy uznać za rezygnację
z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do
uwzględnienia odwołania.
Za słusznością powyższego rozumowania przemawia dodatkowo wyrażona
w ustawie Prawo zamówień publicznych (w art. 189 ust. 1) zasada szybkości i efektywności
tego postępowania, gdyż rozpoznanie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą powinno
nastąpić w ciągu 15 dni. Temu celowi służą także przewidziane w ustawie pzp oraz
przywołanym rozporządzeniu wykonawczym instrumenty zmierzające do koncentracji
postępowania odwoławczego, w szczególności poprzedzające rozpatrzenie odwołania
posiedzenie niejawne dla dokonania czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
Sygn. akt KIO 1606/16
na którym można dokonać odpowiednich zawiadomień i wezwań stron i uczestników
postępowania. W szczególności przewidziany w § 13 ust. 2 pkt 3 tego rozporządzenia
3-dniowy termin na wyrażenie przez przystępującego po stronie zamawiającego sprzeciwu
co do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania znajduje zastosowanie jedynie na etapie
postępowania odwoławczego przed wyznaczeniem posiedzenia z udziałem stron
i uczestników.
Tym samym Izba podzieliła w powyższym zakresie stanowisko wyrażone uprzednio
w zbliżonych stanach faktycznych w orzecznictwie Izby między innymi w postanowieniach
wydanych: 9 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 991/10), 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt 1575/10),
27 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1264/12), 4 września 2014 r. (sygn. akt KIO 1710/14) czy
26 sierpnia 2016 r. (sygn. akt: KIO 1515/16, KIO 1519/16).
Następnie Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania
odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości
zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności, które Zamawiający podejmie
w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach
ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Tym niemniej
przypomnieć należy, że art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy pzp nakazuje w takim przypadku
Zamawiającemu unieważnić, powtórzyć i wykonać czynności w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniach, a Przystępujący po jego stronie nie wnieśli wobec tych czynności sprzeciwu,
Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp –
umorzyła postępowanie odwoławcze w obu sprawach na posiedzeniu niejawnym z udziałem
Stron i Przystępujących.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołań nastąpiło przed otwarciem rozprawy, z mocy art.
186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust.
1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Control
Process S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) – uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 1606/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
wynagrodzenie
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1606/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – JSW Koks S.A. z siedzibą w Zabrzu – prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”},
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane dostawy pn.
Budowa bloku energetycznego opalanego gazem koksowniczym w Koksowni Radlin (nr
postępowania P/1/2016. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 14 stycznia 2016 r. nr 2016/S_009-010892, w tym samym dniu
Zamawiając zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej {www.jswkoks.pl}. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
17 sierpnia 2016 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – Control Process S.A.
z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Control Process”} – zawiadomienie o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
26 sierpnia 2016 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od zaniechania wykluczenia z postępowania: po pierwsze – RAFAKO S.A.
z siedzibą w Raciborzu, ŠKODA PRAHA a.s. z siedzibą w Pradze (Czechy), ŠKODA PRAHA
Invest s.r.o. z siedzibą w Pradze (Czechy) wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia {dalej również: „Konsorcjum Rafako”}, po drugie – MOLEWSKI sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku, Europejski Holding Energetyczny sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, TERMOLEKTRO-UKRAINA sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie (Ukraina) wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum Molewski”}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Molewski, mimo niespełnienia warunków udziału dotyczących posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Rafako, mimo niespełnienia warunków udziału dotyczących posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Sygn. akt KIO 1606/16
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {listażądań} :
1. Unieważnienia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, przyznania ocen
spełniania tych warunków oraz zaproszenia wykonawców do składania ofert.
2. Wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum Molewski.
3. Wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum Rafako.
4. Powtórzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz przyznania ocen
spełniania tych warunków.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności podnosząc
następujące okoliczności prawne i faktyczne jako uzasadniające wniesienie odwołania.\
{okoliczność wspólna dla obu zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający wymagał celem wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia złożenia przez
wykonawców wykazu robót wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, obejmujący co najmniej dwie roboty
budowlane zrealizowane w ramach odrębnych umów, gdzie każda z nich obejmowała swym
zakresem wykonanie w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku
energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji o mocy cieplnej minimum 100
MWt.
{ad pkt 1listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że 14 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum
Molewski do uzupełnienia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi,że zostały one wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz
prawidłowo ukończone, z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału
w postępowaniu. W odpowiedzi Konsorcjum Molewski 21 kwietnia 2016 r. złożyło nowy
wykaz robót budowlanych wraz z dowodami.
Odwołujący zarzucił, że żadna z dwóch pozycji nie spełnia powyższego warunku.
Odnośnie robót budowlanych polegających na wykonaniu w systemie zaprojektuj
i buduj „pod klucz” jednego bloku energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji
o mocy cieplnej 124 MWt w m. Perm na terenie „Permskaja TEC-6” Odwołujący podniósł
następujące okoliczności:
Sygn. akt KIO 1606/16
Termoelektro-Ukraina sp. z o.o. występowała w ramach tej inwestycji jako
podwykonawca, w związku z czym nie mogła wykonywać całości prac objętych inwestycją,
co potwierdzają następujące okoliczności:
– podana wartość 960.000.000 RUB, podczas gdy wartość całego projektu w systemie
zaprojektuj i wybuduj „pod klucz” wyniosła 8.793.000.000 RUB;
– porównanie terminu realizacji inwestycji wskazanego w wykazie oraz terminu, w którym
prace były wykonywane przez generalnego wykonawcę.
Roboty budowlane polegające na wykonaniu w systemie zaprojektuj i buduj „pod
klucz” jednego bloku energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji o mocy
cieplnej 124 MWt w m. Perm na terenie „Permskaja TEC-6” nie stanowiły przedmiotu jednej
umowy, jak wymagał tego Zamawiający. Inwestycja ta obejmowała zaprojektowanie
i wykonanie bloku energetycznego (od strony konstrukcyjno-montażowej) w ramach umowy
z firmą SOJUZ Korporacja Energo-Budowlana (generalny wykonawca) oraz dostawę
podstawowych urządzeń wytwórczych (turbin) w ramach innej umowy z inną firmą
(dostawcą). W związku z czym nie ma możliwości wykazywania zadania budowy bloku
energetycznego przez generalnego wykonawcę jako inwestycji w systemie zaprojektuj
i wybuduj „pod klucz”, gdyż zakres wykonanych przez niego prac nie stanowi funkcjonalnego
bloku energetycznego (brak w nim urządzeń wytwórczych).
Odnośnie robót budowlanych polegających na wykonaniu w systemie zaprojektuj
i buduj „pod klucz” jednego bloku energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji
o mocy cieplnej 200 MWt w m. Kurachowo, Odwołujący podniósł następujące okoliczności:
Inwestycja nie może być klasyfikowana jako wykonana w systemie zaprojektuj
i wybuduj „pod klucz”, gdyż dotyczyła „Rekonstrukcji bloku energetycznego”. Przy
rekonstrukcji nie może być mowy o całkowitym zaprojektowaniu i wykonaniu bloku
energetycznego,
ponieważ
wykonawca
rekonstruując
dokonuje
przywrócenia
wcześniejszego stanu rzeczy i ewentualnie modernizacji. Na ograniczony zakres faktycznie
wykonanych prac wskazuje również jedynie 13-miesięczny okres realizacji wskazanego
zamówienia, w którym to niemożliwe jest wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj „pod
klucz” bloku energetycznego.
Termoelektro-Ukraina sp. z o.o. wskazała w wykazie robót, że odbiorcą (inwestorem)
była DTEK Wostokenergo sp. z o.o., a w referencji wskazano, że wykonywała prace
bezpośrednio na zlecenie inwestora. Tym samym to inwestor DTEK Wostokenergo jest
podmiotem, który jest do wystawienia referencji. Tymczasem dokument referencji
przedłożony wraz z uzupełnionym wykazem został wydany przez „ELEKTRONALADKA” sp.
z o.o.Tym samym Konsorcjum Molewski nie wykazało, że wskazana inwestycja została
Sygn. akt KIO 1606/16
wykonana w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowo
ukończona.
Odwołujący podsumował, że mając na uwadze powyższe oraz fakt uzupełnienia
wykazu, nie znajdzie zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, a Konsorcjum Molewski powinno
podlegać wykluczeniu.
{ad pkt 2 listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że 14 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał skierował
do Konsorcjum Rafako do uzupełnienia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami
potwierdzającymi, że roboty wykonane zostały w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej oraz prawidłowo ukończone z uwagi na niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu. W odpowiedzi Konsorcjum Rafako 28 kwietnia 2016 r. złożyło nowy
wykaz robót budowlanych wraz z dowodami. Za spełniające warunek udziału
w postępowaniu Zamawiający uznał jedynie inwestycje wskazane w poz. 3 i 4 wykazu robót.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający jasno określił w treści ogłoszenia
o zamówieniu, że należy wykazać się dwiema robotami budowlanymi zrealizowanymi
w ramach odrębnych umów. Tymczasem w poszczególnych pozycjach wykazu robót
wykazano jedynie dwa różne etapy tej samej inwestycji z rozróżnieniem jedynie
na poszczególne bloki (21, 22, 23 oraz 24), co jest sprzeczne z określeniem warunku
udziału. Roboty budowlane uznane przez Zamawiającego (poz. 3 i 4) dotyczyły jednej
umowy, na co wskazuje zresztą sama nazwa „Kompleksowa budowa Elektrowni Tusimice II,
II etap”.
Odwołujący podsumował, że mając na uwadze powyższe oraz fakt uzupełnienia
wykazu, nie znajdzie zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, a Konsorcjum Rafakopowinno
podlegać wykluczeniu.
Pismem z 1 wrześnie 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 29 sierpnia 2016 r.
przekazał drogą elektroniczną kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym
w prowadzonym postępowaniu.
30 sierpnia 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu
zgłoszenie przez Konsorcjum Rafako przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
31 sierpnia 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło w formie pisemnej elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego
Sygn. akt KIO 1606/16
certyfikatu zgłoszenie przez Konsorcjum Molewski przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Powyższe przystąpienia zostały zgłoszone w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) i wymogu
przekazania jego kopii Stronom oraz nie zgłoszono co do nich opozycji.
Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
12 września 2016 r. na posiedzeniu:
– w imieniu Przystępującego Konsorcjum Molewski nikt się nie stawił, pomimo otrzymania
zawiadomienia o terminie posiedzenia;
– Zamawiający wpierw złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie
w całości;
– Odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załączonymi dowodami;
–po zapoznaniu się z powyższym pismem Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty
odwołania w całości;
– Konsorcjum Rafako oświadczyło, że nie zgłasza co do tego sprzeciwu.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu
co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez
zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Zamawiający ostatecznie w sposób niebudzący wątpliwości wyraził wolę
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Jednocześnie jedno
z Konsorcjów przystępujących po jego stronie wprost oświadczyło, że się temu nie
sprzeciwia.
W odniesieniu do drugiego Konsorcjum, które przystąpiło po stronie Zamawiającego,
Izba uznała, że jego niestawiennictwo na posiedzeniu należy uznać za równoznaczne
Sygn. akt KIO 1606/16
z brakiem zgłoszenia sprzeciwu.
Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2010 r. poz. 964 ze zm.)
niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo
zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Przy czym § 3
rozporządzenia stanowi, że przepisy dotyczące rozprawy stosuje się odpowiednio
do posiedzeń, w których dopuszcza się udział stron, świadków lub biegłych. W związku z tym
należało uznać, że wyznaczone do rozpoznania sprawy posiedzenie z udziałem stron
stanowi fazę postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności,
wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia
postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Następuje ona już po fazie
posiedzenia niejawnego bez udziału stron, na którym dokonywane są czynności
formalnoprawne i sprawdzające, warunkujące skierowanie odwołania na posiedzenie
z udziałem stron, o czym mowa w § 13 ust. 1 i 2 przywołanego rozporządzenia. Wobec tego
po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę, co do zasady,
będzie ono rozpatrzone na tak wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie, na którym
rozpatrzone zostaną również ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak
oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny
sprzeciw co do uwzględnienia odwołania.
Uwzględnienie odwołania przez zamawiającego może nastąpić najpóźniej
do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co w razie
wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania ma miejsce
na wyznaczonym terminie posiedzenia lub rozprawy. W warunkach prawidłowego
powiadomienia przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, najpóźniej na tym
posiedzeniu przystępujący może i powinien zgłosić ewentualny sprzeciw co do
uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo przystępującego należy uznać za rezygnację
z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do
uwzględnienia odwołania.
Za słusznością powyższego rozumowania przemawia dodatkowo wyrażona
w ustawie Prawo zamówień publicznych (w art. 189 ust. 1) zasada szybkości i efektywności
tego postępowania, gdyż rozpoznanie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą powinno
nastąpić w ciągu 15 dni. Temu celowi służą także przewidziane w ustawie pzp oraz
przywołanym rozporządzeniu wykonawczym instrumenty zmierzające do koncentracji
postępowania odwoławczego, w szczególności poprzedzające rozpatrzenie odwołania
posiedzenie niejawne dla dokonania czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
Sygn. akt KIO 1606/16
na którym można dokonać odpowiednich zawiadomień i wezwań stron i uczestników
postępowania. W szczególności przewidziany w § 13 ust. 2 pkt 3 tego rozporządzenia
3-dniowy termin na wyrażenie przez przystępującego po stronie zamawiającego sprzeciwu
co do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania znajduje zastosowanie jedynie na etapie
postępowania odwoławczego przed wyznaczeniem posiedzenia z udziałem stron
i uczestników.
Tym samym Izba podzieliła w powyższym zakresie stanowisko wyrażone uprzednio
w zbliżonych stanach faktycznych w orzecznictwie Izby między innymi w postanowieniach
wydanych: 9 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 991/10), 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt 1575/10),
27 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1264/12), 4 września 2014 r. (sygn. akt KIO 1710/14) czy
26 sierpnia 2016 r. (sygn. akt: KIO 1515/16, KIO 1519/16).
Następnie Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania
odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości
zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności, które Zamawiający podejmie
w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach
ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Tym niemniej
przypomnieć należy, że art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy pzp nakazuje w takim przypadku
Zamawiającemu unieważnić, powtórzyć i wykonać czynności w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniach, a Przystępujący po jego stronie nie wnieśli wobec tych czynności sprzeciwu,
Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp –
umorzyła postępowanie odwoławcze w obu sprawach na posiedzeniu niejawnym z udziałem
Stron i Przystępujących.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołań nastąpiło przed otwarciem rozprawy, z mocy art.
186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust.
1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1594/16, KIO 1603/16, KIO 1616/16, KIO 1617/16 z dnia 2016-09-30
