rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-08-11
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-11
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1395/16
KIO 1395/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Wojciech Świdwa
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 11 sierpnia 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 28 lipca 2016 r. przez wykonawcę:
Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Łodzi
(90-520), ul. Gdańska 132 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. w Bełchatowie (97-400), ul. Węglowa 5
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 28 lipca 2016 r. przez wykonawcę:
Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Łodzi
(90-520), ul. Gdańska 132 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. w Bełchatowie (97-400), ul. Węglowa 5
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy:
Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Łodzi na rzecz
zamawiającego:
PGE
Górnictwo i
Energetyka
Konwencjonalna
S.A.
w Bełchatowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 1395/16
U z a s a d n i e n i e
W dniu 1 lipca 2016 r. PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., zwana dalej
Zamawiającym, zawarła z Towarzystwem Ubezpieczeń Wzajemnych Polskim Zakładem
Ubezpieczeń Wzajemnych w Warszawie, zwanym dalej TUW PZUW, umowę dotyczącą
ubezpieczenia majątku i przerw w działalności Zamawiającego Oddział Elektrownia
Bełchatów, Oddział Elektrownia Turów, Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym w toku posiedzenia Izby z udziałem
Stron wartość tejże umowy przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Zgodnie z informacją
zawartą w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie z dnia 1 sierpnia
2016 r., umowa ta, na podstawie przepisu art. 103 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i
reasekuracyjnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 1844 ze zm.) została zawarta bez zastosowania
ustawy Pzp.
W dniu 28 lipca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione w formie pisemnej przez wykonawcę: Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
w Łodzi, zwaną dalej Odwołującym. Odwołujący twierdził, że Zamawiający miał obowiązek
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z zachowaniem rygoru ustawy Pzp.
Zarzucał on Zamawiającemu, że ten „naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych
poprzez:
1. wszczęcie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia przez podmiot
obowiązany do stosowania przepisów ustawy PZP bez ich zastosowania,
pomimo że wartość postępowania przekraczała kwoty wartości zamówień, oraz
konkursów od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy PZP, co stanowi naruszenie art. 3 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP, art. 7 ust. 1 i
ust. 3 ustawy PZP, art. 132 ust. 1 pkt 3) ustawy PZP w zw. z art. 133 ust. 1 ustawy PZP
oraz art. 134 ust. 1 ustawy PZP, w związku z art. 11 ust. 8 ustawy PZP oraz
art. 21 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UW z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE;
2. zaniechanie udzielenia zamówienia w jednym z konkurencyjnych trybów podstawowych
przewidzianych ustawą PZP, pomimo takiego obowiązku, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 133 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 134 ust. 1 ustawy PZP
oraz art. 21 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE;
3. zaniechanie przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji zgodnie z przepisami
ustawy PZP, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 8 ust. 1 ustawy
PZP w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP
oraz art. 21 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE;
4. zaniechanie publikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ") zgodnie z przepisami ustawy PZP, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy PZP, art. 36 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy PZP oraz
art. 21 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki
wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE;
5. udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Prawa
zamówień publicznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP
w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 21 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE.”
W ocenie Izby rozpoznawane odwołanie, jako wniesione w sprawie, w której nie mają
zastosowania przepisy ustawy Pzp, podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 1) ustawy Pzp.
Jak wyjaśniał Zamawiający, czy to w pismach złożonych w rozpoznawanej sprawie,
czy to w znanej Izbie z urzędu sprawie KIO 1267/16, zawarł on z TUW PZUW umowę
dotyczącą ubezpieczenia majątku i przerw w działalności Zamawiającego Oddział
Elektrownia Bełchatów, Oddział Elektrownia Turów, Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra.
Wyjaśniał on również, że uczynił to bez zastosowania przepisów ustawy Pzp,
zgodnie z przepisem art. 103 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej.
Zgodnie z powołanym przepisem art. 103 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i
reasekuracyjnej do umów ubezpieczenia zawieranych z towarzystwem ubezpieczeń
wzajemnych przez podmioty będące członkami tego towarzystwa nie stosuje się przepisów
o zamówieniach publicznych.
Fakt
uzyskania
przez
Zamawiającego
statusu
członka
TUW
PZUW
został
przez Zamawiającego wykazany pismem TUW PZUW z dnia 30 czerwca 2016 r.
Co istotne, Odwołujący we wniesionym przez siebie odwołaniu nie kwestionował faktu
członkostwa Zamawiającego w TUW PZUW. Kwestionował on jedynie możliwość odwołania
się przez Zamawiającego do powołanego przepisu ustawy o działalności ubezpieczeniowej i
reasekuracyjnej wobec przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające
w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej
dyrektywę 2004/17/WE, zwanej dalej dyrektywą 2014/25/UE.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie nie zostało wykazane, aby Zamawiający zawarł
umowę z TUW PZUW z naruszeniem przepisów prawa.
Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 22 maja 2003 r.
o działalności ubezpieczeniowej (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1206 ze zm.) do umów
ubezpieczenia zawieranych z towarzystwem przez podmioty będące członkami tego
towarzystwa nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych. Tym samym,
do dnia wejścia w życie obecnie obowiązującej ustawy o działalności ubezpieczeniowej i
reasekuracyjnej, która zastąpiła powołaną ustawę z 2003 r., w polskim porządku prawnym
funkcjonowało już wyłącznie stosowania przepisów o zamówienia publicznych.
Jak wynika z opinii prawnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych „Ubezpieczenie członka
towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych w tym towarzystwie” zamieszczonej na stronie
internetowej
Urzędu:
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-
dotyczace-ustawy-pzp/obowiazek-wyboru-wykonawcy-zamowienia-na-konkretna-usluge,-
dostawe-lub-robote-budowlana-w-oparciu-o-przepisy-ustawy-pzp-oraz-wylaczenie-tego-
obowiazku/ubezpieczenie-czlonka-towarzystwa-ubezpieczen-wzajemnych-w-tym-
towarzystwie): „Zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności
ubezpieczeniowej (Dz. U. z 2013 poz. 850, z późn. zm.), dalej "ustawa o działalności
ubezpieczeniowej", do umów ubezpieczenia zawieranych z towarzystwem ubezpieczeń
wzajemnych przez podmioty będące członkami tego towarzystwa nie stosuje się przepisów
o zamówieniach publicznych. W myśl art. 38 ust. 1 ustawa o działalności ubezpieczeniowej
przez "towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych" należy rozumieć zakład ubezpieczeń,
który ubezpiecza swoich członków na zasadzie wzajemności. Przytoczony powyżej przepis
art. 38 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej zawiera przedmiotowe wyłączenie
obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w wskazanej w nim sytuacji.
Przez określenie "przepisy o zamówieniach publicznych" należy rozumieć ustawę z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.),
dalej "ustawa Pzp", oraz akty wykonawcze (rozporządzenia) do tej ustawy. Wyłączenie to ma
zastosowanie w przypadku zawierania umowy ubezpieczenia pomiędzy zamawiającym
(podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy
Pzp) i jednocześnie członkiem towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych a tym towarzystwem -
wykonawcą (w którym zamawiający i inni jego członkowie ubezpieczeni są na zasadzie
wzajemności). Przepis ten stanowi rozszerzenie katalogu wyłączeń przedmiotowych
zawartych w art. 4 i 4b ustawy Pzp. Zamieszczenie tego przepisu w ustawie o działalności
ubezpieczeniowej nadaje mu charakter przepisu szczególnego w stosunku do przepisów
ustawy Pzp. Usunięcie kolizji pomiędzy dwoma sprzecznymi (regulującymi tożsame stany
faktyczne w sposób odmienny) normami rangi ustawowej następuje poprzez zastosowanie
reguły, iż lex specialis derogat legi generali (przepis szczególny uchyla zastosowanie
przepisu ogólnego). Oznacza to, że w miejsce ogólnych przepisów ustawy Pzp,
nakazujących stosować tę ustawę do wyboru podmiotów, z którymi zostanie zawarta umowa
ubezpieczeniowa, mają zastosowanie przepisy ustawy o działalności ubezpieczeniowej,
wyłączające zastosowanie ustawy Pzp (oraz rozporządzeń wykonawczych wydanych
na podstawie delegacji w niej zawartych) do zawierania umów ubezpieczeniowych
przez członków towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych z tym towarzystwem. W takim stanie
prawnym do zawierania umów ubezpieczeniowych pomiędzy towarzystwem ubezpieczeń
wzajemnych a jego członkami - zobowiązanymi do stosowania przepisów ustawy Pzp
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego”. Opinię o zachowaniu aktualności powołanej opinii
wyraził Dyrektor Departamentu Prawnego UZP w piśmie z dnia 10 czerwca 2016 r.
skierowanym do TUW PZUW, które to pismo przedstawił Zamawiający w toku posiedzenia
Izby z udziałem Stron. Izba podziela tak zakrojony pogląd.
Co równie ważne, jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej ustawodawca kształtując zapisy obecnie obowiązującej
ustawy uwzględniał przy tym przepisy nowych dyrektyw odnoszących się do zamówień
publicznych – w uzasadnieniu tym zapisano: „W kontekście nowych regulacji unijnych,
tj. dyrektywy 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz dyrektywy
2014/25/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, proponuje się utrzymanie
dotychczasowego brzmienia art. 38 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej,
zgodnie z którym do umów ubezpieczenia zawieranych z towarzystwem ubezpieczeń
wzajemnych przez podmioty będące członkami tego towarzystwa nie stosuje się przepisów
o zamówieniach publicznych.
Obecne rozwiązanie nie jest niezgodne z prawem unijnym, a likwidacja wyłączenia
zawierania umów ubezpieczenia przez członków towarzystw ubezpieczeń wzajemnych
z tymi towarzystwami spod reżimu przepisów prawa zamówień publicznych mogłaby
spowodować negatywne skutki dla działalności towarzystw ubezpieczeń wzajemnych
w Polsce. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę na specyfikę działalności towarzystwa
ubezpieczeń wzajemnych, które prowadzi działalność non profit i ubezpiecza swoich
członków na zasadzie wzajemności. Członek przynależy do towarzystwa ubezpieczeń
wzajemnych w celu uzyskania od tego towarzystwa ochrony ubezpieczeniowej,
a
podstawowym
celem
gospodarczym
towarzystwa
jest
zaspokajanie
potrzeb
ubezpieczeniowych swoich członków. Istnieje więc ścisły związek miedzy członkostwem
w towarzystwie ubezpieczeń wzajemnych a zawarciem umowy ubezpieczenia. W aspekcie
ekonomicznym członek towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych nie tylko transferuje ryzyko
na towarzystwo, którego jest członkiem, ale również członek ten staje się biorcą części
ryzyka, które przeniósł na towarzystwo (np. możliwe są dopłaty do składek).
Dotychczasowe dyrektywy unijne (2004/17/WE i 2004/18/WE), na gruncie których możliwe
było wyłączenie stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych w zakresie zawierania
umów ubezpieczenia z towarzystwem ubezpieczeń wzajemnych przez podmioty będące
członkami tego towarzystwa, miały za zadanie koordynować przyjęte w państwach
członkowskich procedury udzielania zamówień publicznych i miały być przy tym oparte
na zasadach umożliwiających ich skuteczne wdrożenie oraz zapewniać otwarcie zamówień
publicznych, przy czym przepisy te powinny tak dalece jak to możliwe uwzględniać obecne
procedury i praktyki każdego z państw członkowskich. Zadania te pozostają aktualne
również na gruncie dyrektywy 2014/24/UE i dyrektywy 2014/25/UE.
Ponadto, wydaje się, że zniesienie w przepisach unijnych dotychczasowego podziału
na usługi niepriorytetowe i priorytetowe (do których zakwalifikowano usługi ubezpieczenia) i
w konsekwencji objęcia jednolitą procedurą wszystkich usług (z wyjątkiem kilkunastu
kategorii usług społecznych i innych szczególnych usług) nie wpływa bezpośrednio
na obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych przez członków
towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych w przypadku zawierania umów ubezpieczenia
z tym towarzystwem. Jakkolwiek według nowych unijnych regulacji usługi ubezpieczeniowe
nie są objęte łagodniejszym reżimem stosowania należy zauważyć, że również w świetle
dotychczasowych dyrektyw usługi ubezpieczenia były zakwalifikowane do usług
priorytetowych, co nie uniemożliwiało uwzględnienia przez krajowego ustawodawcę
szczególnej sytuacji towarzystw ubezpieczeń wzajemnych i w konsekwencji wyłączenie
stosowania przepisów ustawy - Prawo o zamówieniach publicznych.
Analogiczne rozwiązania prawne polegające na wyłączeniu zawierania umów ubezpieczenia
przez członków towarzystw ubezpieczeń wzajemnych z tymi towarzystwami spod reżimu
przepisów prawa zamówień publicznych jest stosowane również w prawodawstwie innych
krajów Unii Europejskiej, w tym w Niemczech i Francji.”
Słuszność tez zawartych w powołanym uzasadnieniu projektu ustawy o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej znajduje potwierdzenie w poglądach wyrażanych
w doktrynie formułowanych już wobec nowych, obecnie obowiązujących przepisów.
W pozycji „Ustawa o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Komentarz”,
wyd. 2016 r., pod red. Piotra Czubluna zaprezentowany został następujący pogląd:
„Komentowany artykuł [art. 103 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej]
utrzymuje zasadę znaną z przepisów DziałUbezpU (art. 38 ust. 2), że do umów
ubezpieczenia zawieranych z towarzystwem ubezpieczeń wzajemnych przez podmioty
będące członkami tego towarzystwa nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych.
Należy go traktować jako regulację bardziej szczegółową od wyraźnego nakazu,
aby określone podmioty stosowały tryby i zasady wydatkowania z ZamPublU.
Jest to szczególnie istotne w odniesieniu do zamawiających sektorowych (...) Przyjęte przez
ustawodawcę rozwiązanie polegające na wyłączeniu umów ubezpieczenia zawieranych
pomiędzy towarzystwem a jego członkiem z rygorystycznych regulacji ZamPublUnależy
uznać za słuszne. Podstawowym celem działalności towarzystw ubezpieczeń wzajemnych
jest zaspokajanie "własnych" potrzeb ubezpieczeniowych członków. Towarzystwa w swojej
działalności nie są nastawione na zysk, dlatego nie byłoby celowe, aby o zamówienia
od własnych członków musiały walczyć w reżimie ZamPublU. Przykładem mogą być
np. niepowiązane zakłady energetyczne czy kilka spółek transportowych, które zdecydowały
się utworzyć własne towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych. Podobne zapisy, wyłączające
umowy ubezpieczenia spod reżimu ZamPublU, obecne są również w prawodawstwach
innych krajów, m.in. Niemiec czy Francji. (...) Komentowany art. 103 DziałUbezpReasU
w odniesieniu do towarzystw ubezpieczeń wzajemnych ma cel podobny do regulacji art. 136
ust. 1 ZamPublU. Tam określono, że ZamPublU w precyzyjnie określonych warunkach
nie stosuje się do niektórych zamówień sektorowych, jeżeli są udzielane podmiotom
z własnej grupy kapitałowej”.
Podzielając wyżej opisane poglądy, Izba nie znalazła podstaw dla uznania stawianych
przez Odwołującego zarzutów za zasadne.
Zgodnie z przepisem art. 103 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej
do umów ubezpieczenia zawieranych z towarzystwem ubezpieczeń wzajemnych
przez podmioty będące członkami tego towarzystwa nie stosuje się przepisów
o zamówieniach publicznych. Nie zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane,
aby Zamawiający nie był członkiem TUW PZUW, nie zostało też wykazane, aby TUW PZUW
nie posiadało przymiotu towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych w rozumieniu ustawy
o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. W tak ustalonym stanie faktycznym, brak
było przesłanek przemawiających za tezą, że Zamawiający zawierając umowę
ubezpieczenia z TUW PZUW był zobowiązany stosować przepisy ustawy Pzp.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż rozpoznawane odwołanie,
jako złożone w sprawie, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy podlega odrzuceniu
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.
Na tak dokonaną ocenę rozpoznawanej sprawy nie mógł mieć wpływu fakt, że Zamawiający
wcześniej prowadził w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie
zamówienia z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp. W wówczas prowadzonym
postępowaniu, Zamawiający dopuszczał możliwość zawarcia umowy z zakładami
ubezpieczeń prowadzonymi w innej formie niż towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych.
Dlatego też nie mógł on w tamtym przypadku, czego też nie uczynił, skorzystać z wyłączenia
stosowania przepisów ustawy Pzp ustanowionego w art. 103 ustawy o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej.
Nadto, jedynie na marginesie rozpoznawanej sprawy, dostrzeżenia wymagało to,że nawet gdyby uznać, że przepisy ustawy Pzp znalazłyby zastosowanie do procedury
zawarcia przez Zamawiającego umowy z TUW PZUW, to również w takim przypadku
odwołanie podlegałoby odrzuceniu, jako wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie Pzp. Dla obu Stron było oczywiste bowiem to, że za właściwy uznać należałoby
w takim przypadku termin ustalony zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp.
Odwołanie powinno zostać zatem wniesione w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto
lub
przy
zachowaniu
należytej
staranności
można
było
powziąć
wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Spór między Stronami
sprowadzał się jedynie do tego, z jakim dniem Odwołujący, przy zachowaniu należytej
staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia, tj. o fakcie zawarcia przez Zamawiającego z TUW PZUW.
Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie przedstawił wydruki szeregu komunikatów
prasowych, w tym tych, które zostały zamieszczone na stronie PZU i PGE. Co szczególnie
ważne, Odwołujący oświadczył, że treść tych komunikatów była mu znana. Zawarto w nich
m.in. następujące informacje: „PGE Polska Grupa Energetyczna podpisała umowę
na kompleksowe ubezpieczenie pięciu elektrowni w Towarzystwie Ubezpieczeń Wzajemnych
PZUW. (...) Decyzja o przystąpieniu Grupy Kapitałowej PGE do Towarzystwa Ubezpieczeń
Wzajemnych PZUW zapadła pod koniec maja. W ramach TUW PZUW utworzony został
Związek Wzajemności Członkowskiej GK PGE, którego członkami zostaną spółki wchodzące
w skład Grupy PGE. Spółki będą przystępowały do TUW PZUW sukcesywnie, w miarę
upływu terminów ważności obowiązujących polis ubezpieczeniowych. Jako pierwsze
do TUW PZUW przystąpiły spółki PGE Polska Grupa Energetyczna i PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna, do której należą ubezpieczone aktywa. Zawarta z TUW PZUW
umowa na kompleksowe ubezpieczenie Elektrowni Bełchatów, Elektrowni Turów i Zespołu
Elektrowni Dolna Odra pozwoli na zaoszczędzenie 10 proc. wartości najkorzystniejszej
z ofert startujących w unieważnionym wcześniej przetargu. Polisa obowiązuje od 1 lipca
2016 roku.”
Komunikaty te należało odczytywać w kontekście innych faktów. Nie było sporne między
Stronami to, że Zamawiający wcześniej prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem było ubezpieczenie majątku Zamawiającego przywołanego
w powyższym komunikacie, tj. Elektrowni Bełchatów, Elektrowni Turów i Zespołu Elektrowni
Dolna Odra – ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S
192-348812) w dniu 3 października 2015 r.. W świetle pkt II.3) powołanego ogłoszenia
postępowanie miało to doprowadzić do objęcia ubezpieczeniem majątku Zamawiającego
począwszy od dnia 1 lipca 2016 r. Jak zasadnie podnosił Zamawiający, oczywistym musiało
być w tym kontekście dla Odwołującego, że właśnie od dnia 1 lipca 2016 r. nie będzie miał
on zagwarantowanej ochrony ubezpieczeniowej. Odwołujący nie przeczył tezom
Zamawiającego, zgodnie z którymi Odwołujący był aktywnym uczestnikiem unieważnionego
postępowania o udzielenie zamówienia. Stąd też musiał on mieć wiedzę o tym, że majątek,
który miał być objęty ubezpieczeniem należy do Zamawiającego, a nie do PGE Polska
Grupa Energetyczna S.A. Jak wskazano w powoływanych komunikatach prasowych „spółki
wchodzące w skład Grupy PGE. Spółki będą przystępowały do TUW PZUW sukcesywnie,
w miarę upływu terminów ważności obowiązujących polis ubezpieczeniowych”.
W kontekście tej informacji, jak zawartego dalej stwierdzenia, że „Jako pierwsze do TUW
PZUW przystąpiły spółki PGE Polska Grupa Energetyczna i PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna, do której należą ubezpieczone aktywa. Zawarta z TUW PZUW umowa
na kompleksowe ubezpieczenie Elektrowni Bełchatów, Elektrowni Turów i Zespołu
Elektrowni Dolna Odra pozwoli na zaoszczędzenie 10 proc. wartości najkorzystniejszej
z ofert startujących w unieważnionym wcześniej przetargu. Polisa obowiązuje od 1 lipca
2016 roku.”, Odwołujący, przy zachowaniu należytej staranności winien był powziąć
wiadomość o zawarciu umowy przez Zamawiającego, najpóźniej w dniu 6 lipca 2016 r.,
a nie tak jak twierdził to w odwołaniu najwcześniej z dniem 18 lipca 2016 r. O powyższym
w ocenie Izby przesądzać powinno wskazanie w szczególności na majątek objęty powołaną
w komunikacie umową oraz datą wskazującą na początek jej obowiązywania.
Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki – spis kosztów, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy:
Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Łodzi na rzecz
zamawiającego:
PGE
Górnictwo i
Energetyka
Konwencjonalna
S.A.
w Bełchatowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 1395/16
U z a s a d n i e n i e
W dniu 1 lipca 2016 r. PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., zwana dalej
Zamawiającym, zawarła z Towarzystwem Ubezpieczeń Wzajemnych Polskim Zakładem
Ubezpieczeń Wzajemnych w Warszawie, zwanym dalej TUW PZUW, umowę dotyczącą
ubezpieczenia majątku i przerw w działalności Zamawiającego Oddział Elektrownia
Bełchatów, Oddział Elektrownia Turów, Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym w toku posiedzenia Izby z udziałem
Stron wartość tejże umowy przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Zgodnie z informacją
zawartą w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie z dnia 1 sierpnia
2016 r., umowa ta, na podstawie przepisu art. 103 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i
reasekuracyjnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 1844 ze zm.) została zawarta bez zastosowania
ustawy Pzp.
W dniu 28 lipca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione w formie pisemnej przez wykonawcę: Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
w Łodzi, zwaną dalej Odwołującym. Odwołujący twierdził, że Zamawiający miał obowiązek
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z zachowaniem rygoru ustawy Pzp.
Zarzucał on Zamawiającemu, że ten „naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych
poprzez:
1. wszczęcie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia przez podmiot
obowiązany do stosowania przepisów ustawy PZP bez ich zastosowania,
pomimo że wartość postępowania przekraczała kwoty wartości zamówień, oraz
konkursów od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy PZP, co stanowi naruszenie art. 3 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP, art. 7 ust. 1 i
ust. 3 ustawy PZP, art. 132 ust. 1 pkt 3) ustawy PZP w zw. z art. 133 ust. 1 ustawy PZP
oraz art. 134 ust. 1 ustawy PZP, w związku z art. 11 ust. 8 ustawy PZP oraz
art. 21 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UW z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE;
2. zaniechanie udzielenia zamówienia w jednym z konkurencyjnych trybów podstawowych
przewidzianych ustawą PZP, pomimo takiego obowiązku, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 133 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 134 ust. 1 ustawy PZP
oraz art. 21 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE;
3. zaniechanie przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji zgodnie z przepisami
ustawy PZP, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 8 ust. 1 ustawy
PZP w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP
oraz art. 21 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE;
4. zaniechanie publikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ") zgodnie z przepisami ustawy PZP, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy PZP, art. 36 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy PZP oraz
art. 21 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki
wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE;
5. udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Prawa
zamówień publicznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP
w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 21 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE.”
W ocenie Izby rozpoznawane odwołanie, jako wniesione w sprawie, w której nie mają
zastosowania przepisy ustawy Pzp, podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 1) ustawy Pzp.
Jak wyjaśniał Zamawiający, czy to w pismach złożonych w rozpoznawanej sprawie,
czy to w znanej Izbie z urzędu sprawie KIO 1267/16, zawarł on z TUW PZUW umowę
dotyczącą ubezpieczenia majątku i przerw w działalności Zamawiającego Oddział
Elektrownia Bełchatów, Oddział Elektrownia Turów, Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra.
Wyjaśniał on również, że uczynił to bez zastosowania przepisów ustawy Pzp,
zgodnie z przepisem art. 103 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej.
Zgodnie z powołanym przepisem art. 103 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i
reasekuracyjnej do umów ubezpieczenia zawieranych z towarzystwem ubezpieczeń
wzajemnych przez podmioty będące członkami tego towarzystwa nie stosuje się przepisów
o zamówieniach publicznych.
Fakt
uzyskania
przez
Zamawiającego
statusu
członka
TUW
PZUW
został
przez Zamawiającego wykazany pismem TUW PZUW z dnia 30 czerwca 2016 r.
Co istotne, Odwołujący we wniesionym przez siebie odwołaniu nie kwestionował faktu
członkostwa Zamawiającego w TUW PZUW. Kwestionował on jedynie możliwość odwołania
się przez Zamawiającego do powołanego przepisu ustawy o działalności ubezpieczeniowej i
reasekuracyjnej wobec przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające
w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej
dyrektywę 2004/17/WE, zwanej dalej dyrektywą 2014/25/UE.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie nie zostało wykazane, aby Zamawiający zawarł
umowę z TUW PZUW z naruszeniem przepisów prawa.
Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 22 maja 2003 r.
o działalności ubezpieczeniowej (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1206 ze zm.) do umów
ubezpieczenia zawieranych z towarzystwem przez podmioty będące członkami tego
towarzystwa nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych. Tym samym,
do dnia wejścia w życie obecnie obowiązującej ustawy o działalności ubezpieczeniowej i
reasekuracyjnej, która zastąpiła powołaną ustawę z 2003 r., w polskim porządku prawnym
funkcjonowało już wyłącznie stosowania przepisów o zamówienia publicznych.
Jak wynika z opinii prawnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych „Ubezpieczenie członka
towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych w tym towarzystwie” zamieszczonej na stronie
internetowej
Urzędu:
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-
dotyczace-ustawy-pzp/obowiazek-wyboru-wykonawcy-zamowienia-na-konkretna-usluge,-
dostawe-lub-robote-budowlana-w-oparciu-o-przepisy-ustawy-pzp-oraz-wylaczenie-tego-
obowiazku/ubezpieczenie-czlonka-towarzystwa-ubezpieczen-wzajemnych-w-tym-
towarzystwie): „Zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności
ubezpieczeniowej (Dz. U. z 2013 poz. 850, z późn. zm.), dalej "ustawa o działalności
ubezpieczeniowej", do umów ubezpieczenia zawieranych z towarzystwem ubezpieczeń
wzajemnych przez podmioty będące członkami tego towarzystwa nie stosuje się przepisów
o zamówieniach publicznych. W myśl art. 38 ust. 1 ustawa o działalności ubezpieczeniowej
przez "towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych" należy rozumieć zakład ubezpieczeń,
który ubezpiecza swoich członków na zasadzie wzajemności. Przytoczony powyżej przepis
art. 38 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej zawiera przedmiotowe wyłączenie
obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w wskazanej w nim sytuacji.
Przez określenie "przepisy o zamówieniach publicznych" należy rozumieć ustawę z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.),
dalej "ustawa Pzp", oraz akty wykonawcze (rozporządzenia) do tej ustawy. Wyłączenie to ma
zastosowanie w przypadku zawierania umowy ubezpieczenia pomiędzy zamawiającym
(podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy
Pzp) i jednocześnie członkiem towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych a tym towarzystwem -
wykonawcą (w którym zamawiający i inni jego członkowie ubezpieczeni są na zasadzie
wzajemności). Przepis ten stanowi rozszerzenie katalogu wyłączeń przedmiotowych
zawartych w art. 4 i 4b ustawy Pzp. Zamieszczenie tego przepisu w ustawie o działalności
ubezpieczeniowej nadaje mu charakter przepisu szczególnego w stosunku do przepisów
ustawy Pzp. Usunięcie kolizji pomiędzy dwoma sprzecznymi (regulującymi tożsame stany
faktyczne w sposób odmienny) normami rangi ustawowej następuje poprzez zastosowanie
reguły, iż lex specialis derogat legi generali (przepis szczególny uchyla zastosowanie
przepisu ogólnego). Oznacza to, że w miejsce ogólnych przepisów ustawy Pzp,
nakazujących stosować tę ustawę do wyboru podmiotów, z którymi zostanie zawarta umowa
ubezpieczeniowa, mają zastosowanie przepisy ustawy o działalności ubezpieczeniowej,
wyłączające zastosowanie ustawy Pzp (oraz rozporządzeń wykonawczych wydanych
na podstawie delegacji w niej zawartych) do zawierania umów ubezpieczeniowych
przez członków towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych z tym towarzystwem. W takim stanie
prawnym do zawierania umów ubezpieczeniowych pomiędzy towarzystwem ubezpieczeń
wzajemnych a jego członkami - zobowiązanymi do stosowania przepisów ustawy Pzp
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego”. Opinię o zachowaniu aktualności powołanej opinii
wyraził Dyrektor Departamentu Prawnego UZP w piśmie z dnia 10 czerwca 2016 r.
skierowanym do TUW PZUW, które to pismo przedstawił Zamawiający w toku posiedzenia
Izby z udziałem Stron. Izba podziela tak zakrojony pogląd.
Co równie ważne, jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej ustawodawca kształtując zapisy obecnie obowiązującej
ustawy uwzględniał przy tym przepisy nowych dyrektyw odnoszących się do zamówień
publicznych – w uzasadnieniu tym zapisano: „W kontekście nowych regulacji unijnych,
tj. dyrektywy 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz dyrektywy
2014/25/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, proponuje się utrzymanie
dotychczasowego brzmienia art. 38 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej,
zgodnie z którym do umów ubezpieczenia zawieranych z towarzystwem ubezpieczeń
wzajemnych przez podmioty będące członkami tego towarzystwa nie stosuje się przepisów
o zamówieniach publicznych.
Obecne rozwiązanie nie jest niezgodne z prawem unijnym, a likwidacja wyłączenia
zawierania umów ubezpieczenia przez członków towarzystw ubezpieczeń wzajemnych
z tymi towarzystwami spod reżimu przepisów prawa zamówień publicznych mogłaby
spowodować negatywne skutki dla działalności towarzystw ubezpieczeń wzajemnych
w Polsce. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę na specyfikę działalności towarzystwa
ubezpieczeń wzajemnych, które prowadzi działalność non profit i ubezpiecza swoich
członków na zasadzie wzajemności. Członek przynależy do towarzystwa ubezpieczeń
wzajemnych w celu uzyskania od tego towarzystwa ochrony ubezpieczeniowej,
a
podstawowym
celem
gospodarczym
towarzystwa
jest
zaspokajanie
potrzeb
ubezpieczeniowych swoich członków. Istnieje więc ścisły związek miedzy członkostwem
w towarzystwie ubezpieczeń wzajemnych a zawarciem umowy ubezpieczenia. W aspekcie
ekonomicznym członek towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych nie tylko transferuje ryzyko
na towarzystwo, którego jest członkiem, ale również członek ten staje się biorcą części
ryzyka, które przeniósł na towarzystwo (np. możliwe są dopłaty do składek).
Dotychczasowe dyrektywy unijne (2004/17/WE i 2004/18/WE), na gruncie których możliwe
było wyłączenie stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych w zakresie zawierania
umów ubezpieczenia z towarzystwem ubezpieczeń wzajemnych przez podmioty będące
członkami tego towarzystwa, miały za zadanie koordynować przyjęte w państwach
członkowskich procedury udzielania zamówień publicznych i miały być przy tym oparte
na zasadach umożliwiających ich skuteczne wdrożenie oraz zapewniać otwarcie zamówień
publicznych, przy czym przepisy te powinny tak dalece jak to możliwe uwzględniać obecne
procedury i praktyki każdego z państw członkowskich. Zadania te pozostają aktualne
również na gruncie dyrektywy 2014/24/UE i dyrektywy 2014/25/UE.
Ponadto, wydaje się, że zniesienie w przepisach unijnych dotychczasowego podziału
na usługi niepriorytetowe i priorytetowe (do których zakwalifikowano usługi ubezpieczenia) i
w konsekwencji objęcia jednolitą procedurą wszystkich usług (z wyjątkiem kilkunastu
kategorii usług społecznych i innych szczególnych usług) nie wpływa bezpośrednio
na obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych przez członków
towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych w przypadku zawierania umów ubezpieczenia
z tym towarzystwem. Jakkolwiek według nowych unijnych regulacji usługi ubezpieczeniowe
nie są objęte łagodniejszym reżimem stosowania należy zauważyć, że również w świetle
dotychczasowych dyrektyw usługi ubezpieczenia były zakwalifikowane do usług
priorytetowych, co nie uniemożliwiało uwzględnienia przez krajowego ustawodawcę
szczególnej sytuacji towarzystw ubezpieczeń wzajemnych i w konsekwencji wyłączenie
stosowania przepisów ustawy - Prawo o zamówieniach publicznych.
Analogiczne rozwiązania prawne polegające na wyłączeniu zawierania umów ubezpieczenia
przez członków towarzystw ubezpieczeń wzajemnych z tymi towarzystwami spod reżimu
przepisów prawa zamówień publicznych jest stosowane również w prawodawstwie innych
krajów Unii Europejskiej, w tym w Niemczech i Francji.”
Słuszność tez zawartych w powołanym uzasadnieniu projektu ustawy o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej znajduje potwierdzenie w poglądach wyrażanych
w doktrynie formułowanych już wobec nowych, obecnie obowiązujących przepisów.
W pozycji „Ustawa o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Komentarz”,
wyd. 2016 r., pod red. Piotra Czubluna zaprezentowany został następujący pogląd:
„Komentowany artykuł [art. 103 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej]
utrzymuje zasadę znaną z przepisów DziałUbezpU (art. 38 ust. 2), że do umów
ubezpieczenia zawieranych z towarzystwem ubezpieczeń wzajemnych przez podmioty
będące członkami tego towarzystwa nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych.
Należy go traktować jako regulację bardziej szczegółową od wyraźnego nakazu,
aby określone podmioty stosowały tryby i zasady wydatkowania z ZamPublU.
Jest to szczególnie istotne w odniesieniu do zamawiających sektorowych (...) Przyjęte przez
ustawodawcę rozwiązanie polegające na wyłączeniu umów ubezpieczenia zawieranych
pomiędzy towarzystwem a jego członkiem z rygorystycznych regulacji ZamPublUnależy
uznać za słuszne. Podstawowym celem działalności towarzystw ubezpieczeń wzajemnych
jest zaspokajanie "własnych" potrzeb ubezpieczeniowych członków. Towarzystwa w swojej
działalności nie są nastawione na zysk, dlatego nie byłoby celowe, aby o zamówienia
od własnych członków musiały walczyć w reżimie ZamPublU. Przykładem mogą być
np. niepowiązane zakłady energetyczne czy kilka spółek transportowych, które zdecydowały
się utworzyć własne towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych. Podobne zapisy, wyłączające
umowy ubezpieczenia spod reżimu ZamPublU, obecne są również w prawodawstwach
innych krajów, m.in. Niemiec czy Francji. (...) Komentowany art. 103 DziałUbezpReasU
w odniesieniu do towarzystw ubezpieczeń wzajemnych ma cel podobny do regulacji art. 136
ust. 1 ZamPublU. Tam określono, że ZamPublU w precyzyjnie określonych warunkach
nie stosuje się do niektórych zamówień sektorowych, jeżeli są udzielane podmiotom
z własnej grupy kapitałowej”.
Podzielając wyżej opisane poglądy, Izba nie znalazła podstaw dla uznania stawianych
przez Odwołującego zarzutów za zasadne.
Zgodnie z przepisem art. 103 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej
do umów ubezpieczenia zawieranych z towarzystwem ubezpieczeń wzajemnych
przez podmioty będące członkami tego towarzystwa nie stosuje się przepisów
o zamówieniach publicznych. Nie zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane,
aby Zamawiający nie był członkiem TUW PZUW, nie zostało też wykazane, aby TUW PZUW
nie posiadało przymiotu towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych w rozumieniu ustawy
o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. W tak ustalonym stanie faktycznym, brak
było przesłanek przemawiających za tezą, że Zamawiający zawierając umowę
ubezpieczenia z TUW PZUW był zobowiązany stosować przepisy ustawy Pzp.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż rozpoznawane odwołanie,
jako złożone w sprawie, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy podlega odrzuceniu
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.
Na tak dokonaną ocenę rozpoznawanej sprawy nie mógł mieć wpływu fakt, że Zamawiający
wcześniej prowadził w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie
zamówienia z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp. W wówczas prowadzonym
postępowaniu, Zamawiający dopuszczał możliwość zawarcia umowy z zakładami
ubezpieczeń prowadzonymi w innej formie niż towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych.
Dlatego też nie mógł on w tamtym przypadku, czego też nie uczynił, skorzystać z wyłączenia
stosowania przepisów ustawy Pzp ustanowionego w art. 103 ustawy o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej.
Nadto, jedynie na marginesie rozpoznawanej sprawy, dostrzeżenia wymagało to,że nawet gdyby uznać, że przepisy ustawy Pzp znalazłyby zastosowanie do procedury
zawarcia przez Zamawiającego umowy z TUW PZUW, to również w takim przypadku
odwołanie podlegałoby odrzuceniu, jako wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie Pzp. Dla obu Stron było oczywiste bowiem to, że za właściwy uznać należałoby
w takim przypadku termin ustalony zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp.
Odwołanie powinno zostać zatem wniesione w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto
lub
przy
zachowaniu
należytej
staranności
można
było
powziąć
wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Spór między Stronami
sprowadzał się jedynie do tego, z jakim dniem Odwołujący, przy zachowaniu należytej
staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia, tj. o fakcie zawarcia przez Zamawiającego z TUW PZUW.
Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie przedstawił wydruki szeregu komunikatów
prasowych, w tym tych, które zostały zamieszczone na stronie PZU i PGE. Co szczególnie
ważne, Odwołujący oświadczył, że treść tych komunikatów była mu znana. Zawarto w nich
m.in. następujące informacje: „PGE Polska Grupa Energetyczna podpisała umowę
na kompleksowe ubezpieczenie pięciu elektrowni w Towarzystwie Ubezpieczeń Wzajemnych
PZUW. (...) Decyzja o przystąpieniu Grupy Kapitałowej PGE do Towarzystwa Ubezpieczeń
Wzajemnych PZUW zapadła pod koniec maja. W ramach TUW PZUW utworzony został
Związek Wzajemności Członkowskiej GK PGE, którego członkami zostaną spółki wchodzące
w skład Grupy PGE. Spółki będą przystępowały do TUW PZUW sukcesywnie, w miarę
upływu terminów ważności obowiązujących polis ubezpieczeniowych. Jako pierwsze
do TUW PZUW przystąpiły spółki PGE Polska Grupa Energetyczna i PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna, do której należą ubezpieczone aktywa. Zawarta z TUW PZUW
umowa na kompleksowe ubezpieczenie Elektrowni Bełchatów, Elektrowni Turów i Zespołu
Elektrowni Dolna Odra pozwoli na zaoszczędzenie 10 proc. wartości najkorzystniejszej
z ofert startujących w unieważnionym wcześniej przetargu. Polisa obowiązuje od 1 lipca
2016 roku.”
Komunikaty te należało odczytywać w kontekście innych faktów. Nie było sporne między
Stronami to, że Zamawiający wcześniej prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem było ubezpieczenie majątku Zamawiającego przywołanego
w powyższym komunikacie, tj. Elektrowni Bełchatów, Elektrowni Turów i Zespołu Elektrowni
Dolna Odra – ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S
192-348812) w dniu 3 października 2015 r.. W świetle pkt II.3) powołanego ogłoszenia
postępowanie miało to doprowadzić do objęcia ubezpieczeniem majątku Zamawiającego
począwszy od dnia 1 lipca 2016 r. Jak zasadnie podnosił Zamawiający, oczywistym musiało
być w tym kontekście dla Odwołującego, że właśnie od dnia 1 lipca 2016 r. nie będzie miał
on zagwarantowanej ochrony ubezpieczeniowej. Odwołujący nie przeczył tezom
Zamawiającego, zgodnie z którymi Odwołujący był aktywnym uczestnikiem unieważnionego
postępowania o udzielenie zamówienia. Stąd też musiał on mieć wiedzę o tym, że majątek,
który miał być objęty ubezpieczeniem należy do Zamawiającego, a nie do PGE Polska
Grupa Energetyczna S.A. Jak wskazano w powoływanych komunikatach prasowych „spółki
wchodzące w skład Grupy PGE. Spółki będą przystępowały do TUW PZUW sukcesywnie,
w miarę upływu terminów ważności obowiązujących polis ubezpieczeniowych”.
W kontekście tej informacji, jak zawartego dalej stwierdzenia, że „Jako pierwsze do TUW
PZUW przystąpiły spółki PGE Polska Grupa Energetyczna i PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna, do której należą ubezpieczone aktywa. Zawarta z TUW PZUW umowa
na kompleksowe ubezpieczenie Elektrowni Bełchatów, Elektrowni Turów i Zespołu
Elektrowni Dolna Odra pozwoli na zaoszczędzenie 10 proc. wartości najkorzystniejszej
z ofert startujących w unieważnionym wcześniej przetargu. Polisa obowiązuje od 1 lipca
2016 roku.”, Odwołujący, przy zachowaniu należytej staranności winien był powziąć
wiadomość o zawarciu umowy przez Zamawiającego, najpóźniej w dniu 6 lipca 2016 r.,
a nie tak jak twierdził to w odwołaniu najwcześniej z dniem 18 lipca 2016 r. O powyższym
w ocenie Izby przesądzać powinno wskazanie w szczególności na majątek objęty powołaną
w komunikacie umową oraz datą wskazującą na początek jej obowiązywania.
Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki – spis kosztów, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
