rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-01-14
rok: 2015
data dokumentu: 2016-01-14
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2856/15
KIO 2856/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Paweł Puchalski, Wobec cofnięcia przed otwarciem posiedzenia w Warszawie w dniu 13 stycznia 2016 r.
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Paweł Puchalski, Wobec cofnięcia przed otwarciem posiedzenia w Warszawie w dniu 13 stycznia 2016 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2015r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Mega Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 42 i KenBit Koenig i wspólnicy
Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Żytnia 15/22 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego
Skarb Państwa – 17 Terenowy Oddział Lotniskowy z siedzibą w
Gdańsku, ul. Konopnickiej 13
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum Firm IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Grzybowska 87 i AJM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku,
ul Astronomów 9 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 2856/15 po
stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawcy Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gen.
Józefa Zajączka 9 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2856/15 po
stronie zamawiającego
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Mega Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 42 i KenBit Koenig i wspólnicy
Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Żytnia 15/22 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego
Skarb Państwa – 17 Terenowy Oddział Lotniskowy z siedzibą w
Gdańsku, ul. Konopnickiej 13
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum Firm IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Grzybowska 87 i AJM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku,
ul Astronomów 9 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 2856/15 po
stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawcy Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gen.
Józefa Zajączka 9 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2856/15 po
stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Mega Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 42 i KenBit Koenig i
wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Żytnia 15/22 kwoty 18 000zł. 00
gr. (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego
wpisu
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2856/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
modernizację infrastruktury dla potrzeb programu operacyjnego „Śmigłowce wsparcia
bojowego, zabezpieczenia i VIP” na lotnisku w Darłowie zostało wszczęte ogłoszeniem o
zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
22 lipca 2015r. za numerem 2015/S 139-255756.
W dniu 22 grudnia 2015r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania tj. o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum Firm IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Grzybowska 87 i AJM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, ul Astronomów 9 (dalej konsorcjum IDS-BUD), na drugim miejscu w rankingu ofert
znalazła się oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Mega Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 42 i KenBit Koenig i
wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Żytnia 15/22 (dalej konsorcjum Mega),
natomiast oferta wykonawcy Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gen.
Józefa Zajączka 9 (dalej odwołujący Skanska) została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i
1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478, poz. 605 – dalej ustawy). Zamawiający
wskazał, że w dziale 6. siwz „Opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz
minimalne warunki, jakim powinny odpowiadać oferty wariantowe" zawarty jest zapis:
„Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych w niniejszym postępowaniu”.
Jednocześnie, zgodnie z treścią UWAGI II na stronie 15 siwz :
„Zamawiający dopuszcza złożenie oferty równoważnej. Wykonawca w składanej ofercie
podpisuje oświadczenie o złożeniu albo oferty równoważnej, albo oferty na warunkach
określonych przez Zamawiającego. Zamawiający żąda, żeby Wykonawca udokumentował w
ofercie, że zastosowane rozwiązania równoważne nie spowodują zasadniczych zmian
jakościowych przedmiotu zamówienia. Wskazane w ofercie materiały i urządzenia powinny
być o parametrach równoważnych lub lepszych w porównaniu z parametrami wynikającymi z
dokumentacji projektowej Zamawiającego, co należy udokumentować w ofercie. Wszelkie
koszty związane ze złożeniem oferty równoważnej ponosi w całości Wykonawca.
Wykonawca obowiązany jest do podania w sposób jednoznaczny (w formie wykazu), które
materiały i urządzenia stanowią element równoważny w stosunku do dokumentacji
projektowej. Wykaz należy załączyć do oferty.”
Oferta firmy SKANSKA zawiera podpisane oświadczenie o złożeniu oferty równoważnej.
Oferta zawiera Tabelę równoważności, w której wykonawca wskazał urządzenia, materiały i
rozwiązania równoważne:
1.
przeciągarka elektryczna linowa PEL5000/7,8/100 Zakład Budowy Urządzeń
Dźwigowych „ZBUD" Sp. z o.o.,
2.
klatka Faradaya typu Complex Shield S-AST280360305X1 ASTAT Sp. z o.o.,
3.
działko wodno-pianowe sterowane elektrycznie, typ MM/E-80 KADIMEX S.A.,
4.
kolumny CMC Franki Fundamenty S.A.,
5.
zamienne wykonanie konstrukcji stalowej hangarów i symulatora,
6.
brama przesuwna teleskopowa wypełniona panelem Rodeca, Torsystem Butzbach
Sp.z o.o..
7.
centrale wentylacyjne BD-7 VBW Engineering Sp. z o.o., BS-3BIS VBW Engineering
Sp. z o.o., BS-1 VBW Engineering Sp. z o.o., BS-2 VBW Engineering Sp. z o.o,, SPS-MINI
VBW Engineering Sp. z o.o., SPS-4 VBW Engineering Sp. z o.o.
Zamawiający pismem Nr 2167/15 z dnia 05.11.2015 r., wezwał Skanska do złożenia
wyjaśnień dotyczących wskazanych w tabeli równoważności urządzeń, materiałów i
rozwiązań, m.in. w zakresie konstrukcji stalowej hangarów i symulatora, pkt 8 pisma brzmiał:
„Wskazane w ofercie, w tabeli równoważności, zamienne wykonanie konstrukcji stalowej
hangaru i symulatora polegające na zastosowaniu schematów konstrukcyjnych projektu
wykonawczego i zmianie profili nie spowodują zasadniczych zmian jakościowych przedmiotu
zamówienia i spełnią wymagania stawiane przez zamawiającego. Ponadto zamawiający
wzywa do szczegółowego wyjaśnienia na czym polega zamienne wykonanie konstrukcji
stalowej hangaru i symulatora, na czym polega zmiana profili, czy roboty w tym zakresie
wykonywane będą wg dokumentacji projektowej dostarczonej przez zamawiającego, czy
zamienne wykonanie dotyczy wszystkich hangarów? "
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, Skanska złożył wyjaśnienia (pismo Nr wch.
3328/15 z dnia 18.11.2015 r.), gdzie w odniesieniu do konstrukcji stalowej hangarów i
symulatora wskazał: „wskazane w ofercie w tabeli równoważności zamienne wykonanie
konstrukcji stalowej hangaru polegają na:
a. zmianie profili pasów głównych dźwigara z profili C300 na profile RK 250x8 oraz z profili
C200 na profile RK 200x8 przy zachowaniu gatunku stali. Profile zamknięte lepiej przenoszą
obciążenia zwłaszcza w płaszczyźnie prostopadłej do osi dźwigara. Elementy zapewniają
spełnienie Stanu Granicznego Nośności i Stanu Granicznego Użytkowania, Dodatkowo
poprawiają walory użytkowe ze względu na ograniczenie powierzchni gromadzenia się
kurzu.
k Zmiana profili rygli dachowych i ściennych z profili RK140x140x4 na profile RP 160x100x4
oraz zmiana gatunku stali z S235 na S355. Proponowane profile prostokątne mają w
stosunku do profili kwadratowych większe wskaźniki wytrzymałościowe w płaszczyźnie
zginania.
c. Zmiany slupów z 1900x300x20x12 na kratownice z rur kwadratowych, pasy RK200x6 i
RK200x8.
Wszystkie powyższe rozwiązania równoważne uwzględniają zastosowane w projekcie
wykonawczym schematy konstrukcyjne i obciążenia. Roboty w tym zakresie wykonywane
będą wg dokumentacji projektowej warsztatowej wykonanej na koszt Wykonawcy. Zmiany
dotyczą wszystkich hangarów. Powyższe rozwiązania nie spowodują zasadniczych zmian
jakościowych przedmiotu zamówienia i spełnią wymagania stawiane przez Zamawiającego.
W załączeniu tabela porównawcza -załącznik nr 3."
„Oferta wariantowa" ma swoją definicję w ustawie - należy przez to rozumieć ofertę
przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego. „Rozwiązanie równoważne" definicji nie posiada, ale oba te pojęcia opisują
możliwość uzyskania określonego efektu za pomocą rozwiązania innego niż wskazane w
SIWZ (dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej opisującej przedmiot
zamówienia). Najważniejsza różnica pomiędzy „ofertą wariantową" a „ofertą równoważną"
jest taka, że dopuszczenie rozwiązań równoważnych jest w ustawie zasadą - wynikającą z
art 29 ust. 3 oraz art. 30 ust., 4, Natomiast zgodnie z art. 83 ust 1, dopuszczenie ofert
wariantowych to wyjątek zależny od woli zamawiającego. A zatem oferty wariantowej nie
można składać bez zgody zamawiającego, ale urządzenia, materiały i rozwiązania
równoważne tym, które Zamawiający opisał stosując znaki towarowe, patenty, pochodzenie,
normy, itp. można w ofercie proponować.
W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski i M. Stachowiak w swoim komentarzu wskazują, że
granica leży pomiędzy innymi materiałami, niż te które proponuje zamawiający
(równoważność), a innym. sposobem wykonania zamówienia (oferta wariantowa),
Należy przyjąć, iż równoważność odnosi się do zakresu niewielkiego (konkretne urządzenie,
konkretny materiał, konkretna norma), a wariantowość dotyczy innego sposobu wykonania
zamówienia (inna technologia),
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
395/08), ofertę przewidującą, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób
wykonania zamówienia i przewidującą użycie odmiennych, ale równoważnych materiałów,
zastosowania innej technologii, dodatkowego wyposażenia lub robót zwiększających zakres
zamówienia, należy uznać za ofertę wariantową.
Jeśli zamawiający nie spełni przesłanek koniecznych do zaistnienia oferty wariantowej, to
oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 25 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 628/09). W orzeczeniu tym KIO także
podkreśliło, że możliwość składania oferty wariantowej uzależniona jest od decyzji samego
zamawiającego, a nie od woli wykonawców ubiegających się o zamówienie. Ponadto
złożenie oferty wariantowej polega na tym, że zamawiający wprowadza do siwz szczegółowy
opis sposobu przedstawienia tej oferty, czyli przynajmniej jej minimalne warunki, związane z
alternatywnym sposobem wykonania przedmiotu zamówienia,
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 7 listopada 2014 r. (sygn. akt: KIO 2184/14; KIO 2185/14):
„(...) Treść udzielonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że wykonawca zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia częściowo w sposób inny niż ustalony przez
Zamawiającego, Szczegółowe odpowiedzi na pytania Zamawiającego wskazują, że wbrew
ogólnemu oświadczeniu wykonawcy, iż ceny jednostkowe zostały skalkulowane zgodnie z
wymaganiami zawartymi w specyfikacjach technicznych i zawierają wszystkie wymagane w
nich elementy. Odwołujący wycenił przedmiot zamówienia na podstawie przyjętych przez
siebie założeń, innych niż wynikające z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego.
Przywołana wyżej ogólna deklaracja nie pozwala na pominięcie okoliczności ujawnionych w
szczegółowej części wyjaśnień i nie stanowi o zgodności oferty z treścią SIWZ. Mimo że
odwołujący nie zmienił opisu poszczególnych pozycji kosztorysowych, to udzielone
wyjaśnienia ujawniły, że w rzeczywistości rozwiązania przyjęte do wyceny i objęte
oświadczeniem woli wykonawcy różniły się od narzuconych przez zamawiającego.
Odwołujący przyjął, że niektóre elementy przedmiotu zamówienia wykona inaczej niż
określono to w dokumentacji projektowej. Dokonanie na etapie składania oferty zmian
wynikających z przeprowadzonych badań należy uznać w świetle postanowień siwz za
niedopuszczalne. Na tym etapie wykonawca nie był uprawniony do wprowadzania zmian do
dokumentacji projektowej, a wycenienie innych rozwiązań niż przewidziane w projekcie
stanowi ofertę wariantową, podczas gdy zgodnie z punktem 7.3 tomu I SIWZ „Instrukcja dla
wykonawców" (str. 7) Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych. Stanowi to
niezgodność oferty odwołującego z postanowieniami SIWZ i prowadzi do jej
nieporównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu, które zostały
skalkulowane w oparciu o projekt przekazany przez Zamawiającego”
W świetle powyższych faktów zamawiający uznał, iż Skanska wskazując w ofercie, w tabeli
równoważności:
a.
kolumny CMC Franki Fundamenty S,A. zamiast wskazanych przez zamawiającego w
siwz (dokumentacji projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót) paliżelbetowych prefabrykowanych,
b.
zmianę profili pasów głównych dźwigara z wskazanych przez zamawiającego w siwz
(dokumentacji projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót) profili
C300 na profile RK250x8 oraz z profili C200 na profile RK 200x8 przy zachowaniu gatunku
stali,
c.
zmianę profili rygli dachowych i ściennych z wskazanych przez zamawiającego w
siwz (dokumentacji projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót) profili
RK140xl40x4 na profile RP 160x100x4 oraz zmiana gatunku stali z S235 na S355,
d.
zmianę słupów z wskazanych przez zamawiającego w siwz (dokumentacji
projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót) 1900x300x20x12 na
kratownice z rur kwadratowych, pasy RK200x6 i RK200x8.
zaproponował wykonanie części przedmiotu zamówienia nie w oparciu o przekazaną przez
zamawiającego dokumentację projektową i Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru
Robót, a w oparciu o własne rozwiązania projektowe (techniczne, technologiczne), co
oznacza, że złożył ofertę wariantową. Do zastosowania własnych rozwiązań wykonawca nie
był uprawniony, ponieważ zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych w
przedmiotowym postępowaniu.
Pozostałe, wskazane w tabeli równoważności, materiały, urządzenia i rozwiązania
równoważne:
1.
przeciągarka elektryczna linowa PEL5000/758/100 Zakład Budowy Urządzeń
Dźwigowych „ZBUD" Sp. z o.o.
2.
klatka Faradaya typu Complex Shield S -AST28O3603O5X! ASTAT Sp. y n o
3.
działko wodno-pianowe sterowane elektrycznie, typ MM/K-80 KAD1MHX S.A..
4.
brama przesuwna teleskopowa wypełniona panelem Rodeca, Torsystem Butzbach
Sp. z o.o.,
5. centrale wentylacyjne BD~7 VBW Engineering Sp. z o.o., BS-3BIS VBW Engineering Sp.
z o,o., BS-1 VBW Engineering Sp. z o.o., BS-2 VBW Engineering Sp, z o.o., SPS-MINI VBW
Engineering Sp. z o.o., SPS-4 VBW Engineering Sp. z o.o.
zamawiający
zaakceptował
jako
równoważne
wymaganiom
stawianym
przez
zamawiającego, przy czym zaznaczono, iż rozwiązania równoważne mogą być przyjmowane
w ofercie wtedy, gdy przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie znaków
towarowych, patentów łub pochodzenia (art. 29 ust. 3 ustawy Pzp). Powyższe nie miało
miejsca w odniesieniu do kabiny ekranującej (klatka Faradaya), central wentylacyjnych i
bram hangarowych.
W dniu 31 grudnia 2015r. odwołanie wniosło konsorcjum Mega. Odwołanie zostało
podpisane przez członka zarządu i prokurenta firmy Mega SA działającego w imieniu
własnym oraz jako pełnomocnik konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21
września 2015r. udzielonego przez obu członków konsorcjum i podpisanego, zgodnie z
regułami reprezentacji każdego z członków ujawnionymi w odpisach z KRS załączonych do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 30 grudnia
2015r.
Konsorcjum Mega zaskarżyło
1)
wybór, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum IDS-BUD
2)
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum IDS- BUD
3)
nieuwzględnienie w podstawie faktycznej odrzucenia Skanska niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w związku z
niewykazaniem parametrów równoważności zaoferowanych przez tego wykonawcę
materiałów i urządzeń;
4)
odmowę udostępnienia wyjaśnień złożonych przez konsorcjum IDS-BUD dotyczących
zaoferowanej ceny, przez niesłuszne przyjęcie, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
Konsorcjum Mega zarzuciło zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1)
art. 7 ust. 1 - przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2)
art. 7 ust. 3 - przez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy;
3)
art. 8 ust. 2 w zw. z ust. 3 - przez nieuprawnione ograniczenie dostępu do wyjaśnień
złożonych przez konsorcjum IDS-BUD, dotyczących zaoferowanej ceny;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez jego niezastosowanie w stosunku do oferty konsorcjum
IDS-BUD, pomimo, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią siwz; względnie art. 89
ust. 1 pkt 3 - przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum IDS-BUD mimo, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez jego niepełne zastosowanie w stosunku do oferty złożonej
przez wykonawcę Skanska,
- oraz innych przepisów wymienionych w treści niniejszego odwołania.
Konsorcjum Mega wskazało, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w
przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w
konsekwencji nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz dokonania ponownej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem żądań wskazanych
w niniejszym odwołaniu, tj. odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum IDS-BUD S.A. oraz
utrzymanie decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez Skanska S.A. jednak z rozszerzoną
podstawę faktyczną, to oferta konsorcjum Mega powinna zostać uznana za najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert opisanych w siwz i w konsekwencji powinno mu zostać
udzielone przedmiotowe zamówienie, bowiem na podstawie informacji zawartych w piśmie
zamawiającego z dnia 22.12.2015 r. oferta odwołującego uzyskała 96,09 pkt i została
sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą Konsorcjum IDS-BUD (oferta Skanska nie
podlegała cenie ze względu na odrzucenie).
Konsorcjum Mega wniosło o:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 22 grudnia 2015r. o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum IDS-BUD;
2)
nakazanie zamawiającemu przeprowadzenie ponownej oceny złożonych ofert;
3)
nakazanie rozszerzenia podstawy faktycznej odrzucenia oferty Skanska o
okoliczności wskazane w treści niniejszego odwołania;
4)
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum IDS-BUD;
5)
nakazania zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum Mega;
6)
nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień złożonych przez konsorcjum IDS-
BUD dotyczących oferowanej przez niego ceny w zakresie oferowanych materiałów i
urządzeń.
Zarzuty dotyczące oferty konsorcjum IDS-BUD
Zgodnie z treścią oświadczenia konsorcjum IDS-BUD złożonego na załączniku nr 6 do oferty
- wykonawca złożył ofertę na warunkach określonych przez zamawiającego na realizację
przedmiotu zamówienia i w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej
zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentację projektową,
STWiOR, SIWZ i złożoną ofertą. Tym samym konsorcjum IDS-BUD potwierdziło, że nie
składa oferty równoważnej (tak też wynika z informacji podanej przez wykonawcę na str. 3
Formularza ofertowego).
Jednakże w poz. 138 d.13 Zestawienia wartości elementów robót (załącznik nr 29 do
Formularza ofertowego) dot. obiektu: Hangary w branży budowlanej (str, 108 Formularza
ofertowego), ww. Wykonawca zaoferował wykonanie dostawy i montażu bram przesuwnych
H1 i H2 3892*650 cm z napędem elektrycznym teleskopowym, za kwotę 2.962.160,05 zł.
Konsorcjum wskazało, iż w jego opinii, cena zaoferowana za wykonanie ww. elementu
przedmiotu zamówienia, jeśliby przyjąć, że wykonawca zaoferował dostawę i montaż bram
przesuwnych zgodnych z wymaganiami zamawiającego opisanymi w dokumentacji
projektowej, STWiOR i SIWZ - jest nierealna i nierynkowa.
Zgodnie z Projektem Wykonawczym Tom I. Hangary Teczka 1. Architektura, Branża:
Architektura, str. 21, pkt 5.8.2 - Bramy hangarów, ppkt 5.8.3.1
„Konstrukcja obudowy bramy wg projektu konstrukcyjnego. Obudowa konstrukcji nad bramą
z płyt warstwowych. Współczynnik przenikania ciepła U(max) [W/m2K] = 1.7 Wymiary otworu
bramy w świetle 3892/650 HI i H2 = 2 szt.
Montowane przed otworem budowlanym. Brama przesuwna z napędem elektrycznym
teleskopowym z możliwością otwierania ręcznego. Brama rozsuwana na dwie strony. Każda
część składa się z trzech skrzydeł poruszających się na oddzielnych torowiskach. Skrzydło
składa się z ramy stalowej z wzmacniającymi belkami poziomymi. Wypełnienie elementów
bramy stanowią bezbarwne płyty z włókna szklanego o szer. Im, przepuszczalności światła
ok. 63%. Brama posiada dwa wyjścia ewakuacyjne otwierane na zewnątrz wyposażone w
samozamykacz, klamki, zamek anty paniczny, elektryczne ryglowanie połączone ze
sterowaniem skrzydła bramy (zatrzymuje bramę w momencie otwarcia drzwi) oraz 10
naświetli. Dostosowana jest do częściowego otwarcia (szer.8.3m) na impuls z centralki
sygnalizacji pożaru. Uwaga: Brama może być otwierana przy prędkości wiatru nie większej
niż 70km/godz.”
Szacunkowa wartość ww. elementu, tj. dostawa i montaż bram przesuwnych H1 i H2
2892*650 cm z napędem teleskopowym została wyceniona przez zamawiającego w
kosztorysie inwestorskim, na podstawie wyceny producenta, na kwotę 4.992.000,00 zł.
Konsorcjum Mega na etapie przygotowywania oferty przeprowadziło szczegółową analizę
rynku w zakresie oferowanych cen dostawy i montażu bram przesuwnych o ww.
parametrach określonych w dokumentacji projektowej. Po wynegocjowaniu maksymalnych
upustów uzyskał cenę za wykonanie ww. elementu wynoszącą 3.849.412,81 zł brutto. Zatem
jest to cena o prawie milion złotych wyższa od kwoty zaoferowanej przez konsorcjum IDS-
BUD.
Powyższe okoliczności, a także informacje uzyskane od dystrybutora i producenta bram
przesuwnych przyjętych przez zamawiającego w dokumentacji projektowej, zdaniem
konsorcjum Mega wskazują, że konsorcjum IDS-BUD nie zaoferował w poz. 138 d.13
Zestawienia wartości elementów robót wykonania dostawy i montażu bram przesuwnych H1
i H2 3892*650 cm z napędem elektrycznym teleskopowym zgodnych z wymaganiami
dokumentacji projektowej.
Podobną cenę do oferty konsorcjum IDS-BUD za wykonanie ww. elementu robót, zaoferował
w przedmiotowym postępowaniu wykonawca Skanska , który wycenił dostawę i montaż bram
przesuwnych H1 i H2 (poz. 138 d.13 Zestawienia wartości elementów robót dot. Hangarów w
branży budowlanej) na kwotę 2.304.285,08 zł brutto. Jednakże konsorcjum Mega
zaznaczyło, iż zgodnie z informacjami podanymi w poz. 6 Tabeli równoważności złożonej
wraz z oferta, Skanska zaoferował w zakresie bram hangarowych rozwiązanie równoważne
do określonego w dokumentacji projektowej. Natomiast konsorcjum IDS-BUD wraz z ofertą
przedłożyło oświadczenie, iż zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z
dokumentacją projektową, SIWZ i STWiORB, a zatem nie oferuje rozwiązań równoważnych.
W związku tym odwołujący Mega uważa, że jeśli założyć, że ww. oświadczenie konsorcjum
IDS-BUD jest zgodne z prawdą i oferta tego wykonawcy nie zawiera rozwiązań
równoważnych, to nasuwa się wniosek, iż cena zaoferowana za dostawę i montaż bram
przesuwnych w hangarach w poz. 138 d.13 jest rażąco niska, a w konsekwencji nierealna i
nierynkowa.
Powyższe stwierdzenie jest szczególnie istotne ze względu na zapis w rozdziale 17 pkt 5
siwz, gdzie w Uwadze II zamawiający wskazał, że cena ofertowa nie może być niższa od
ceny wytworzenia. W związku z powyższym, w opinii odwołującego zaoferowanie dostawy i
montażu bram przesuwnych przez konsorcjum IDS-BUD za cenę niemożliwą do uzyskania
na rynku jest ewidentnie niezgodne z powyższymi wymogami siwz.
Ponadto zdaniem konsorcjum Mega opisane działanie konsorcjum IDS-BUD jest sprzeczne z
dobrymi obyczajami i w konsekwencji prowadzi do naruszenia interesu przedsiębiorców,
którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy
mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie działanie jest objęte dyspozycją
normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm. - dalej U.Z.N.K.) i jako
takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia
z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października
2002 r., sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym
przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych
interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu (tak, KIO w wyroku
z dnia 22.10.2014 r., sygn. akt: 2046/14).
Dodatkowo konsorcjum Mega podniosło, iż zamawiający nie udostępnił na jego wniosek
treści wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny złożonych przez konsorcjum IDS-BUD,
argumentując, iż zostały one skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
posiadają wartość gospodarczą oraz informacje o danych kontrahentów i warunkach ich
współpracy i dlatego nie mogą zostać udostępnione. W konsekwencji konsorcjum Mega
zostało pozbawione możliwości zweryfikowania czy konsorcjum IDS-BUD składało
wyjaśnienia w zakresie ceny zaoferowanej za dostawę i montaż bram przesuwnych. Tym nie
mniej nawet gdyby przyjąć, iż w ramach wyjaśnień ww. wykonawca starał się wykazać, że
zaoferowane przez niego w poz. 138 d.13 bramy posiadają parametry równoważne do
wymaganych w dokumentacji projektowej to wówczas byłoby to działanie niezgodne z
wymaganiami określonymi w siwz, ponieważ w ofercie tego wykonawcy nie ma oświadczenia
o złożeniu oferty równoważnej, a także brak jest w niej pozostałych wymaganych w tym
zakresie dokumentów. Natomiast zgodnie z rozdziałem 3 Uwaga II siwz:
„Zamawiający dopuszcza złożenie oferty równoważnej. Wykonawca w składanej ofercie
podpisuje oświadczenie o złożeniu albo oferty równoważnej, albo oferty na warunkach
określonych przez Zamawiającego. Zamawiający żąda, żeby Wykonawca udokumentował w
ofercie, że zastosowane rozwiązania równoważne nie spowodują zasadniczych zmian
jakościowych przedmiotu zamówienia.”
Ewentualne uzupełnianie oferty w zakresie parametrów równoważnych oferowanych bram
stałoby w sprzeczności z dyspozycją art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Potwierdza to
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 29.07.2015 r., sygn. akt: KIO
1371/15; KIO 1383/15 wskazujące na brak możliwości ustalenia treści oświadczenia
wykonawcy w przypadku braku jego konkretyzacji w ofercie oraz na zakaz negocjowania
treści oferty po terminie składania ofert.
Konsorcjum Mega wskazało, iż zmiana przez wykonawcę, na etapie badania ofert,
parametrów oferowanych bram jest byłaby niedopuszczalna również w związku z zapisem w
Rozdziale 3 Uwaga II SIWZ, zgodnie z którym:
„W sytuacji podpisania oświadczenia o złożeniu oferty na warunkach określonych przez
Zamawiającego, zabrania się dokonywania zmian materiałów, urządzeń, technologii w
stosunku do wynikających z dokumentacji projektowej i STWiOR, chyba że urządzenie,
materiał lub technologię przestano produkować, wycofano lub nie spełnia określonych
obowiązującymi przepisami, normami wymagań na dzień wbudowania.”
Jak zatem wynika z powyższego cena zaoferowana przez konsorcjum IDS-BUD w poz. 138
d.13 Zestawienia wartości elementów robót wskazuje iż wykonawca zaoferował rozwiązanie
równoważne. Powyższe okoliczności świadczą o niezgodności oferty złożonej przez
konsorcjum IDS-BUD z treścią SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Względnie, na podstawie zaoferowanej ceny można wnioskować, iż wykonawca zaoferował
wykonanie dostawy i montażu bram przesuwnych H1 i H2 za cenę rażąco niską, a zatem
niemożliwą do uzyskania w realiach rynkowych, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
2) Zamawiający w dokumentacji projektowej (projekty wykonawcze w branży elektrycznej dla
poszczególnych obiektów) zawarł wymóg dotyczący zastosowania kabli do napięć
specjalnych. Powyższe zostało potwierdzone przez zamawiającego w ramach odpowiedzi na
pytania nr 4 i 5 z dnia 23.09.2015 r., do której zamawiający dołączył zestawienie opraw
oświetleniowych oraz kabli z uwzględnieniem kabli napięć specjalnych.
Z tego konsorcjum Mega wywiodło, co następuje:
Instalacje napięć specjalnych (o częstotliwości 400Hz oraz napięcie stałe DC) zostały
przewidziane w następujących obiektach, wchodzących w zakres zadania:
1.
Zespół 6 hangarów
2.
Budynek Obsługi Technicznej Lotniska (BOTL)
3.
Budynek Zaplecza Technicznego Obsługi Lotniska (BZTOL)
Napięcia specjalne zgodnie z założeniem projektu wykonawczego zostaną wytworzone
przez przetwornice 400Hz oraz przetwornice DC. Przetwornice odpowiedzialne będą za
zasilenie rozdzielnic napięć specjalnych, które z kolei zostaną umieszczone w
poszczególnych sekcjach i pomieszczeniach projektowanych obiektów (1-3 powyżej). Z
poszczególnych rozdzielnic napięć specjalnych zasilone zostaną odpowiednie gniazda w
zestawach gniazd napięć specjalnych (ZGNS), które zostały przewidziane w wybranych
sekcjach i pomieszczeniach projektowanych obiektów.
Dystrybucja napięć specjalnych od przetwornic 400Hz i DC do poszczególnych rozdzielnic
napięć specjalnych, a dalej do zestawów gniazd napięć specjalnych (ZGNS) zrealizowana
zostanie przy pomocy specjalistycznych przewodów 400Hz (np. 1x35+6x35+6x(3x1) z żyłami
sterowniczymi o przekroju 1 mm2) prowadzonymi na wydzielonych korytach kablowych.
Istotą zastosowania rozwiązań napięć specjalnych (400Hz i DC) jest konieczność
zapewnienia właściwego zasilania o ściśle ustalonych parametrach dla stacjonujących na
terenie lotniska statków powietrznych (helikopterów bojowych). Przewidziane w projekcie
wykonawczym napięcia specjalne są niezbędne zarówno do zachowania właściwej
komunikacji pomiędzy przyrządami i kontrolerami zainstalowanymi na pokładzie helikopterów
oraz urządzeniami i kontrolerami stacjonarnymi podczas ich postoju, prac serwisowych i
naprawczych.
Kable
wykonane
w
standardzie
częstotliwości
400Hz
posiadają
skomplikowaną konstrukcję, w której oprócz żył roboczych można wyselekcjonować
niezbędne powłoki ekranujące i żyły sterownicze, które stanowią kanał transmisji wymiany
danych pomiędzy urządzeniami stacjonarnymi, a urządzeniami zainstalowanymi na
pokładzie statków powietrznych. Zastosowanie specjalistycznych kabli zapewnia właściwą
ochronę dla zasilania i zapewnienia komunikacji przed zaburzeniami i zakłóceniami
elektromagnetycznymi, które w środowisku elektromagnetycznym są generowanie niemal
przez wszystkie urządzenia zasilane elektrycznie.
Zastosowanie typowych kabli i przewodów elektroenergetycznych (np. typu YKY, YDY) w
miejsce kabli specjalistycznych (400Hz) jest niemożliwe, ze względu na ich uproszczoną
konstrukcję i funkcję w ogólnym zastosowaniu elektroinstalacyjnym. Mianowicie standardowe
kable i przewody elektroinstalacyjne nie zostały przewidziane do pracy w środowisku
częstotliwości 400Hz i dlatego mogą być źródłem zagrożeń w postaci przenoszenia zakłóceń
i zaburzeń elektromagnetycznych generowanych przez inne pracujące w pobliżu urządzenia.
Ponadto typowy kabel elektroinstalacyjny poza żyłami roboczymi nie zawiera w swej
konstrukcji dodatkowych żył sterowniczych dla zapewnienia kanału transmisji danych
pomiędzy urządzeniami stacjonarnymi, a urządzeniami zainstalowanymi na pokładzie
helikopterów.
W związku z powyższym niemożliwym jest, w ocenie konsorcjum Mega przyjęcie/założenie
zastosowania typowych kabli elektroinstalacyjnych w miejsce kabli specjalistycznych, których
funkcję i ewidentną potrzebę przewiduje specyfika projektowanych obiektów.
Natomiast z przedłożonego przez konsorcjum IDS-BUD Zestawienia wartości elementów
robót (Załącznik nr 29 do Formularza oferty) wynika, że wykonawca zaoferował:
•
w poz. 30 d.3 Zestawienia dot. Hangarów w branży elektrycznej (str. 146 Formularza
ofertowego) -układanie kabli o masie do 0,5 kg/m w korytach i kanałach elektroinstalacyjnych
YKY 1x35;
•
w poz. Poz. 30 d. 3 Zestawienia dot. budynku BZTOL w branży elektrycznej (str. 249
Formularza ofertowego) - układanie kabli o masie 0,5 kg/m w korytach i kanałach
elektroinstalacyjnych YKY 1x35.
W związku z powyższym konsorcjum Mega wskazało, iż zaoferowanie przez konsorcjum
IDS-BUD typowych kabli elektroinstalacyjnych zamiast kabli specjalistycznych stanowi o
niezgodności oferty tego wykonawcy z wymaganiami siwz, w tym dokumentacji projektowej,
co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzuty dotyczące oferty Skanska
Skanska złożył wraz z ofertą oświadczenie na załączniku nr 5 do Formularza ofertowego, z
którego wynika, że złożył ofertę równoważną na realizację przedmiotu zamówienia i w
przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje się na własny koszt i własnym staraniem uzyskać
niezbędne uzgodnienia, opinie, pozwolenia, decyzje administracyjne mogące mieć, wpływ na
realizację zadania zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Ponadto wraz z ofertą ww. Wykonawca przedłożył Tabelę równoważności (str. 244
Formularza ofertowego), w której w poz. 5 dotyczącej konstrukcji stalowej hangaru i
symulatora podał, że w ofercie uwzględniono rozwiązanie zamienne wykonania konstrukcji
stalowej polegające na zastosowaniu schematów konstrukcyjnych projektu wykonawczego i
zmianie profili, z których konstrukcja zostanie wykonana. Zmiana ta nie wpływa w żaden
sposób na nośność i trwałość konstrukcji ani nie wymaga uzyskania dodatkowych pozwoleń.
Konsorcjum Mega wskazało, iż na podstawie ww. informacji nie można stwierdzić, że
wykonawca udokumentował, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie równoważne nie
spowoduje zasadniczych zmian jakościowych przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że z
informacji podanych przez Skanska w żaden sposób nie wynika na czym polega oferowana
zmiana profili.
Odwołujący stwierdził, że Skanska, pomimo zaoferowania rozwiązania równoważnego w
zakresie konstrukcji stalowej hangaru i symulatora - nie przedstawił danych, które
wskazywałyby na to, jakie konkretnie oferuje rozwiązania równoważne, a zatem nie jest
możliwa ich identyfikacja. Powyższych ustaleń nie można dokonać w żaden inny sposób,
bowiem wykonawca nie załączył do oferty wymaganych dokumentów, przez co nie
udokumentował że zastosowane rozwiązania równoważne nie spowodują zasadniczych
zmian jakościowych przedmiotu zamówienia,
Powyższe stoi w wyraźnej sprzeczności z wymaganiami zamawiającego określonymi w
Rozdziale 3 Uwaga II siwz odnośnie oferowanych rozwiązań równoważnych, gdzie
wskazano, iż:
„Zamawiający dopuszcza złożenie oferty równoważnej. Wykonawca w składanej ofercie
podpisuje oświadczenie o złożeniu albo oferty równoważnej, albo oferty na warunkach
określonych przez Zamawiającego. Zamawiający żąda, żeby Wykonawca udokumentował w
ofercie, że zastosowane rozwiązania równoważne nie spowodują zasadniczych zmian
jakościowych przedmiotu zamówienia. Wskazane w ofercie materiały i urządzenia powinny
być o parametrach równoważnych lub lepszych w porównaniu z parametrami wynikającymi z
dokumentacji projektowej Zamawiającego, co należy udokumentować w ofercie. Wszelkie
koszty związane ze złożeniem oferty równoważnej ponosi w całości Wykonawca.
Wykonawca obowiązany jest do podania w sposób jednoznaczny (w formie wykazu), które
materiały i urządzenia stanowią element równoważny w stosunku do dokumentacji
projektowej. Wykaz należy załączyć do oferty.”
Konsorcjum Mega wskazało na wyrok KIO z 07.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1792/13, zgodnie
z którym w postępowaniu o zamówienie publiczne zasada jest że oferowany przedmiot musi
być zaprezentowany zamawiającemu w sposób wymagany w postępowaniu (siwz)
najpóźniej w terminie składania ofert. Ustawa wyraża bowiem zasadę stabilności oferty i jej
niezmienności po terminie składania ofert. Zgodnie z treścią art. 84 ust. 1 ustawy - zmienić
lub wycofać ofertę wykonawca może tylko przed upływem terminu do składania ofert. W myśl
natomiast art. 87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Ustawodawca wyraża zatem zasadę określenia przez wykonawcę oferowanego przedmiotu
najpóźniej w terminie składania ofert oraz wprowadza zakaz zmiany oferty po tym terminie.
Oznacza to tyle, że na podstawie oferty musi być określony oferowany przedmiot, oraz, że
oferta musi zawierać takie informacje, które pozwolą na identyfikację oferowanego
przedmiotu. Zgodnie bowiem z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
chyba że oferta podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (wyrok KIO z
07.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1792/13). Jednocześnie w wyżej wskazanym wyroku KIO
zaznaczyła, iż ewentualne uzupełnienie brakujących informacji w odpowiedzi na wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prowadziłoby do zmiany treści złożonej oferty. Z takim
samym skutkiem wiązałoby się pozyskanie przez zamawiającego brakujących informacji w
ramach wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem ustawa
wyraża zasadę stabilności oświadczenia stanowiącego ofertę oraz jej niezmienności po
upływie terminu składania ofert (Przewidziane od tej zasady odstępstwa wynikają jedynie z
treści art. 87 ust. 2 ustawy). W związku z tym sprecyzowanie oferowanego przedmiotu,
dokonane po terminie składania ofert, nie może być uznane za skuteczne.
Konsorcjum Mega zaznaczyło, iż obowiązek dotyczący przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie wymagań przez oferowane rozwiązania równoważne wynika,
poza zapisami siwz, wprost z dyspozycji art. 30 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym wykonawca,
który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zmawiającego, jest
obowiązany wykazać, że oferowany przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Zatem to na wykonawcy spoczywa
ciężar udowodnienia okoliczności dotyczącej równoważności oferowanego przedmiotu
zamówienia i to w sposób określony przez zamawiającego [tak KIO w wyroku z dnia
21.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2380/13].
Podkreśliło, iż skoro wykonawca nie sprostał w treści oferty obowiązkowi wykazania, że
oferowane przez niego urządzenia/materiały równoważne spełniają wymogi zamawiającego,
to aktualnie nie ma podstaw do naprawienia tej wady oferty na drodze wyjaśnień, w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy. Wyjaśnienia nie służą bowiem uzupełnianiu treści oferty.
Na brak możliwości uzupełnienia oferty w zakresie równoważności materiałów/ urządzeń
wskazuje Izba w wyroku z dnia 12.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1205/09. Powyższe
potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29.07.2015 r., sygn. akt: KIO
1371/15; KIO 1383/15.
Mając na uwadze powyższe konsorcjum Mega stwierdziło, iż oferta złożona przez Skanska
jest niezgodna z treścią siwz z powodu niedopełnienia przez tego wykonawcę obowiązków
związanych z oferowaniem rozwiązań równoważnych. W związku z tym podstawa faktyczna
odrzucenia oferty Skanska powinna, w ocenie odwołującego Mega, wskazywać, poza
argumentacją wskazaną przez zamawiającego w piśmie z dnia 22.12.2015 r., również na
powyższą niezgodność.
Zarzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
W odpowiedzi na wnioski odwołującego z dnia 12.12.2015 r. i 22.12.2015 r. zamawiający
poinformował, iż wszelka jawna korespondencja prowadzona przez niego z konsorcjum IDS-
BUD, dotycząca wezwań i składanych wyjaśnień, została udostępniona. Natomiast odnośnie
pozostałej części dokumentów i wyjaśnień uznał, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa, posiadają wartość gospodarczą oraz informacje o danych kontrahentów i
warunkach ich współpracy z wykonawcą i dlatego nie zostaną udostępnione.
Konsorcjum Mega wskazało, iż na skutek ww. czynności zamawiającego zostało pozbawione
możliwości uzyskania pełnego wglądu do treści oferty złożonej przez Konsorcjum IDS-BUD.
W konsekwencji nie ma możliwości jednoznacznego ustalenia czy w ramach składanych
wyjaśnień ww. wykonawca przedkładał dowody i dodatkowe informacje odnośnie
oferowanych bram przesuwnych H1 i H2, co do których sformułowano zarzuty w treści
przedmiotowego odwołania.
W ocenie konsorcjum Mega działanie zamawiającego godzi w zasadę prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Tym bardziej, że informacje zastrzeżone przez pozostałych wykonawców
zostały przez zamawiającego odtajnione, a zatem każdy zainteresowany podmiot ma do nich
dostęp.
Zastrzeżenie przez konsorcjum IDS-BUD całości szczegółowych wyjaśnień dotyczących
oferowanej ceny ma na celu, w opinii konsorcjum Mega, uniemożliwienie pozostałym
wykonawcom zweryfikowanie przedstawionych informacji pod kątem zgodności z treścią
siwz i, w konsekwencji utrudnienie wniesienia środków ochrony prawnej.
Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO
1438/15 - Nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji,
jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i
dokumentów składanych w postępowaniu zapoznania się z treścią dokumentów.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, iż działanie zamawiającego w powyższym
zakresie jest niezgodne z dyspozycją art. 8 ust, 1-3 ustawy, i wniósł o odtajnienie wyjaśnień
złożonych przez konsorcjum IDS-BUD dotyczących oferowanej przez niego ceny w zakresie
oferowanych materiałów i urządzeń, bez ujawniania danych i innych informacji
identyfikujących kontrahentów oraz warunki współpracy.
W dniu 31 grudnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 4 stycznia 2016r. drogą elektroniczną do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Skanska wskazując, że oddalenie odwołania
konsorcjum Mega oraz uwzględnienie własnego odwołania odwołującego Skanska pozwoli
mu na uzyskanie zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało
opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym złożonym przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 czerwca 2013r. udzielonego przez prezesa zarządu
Skanska upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu
W dniu 4 stycznia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło
swój udział konsorcjum IDS-BUD wnosząc o oddalenie odwołania oraz wskazując, że
posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, a uwzględnienie odwołania uniemożliwi konsorcjum IDS-BUD
uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez IDS-BUD w osobach dwóch
członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z
załączonym odpisem z KRS. IDS-BUD działał w imieniu własnym oraz konsorcjum na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 października 2015r. udzielonego przez obu członków
konsorcjum i podpisanego zgodnie z zasadami reprezentacji, każdego z członków
konsorcjum ujawnionymi w załączonych odpisach z KRS. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 4 stycznia 2016r.
W dniu 12 stycznia 2016r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania, dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi, zasądzenie od
Konsorcjum Mega na rzecz zamawiającego kosztów poniesionych przez zamawiającego w
związku z przedmiotowym postępowaniem, których spis zostanie przedstawiony na
posiedzeniu.
Zamawiający potwierdził informacje zawarte w informacji o wyniku postępowania, oraz
przyznał, że gdyby oferta wykonawcy Skanska nie została odrzucona byłaby ofertą
najkorzystniejszą. Zamawiający zacytował treść uwagi II sekcji 3 Opisu Przedmiotu
Zamówienia oraz treść sekcji 6 siwz. Wskazał jakie elementy w Tabeli równoważności
zawartej w ofercie Skanska firma ta uznała za równoważne i podał, które sam ocenił jako
równoważne wymaganiom stawianym przez zamawiającego, gdyż ich cechy techniczne i
jakościowe nie spowodują zasadniczych zmian jakościowych przedmiotu zamówienia.
Zamawiający odnosząc się do zarzutów i żądań Konsorcjum Mega podtrzymał
dotychczasowe stanowisko przedstawione w piśmie z dnia 22 grudnia 2015r. informującym o
wynikach postępowania w tym szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące
odrzucenia oferty odwołującego.
1.
Podtrzymanie dotychczasowego stanowiska
Szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące odrzucenia oferty Konsorcjum
Mega się zamawiający przedstawił w piśmie z 22.12.2015 r. informującym o wynikach
postępowania przetargowego i podtrzymuje swoje stanowisko w całej rozciągłości.
Zamawiający wskazał, że oferta wariantowa została zdefiniowana w art. 2 pkt 7 ustawy i
należy przez nią rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego
sposób wykonania zamówienia publicznego. Podniósł, że nie ma natomiast definicji legalnej
„rozwiązań równoważnych". W tej sytuacji uzasadnione jest przywołanie orzecznictwa KIO, w
którym wypracowano dosyć spójną definicję tego pojęcia i tak zgodnie z wyrokiem KIO z
dnia 17.12.2012 r. sygn. akt: KIO 2621/12 oferta równoważna to taka, która przedstawia
przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub
zbliżonych do tych, które zostały zamieszczone w siwz, lecz oznaczonych innym znakiem
towarowym, patentem lub pochodzeniem. Istotne jest, że produkt równoważny nie jest
identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne zbliżone do produktu
referencyjnego cechy i parametry. Podobnie wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia
10.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2059/12, w wyrokach z 19.03.2010 r., sygn. akt: KIO 189/10
oraz z 5.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1458/13.
Jak wynika z powyższego, dla rozwiązania wariantowego kluczowy jest „odmienny sposób
wykonania zamówienia", natomiast dla rozwiązań równoważnych kluczowe są „odmienne,
ale zbliżone do produktu/urządzenia referencyjnego cechy i parametry". Znajduje to, według
zamawiającego, oparcie art. 30 ust. 4 w związku z art. 30 ust. 1 ustawy, w którym
ustawodawca wskazuje, że rozwiązania równoważne mogą dotyczyć „cech technicznych i
jakościowych", „norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia", nie ma
tutaj natomiast mowy o „sposobie wykonania", który jest zastrzeżony dla oferty wariantowej.
W zakresie zarzutów odnoszących się do oferty konsorcjum IDS-BUD, to co do zaniżenia
ceny dostawy i montażu bram przesuwnych H1 i H2 3892x650 cm zamawiający przedstawił
zestawienie cen, które oferenci przedstawili w Zestawieniu wartości elementów robót
(załącznik 29 do Formularza ofertowego) - wartości wykonania 1 montażu bram
hangarowych wskazane przez wykonawców w zestawieniu wartości elementów robót
1. Konsorcjum Mega – cena 3 849 412,81 zł (cena 6 w rankingu cen zaoferowanych
przez wszystkich wykonawców za ten element)
2.
Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. i Qumak S.A.- cena 2 993 224,26 zł
(cena 5 w rankingu cen zaoferowanych przez wszystkich wykonawców za ten element)
3.
Konsorcjum firm: BUDIMEXS.A. PKE Sp. z o.o. - cena 2 520 317,16 zł (cena 3 w
rankingu cen zaoferowanych przez wszystkich wykonawców za ten element)
4.
Konsorcium IDS-BUD S.A.- cena 2 962 160,05 zł (cena 4 w rankingu cen
zaoferowanych przez wszystkich wykonawców za ten element)
5.
Warbud S.A. – cena 1836 581,64 zł (cena 1 w rankingu cen zaoferowanych przez
wszystkich wykonawców za ten element)
6.
SKANSKA S.A. – cena 2 304 285,08 zł (cena 2 w rankingu cen zaoferowanych przez
wszystkich wykonawców za ten element)
W ocenie zamawiającego z zestawienia wynika, że wskazana przez konsorcjum firm IDS -
BUD kwota 2. 962 160,05 zł jest czwarta w kolejności, a następująca po niej kwota jest
wyższa o zaledwie 31.064,21 zł. Natomiast kwota wskazana przez konsorcjum Mega się w
sposób znaczący odbiega od poprzedzającej ją - aż o 856.188,55 zł.
Zamawiający zauważył, że średnia wartość bram przesuwnych wskazana przez oferentów
wynosi 2.744.330,16 zł lub 2.523.313,64 zł gdyby do wyliczenia średniej nie przyjmować
wartości podanej przez konsorcjum Mega. Kwota wskazana przez konsorcjum IDS -BUD jest
wyższa od średnich kwot podanych przez oferentów, trzy kwoty są niższe, dwie kwoty są
wyższe od niej, przy czym jedna zaledwie o 1,05%, a druga, przedstawiona przez
konsorcjum Mega, aż o 28,90%. W ocenie zamawiającego twierdzenie, że „konsorcjum
Mega na etapie przygotowywania oferty przeprowadził szczegółową analizę rynku" i „po
wynegocjowaniu maksymalnych upustów uzyskał cenę 3 849 412,81", która jest najwyższą
spośród przedstawionych przez wszystkich oferentów może raczej dowodzić tego, że
pozostałe firmy mają wyższe upusty, a nie że przedstawiają ceny „nierealne i nierynkowe".
Konsorcjum IDS -BUD istotnie przedstawiło oświadczenie, że złożyło ofertę na warunkach
określonych przez zamawiającego na realizację przedmiotu zamówienia i w przypadku
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia
zgodnie z dokumentacją projektową, siwz, STWiOR i złożoną ofertą. zamawiający przyjął to
oświadczenie za wiążące, uznał, że wykonawca nie będzie stosował rozwiązań
równoważnych i podczas realizacji przedmiotu zamówienia będzie wymagał od wykonawcy
dostawy i montażu bram przesuwnych H1 i H2 3892x650 cm zgodnie ze złożoną ofertą.
Mając na uwadze powyższe zestawienia wykazujące, że Konsorcjum firm IDS -BUD
wskazało kwotę powyżej średniej oraz okoliczność, że konsorcjum to nie będzie stosowało
rozwiązań równoważnych, zarzuty dotyczące naruszenia dobrych obyczajów i stosowania
nieuczciwych praktyk w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w ocenie zamawiającego, należy uznać za gołosłowne.
Zamawiający zwrócił także uwagę, jakie intencje przyświecały zamawiającemu i jakimi
zastrzeżeniami obwarował możliwości wykorzystania „Zestawienia wartości elementów
robót" (siwz,str. 34):
„W celu łatwiejszego wypełnienia „formularza ofertowego", każdy z Wykonawców na
podstawie przekazanych przez zamawiającego przedmiarów robót sporządzi „Zestawienie
wartości elementów robót" (wzór zamieszczony w załączniku do siwz na str. 111), jako
wydzielone, zamknięte grupy robót, podlegające finansowaniu po ich wykonaniu i odbiorze
przez inspektora nadzoru inwestorskiego, należy przyjąć poszczególne pozycje
przedmiarowe z przedmiarów robót (TOM Xl). Zachować nazewnictwo i podział na obiekty,
branże, działy i rozdziały zgodnie z poszczególnymi teczkami przedmiarów robót (TOM Xl).
Ilości robót wskazane w poszczególnych pozycjach przedmiarowych traktować pomocniczo.
Należy wycenić zakres rzeczowy robót budowlanych wynikający z dokumentacji projektowej i
STWiOR, oraz uwzględnić w wartości poszczególnych pozycji przedmiarowych wszelkie
koszty, prace, czynności, opracowania, badania i inne, wynikające z treści siwz oraz zgodnie
z wszelkimi normami prawnymi i technicznymi mającymi zastosowanie w budownictwie przy
dochowaniu należytej staranności oraz wg. najlepszej profesjonalnej wiedzy. W „Zestawieniu
wartości elementów robót" podać w kolumnie „wartość robót" ostateczną wartość robót z
VAT dla danej pozycji przedmiarowej, „Zestawienie wartości elementów robót" stanowić
będzie jedynie materiał informacyjny o sposobie obliczenia ceny oferty i nie będzie
sprawdzany oraz poprawiany, a zamawiający przyjmuje, że prawidłowo podano cenę
wpisaną w formularzu ofertowym.
Zamawiający potwierdził, że nie udostępnił na wniosek konsorcjum Mega treści wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej przez Konsorcjum IDS -BUD ceny argumentując, że zostały one
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i stanowisko to podtrzymuje
jednocześnie wyjaśniając po raz wtóry, że konsorcjum IDS -BUD przedstawiło oświadczenie,że złożyło ofertę na warunkach określonych przez zamawiającego na realizację przedmiotu
zamówienia i w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zobowiązuje się
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, siwz STWiOR i
złożoną ofertą, co automatycznie oznacza, że nie złożyło oferty równoważnej na realizację
przedmiotu zamówienia. Zamawiający potwierdza tę okoliczność i oświadcza, że nie
prowadził negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz nie dokonywał zmiany jej treści,
postępując zgodnie z dyspozycją art. 87 ustawy.
Odnośnie zarzutu dotyczącego stosowania kabli zwykłych zamiast specjalistycznych, to
zamawiający nie dostrzega niezgodności oferty Konsorcjum IDS -BUD z wymogami siwz. W
związku z rozbieżnościami w dokumentacji projektowej, zamawiający zamieścił właściwe
zestawienie typów i ilości kabli do napięć specjalnych na stronie 17 TOL, o czym
poinformował wykonawców w odpowiedzi na pytania 4, 5 w Xl Turze z dnia 23.09.2015 r.
zamawiający informował, iż informacje wynikające z udzielanych odpowiedzi są wiążące dla
wykonawców i trzeba je uwzględniać przy sporządzaniu oferty. Zamawiający nie kwestionuje
również prawdziwości specyfikacji zacytowanej przez konsorcjum Mega jako pochodzącej z
„Zestawienia wartości elementów robót" przedstawionego przez Konsorcjum.
Zamawiający jednak ponownie podkreślił, iż zgodnie z siwz i intencją zamawiającego
„Zestawienie wartości elementów robót" stanowić będzie jedynie materiał informacyjny o
sposobie obliczenia ceny oferty i nie będzie sprawdzany oraz poprawiany. Wykonawca jest
zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, siwz,
STWiOR, a także odpowiedziami udzielonymi przez zamawiającego. W związku z
powyższym zamawiający przyjmuje, że w cenie ryczałtowej oferty wykonawcy uwzględnili
kable specjalne zgodne z zaktualizowanym zestawieniem zamieszczonym na stronie 17
TOL, a inne materiały niż podane w XI turze odpowiedzi na pytania 4 i 5 „nie będą
dopuszczone do montażu, niezależnie od tego, co zostało wskazane przez oferenta w
„Zestawienie wartości elementów robót".
Co do zarzutów odnoszące się do oferty SKANSKA, to zamawiający nie zgadza się ze
stanowiskiem konsorcjum Mega, że nie było możliwe wezwanie SKANSKA SA na podstawie
art. 87 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 5 ustawy do złożenia wyjaśnień. SKANSKA SA
przedstawiła obszerną tabelę równoważności, w której zakres rozwiązań równoważnych
został szczegółowo przedstawiony. Zamawiający, m.in. mając wątpliwości dotyczącego tego,
czy proponowane rozwiązania nie stanowią i odmiennego sposobu wykonania zamówienia i
czy nie należy ich zakwalifikować jako oferty wariantowej (co ostatecznie okazało się być
podstawą do odrzucenia oferty tego wykonawcy), wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień
i wykazania, że wszystkie wskazane w ofercie (tabela równoważności) urządzenia, materiały
i rozwiązania równoważne spełniają wymagania stawiane przez zamawiającego w
dokumentacji projektowej i STWiOR i nie spowodują zasadniczych zmian jakościowych
przedmiotu zamówienia. Co jest według zamawiającego kluczowe, skutkiem uzyskania
odpowiedzi nie była zmiana treści oferty ani jej uzupełnienie poprzez złożenie dokumentów
wykazujących, że wykonawca zaoferował przedmiot równoważny przedmiotowi zamówienia.
Za możliwością wezwania wykonawcy do wyjaśnienia złożonej oferty w tej formie przemawia
m.in. wyrok KIO z 30.04.2014 r. sygn. akt 738/14.
W zakresie zarzutów związanych z zaniechaniem ujawnienia informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, to zamawiający potwierdził, że nie udostępnił na wniosek
Konsorcjum Mega części dokumentów i wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum IDS -BUD
ceny argumentując, że zostały one skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
posiadają wartość gospodarczą, zawierają informacje o danych kontrahentów, warunkach
współpracy, uzyskanych upustach i stanowisko swoje nadal uważa za właściwe.
Zamawiający wskazał, że w niniejszym przypadku występuje niewątpliwie konflikt pewnych
zasad - jawności postępowania oraz prawem do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest
ich jawność. Zasada tak służy realizacji innej z naczelnych dyrektyw określonych ustawą, tj.
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Art. 8 ust. 3 tej ustawy
równocześnie wprowadza istotny wyjątek - nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11. ust 4.
Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Zamawiający wskazał, że w świetle orzecznictwa KIO (wyrok z 7 listopada
2014 r., sygn. akt KIO 2184/14, KIO 2185/14), istnieją podstawy do utajnienia dokumentów
zawierających informacje o kontrahentach wykonawcy, oferowanych przez nich cenach,
warunkach współpracy, co może być uznane za informacje mające wartość gospodarczą.
Wobec powyższego zamawiający konsekwentnie stoi na stanowisku, że dane dotycząceźródeł dostaw, ofert, jakie wykonawca otrzymał od swoich kontrahentów zawierające ceny i
wysokość upustów handlowych oraz umowy z podwykonawcami określające szczegółowo
warunki współpracy i wynagrodzenie stanowią informacje o charakterze tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało przeprowadzone przez zamawiającego zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, dlatego odwołanie wniesione przez Konsorcjum Mega należy uznać za
bezzasadne, a jako takie powinno podlegać oddaleniu.
W dniu 13 stycznia 2016r. konsorcjum Mega złożyło oświadczenie o cofnięciu odwołania i
wniósł o umorzenie postępowania w całości. Oświadczenie zostało podpisane przez członka
zarządu i prokurenta firmy Mega SA działającego w imieniu własnym oraz jako pełnomocnik
konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 stycznia 2016r. udzielonego przez
partnera konsorcjum i podpisanego, zgodnie z regułami reprezentacji partnera konsorcjum
ujawnionymi w odpisach z KRS załączonego do odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Mega Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 42 i KenBit Koenig i
wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Żytnia 15/22 kwoty 18 000zł. 00
gr. (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego
wpisu
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2856/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
modernizację infrastruktury dla potrzeb programu operacyjnego „Śmigłowce wsparcia
bojowego, zabezpieczenia i VIP” na lotnisku w Darłowie zostało wszczęte ogłoszeniem o
zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
22 lipca 2015r. za numerem 2015/S 139-255756.
W dniu 22 grudnia 2015r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania tj. o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum Firm IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Grzybowska 87 i AJM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, ul Astronomów 9 (dalej konsorcjum IDS-BUD), na drugim miejscu w rankingu ofert
znalazła się oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Mega Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 42 i KenBit Koenig i
wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Żytnia 15/22 (dalej konsorcjum Mega),
natomiast oferta wykonawcy Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gen.
Józefa Zajączka 9 (dalej odwołujący Skanska) została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i
1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478, poz. 605 – dalej ustawy). Zamawiający
wskazał, że w dziale 6. siwz „Opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz
minimalne warunki, jakim powinny odpowiadać oferty wariantowe" zawarty jest zapis:
„Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych w niniejszym postępowaniu”.
Jednocześnie, zgodnie z treścią UWAGI II na stronie 15 siwz :
„Zamawiający dopuszcza złożenie oferty równoważnej. Wykonawca w składanej ofercie
podpisuje oświadczenie o złożeniu albo oferty równoważnej, albo oferty na warunkach
określonych przez Zamawiającego. Zamawiający żąda, żeby Wykonawca udokumentował w
ofercie, że zastosowane rozwiązania równoważne nie spowodują zasadniczych zmian
jakościowych przedmiotu zamówienia. Wskazane w ofercie materiały i urządzenia powinny
być o parametrach równoważnych lub lepszych w porównaniu z parametrami wynikającymi z
dokumentacji projektowej Zamawiającego, co należy udokumentować w ofercie. Wszelkie
koszty związane ze złożeniem oferty równoważnej ponosi w całości Wykonawca.
Wykonawca obowiązany jest do podania w sposób jednoznaczny (w formie wykazu), które
materiały i urządzenia stanowią element równoważny w stosunku do dokumentacji
projektowej. Wykaz należy załączyć do oferty.”
Oferta firmy SKANSKA zawiera podpisane oświadczenie o złożeniu oferty równoważnej.
Oferta zawiera Tabelę równoważności, w której wykonawca wskazał urządzenia, materiały i
rozwiązania równoważne:
1.
przeciągarka elektryczna linowa PEL5000/7,8/100 Zakład Budowy Urządzeń
Dźwigowych „ZBUD" Sp. z o.o.,
2.
klatka Faradaya typu Complex Shield S-AST280360305X1 ASTAT Sp. z o.o.,
3.
działko wodno-pianowe sterowane elektrycznie, typ MM/E-80 KADIMEX S.A.,
4.
kolumny CMC Franki Fundamenty S.A.,
5.
zamienne wykonanie konstrukcji stalowej hangarów i symulatora,
6.
brama przesuwna teleskopowa wypełniona panelem Rodeca, Torsystem Butzbach
Sp.z o.o..
7.
centrale wentylacyjne BD-7 VBW Engineering Sp. z o.o., BS-3BIS VBW Engineering
Sp. z o.o., BS-1 VBW Engineering Sp. z o.o., BS-2 VBW Engineering Sp. z o.o,, SPS-MINI
VBW Engineering Sp. z o.o., SPS-4 VBW Engineering Sp. z o.o.
Zamawiający pismem Nr 2167/15 z dnia 05.11.2015 r., wezwał Skanska do złożenia
wyjaśnień dotyczących wskazanych w tabeli równoważności urządzeń, materiałów i
rozwiązań, m.in. w zakresie konstrukcji stalowej hangarów i symulatora, pkt 8 pisma brzmiał:
„Wskazane w ofercie, w tabeli równoważności, zamienne wykonanie konstrukcji stalowej
hangaru i symulatora polegające na zastosowaniu schematów konstrukcyjnych projektu
wykonawczego i zmianie profili nie spowodują zasadniczych zmian jakościowych przedmiotu
zamówienia i spełnią wymagania stawiane przez zamawiającego. Ponadto zamawiający
wzywa do szczegółowego wyjaśnienia na czym polega zamienne wykonanie konstrukcji
stalowej hangaru i symulatora, na czym polega zmiana profili, czy roboty w tym zakresie
wykonywane będą wg dokumentacji projektowej dostarczonej przez zamawiającego, czy
zamienne wykonanie dotyczy wszystkich hangarów? "
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, Skanska złożył wyjaśnienia (pismo Nr wch.
3328/15 z dnia 18.11.2015 r.), gdzie w odniesieniu do konstrukcji stalowej hangarów i
symulatora wskazał: „wskazane w ofercie w tabeli równoważności zamienne wykonanie
konstrukcji stalowej hangaru polegają na:
a. zmianie profili pasów głównych dźwigara z profili C300 na profile RK 250x8 oraz z profili
C200 na profile RK 200x8 przy zachowaniu gatunku stali. Profile zamknięte lepiej przenoszą
obciążenia zwłaszcza w płaszczyźnie prostopadłej do osi dźwigara. Elementy zapewniają
spełnienie Stanu Granicznego Nośności i Stanu Granicznego Użytkowania, Dodatkowo
poprawiają walory użytkowe ze względu na ograniczenie powierzchni gromadzenia się
kurzu.
k Zmiana profili rygli dachowych i ściennych z profili RK140x140x4 na profile RP 160x100x4
oraz zmiana gatunku stali z S235 na S355. Proponowane profile prostokątne mają w
stosunku do profili kwadratowych większe wskaźniki wytrzymałościowe w płaszczyźnie
zginania.
c. Zmiany slupów z 1900x300x20x12 na kratownice z rur kwadratowych, pasy RK200x6 i
RK200x8.
Wszystkie powyższe rozwiązania równoważne uwzględniają zastosowane w projekcie
wykonawczym schematy konstrukcyjne i obciążenia. Roboty w tym zakresie wykonywane
będą wg dokumentacji projektowej warsztatowej wykonanej na koszt Wykonawcy. Zmiany
dotyczą wszystkich hangarów. Powyższe rozwiązania nie spowodują zasadniczych zmian
jakościowych przedmiotu zamówienia i spełnią wymagania stawiane przez Zamawiającego.
W załączeniu tabela porównawcza -załącznik nr 3."
„Oferta wariantowa" ma swoją definicję w ustawie - należy przez to rozumieć ofertę
przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego. „Rozwiązanie równoważne" definicji nie posiada, ale oba te pojęcia opisują
możliwość uzyskania określonego efektu za pomocą rozwiązania innego niż wskazane w
SIWZ (dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej opisującej przedmiot
zamówienia). Najważniejsza różnica pomiędzy „ofertą wariantową" a „ofertą równoważną"
jest taka, że dopuszczenie rozwiązań równoważnych jest w ustawie zasadą - wynikającą z
art 29 ust. 3 oraz art. 30 ust., 4, Natomiast zgodnie z art. 83 ust 1, dopuszczenie ofert
wariantowych to wyjątek zależny od woli zamawiającego. A zatem oferty wariantowej nie
można składać bez zgody zamawiającego, ale urządzenia, materiały i rozwiązania
równoważne tym, które Zamawiający opisał stosując znaki towarowe, patenty, pochodzenie,
normy, itp. można w ofercie proponować.
W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski i M. Stachowiak w swoim komentarzu wskazują, że
granica leży pomiędzy innymi materiałami, niż te które proponuje zamawiający
(równoważność), a innym. sposobem wykonania zamówienia (oferta wariantowa),
Należy przyjąć, iż równoważność odnosi się do zakresu niewielkiego (konkretne urządzenie,
konkretny materiał, konkretna norma), a wariantowość dotyczy innego sposobu wykonania
zamówienia (inna technologia),
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
395/08), ofertę przewidującą, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób
wykonania zamówienia i przewidującą użycie odmiennych, ale równoważnych materiałów,
zastosowania innej technologii, dodatkowego wyposażenia lub robót zwiększających zakres
zamówienia, należy uznać za ofertę wariantową.
Jeśli zamawiający nie spełni przesłanek koniecznych do zaistnienia oferty wariantowej, to
oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 25 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 628/09). W orzeczeniu tym KIO także
podkreśliło, że możliwość składania oferty wariantowej uzależniona jest od decyzji samego
zamawiającego, a nie od woli wykonawców ubiegających się o zamówienie. Ponadto
złożenie oferty wariantowej polega na tym, że zamawiający wprowadza do siwz szczegółowy
opis sposobu przedstawienia tej oferty, czyli przynajmniej jej minimalne warunki, związane z
alternatywnym sposobem wykonania przedmiotu zamówienia,
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 7 listopada 2014 r. (sygn. akt: KIO 2184/14; KIO 2185/14):
„(...) Treść udzielonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że wykonawca zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia częściowo w sposób inny niż ustalony przez
Zamawiającego, Szczegółowe odpowiedzi na pytania Zamawiającego wskazują, że wbrew
ogólnemu oświadczeniu wykonawcy, iż ceny jednostkowe zostały skalkulowane zgodnie z
wymaganiami zawartymi w specyfikacjach technicznych i zawierają wszystkie wymagane w
nich elementy. Odwołujący wycenił przedmiot zamówienia na podstawie przyjętych przez
siebie założeń, innych niż wynikające z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego.
Przywołana wyżej ogólna deklaracja nie pozwala na pominięcie okoliczności ujawnionych w
szczegółowej części wyjaśnień i nie stanowi o zgodności oferty z treścią SIWZ. Mimo że
odwołujący nie zmienił opisu poszczególnych pozycji kosztorysowych, to udzielone
wyjaśnienia ujawniły, że w rzeczywistości rozwiązania przyjęte do wyceny i objęte
oświadczeniem woli wykonawcy różniły się od narzuconych przez zamawiającego.
Odwołujący przyjął, że niektóre elementy przedmiotu zamówienia wykona inaczej niż
określono to w dokumentacji projektowej. Dokonanie na etapie składania oferty zmian
wynikających z przeprowadzonych badań należy uznać w świetle postanowień siwz za
niedopuszczalne. Na tym etapie wykonawca nie był uprawniony do wprowadzania zmian do
dokumentacji projektowej, a wycenienie innych rozwiązań niż przewidziane w projekcie
stanowi ofertę wariantową, podczas gdy zgodnie z punktem 7.3 tomu I SIWZ „Instrukcja dla
wykonawców" (str. 7) Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych. Stanowi to
niezgodność oferty odwołującego z postanowieniami SIWZ i prowadzi do jej
nieporównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu, które zostały
skalkulowane w oparciu o projekt przekazany przez Zamawiającego”
W świetle powyższych faktów zamawiający uznał, iż Skanska wskazując w ofercie, w tabeli
równoważności:
a.
kolumny CMC Franki Fundamenty S,A. zamiast wskazanych przez zamawiającego w
siwz (dokumentacji projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót) paliżelbetowych prefabrykowanych,
b.
zmianę profili pasów głównych dźwigara z wskazanych przez zamawiającego w siwz
(dokumentacji projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót) profili
C300 na profile RK250x8 oraz z profili C200 na profile RK 200x8 przy zachowaniu gatunku
stali,
c.
zmianę profili rygli dachowych i ściennych z wskazanych przez zamawiającego w
siwz (dokumentacji projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót) profili
RK140xl40x4 na profile RP 160x100x4 oraz zmiana gatunku stali z S235 na S355,
d.
zmianę słupów z wskazanych przez zamawiającego w siwz (dokumentacji
projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót) 1900x300x20x12 na
kratownice z rur kwadratowych, pasy RK200x6 i RK200x8.
zaproponował wykonanie części przedmiotu zamówienia nie w oparciu o przekazaną przez
zamawiającego dokumentację projektową i Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru
Robót, a w oparciu o własne rozwiązania projektowe (techniczne, technologiczne), co
oznacza, że złożył ofertę wariantową. Do zastosowania własnych rozwiązań wykonawca nie
był uprawniony, ponieważ zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych w
przedmiotowym postępowaniu.
Pozostałe, wskazane w tabeli równoważności, materiały, urządzenia i rozwiązania
równoważne:
1.
przeciągarka elektryczna linowa PEL5000/758/100 Zakład Budowy Urządzeń
Dźwigowych „ZBUD" Sp. z o.o.
2.
klatka Faradaya typu Complex Shield S -AST28O3603O5X! ASTAT Sp. y n o
3.
działko wodno-pianowe sterowane elektrycznie, typ MM/K-80 KAD1MHX S.A..
4.
brama przesuwna teleskopowa wypełniona panelem Rodeca, Torsystem Butzbach
Sp. z o.o.,
5. centrale wentylacyjne BD~7 VBW Engineering Sp. z o.o., BS-3BIS VBW Engineering Sp.
z o,o., BS-1 VBW Engineering Sp. z o.o., BS-2 VBW Engineering Sp, z o.o., SPS-MINI VBW
Engineering Sp. z o.o., SPS-4 VBW Engineering Sp. z o.o.
zamawiający
zaakceptował
jako
równoważne
wymaganiom
stawianym
przez
zamawiającego, przy czym zaznaczono, iż rozwiązania równoważne mogą być przyjmowane
w ofercie wtedy, gdy przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie znaków
towarowych, patentów łub pochodzenia (art. 29 ust. 3 ustawy Pzp). Powyższe nie miało
miejsca w odniesieniu do kabiny ekranującej (klatka Faradaya), central wentylacyjnych i
bram hangarowych.
W dniu 31 grudnia 2015r. odwołanie wniosło konsorcjum Mega. Odwołanie zostało
podpisane przez członka zarządu i prokurenta firmy Mega SA działającego w imieniu
własnym oraz jako pełnomocnik konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21
września 2015r. udzielonego przez obu członków konsorcjum i podpisanego, zgodnie z
regułami reprezentacji każdego z członków ujawnionymi w odpisach z KRS załączonych do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 30 grudnia
2015r.
Konsorcjum Mega zaskarżyło
1)
wybór, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum IDS-BUD
2)
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum IDS- BUD
3)
nieuwzględnienie w podstawie faktycznej odrzucenia Skanska niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w związku z
niewykazaniem parametrów równoważności zaoferowanych przez tego wykonawcę
materiałów i urządzeń;
4)
odmowę udostępnienia wyjaśnień złożonych przez konsorcjum IDS-BUD dotyczących
zaoferowanej ceny, przez niesłuszne przyjęcie, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
Konsorcjum Mega zarzuciło zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1)
art. 7 ust. 1 - przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2)
art. 7 ust. 3 - przez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy;
3)
art. 8 ust. 2 w zw. z ust. 3 - przez nieuprawnione ograniczenie dostępu do wyjaśnień
złożonych przez konsorcjum IDS-BUD, dotyczących zaoferowanej ceny;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez jego niezastosowanie w stosunku do oferty konsorcjum
IDS-BUD, pomimo, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią siwz; względnie art. 89
ust. 1 pkt 3 - przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum IDS-BUD mimo, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez jego niepełne zastosowanie w stosunku do oferty złożonej
przez wykonawcę Skanska,
- oraz innych przepisów wymienionych w treści niniejszego odwołania.
Konsorcjum Mega wskazało, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w
przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w
konsekwencji nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz dokonania ponownej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem żądań wskazanych
w niniejszym odwołaniu, tj. odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum IDS-BUD S.A. oraz
utrzymanie decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez Skanska S.A. jednak z rozszerzoną
podstawę faktyczną, to oferta konsorcjum Mega powinna zostać uznana za najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert opisanych w siwz i w konsekwencji powinno mu zostać
udzielone przedmiotowe zamówienie, bowiem na podstawie informacji zawartych w piśmie
zamawiającego z dnia 22.12.2015 r. oferta odwołującego uzyskała 96,09 pkt i została
sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą Konsorcjum IDS-BUD (oferta Skanska nie
podlegała cenie ze względu na odrzucenie).
Konsorcjum Mega wniosło o:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 22 grudnia 2015r. o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum IDS-BUD;
2)
nakazanie zamawiającemu przeprowadzenie ponownej oceny złożonych ofert;
3)
nakazanie rozszerzenia podstawy faktycznej odrzucenia oferty Skanska o
okoliczności wskazane w treści niniejszego odwołania;
4)
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum IDS-BUD;
5)
nakazania zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum Mega;
6)
nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień złożonych przez konsorcjum IDS-
BUD dotyczących oferowanej przez niego ceny w zakresie oferowanych materiałów i
urządzeń.
Zarzuty dotyczące oferty konsorcjum IDS-BUD
Zgodnie z treścią oświadczenia konsorcjum IDS-BUD złożonego na załączniku nr 6 do oferty
- wykonawca złożył ofertę na warunkach określonych przez zamawiającego na realizację
przedmiotu zamówienia i w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej
zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentację projektową,
STWiOR, SIWZ i złożoną ofertą. Tym samym konsorcjum IDS-BUD potwierdziło, że nie
składa oferty równoważnej (tak też wynika z informacji podanej przez wykonawcę na str. 3
Formularza ofertowego).
Jednakże w poz. 138 d.13 Zestawienia wartości elementów robót (załącznik nr 29 do
Formularza ofertowego) dot. obiektu: Hangary w branży budowlanej (str, 108 Formularza
ofertowego), ww. Wykonawca zaoferował wykonanie dostawy i montażu bram przesuwnych
H1 i H2 3892*650 cm z napędem elektrycznym teleskopowym, za kwotę 2.962.160,05 zł.
Konsorcjum wskazało, iż w jego opinii, cena zaoferowana za wykonanie ww. elementu
przedmiotu zamówienia, jeśliby przyjąć, że wykonawca zaoferował dostawę i montaż bram
przesuwnych zgodnych z wymaganiami zamawiającego opisanymi w dokumentacji
projektowej, STWiOR i SIWZ - jest nierealna i nierynkowa.
Zgodnie z Projektem Wykonawczym Tom I. Hangary Teczka 1. Architektura, Branża:
Architektura, str. 21, pkt 5.8.2 - Bramy hangarów, ppkt 5.8.3.1
„Konstrukcja obudowy bramy wg projektu konstrukcyjnego. Obudowa konstrukcji nad bramą
z płyt warstwowych. Współczynnik przenikania ciepła U(max) [W/m2K] = 1.7 Wymiary otworu
bramy w świetle 3892/650 HI i H2 = 2 szt.
Montowane przed otworem budowlanym. Brama przesuwna z napędem elektrycznym
teleskopowym z możliwością otwierania ręcznego. Brama rozsuwana na dwie strony. Każda
część składa się z trzech skrzydeł poruszających się na oddzielnych torowiskach. Skrzydło
składa się z ramy stalowej z wzmacniającymi belkami poziomymi. Wypełnienie elementów
bramy stanowią bezbarwne płyty z włókna szklanego o szer. Im, przepuszczalności światła
ok. 63%. Brama posiada dwa wyjścia ewakuacyjne otwierane na zewnątrz wyposażone w
samozamykacz, klamki, zamek anty paniczny, elektryczne ryglowanie połączone ze
sterowaniem skrzydła bramy (zatrzymuje bramę w momencie otwarcia drzwi) oraz 10
naświetli. Dostosowana jest do częściowego otwarcia (szer.8.3m) na impuls z centralki
sygnalizacji pożaru. Uwaga: Brama może być otwierana przy prędkości wiatru nie większej
niż 70km/godz.”
Szacunkowa wartość ww. elementu, tj. dostawa i montaż bram przesuwnych H1 i H2
2892*650 cm z napędem teleskopowym została wyceniona przez zamawiającego w
kosztorysie inwestorskim, na podstawie wyceny producenta, na kwotę 4.992.000,00 zł.
Konsorcjum Mega na etapie przygotowywania oferty przeprowadziło szczegółową analizę
rynku w zakresie oferowanych cen dostawy i montażu bram przesuwnych o ww.
parametrach określonych w dokumentacji projektowej. Po wynegocjowaniu maksymalnych
upustów uzyskał cenę za wykonanie ww. elementu wynoszącą 3.849.412,81 zł brutto. Zatem
jest to cena o prawie milion złotych wyższa od kwoty zaoferowanej przez konsorcjum IDS-
BUD.
Powyższe okoliczności, a także informacje uzyskane od dystrybutora i producenta bram
przesuwnych przyjętych przez zamawiającego w dokumentacji projektowej, zdaniem
konsorcjum Mega wskazują, że konsorcjum IDS-BUD nie zaoferował w poz. 138 d.13
Zestawienia wartości elementów robót wykonania dostawy i montażu bram przesuwnych H1
i H2 3892*650 cm z napędem elektrycznym teleskopowym zgodnych z wymaganiami
dokumentacji projektowej.
Podobną cenę do oferty konsorcjum IDS-BUD za wykonanie ww. elementu robót, zaoferował
w przedmiotowym postępowaniu wykonawca Skanska , który wycenił dostawę i montaż bram
przesuwnych H1 i H2 (poz. 138 d.13 Zestawienia wartości elementów robót dot. Hangarów w
branży budowlanej) na kwotę 2.304.285,08 zł brutto. Jednakże konsorcjum Mega
zaznaczyło, iż zgodnie z informacjami podanymi w poz. 6 Tabeli równoważności złożonej
wraz z oferta, Skanska zaoferował w zakresie bram hangarowych rozwiązanie równoważne
do określonego w dokumentacji projektowej. Natomiast konsorcjum IDS-BUD wraz z ofertą
przedłożyło oświadczenie, iż zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z
dokumentacją projektową, SIWZ i STWiORB, a zatem nie oferuje rozwiązań równoważnych.
W związku tym odwołujący Mega uważa, że jeśli założyć, że ww. oświadczenie konsorcjum
IDS-BUD jest zgodne z prawdą i oferta tego wykonawcy nie zawiera rozwiązań
równoważnych, to nasuwa się wniosek, iż cena zaoferowana za dostawę i montaż bram
przesuwnych w hangarach w poz. 138 d.13 jest rażąco niska, a w konsekwencji nierealna i
nierynkowa.
Powyższe stwierdzenie jest szczególnie istotne ze względu na zapis w rozdziale 17 pkt 5
siwz, gdzie w Uwadze II zamawiający wskazał, że cena ofertowa nie może być niższa od
ceny wytworzenia. W związku z powyższym, w opinii odwołującego zaoferowanie dostawy i
montażu bram przesuwnych przez konsorcjum IDS-BUD za cenę niemożliwą do uzyskania
na rynku jest ewidentnie niezgodne z powyższymi wymogami siwz.
Ponadto zdaniem konsorcjum Mega opisane działanie konsorcjum IDS-BUD jest sprzeczne z
dobrymi obyczajami i w konsekwencji prowadzi do naruszenia interesu przedsiębiorców,
którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy
mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie działanie jest objęte dyspozycją
normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm. - dalej U.Z.N.K.) i jako
takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia
z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października
2002 r., sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym
przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych
interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu (tak, KIO w wyroku
z dnia 22.10.2014 r., sygn. akt: 2046/14).
Dodatkowo konsorcjum Mega podniosło, iż zamawiający nie udostępnił na jego wniosek
treści wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny złożonych przez konsorcjum IDS-BUD,
argumentując, iż zostały one skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
posiadają wartość gospodarczą oraz informacje o danych kontrahentów i warunkach ich
współpracy i dlatego nie mogą zostać udostępnione. W konsekwencji konsorcjum Mega
zostało pozbawione możliwości zweryfikowania czy konsorcjum IDS-BUD składało
wyjaśnienia w zakresie ceny zaoferowanej za dostawę i montaż bram przesuwnych. Tym nie
mniej nawet gdyby przyjąć, iż w ramach wyjaśnień ww. wykonawca starał się wykazać, że
zaoferowane przez niego w poz. 138 d.13 bramy posiadają parametry równoważne do
wymaganych w dokumentacji projektowej to wówczas byłoby to działanie niezgodne z
wymaganiami określonymi w siwz, ponieważ w ofercie tego wykonawcy nie ma oświadczenia
o złożeniu oferty równoważnej, a także brak jest w niej pozostałych wymaganych w tym
zakresie dokumentów. Natomiast zgodnie z rozdziałem 3 Uwaga II siwz:
„Zamawiający dopuszcza złożenie oferty równoważnej. Wykonawca w składanej ofercie
podpisuje oświadczenie o złożeniu albo oferty równoważnej, albo oferty na warunkach
określonych przez Zamawiającego. Zamawiający żąda, żeby Wykonawca udokumentował w
ofercie, że zastosowane rozwiązania równoważne nie spowodują zasadniczych zmian
jakościowych przedmiotu zamówienia.”
Ewentualne uzupełnianie oferty w zakresie parametrów równoważnych oferowanych bram
stałoby w sprzeczności z dyspozycją art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Potwierdza to
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 29.07.2015 r., sygn. akt: KIO
1371/15; KIO 1383/15 wskazujące na brak możliwości ustalenia treści oświadczenia
wykonawcy w przypadku braku jego konkretyzacji w ofercie oraz na zakaz negocjowania
treści oferty po terminie składania ofert.
Konsorcjum Mega wskazało, iż zmiana przez wykonawcę, na etapie badania ofert,
parametrów oferowanych bram jest byłaby niedopuszczalna również w związku z zapisem w
Rozdziale 3 Uwaga II SIWZ, zgodnie z którym:
„W sytuacji podpisania oświadczenia o złożeniu oferty na warunkach określonych przez
Zamawiającego, zabrania się dokonywania zmian materiałów, urządzeń, technologii w
stosunku do wynikających z dokumentacji projektowej i STWiOR, chyba że urządzenie,
materiał lub technologię przestano produkować, wycofano lub nie spełnia określonych
obowiązującymi przepisami, normami wymagań na dzień wbudowania.”
Jak zatem wynika z powyższego cena zaoferowana przez konsorcjum IDS-BUD w poz. 138
d.13 Zestawienia wartości elementów robót wskazuje iż wykonawca zaoferował rozwiązanie
równoważne. Powyższe okoliczności świadczą o niezgodności oferty złożonej przez
konsorcjum IDS-BUD z treścią SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Względnie, na podstawie zaoferowanej ceny można wnioskować, iż wykonawca zaoferował
wykonanie dostawy i montażu bram przesuwnych H1 i H2 za cenę rażąco niską, a zatem
niemożliwą do uzyskania w realiach rynkowych, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
2) Zamawiający w dokumentacji projektowej (projekty wykonawcze w branży elektrycznej dla
poszczególnych obiektów) zawarł wymóg dotyczący zastosowania kabli do napięć
specjalnych. Powyższe zostało potwierdzone przez zamawiającego w ramach odpowiedzi na
pytania nr 4 i 5 z dnia 23.09.2015 r., do której zamawiający dołączył zestawienie opraw
oświetleniowych oraz kabli z uwzględnieniem kabli napięć specjalnych.
Z tego konsorcjum Mega wywiodło, co następuje:
Instalacje napięć specjalnych (o częstotliwości 400Hz oraz napięcie stałe DC) zostały
przewidziane w następujących obiektach, wchodzących w zakres zadania:
1.
Zespół 6 hangarów
2.
Budynek Obsługi Technicznej Lotniska (BOTL)
3.
Budynek Zaplecza Technicznego Obsługi Lotniska (BZTOL)
Napięcia specjalne zgodnie z założeniem projektu wykonawczego zostaną wytworzone
przez przetwornice 400Hz oraz przetwornice DC. Przetwornice odpowiedzialne będą za
zasilenie rozdzielnic napięć specjalnych, które z kolei zostaną umieszczone w
poszczególnych sekcjach i pomieszczeniach projektowanych obiektów (1-3 powyżej). Z
poszczególnych rozdzielnic napięć specjalnych zasilone zostaną odpowiednie gniazda w
zestawach gniazd napięć specjalnych (ZGNS), które zostały przewidziane w wybranych
sekcjach i pomieszczeniach projektowanych obiektów.
Dystrybucja napięć specjalnych od przetwornic 400Hz i DC do poszczególnych rozdzielnic
napięć specjalnych, a dalej do zestawów gniazd napięć specjalnych (ZGNS) zrealizowana
zostanie przy pomocy specjalistycznych przewodów 400Hz (np. 1x35+6x35+6x(3x1) z żyłami
sterowniczymi o przekroju 1 mm2) prowadzonymi na wydzielonych korytach kablowych.
Istotą zastosowania rozwiązań napięć specjalnych (400Hz i DC) jest konieczność
zapewnienia właściwego zasilania o ściśle ustalonych parametrach dla stacjonujących na
terenie lotniska statków powietrznych (helikopterów bojowych). Przewidziane w projekcie
wykonawczym napięcia specjalne są niezbędne zarówno do zachowania właściwej
komunikacji pomiędzy przyrządami i kontrolerami zainstalowanymi na pokładzie helikopterów
oraz urządzeniami i kontrolerami stacjonarnymi podczas ich postoju, prac serwisowych i
naprawczych.
Kable
wykonane
w
standardzie
częstotliwości
400Hz
posiadają
skomplikowaną konstrukcję, w której oprócz żył roboczych można wyselekcjonować
niezbędne powłoki ekranujące i żyły sterownicze, które stanowią kanał transmisji wymiany
danych pomiędzy urządzeniami stacjonarnymi, a urządzeniami zainstalowanymi na
pokładzie statków powietrznych. Zastosowanie specjalistycznych kabli zapewnia właściwą
ochronę dla zasilania i zapewnienia komunikacji przed zaburzeniami i zakłóceniami
elektromagnetycznymi, które w środowisku elektromagnetycznym są generowanie niemal
przez wszystkie urządzenia zasilane elektrycznie.
Zastosowanie typowych kabli i przewodów elektroenergetycznych (np. typu YKY, YDY) w
miejsce kabli specjalistycznych (400Hz) jest niemożliwe, ze względu na ich uproszczoną
konstrukcję i funkcję w ogólnym zastosowaniu elektroinstalacyjnym. Mianowicie standardowe
kable i przewody elektroinstalacyjne nie zostały przewidziane do pracy w środowisku
częstotliwości 400Hz i dlatego mogą być źródłem zagrożeń w postaci przenoszenia zakłóceń
i zaburzeń elektromagnetycznych generowanych przez inne pracujące w pobliżu urządzenia.
Ponadto typowy kabel elektroinstalacyjny poza żyłami roboczymi nie zawiera w swej
konstrukcji dodatkowych żył sterowniczych dla zapewnienia kanału transmisji danych
pomiędzy urządzeniami stacjonarnymi, a urządzeniami zainstalowanymi na pokładzie
helikopterów.
W związku z powyższym niemożliwym jest, w ocenie konsorcjum Mega przyjęcie/założenie
zastosowania typowych kabli elektroinstalacyjnych w miejsce kabli specjalistycznych, których
funkcję i ewidentną potrzebę przewiduje specyfika projektowanych obiektów.
Natomiast z przedłożonego przez konsorcjum IDS-BUD Zestawienia wartości elementów
robót (Załącznik nr 29 do Formularza oferty) wynika, że wykonawca zaoferował:
•
w poz. 30 d.3 Zestawienia dot. Hangarów w branży elektrycznej (str. 146 Formularza
ofertowego) -układanie kabli o masie do 0,5 kg/m w korytach i kanałach elektroinstalacyjnych
YKY 1x35;
•
w poz. Poz. 30 d. 3 Zestawienia dot. budynku BZTOL w branży elektrycznej (str. 249
Formularza ofertowego) - układanie kabli o masie 0,5 kg/m w korytach i kanałach
elektroinstalacyjnych YKY 1x35.
W związku z powyższym konsorcjum Mega wskazało, iż zaoferowanie przez konsorcjum
IDS-BUD typowych kabli elektroinstalacyjnych zamiast kabli specjalistycznych stanowi o
niezgodności oferty tego wykonawcy z wymaganiami siwz, w tym dokumentacji projektowej,
co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzuty dotyczące oferty Skanska
Skanska złożył wraz z ofertą oświadczenie na załączniku nr 5 do Formularza ofertowego, z
którego wynika, że złożył ofertę równoważną na realizację przedmiotu zamówienia i w
przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje się na własny koszt i własnym staraniem uzyskać
niezbędne uzgodnienia, opinie, pozwolenia, decyzje administracyjne mogące mieć, wpływ na
realizację zadania zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Ponadto wraz z ofertą ww. Wykonawca przedłożył Tabelę równoważności (str. 244
Formularza ofertowego), w której w poz. 5 dotyczącej konstrukcji stalowej hangaru i
symulatora podał, że w ofercie uwzględniono rozwiązanie zamienne wykonania konstrukcji
stalowej polegające na zastosowaniu schematów konstrukcyjnych projektu wykonawczego i
zmianie profili, z których konstrukcja zostanie wykonana. Zmiana ta nie wpływa w żaden
sposób na nośność i trwałość konstrukcji ani nie wymaga uzyskania dodatkowych pozwoleń.
Konsorcjum Mega wskazało, iż na podstawie ww. informacji nie można stwierdzić, że
wykonawca udokumentował, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie równoważne nie
spowoduje zasadniczych zmian jakościowych przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że z
informacji podanych przez Skanska w żaden sposób nie wynika na czym polega oferowana
zmiana profili.
Odwołujący stwierdził, że Skanska, pomimo zaoferowania rozwiązania równoważnego w
zakresie konstrukcji stalowej hangaru i symulatora - nie przedstawił danych, które
wskazywałyby na to, jakie konkretnie oferuje rozwiązania równoważne, a zatem nie jest
możliwa ich identyfikacja. Powyższych ustaleń nie można dokonać w żaden inny sposób,
bowiem wykonawca nie załączył do oferty wymaganych dokumentów, przez co nie
udokumentował że zastosowane rozwiązania równoważne nie spowodują zasadniczych
zmian jakościowych przedmiotu zamówienia,
Powyższe stoi w wyraźnej sprzeczności z wymaganiami zamawiającego określonymi w
Rozdziale 3 Uwaga II siwz odnośnie oferowanych rozwiązań równoważnych, gdzie
wskazano, iż:
„Zamawiający dopuszcza złożenie oferty równoważnej. Wykonawca w składanej ofercie
podpisuje oświadczenie o złożeniu albo oferty równoważnej, albo oferty na warunkach
określonych przez Zamawiającego. Zamawiający żąda, żeby Wykonawca udokumentował w
ofercie, że zastosowane rozwiązania równoważne nie spowodują zasadniczych zmian
jakościowych przedmiotu zamówienia. Wskazane w ofercie materiały i urządzenia powinny
być o parametrach równoważnych lub lepszych w porównaniu z parametrami wynikającymi z
dokumentacji projektowej Zamawiającego, co należy udokumentować w ofercie. Wszelkie
koszty związane ze złożeniem oferty równoważnej ponosi w całości Wykonawca.
Wykonawca obowiązany jest do podania w sposób jednoznaczny (w formie wykazu), które
materiały i urządzenia stanowią element równoważny w stosunku do dokumentacji
projektowej. Wykaz należy załączyć do oferty.”
Konsorcjum Mega wskazało na wyrok KIO z 07.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1792/13, zgodnie
z którym w postępowaniu o zamówienie publiczne zasada jest że oferowany przedmiot musi
być zaprezentowany zamawiającemu w sposób wymagany w postępowaniu (siwz)
najpóźniej w terminie składania ofert. Ustawa wyraża bowiem zasadę stabilności oferty i jej
niezmienności po terminie składania ofert. Zgodnie z treścią art. 84 ust. 1 ustawy - zmienić
lub wycofać ofertę wykonawca może tylko przed upływem terminu do składania ofert. W myśl
natomiast art. 87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Ustawodawca wyraża zatem zasadę określenia przez wykonawcę oferowanego przedmiotu
najpóźniej w terminie składania ofert oraz wprowadza zakaz zmiany oferty po tym terminie.
Oznacza to tyle, że na podstawie oferty musi być określony oferowany przedmiot, oraz, że
oferta musi zawierać takie informacje, które pozwolą na identyfikację oferowanego
przedmiotu. Zgodnie bowiem z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
chyba że oferta podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (wyrok KIO z
07.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1792/13). Jednocześnie w wyżej wskazanym wyroku KIO
zaznaczyła, iż ewentualne uzupełnienie brakujących informacji w odpowiedzi na wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prowadziłoby do zmiany treści złożonej oferty. Z takim
samym skutkiem wiązałoby się pozyskanie przez zamawiającego brakujących informacji w
ramach wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem ustawa
wyraża zasadę stabilności oświadczenia stanowiącego ofertę oraz jej niezmienności po
upływie terminu składania ofert (Przewidziane od tej zasady odstępstwa wynikają jedynie z
treści art. 87 ust. 2 ustawy). W związku z tym sprecyzowanie oferowanego przedmiotu,
dokonane po terminie składania ofert, nie może być uznane za skuteczne.
Konsorcjum Mega zaznaczyło, iż obowiązek dotyczący przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie wymagań przez oferowane rozwiązania równoważne wynika,
poza zapisami siwz, wprost z dyspozycji art. 30 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym wykonawca,
który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zmawiającego, jest
obowiązany wykazać, że oferowany przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Zatem to na wykonawcy spoczywa
ciężar udowodnienia okoliczności dotyczącej równoważności oferowanego przedmiotu
zamówienia i to w sposób określony przez zamawiającego [tak KIO w wyroku z dnia
21.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2380/13].
Podkreśliło, iż skoro wykonawca nie sprostał w treści oferty obowiązkowi wykazania, że
oferowane przez niego urządzenia/materiały równoważne spełniają wymogi zamawiającego,
to aktualnie nie ma podstaw do naprawienia tej wady oferty na drodze wyjaśnień, w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy. Wyjaśnienia nie służą bowiem uzupełnianiu treści oferty.
Na brak możliwości uzupełnienia oferty w zakresie równoważności materiałów/ urządzeń
wskazuje Izba w wyroku z dnia 12.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1205/09. Powyższe
potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29.07.2015 r., sygn. akt: KIO
1371/15; KIO 1383/15.
Mając na uwadze powyższe konsorcjum Mega stwierdziło, iż oferta złożona przez Skanska
jest niezgodna z treścią siwz z powodu niedopełnienia przez tego wykonawcę obowiązków
związanych z oferowaniem rozwiązań równoważnych. W związku z tym podstawa faktyczna
odrzucenia oferty Skanska powinna, w ocenie odwołującego Mega, wskazywać, poza
argumentacją wskazaną przez zamawiającego w piśmie z dnia 22.12.2015 r., również na
powyższą niezgodność.
Zarzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
W odpowiedzi na wnioski odwołującego z dnia 12.12.2015 r. i 22.12.2015 r. zamawiający
poinformował, iż wszelka jawna korespondencja prowadzona przez niego z konsorcjum IDS-
BUD, dotycząca wezwań i składanych wyjaśnień, została udostępniona. Natomiast odnośnie
pozostałej części dokumentów i wyjaśnień uznał, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa, posiadają wartość gospodarczą oraz informacje o danych kontrahentów i
warunkach ich współpracy z wykonawcą i dlatego nie zostaną udostępnione.
Konsorcjum Mega wskazało, iż na skutek ww. czynności zamawiającego zostało pozbawione
możliwości uzyskania pełnego wglądu do treści oferty złożonej przez Konsorcjum IDS-BUD.
W konsekwencji nie ma możliwości jednoznacznego ustalenia czy w ramach składanych
wyjaśnień ww. wykonawca przedkładał dowody i dodatkowe informacje odnośnie
oferowanych bram przesuwnych H1 i H2, co do których sformułowano zarzuty w treści
przedmiotowego odwołania.
W ocenie konsorcjum Mega działanie zamawiającego godzi w zasadę prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Tym bardziej, że informacje zastrzeżone przez pozostałych wykonawców
zostały przez zamawiającego odtajnione, a zatem każdy zainteresowany podmiot ma do nich
dostęp.
Zastrzeżenie przez konsorcjum IDS-BUD całości szczegółowych wyjaśnień dotyczących
oferowanej ceny ma na celu, w opinii konsorcjum Mega, uniemożliwienie pozostałym
wykonawcom zweryfikowanie przedstawionych informacji pod kątem zgodności z treścią
siwz i, w konsekwencji utrudnienie wniesienia środków ochrony prawnej.
Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO
1438/15 - Nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji,
jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i
dokumentów składanych w postępowaniu zapoznania się z treścią dokumentów.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, iż działanie zamawiającego w powyższym
zakresie jest niezgodne z dyspozycją art. 8 ust, 1-3 ustawy, i wniósł o odtajnienie wyjaśnień
złożonych przez konsorcjum IDS-BUD dotyczących oferowanej przez niego ceny w zakresie
oferowanych materiałów i urządzeń, bez ujawniania danych i innych informacji
identyfikujących kontrahentów oraz warunki współpracy.
W dniu 31 grudnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 4 stycznia 2016r. drogą elektroniczną do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Skanska wskazując, że oddalenie odwołania
konsorcjum Mega oraz uwzględnienie własnego odwołania odwołującego Skanska pozwoli
mu na uzyskanie zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało
opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym złożonym przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 czerwca 2013r. udzielonego przez prezesa zarządu
Skanska upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu
W dniu 4 stycznia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło
swój udział konsorcjum IDS-BUD wnosząc o oddalenie odwołania oraz wskazując, że
posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, a uwzględnienie odwołania uniemożliwi konsorcjum IDS-BUD
uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez IDS-BUD w osobach dwóch
członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z
załączonym odpisem z KRS. IDS-BUD działał w imieniu własnym oraz konsorcjum na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 października 2015r. udzielonego przez obu członków
konsorcjum i podpisanego zgodnie z zasadami reprezentacji, każdego z członków
konsorcjum ujawnionymi w załączonych odpisach z KRS. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 4 stycznia 2016r.
W dniu 12 stycznia 2016r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania, dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi, zasądzenie od
Konsorcjum Mega na rzecz zamawiającego kosztów poniesionych przez zamawiającego w
związku z przedmiotowym postępowaniem, których spis zostanie przedstawiony na
posiedzeniu.
Zamawiający potwierdził informacje zawarte w informacji o wyniku postępowania, oraz
przyznał, że gdyby oferta wykonawcy Skanska nie została odrzucona byłaby ofertą
najkorzystniejszą. Zamawiający zacytował treść uwagi II sekcji 3 Opisu Przedmiotu
Zamówienia oraz treść sekcji 6 siwz. Wskazał jakie elementy w Tabeli równoważności
zawartej w ofercie Skanska firma ta uznała za równoważne i podał, które sam ocenił jako
równoważne wymaganiom stawianym przez zamawiającego, gdyż ich cechy techniczne i
jakościowe nie spowodują zasadniczych zmian jakościowych przedmiotu zamówienia.
Zamawiający odnosząc się do zarzutów i żądań Konsorcjum Mega podtrzymał
dotychczasowe stanowisko przedstawione w piśmie z dnia 22 grudnia 2015r. informującym o
wynikach postępowania w tym szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące
odrzucenia oferty odwołującego.
1.
Podtrzymanie dotychczasowego stanowiska
Szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące odrzucenia oferty Konsorcjum
Mega się zamawiający przedstawił w piśmie z 22.12.2015 r. informującym o wynikach
postępowania przetargowego i podtrzymuje swoje stanowisko w całej rozciągłości.
Zamawiający wskazał, że oferta wariantowa została zdefiniowana w art. 2 pkt 7 ustawy i
należy przez nią rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego
sposób wykonania zamówienia publicznego. Podniósł, że nie ma natomiast definicji legalnej
„rozwiązań równoważnych". W tej sytuacji uzasadnione jest przywołanie orzecznictwa KIO, w
którym wypracowano dosyć spójną definicję tego pojęcia i tak zgodnie z wyrokiem KIO z
dnia 17.12.2012 r. sygn. akt: KIO 2621/12 oferta równoważna to taka, która przedstawia
przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub
zbliżonych do tych, które zostały zamieszczone w siwz, lecz oznaczonych innym znakiem
towarowym, patentem lub pochodzeniem. Istotne jest, że produkt równoważny nie jest
identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne zbliżone do produktu
referencyjnego cechy i parametry. Podobnie wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia
10.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2059/12, w wyrokach z 19.03.2010 r., sygn. akt: KIO 189/10
oraz z 5.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1458/13.
Jak wynika z powyższego, dla rozwiązania wariantowego kluczowy jest „odmienny sposób
wykonania zamówienia", natomiast dla rozwiązań równoważnych kluczowe są „odmienne,
ale zbliżone do produktu/urządzenia referencyjnego cechy i parametry". Znajduje to, według
zamawiającego, oparcie art. 30 ust. 4 w związku z art. 30 ust. 1 ustawy, w którym
ustawodawca wskazuje, że rozwiązania równoważne mogą dotyczyć „cech technicznych i
jakościowych", „norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia", nie ma
tutaj natomiast mowy o „sposobie wykonania", który jest zastrzeżony dla oferty wariantowej.
W zakresie zarzutów odnoszących się do oferty konsorcjum IDS-BUD, to co do zaniżenia
ceny dostawy i montażu bram przesuwnych H1 i H2 3892x650 cm zamawiający przedstawił
zestawienie cen, które oferenci przedstawili w Zestawieniu wartości elementów robót
(załącznik 29 do Formularza ofertowego) - wartości wykonania 1 montażu bram
hangarowych wskazane przez wykonawców w zestawieniu wartości elementów robót
1. Konsorcjum Mega – cena 3 849 412,81 zł (cena 6 w rankingu cen zaoferowanych
przez wszystkich wykonawców za ten element)
2.
Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. i Qumak S.A.- cena 2 993 224,26 zł
(cena 5 w rankingu cen zaoferowanych przez wszystkich wykonawców za ten element)
3.
Konsorcjum firm: BUDIMEXS.A. PKE Sp. z o.o. - cena 2 520 317,16 zł (cena 3 w
rankingu cen zaoferowanych przez wszystkich wykonawców za ten element)
4.
Konsorcium IDS-BUD S.A.- cena 2 962 160,05 zł (cena 4 w rankingu cen
zaoferowanych przez wszystkich wykonawców za ten element)
5.
Warbud S.A. – cena 1836 581,64 zł (cena 1 w rankingu cen zaoferowanych przez
wszystkich wykonawców za ten element)
6.
SKANSKA S.A. – cena 2 304 285,08 zł (cena 2 w rankingu cen zaoferowanych przez
wszystkich wykonawców za ten element)
W ocenie zamawiającego z zestawienia wynika, że wskazana przez konsorcjum firm IDS -
BUD kwota 2. 962 160,05 zł jest czwarta w kolejności, a następująca po niej kwota jest
wyższa o zaledwie 31.064,21 zł. Natomiast kwota wskazana przez konsorcjum Mega się w
sposób znaczący odbiega od poprzedzającej ją - aż o 856.188,55 zł.
Zamawiający zauważył, że średnia wartość bram przesuwnych wskazana przez oferentów
wynosi 2.744.330,16 zł lub 2.523.313,64 zł gdyby do wyliczenia średniej nie przyjmować
wartości podanej przez konsorcjum Mega. Kwota wskazana przez konsorcjum IDS -BUD jest
wyższa od średnich kwot podanych przez oferentów, trzy kwoty są niższe, dwie kwoty są
wyższe od niej, przy czym jedna zaledwie o 1,05%, a druga, przedstawiona przez
konsorcjum Mega, aż o 28,90%. W ocenie zamawiającego twierdzenie, że „konsorcjum
Mega na etapie przygotowywania oferty przeprowadził szczegółową analizę rynku" i „po
wynegocjowaniu maksymalnych upustów uzyskał cenę 3 849 412,81", która jest najwyższą
spośród przedstawionych przez wszystkich oferentów może raczej dowodzić tego, że
pozostałe firmy mają wyższe upusty, a nie że przedstawiają ceny „nierealne i nierynkowe".
Konsorcjum IDS -BUD istotnie przedstawiło oświadczenie, że złożyło ofertę na warunkach
określonych przez zamawiającego na realizację przedmiotu zamówienia i w przypadku
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia
zgodnie z dokumentacją projektową, siwz, STWiOR i złożoną ofertą. zamawiający przyjął to
oświadczenie za wiążące, uznał, że wykonawca nie będzie stosował rozwiązań
równoważnych i podczas realizacji przedmiotu zamówienia będzie wymagał od wykonawcy
dostawy i montażu bram przesuwnych H1 i H2 3892x650 cm zgodnie ze złożoną ofertą.
Mając na uwadze powyższe zestawienia wykazujące, że Konsorcjum firm IDS -BUD
wskazało kwotę powyżej średniej oraz okoliczność, że konsorcjum to nie będzie stosowało
rozwiązań równoważnych, zarzuty dotyczące naruszenia dobrych obyczajów i stosowania
nieuczciwych praktyk w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w ocenie zamawiającego, należy uznać za gołosłowne.
Zamawiający zwrócił także uwagę, jakie intencje przyświecały zamawiającemu i jakimi
zastrzeżeniami obwarował możliwości wykorzystania „Zestawienia wartości elementów
robót" (siwz,str. 34):
„W celu łatwiejszego wypełnienia „formularza ofertowego", każdy z Wykonawców na
podstawie przekazanych przez zamawiającego przedmiarów robót sporządzi „Zestawienie
wartości elementów robót" (wzór zamieszczony w załączniku do siwz na str. 111), jako
wydzielone, zamknięte grupy robót, podlegające finansowaniu po ich wykonaniu i odbiorze
przez inspektora nadzoru inwestorskiego, należy przyjąć poszczególne pozycje
przedmiarowe z przedmiarów robót (TOM Xl). Zachować nazewnictwo i podział na obiekty,
branże, działy i rozdziały zgodnie z poszczególnymi teczkami przedmiarów robót (TOM Xl).
Ilości robót wskazane w poszczególnych pozycjach przedmiarowych traktować pomocniczo.
Należy wycenić zakres rzeczowy robót budowlanych wynikający z dokumentacji projektowej i
STWiOR, oraz uwzględnić w wartości poszczególnych pozycji przedmiarowych wszelkie
koszty, prace, czynności, opracowania, badania i inne, wynikające z treści siwz oraz zgodnie
z wszelkimi normami prawnymi i technicznymi mającymi zastosowanie w budownictwie przy
dochowaniu należytej staranności oraz wg. najlepszej profesjonalnej wiedzy. W „Zestawieniu
wartości elementów robót" podać w kolumnie „wartość robót" ostateczną wartość robót z
VAT dla danej pozycji przedmiarowej, „Zestawienie wartości elementów robót" stanowić
będzie jedynie materiał informacyjny o sposobie obliczenia ceny oferty i nie będzie
sprawdzany oraz poprawiany, a zamawiający przyjmuje, że prawidłowo podano cenę
wpisaną w formularzu ofertowym.
Zamawiający potwierdził, że nie udostępnił na wniosek konsorcjum Mega treści wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej przez Konsorcjum IDS -BUD ceny argumentując, że zostały one
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i stanowisko to podtrzymuje
jednocześnie wyjaśniając po raz wtóry, że konsorcjum IDS -BUD przedstawiło oświadczenie,że złożyło ofertę na warunkach określonych przez zamawiającego na realizację przedmiotu
zamówienia i w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zobowiązuje się
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, siwz STWiOR i
złożoną ofertą, co automatycznie oznacza, że nie złożyło oferty równoważnej na realizację
przedmiotu zamówienia. Zamawiający potwierdza tę okoliczność i oświadcza, że nie
prowadził negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz nie dokonywał zmiany jej treści,
postępując zgodnie z dyspozycją art. 87 ustawy.
Odnośnie zarzutu dotyczącego stosowania kabli zwykłych zamiast specjalistycznych, to
zamawiający nie dostrzega niezgodności oferty Konsorcjum IDS -BUD z wymogami siwz. W
związku z rozbieżnościami w dokumentacji projektowej, zamawiający zamieścił właściwe
zestawienie typów i ilości kabli do napięć specjalnych na stronie 17 TOL, o czym
poinformował wykonawców w odpowiedzi na pytania 4, 5 w Xl Turze z dnia 23.09.2015 r.
zamawiający informował, iż informacje wynikające z udzielanych odpowiedzi są wiążące dla
wykonawców i trzeba je uwzględniać przy sporządzaniu oferty. Zamawiający nie kwestionuje
również prawdziwości specyfikacji zacytowanej przez konsorcjum Mega jako pochodzącej z
„Zestawienia wartości elementów robót" przedstawionego przez Konsorcjum.
Zamawiający jednak ponownie podkreślił, iż zgodnie z siwz i intencją zamawiającego
„Zestawienie wartości elementów robót" stanowić będzie jedynie materiał informacyjny o
sposobie obliczenia ceny oferty i nie będzie sprawdzany oraz poprawiany. Wykonawca jest
zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, siwz,
STWiOR, a także odpowiedziami udzielonymi przez zamawiającego. W związku z
powyższym zamawiający przyjmuje, że w cenie ryczałtowej oferty wykonawcy uwzględnili
kable specjalne zgodne z zaktualizowanym zestawieniem zamieszczonym na stronie 17
TOL, a inne materiały niż podane w XI turze odpowiedzi na pytania 4 i 5 „nie będą
dopuszczone do montażu, niezależnie od tego, co zostało wskazane przez oferenta w
„Zestawienie wartości elementów robót".
Co do zarzutów odnoszące się do oferty SKANSKA, to zamawiający nie zgadza się ze
stanowiskiem konsorcjum Mega, że nie było możliwe wezwanie SKANSKA SA na podstawie
art. 87 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 5 ustawy do złożenia wyjaśnień. SKANSKA SA
przedstawiła obszerną tabelę równoważności, w której zakres rozwiązań równoważnych
został szczegółowo przedstawiony. Zamawiający, m.in. mając wątpliwości dotyczącego tego,
czy proponowane rozwiązania nie stanowią i odmiennego sposobu wykonania zamówienia i
czy nie należy ich zakwalifikować jako oferty wariantowej (co ostatecznie okazało się być
podstawą do odrzucenia oferty tego wykonawcy), wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień
i wykazania, że wszystkie wskazane w ofercie (tabela równoważności) urządzenia, materiały
i rozwiązania równoważne spełniają wymagania stawiane przez zamawiającego w
dokumentacji projektowej i STWiOR i nie spowodują zasadniczych zmian jakościowych
przedmiotu zamówienia. Co jest według zamawiającego kluczowe, skutkiem uzyskania
odpowiedzi nie była zmiana treści oferty ani jej uzupełnienie poprzez złożenie dokumentów
wykazujących, że wykonawca zaoferował przedmiot równoważny przedmiotowi zamówienia.
Za możliwością wezwania wykonawcy do wyjaśnienia złożonej oferty w tej formie przemawia
m.in. wyrok KIO z 30.04.2014 r. sygn. akt 738/14.
W zakresie zarzutów związanych z zaniechaniem ujawnienia informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, to zamawiający potwierdził, że nie udostępnił na wniosek
Konsorcjum Mega części dokumentów i wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum IDS -BUD
ceny argumentując, że zostały one skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
posiadają wartość gospodarczą, zawierają informacje o danych kontrahentów, warunkach
współpracy, uzyskanych upustach i stanowisko swoje nadal uważa za właściwe.
Zamawiający wskazał, że w niniejszym przypadku występuje niewątpliwie konflikt pewnych
zasad - jawności postępowania oraz prawem do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest
ich jawność. Zasada tak służy realizacji innej z naczelnych dyrektyw określonych ustawą, tj.
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Art. 8 ust. 3 tej ustawy
równocześnie wprowadza istotny wyjątek - nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11. ust 4.
Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Zamawiający wskazał, że w świetle orzecznictwa KIO (wyrok z 7 listopada
2014 r., sygn. akt KIO 2184/14, KIO 2185/14), istnieją podstawy do utajnienia dokumentów
zawierających informacje o kontrahentach wykonawcy, oferowanych przez nich cenach,
warunkach współpracy, co może być uznane za informacje mające wartość gospodarczą.
Wobec powyższego zamawiający konsekwentnie stoi na stanowisku, że dane dotycząceźródeł dostaw, ofert, jakie wykonawca otrzymał od swoich kontrahentów zawierające ceny i
wysokość upustów handlowych oraz umowy z podwykonawcami określające szczegółowo
warunki współpracy i wynagrodzenie stanowią informacje o charakterze tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało przeprowadzone przez zamawiającego zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, dlatego odwołanie wniesione przez Konsorcjum Mega należy uznać za
bezzasadne, a jako takie powinno podlegać oddaleniu.
W dniu 13 stycznia 2016r. konsorcjum Mega złożyło oświadczenie o cofnięciu odwołania i
wniósł o umorzenie postępowania w całości. Oświadczenie zostało podpisane przez członka
zarządu i prokurenta firmy Mega SA działającego w imieniu własnym oraz jako pełnomocnik
konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 stycznia 2016r. udzielonego przez
partnera konsorcjum i podpisanego, zgodnie z regułami reprezentacji partnera konsorcjum
ujawnionymi w odpisach z KRS załączonego do odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 129/16 z dnia 2016-02-18
- Sygn. akt KIO 149/16 z dnia 2016-02-17
- Sygn. akt KIO 142/16 z dnia 2016-02-16
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
