rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-16
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-16
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 142/16
KIO 142/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
15 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
5 lutego 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę
: MPROJEKT Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa budynku kotłowni
ze stacją transformatorową i infrastrukturą towarzyszącą oraz budowa stacji gazowej wraz
z instalacjami do kotłowni w jednostce wojskowej w Warszawie (nr postępowania 95/2015)
prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Stołeczny Zarząd Infrastruktury
w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A-Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, AMP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
KRON sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
15 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
5 lutego 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę
: MPROJEKT Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa budynku kotłowni
ze stacją transformatorową i infrastrukturą towarzyszącą oraz budowa stacji gazowej wraz
z instalacjami do kotłowni w jednostce wojskowej w Warszawie (nr postępowania 95/2015)
prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Stołeczny Zarząd Infrastruktury
w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A-Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, AMP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
KRON sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa –
Stołecznemu Zarządowi Infrastruktury w Warszawie: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty złożonej przez MPROJEKT Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a także powtórzenie badania i oceny ofert
z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa – Stołeczny
Zarząd Infrastruktury w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
Sygn. akt KIO 142/16
– MPROJEKT Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Skarbu Państwa – Stołecznego Zarządu
Infrastruktury w Warszawie na rzecz odwołującego – MPROJEKT Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 142/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa –
Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.;
zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane pn. Budowa budynku kotłowni ze stacją transformatorową
i infrastrukturą towarzyszącą oraz budowa stacji gazowej wraz z instalacjami do kotłowni
w jednostce wojskowej w Warszawie (nr postępowania 95/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych 24 listopada 2015 r. pod poz. 172153, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej {www.szi.wp.mil.pl}, na której udostępnił również od tego dnia
specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub
„s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
29 stycznia 2016 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – MPROJEKT
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Mprojekt} – zawiadomienie
o wyniku powtórnego rozstrzygnięcia postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A-Projekt
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, AMP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, KRON sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Konsorcjum Aprojekt”}, a także o odrzuceniu oferty
złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
2 lutego 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 – przez niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców, czego
przejawem jest nierzetelna ocena ofert.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty, której treść jest zgodna z SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 142/16
3. Dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący
następująco
zrelacjonował
okoliczności
dotyczące
przebiegu
postępowania:
– 5 stycznia 2016 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Mprojekt;
– 11 stycznia 2016 r. Zamawiający unieważnił powyższą czynność z powodu wątpliwości
powziętych na skutek pisma wniesionego przez jednego z wykonawców;
– Mprojekt złożył wyjaśnienia i dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań wynikających
z opisu przedmiotu zamówienia i uzasadniające równoważność (w tym karty techniczne
oferowanych urządzeń);
– 29 stycznia 2016 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
(wybierając ofertę Konsorcjum Aprojekt) i odrzucenia oferty Mprojekt – w uzasadnieniu
wskazując, że jest ona niezgodna z postanowieniami SIWZ, gdyż oferowane kotły Brotje
LogoBloc L 600C mają moc 600 kW każdy, a wskazane w dokumentacji kotły Viessmann
Vitoplex 300 TX3A mają moc 620 kW.
Odnośnie opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący zrelacjonował, że:
– w rozdziale I pkt I – Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający określił moc kotłowni na
1790 kW;
– taką samą moc łączną kotłowni, jako wymaganą przez Zamawiającego, podano w opisie
technicznym i obliczeniach do projektu wykonawczego kotłowni gazowo-olejowej na terenie
Jednostki Wojskowej 2305 przy ul. Marsa 80 w Warszawie
– w rozdziale Obliczenia i dobór urządzeń autor powyższego opracowania określił moc
kotłowni (łącznie z wliczoną 3% stratą energii na przesyle) na 1790 kW, a dobierając same
kotły zaproponował kocioł Viessmann Vitoplex 300 TX3A o mocy 620 kW każdy.
Odwołujący zauważył, że dobrane przez projektanta kotły dają sumarycznie moc aż
1860 kW, a więc o 70 kW większą niż wynikająca z metodyki obliczeń i wymaganej mocy
łącznej kotłowni. Zdaniem Odwołującego wybór kotła producenta Viessmann, z uwagi na
moc dostępnych modeli, wymusił zastosowanie tego konkretnego modelu o mocy 620 kW,
gdyż zastosowanie innych modeli tego producenta nie pozwalałoby na uzyskanie wymaganej
sumarycznej mocy kotłowni.
Odwołujący podkreślił, że w żadnym z dokumentów nie jest wymagane, aby każdy
z kotłów posiadał minimalną moc 620 kW. Według Odwołującego takie wymaganie stałoby
w sprzeczności z poczynionymi obliczeniami zapotrzebowania na energię cieplną.
Odwołujący podniósł, że zaoferowane przez niego rozwiązanie, oparte na kotłach
Brotje LogoBloc L 600C, o sumarycznej mocy (wydajności kotłów) Q = 1800 kW, czyli o 10
Sygn. akt KIO 142/16
kW większej niż wymagana, jest zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, w tym
z dokumentacją techniczną.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, że nie może ponosić negatywnych
braku określenia przez Zamawiającego, choćby w sposób ogólny, wymagań dotyczących
elementów dla niego istotnych pod względem oceny równoważności zaproponowanych
produktów. Ocena ofert winna odbywać się wyłącznie w oparciu o dokumenty, parametry
i kryteria wprost określone w dokumentacji postępowania, a odrzucenie oferty w oparciu
o dokumenty inne niż podane w przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 pzp.
Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej (wynikającym m.in. z wyroków o sygn. akt KIO/UZP 984/09, KIO/UZP
585/09), a także w doktrynie stanowiskiem dla oceny równoważności produktów nie
wystarczy samo użycie sformułowania „lub równoważny”, jak również określenie językowej
wykładni pojęcia „równoważny”. Konieczne jest użycie sformułowań uściślających i podanie
wymogów, parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert.
Bez doprecyzowania zakresu wymaganej równoważności zamawiający nie jest w stanie
ocenić zaproponowanych zamienników pod kątem ich równoważności, dlatego konieczne
jest określenie minimalnych wymagań technicznych w zakresie parametrów oferowanych
wyrobów. Wskazanie dopiero w trakcie oceny ofert na pewne parametry równoważności,
nieokreślone wprost w dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego, a wynikające
jedynie pośrednio przez podanie konkretnych nazw producentów, nie może stanowić
o nieodpowiedniości treści oferty z treścią SIWZ i skutkować odrzuceniem na tej podstawie
oferty odwołującego. Skoro SIWZ nie określa jakie parametry zamawiający będzie brał pod
uwagę przy ocenie równoważności zaproponowanych produktów, to nie może na etapie
oceny ofert powoływać się na nie jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego (vide:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2844/13).
Odwołujący zacytował również następujący fragment uzasadnienia wyroku Izby z 26
stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1710/09), który – jak zaznaczył – dotyczył sprawy,
w której Izba stwierdziła, że w żadnym miejscu dokumentacji technicznej nie było wymagania
zamontowania dwóch kotłów o minimalnej mocy 575 kW {cytat i podkreślenie
za odwołaniem}: (…) Jednocześnie Zamawiający winien mieć na uwadze przepis art. 29 ust.
1 p.z.p. stanowiący, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (definicja
pozytywna). Przepisy dwóch następnych ustępów zawierają definicję negatywną. Przepis
Sygn. akt KIO 142/16
ust.2 stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Zaś przepis ust. 3 stanowi, że przedmiotu zamówienia nie
można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że
jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Wymóg wynikający z ust. 3, podobnie jak inne, ma
charakter bezwzględny, powodujący negatywne skutki dla oceny czynności zamawiającego,
w razie nie zastosowania się do tego wymogu. Oferta równoważna to taka, która przedstawia
przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub
zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ. Produkt równoważny to produkt, który
nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla
zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry.
W kontekście wymagań wynikających z art. 29 pzp dla Odwołującego oczywistym
jest, że aby wykonawca mógł być precyzyjny i profesjonalny, musi oprzeć się na
kompletnych, jednoznacznych i spójnych danych dostarczonych przez zamawiającego.
W przeciwnym razie zamawiający nie może obciążać wykonawcy niespójnościami SIWZ,
gdyż winien dołożyć należytej staranności, aby opis przedmiotu był jednoznaczny i nie
pozostawiał wątpliwości co do konieczności zastosowania danych urządzeń.
Odwołujący ocenił, że w zaistniałej sytuacji Zamawiający stara się przerzucić ciężar
niespójności dokumentacji przetargowej pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia
nakazującym zastosowanie kotłowni o mocy 1790 kW i obliczeniami zapotrzebowania
budynku na energię cieplną wskazującymi także na 1790 kW a podaniem przez projektanta
mocy pojedynczego kotła, którą określono na 620 kW, co przy systemie trzech kotłów daje
moc równą 1860 kW, a więc o 70 kW więcej niż moc wynikająca z obliczeń i oczekiwań
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia.
W opinii Odwołującego wskazanie danego modelu konkretnego producenta kotła,
chociaż przewyższa on zapotrzebowanie energetyczne budynku i kreuje nieuzasadnione
koszty, jest wyłącznie przejawem lobby danego producenta, gdyż stoi w sprzeczności
z obliczeniami wykonanymi wszakże przez ten sam zespół projektowy.
Odwołujący podsumował, że w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym jego oferta
spełnia wymagania SIWZ i nie podlega odrzuceniu a pod względem technicznym
i technologicznym zapewnia wykonanie przedmiotu zamówienie zgodnie z dokumentację
techniczną, jak również otrzymanie parametrów energetycznych zgodnych z oczekiwaniami
Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił, że odrzucenie jego oferty prowadzi również do niezachowania
Sygn. akt KIO 142/16
zasady równego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający dokonał oceny dokumentów w
oderwaniu od przepisów prawa i treści SIWZ.
Na skutek przekazania przez Zamawiającego 3 lutego 2016 r. kopii odwołania,
5 lutego 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A-Projekt
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, AMP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, KRON sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (czyli Konsorcjum Aprojekt) przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania, a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, oświadczył jednak na posiedzeniu,że nie uznaje zarzutów odwołania
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Również na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały złożone wnioski o
odrzucenie odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 142/16
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę, która w świetle
obowiązujących kryteriów oceny ofert mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący,
kwestionując odrzucenie swojej oferty, wykazał że może ponieść szkodę w związku
z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż pozbawiony
został w ten sposób możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania:
Odnośnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W rozdziale I – Opis przedmiotu zamówienia znalazły się następujące postanowienia.
W pkt I po wskazaniu, że przedmiotem zamówienia publicznego jest budowa budynku
kotłowni ze stacją transformatorową i infrastrukturą towarzyszącą oraz budowa stacji
gazowej wraz z instalacjami do kotłowni w JW-2305 w Warszawie, jako trzeci (po
powierzchni użytkowej i kubaturze) element ogólnych danych technicznych obiektu
wskazano moc kotłowni 1790 kW.
W
pkt
II
charakteryzującym
roboty
stanowiące
przedmiot
zamówienia,
w wypunktowaniu wskazującym co obejmuje zakres robót, w pierwszej kolejności podano, że
jest to budowa kotłowni olejowo-gazowej o mocy 1790 kW na potrzeby centralnego
ogrzewania, wentylacji i ciepłej wody.
Pod wypunktowaniem pogrubiono zastrzeżenie, że przedmiot zamówienia {należy}
wykonać zgodnie z dokumentacją projektową (wg wykazu poniżej), specyfikacjami
technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych przedmiarami robót oraz warunkami
gwarancji.
W pkt tym znalazła się również następująca klauzula (jako uwaga opatrzona
wykrzyknikiem):
Wykonawca nie może użyć do realizacji zamówienia wyrobów budowlanych o gorszych
parametrach technicznych i jakościowych niż te, wskazane w specyfikacji technicznej
warunków wykonania i odbioru robót lub w dokumentacji technicznej. Nazwy, symbole i znaki
firmowe producentów, dane techniczne i opisy technologii zostały podane jedynie w celu jak
najdokładniejszego określenia elementów, urządzeń i materiałów, które mogą być użyte do
Sygn. akt KIO 142/16
realizacji przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że wykonawca nie będzie zobowiązany do
zastosowania konkretnych wyrobów i że może on stosować inne, pod warunkiem ich
zgodności z wyrobami podanymi w dokumentacji pod względem:
1) Gabarytów i konstrukcji (wielkość, rodzaj, i liczba elementów składowych)
2) Charakteru użytkowego (tożsamość funkcji)
3) Charakterystyki materiałowej (rodzaj i jakość tworzywa)
4) Parametrów technicznych (np. wytrzymałość, trwałość, konstrukcja, itp.)
5) Wyglądu (struktura, faktura, barwa)
Przyjęte w przedmiarze oraz dokumentacji technicznej nazwy handlowe mają na celu
wskazanie standardów jakościowych i nie są nakazem ich stosowania.
W pkt III, zawierającym wykaz dokumentacji technicznej dla realizacji zamówienia,
wyszczególniono m.in. projekt budowlany – część architektoniczno-budowlana – tom II {w pkt
2} oraz projekt wykonawczy instalacji gazowej doziemnej i wewnętrznej {w pkt 11}.
Według spisu załączników do s.i.w.z. dokumentacja projektowa w zakresie projektów
budowlanych stanowi załącznik 11.1, a w zakresie projektów wykonawczych – załącznik nr
11.2.
Projekt budowlany tom II – projekt architektoniczno-budowlany w części dotyczącej
branży technologicznej {str. od 86 do 105} oraz projekt wykonawczy technologii kotłowni
olejowo-gazowej {str. od 1 do 16} zawierają tożsame postanowienia, które zostały
pogrupowane w dwa ciągi punktów od 1.0 do 11.0, z których drugi według nagłówka ma
dotyczyć obliczeń i doboru urządzeń.
W pkt 4.0 Dane ogólne, jak i w pkt 1.0 Zapotrzebowanie ciepła, wskazano, że:
(…)
Wydajność kotłowni z uwzględnieniem średniego zapotrzebowania na ciepłą wodę
(przewiduje się priorytet przygotowania ciepłej wody) Q
kot
= 1566,5 + 128 = 1694,5 kW
Po uwzględnieniu 3% straty energii cieplnej na przesyle moc kotłowni wynosi Q
kot
= 1694,5 x
1,03 = 1745,3 kW – przyjęto 1750 kW.
(…)
W pkt 5.0 Technologia kotłowni:
5.1 Kotły gazowo – olejowe – np. firmy VIESSMANN typu Vitoplex 300 TX3A szt. 3 o mocy
620 kW każdy. Projektowane kotły wyposażone w regulatory Vitotronic 100 typ GC1B do
pracy pogodowej. Dodatkowo kocioł wiodący wyposażony będzie w regulator Vitotronic 300-
K typ MW1B umożliwiający kaskadową pracę kotłów.
W pkt 2.0 Dobór urządzeń grzewczych:
Sygn. akt KIO 142/16
2.1 Dobór kotłów
Niezbędna wydajność kotłów olejowych Q = 1790kW
Dobrano 3 kotły olejowe np. firmy Viessmann typu Vitoplex 300 TX3A o następującej
charakterystyce:
* 0 wydajność cieplna - 620 kW
* 1 ciężar - 1800 kg
* 2 pojemność wodna - 965 l
* temperatura spalin - 175 °C
* 3 króćce zasilania i powrotu - Dn100
* 4 dopuszczalna temp. Zasilania - 110 °C
* 5 dopuszczalne nadciśnienie - 6 bar
* 6 sprawność - 90%
Wymiary kotła:
* 7 szerokość - 1460 mm
* 8 wysokość całkowita - 1600 mm
* 9 długość całkowita - 2320 mm
* 10 przyłącze spalin- ø 300 mm
Wymiary fundamentu
- długość - 1900mm
- szerokość – 1200mm
Każdy kocioł wyposażyć w palnik firmy olejowo-gazowy f-my Reillo.
Projektowane kotły wyposażone będą w konsole sterownicze typu Vitotronic 100 Do
sterowania dwoma kotłami w systemie kaskadowym projektuje się konsolę sterowniczą
Vitotronic 300-K w która należy wyposażyć kocioł wiodący.
Wraz z kotłami należy zamówić zestaw dźwiękochłonnych stóp regulacyjnych oraz obudowy
dźwiękochłonne palników.
W ppkt 4 pkt 4 rozdziału VII określono, że oprócz dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu wykonawca do oferty powinien załączyć
oświadczenie dotyczące zastosowania urządzeń/materiałów równoważnych do wykazanych
w dokumentacji projektowej (według wzoru z załącznika nr 15 do SIWZ).
Na druku tym zamieszczono uwagę, że w przypadku zastosowania innych urządzeń
niż przewidziane w projekcie budowlanym – należy załączyć karty katalogowe tych urządzeń
zawierające ich dane techniczne (parametry).
Sygn. akt KIO 142/16
Odnośnie treści oferty Mprojekt i czynności związanych z jej badaniem.
Mprojekt złożył oświadczenie na powyższym wzorze, w szczególności dopisując pod
oświadczeniem, że zastosuje materiały lub/i urządzenia zgodne z dokumentacją projektową
oprócz proponowanych materiałów lub urządzeń zamiennych (materiały / urządzenia), że
zmienia kocioł Viessemann Vitoplex 300 TX3A na Brotje LogoBloc L 600 C (pozostałe
zmiany dotyczyły pogrzewacza i agregatu prądotwórczego) {str. 63 oferty} .
Załączono również deklarację zgodności i dane techniczne producenta dla
zamiennego kotła {str. 71- 73 oferty}.
Pismem z 7 stycznia 2016 r. Konsorcjum Aprojekt złożyło w trybie art. 181 ust. 1 pzp
wniosek o odrzucenie oferty Mprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
W jego uzasadnieniu przytoczyło brzmienie zamieszczonej w rozdziale I pkt II klauzuli
(podkreślając dodatkowo całe wypunktowanie), a następnie stwierdziło, że zastosowane
przez Mprojekt kotły mają mniejszą moc niż nakazywał projekt, tj. 600 kW zamiast 620 kW.
Pismem z 11 stycznia 2016 r. Zamawiający zawiadomił Mprojekt, że w związku
z powyższym pismem, działając na podstawie art. 30 ust. 5 pzp zwraca się z prośbą
o wskazanie, czy zaproponowane w ofercie urządzenia zamienne (w tym kocioł) są
równoważne z urządzeniami opisanymi w dokumentacji postępowania. Zamawiający dodał,że prosi o porównanie parametrów technicznych zaproponowanych urządzeń i udowodnienie
mu, że zaproponowane urządzenia zamienne spełniają wymóg równoważności, a tym
samym spełniają wymagania określone przez Inwestora.
W piśmie z15 stycznia 2016 r. Mprojekt przedstawił stanowisko i argumentację
w większości analogiczną, jak w późniejszym odwołaniu.
Dodatkowo zauważono, że:
– wraz z ofertą załączył karty techniczne produktów równoważnych, czym w sposób
wystarczający wypełnił wymóg dotyczący udowodnienia równoważności proponowanych
produktów i urządzeń, umożliwiając Zamawiającemu odniesienie się d ich treści;
– Zamawiający nie miał do tych dokumentów wątpliwości, co skutkowało wyborem oferty
Mprojekt jako najkorzystniejszej.
Ponadto w odpowiedzi na wezwanie zdecydowano się na sporządzenie tabeli
porównawczej odnoszącej się do parametrów i charakterystyki urządzeń przykładowych
wskazanych w dokumentacji technicznej w porównaniu do zaproponowanych urządzeń
Sygn. akt KIO 142/16
zamiennych. Zdaniem Mprojekt potwierdza ona, że te ostatnie są równoważne dla urządzeń
referencyjnych wskazanych w dokumentacji i spełniają wymogi określone zarówno w SIWZ
(opis przedmiotu zamówienia), jak i w dokumentacji technicznej.
Do pisma załączono tabelę pn. Zestawienie porównawcze urządzeń w odniesieniu do
opisu przedmiotu zamówienia, która w odniesieniu do kotłów zestawiała następujące
parametry (dla których wpisano dla kotłów zamiennych wszędzie potwierdzenie „Tak”):
– niezbędna wydajność kotłowni po uwzględnieniu 3% straty energii cieplnej Q=1790 kW;
– wyposażenie kotła w konsole sterownicze;
– zestaw dźwiękochłonnych stóp regulacyjnych;
– paliwo – gaz ziemny wysokometanowy,
– automatyka zapewniająca automatyczne funkcjonowanie kotłowni w zależności od zmian
temperatury zewnętrznej;
– sprawność kotła powyżej 92%.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Mprojekt:
– uzasadnienie prawne sprowadza się do wskazania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ;
– uzasadnienie faktyczne polega na tym, że po zacytowaniu zamieszczonej w rozdziale I pkt
II klauzuli, stwierdzono co następuje: Komisja przetargowa podczas ponownego badania
i oceny Państwa oferty stwierdziła, iż załączyliście Oświadczenie dotyczące urządzeń
i materiałów równoważnych, z którego wynika, że kotły – Viessmann Vitoplex 300 TX3A
(o mocy 620 KW) zostały zamienione na kotły o mniejszych parametrach – Brojte LogoBloc L
600 C (o mocy 600 KW), co jest niezgodne z SIWZ Zamawiającego. Zamawiający zwrócił się
do Oferenta o wyjaśnienie powyższego, jednakże po nadesłanych w odpowiedzi – pismach,
komisja przetargowa nie uznała za zasadne przedstawione argumenty.
Reasumując najistotniejsze dla sprawy okoliczności:
– przedmiot zamówienia obejmuje budowę kotłowni olejowo-gazowej o wymaganej mocy
1790 kW, co przekłada się wprost na określenie na takim poziomie niezbędnej łącznej
wydajności kotłów olejowych, przy czym założono zastosowanie w tym celu 3 jednakowych
kotłów olejowych;
– wskazanie w dokumentacji technicznej znaków towarowych, patentów lub pochodzenia
urządzeń nie oznaczało nakazu ich stosowania, a miało służyć jak najdokładniejszemu ich
opisaniu, w tym wskazaniu oczekiwanego standardu jakościowego;
– w dokumentacji projektowej przykładowo wskazano na kocioł producenta Viessmann
Sygn. akt KIO 142/16
model Vitoplex 300 TX3A o mocy 620 kW, czyli model kotła wystarczający dla osiągnięcia
zakładanej mocy kotłowni (model Vitoplex 300 TX3A o mocy 500 kW byłby niewystarczający
dla jej osiągnięcia);
– poza zamieszczeniem generalnej klauzuli odnośnie oczekiwanej zgodności wyrobów
(elementów, urządzeń i materiałów) proponowanych przez wykonawcę z wyrobami
wskazanymi z pochodzenia w dokumentacji pod względem 5 wyszczególnionych kryteriów,
w odniesieniu do konkretnych urządzeń nie sprecyzowano sposobu oceny równoważności,
czyli w jakim przypadku zostanie uznana zgodność gabarytów i konstrukcji (wielkości,
rodzaju i liczby elementów składowych), charakteru użytkowego (tożsamość funkcji),
charakterystyki materiałowej (rodzaju i jakości tworzywa), parametrów technicznych (np.
wytrzymałości, trwałości, konstrukcji itp.), wyglądu (struktury, faktury, barwy);
– jedynym obowiązkiem wykonawcy proponującego zastosowanie materiałów lub urządzeń
zamiennych było złożenie w tym zakresie oświadczenie wyszczególniającego te materiały
lub urządzenia, a dla urządzeń dodatkowo załączenie kart katalogowych zawierających ich
dane techniczne (przy czym zakres oczekiwanych danych technicznych nie został
sprecyzowany);
– Mprojekt dopełnił tego obowiązku, w tym dla wskazanego przez siebie kotła zamiennego,
którego zastosowanie w liczbie 3 szt. umożliwia osiągnięcie wymaganej w dokumentacji
projektowej łącznej wydajności na poziomie 1790 kW;
– w skierowanym do Mprojekt wezwaniu do wykazania równoważności m.in. wskazanego
w oświadczeniu zawartym w ofercie kotła zamiennego w stosunku do kotła przykładowo
wskazanego w dokumentacji projektowej również nie sprecyzowano jakich parametrów
oczekuje się porównania;
– w uzasadnieniu odrzucenia nie sprecyzowano z jakim konkretnie postanowieniem s.i.w.z.
niezgodne jest zaoferowanie kotła zamiennego o mocy 600 kW zamiast przykładowo
wskazanego z pochodzenia kotła o mocy 620 kW, ograniczając się do de facto
do konstatacji, że moc tego pierwszego jest mniejsza niż moc tego drugiego;
– w uzasadnieniu odrzucenia nie wskazano żadnych innych parametrów kotła zamiennego,
które miałyby być mniejsze niż parametry kotła przykładowego z charakterystyki
zamieszczonej w dokumentacji projektowej;
– w uzasadnieniu odrzucenia nie sprecyzowano również z jakiego powodu udzielone przez
Mprojekt wyjaśnienia odnośnie równoważności kotłów nie zostały uznane za zasadne.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
Sygn. akt KIO 142/16
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ponieważ Zamawiający na rozprawie usiłował wykroczyć poza zakres podstaw
faktycznych odrzucenia oferty, które uprzednio sprecyzował w zawiadomieniu przekazanemu
Odwołującemu, w pierwszej kolejności konieczne stało się przypomnienie, że zgodnie z art.
192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod
kątem wskazanego przepisu prawa, ale (przede wszystkim) jako wskazane okoliczności
faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na
sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25
maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}.
Ponieważ w tej sprawie odwołanie dotyczyło odrzucenia oferty Odwołującego,
oczywiste jest, że zarzuty nie mogły wykroczyć poza czynność Zamawiającego w takim
kształcie, w jakimi została przez niego dokonana, czyli wyznaczonym przez podaną dla niej
podstawę prawną oraz – co szczególnie istotne – podstawę faktyczną. W rezultacie
Zamawiający nie mógł skutecznie powoływać się na inne powody odrzucenia oferty niż fakt
wskazania w ofercie kotła zamiennego o niższej mocy niż kocioł przykładowo wskazany
w dokumentacji projektowej.
Przyjęcie do rozpoznania dodatkowych lub odmiennie sprecyzowanych podstaw
faktycznych odrzucenia oznaczałoby nie tylko wykroczenie poza kognicję Izby wynikającą
z art. 192 ust. 7 pzp, ale również de facto pozbawiałoby Odwołującego możliwości
skutecznego ich zakwestionowania. Z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający ma obowiązek podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego dla odrzucenia oferty wykonawcy. Z kolei na mocy art. 180 pzp
wykonawca, który nie zgadza się z taką czynnością zamawiającego, ma prawo się od niej
odwołać w stosownym terminie, o którym mowa w art. 182 pzp. Wykonawca nie może zatem
zostać zmuszony do wdania się ad hoc w spór się w zakresie podstaw faktycznych, o których
nie został uprzednio poinformowany, i z pominięciem przysługujących mu terminów
na wniesienie w tym zakresie odwołania.
Z uwagi na powyższe nie uwzględniono również zgłoszonego na rozprawie przez
Zamawiającego wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu ze sporządzonej 13
lutego 2016 r. na zlecenie TYTAN Systemy Bezpieczeństwa sp. z o.o. z siedzibą
w Białymstoku „Analizy
równoważności
urządzeń
grzewczych
oraz
wyposażenia
w odniesieniu do warunków projektu kotłowni olejowo-gazowej w JW. 2305”, czyli opinii
prywatnej sporządzonej przez ARL M. A.M. z Krakowa. Złożony dokument porównuje kotły
Sygn. akt KIO 142/16
pod względem symulowanych obliczeń zużycia gazu ziemnego wysokometanowego, co nie
tylko nie tylko wykracza poza podstawę faktyczną wskazaną w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty, ale również poza dokumentację projektową, która nie zawiera żadnych obliczeń i nie
formułuje wprost żadnych wymagań odnośnie kosztów eksploatacji kotłowni o wymaganej
mocy 1790 kW.
Na marginesie należy zauważyć, że jeżeli dla Zamawiającego było to istotne,
powinien rozważyć wprowadzenie kosztów eksploatacji jako kryterium oceny ofert, zgodnie
z art. 91 ust. 2 pzp.
Przechodząc do rozstrzygnięcia zarzutu zawartego w odwołaniu, w pierwszej
kolejności należy rozważyć znaczenie normy art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne {niż
oczywiste pisarskie i rachunkowe} omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona.
Zaznaczyć należy, że w tej sprawie owo zastrzeżenie nie ma znaczenia, gdyż sporna
niezgodność nie stanowi wyniku omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności.
Natomiast samo rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art.
66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi wątpliwości,że z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści
oferty jest zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
Sygn. akt KIO 142/16
świadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
Samo nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty w sposób lub w zakresie
wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą do stwierdzenia
niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest
precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile
niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć
nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. J.
Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
Nie ulega również wątpliwości, że niezależnie od charakteru niezgodności, aby
zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe
uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie
nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami s.i.w.z.
Z kolei zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na
podstawie przywołanego przepisu zamawiający jest uprawniony do żądania wyjaśnień jeżeli
ma wątpliwości co do treści oferty, których nie jest w stanie samodzielnie rozwiać.
Z poczynionych powyżej ustaleń faktycznych wynika, że wydajność cieplna danego
modelu kotła, który z założenia ma być zastosowany w liczbie 3 szt., nie może być
rozpatrywana w oderwaniu od jednoznacznie sformułowanego jako niezbędne wymagania,
Sygn. akt KIO 142/16
aby łączna wydajność kotłów olejowych, a w konsekwencji wydajność kotłowni – wynosiła
1790 kW. Skoro niesporne jest – jak się okazało na rozprawie – że zastosowanie kotłów
zamiennych wskazanych w ofercie Mprojekt spełnia powyższe wymaganie, nie ma
znaczenia, że ten typ kotła ma moc mniejszą o 20 kW niż typ kotła przykładowo wskazanego
w dokumentacji projektowej. Nie było zatem podstaw, aby z powodu tej różnicy uznać ofertę
Mprojekt za niezgodną z treścią opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia nie
jest dostawa 3 szt. kotłów olejowych mocy minimalnej 620 kW, a wybudowanie kotłowni
olejowo-gazowej o wymaganej mocy 1790 kW, co umożliwia również zastosowanie kotłów
o mocy 600 kW. Nie zostało przy tym zaprzeczone twierdzenie Odwołującego, które znajduje
oparcie w powszechnie dostępnych materiałach, że wskazanie przykładowe na Vitoplex 300
typu TX3A producenta Viessman wymagało dobrania kotła o mocy 620 kW, gdyż nie ma w
tym typoszeregu urządzenia o mniejszej mocy, które pozwoliłoby zapewnić wymaganą moc
kotłowni.
Za nietrafną należy również uznać argumentację Zamawiającego na rozprawie,
jakoby wniesione odwołanie stanowiło przejaw spóźnionego (z uwagi na upływ terminu
na wniesienie środka ochrony prawnej) czy niedopuszczalnego (z uwagi na ograniczony
na mocy art. 180 ust. 2 pzp katalog czynności zamawiającego podlegających odwołaniu)
kwestionowania opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący przedstawił racjonalną
interpretację opisu przedmiotu zamówienia odnośnie parametru zakwestionowanego w jego
ofercie przez Zamawiającego. Niezależnie od tego podniósł, że ewentualna niespójność
opisu przedmiotu zamówienia zachodząca pomiędzy wymaganiem łącznej mocy kotłowni na
poziomie 1790 kW a jednoczesnym wskazaniem na moc pojedynczego kotła na poziomie
620 kW, nie może powodować dla niego niekorzystnych skutków. Istotnie w orzecznictwie
dotyczącym zamówień publicznych, zarówno Izby, jak i sądów okręgowych, również na tle
stanów faktycznych dotyczących niespójności opisu przedmiotu zamówienia, wyprowadzana
jest zasada, że nie może to powodować niekorzystnych skutków dla wykonawcy, który
w dobrej wierze racjonalnie zinterpretował wymagania zamawiającego. Skład orzekający
Izby podziela w tym zakresie stanowisko Izby zaprezentowane w przywołanym adekwatnie
w odwołaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO
2844/13), w którym powołano również wcześniejsze orzeczenia Izby. W tym kontekście
opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia przez odwołanie się do konkretnego
urządzenia, z jednej strony wskazywanego jako przykładowy, a z drugiej – jako punkt
odniesienia do oceny równoważności urządzenia zamiennego, w odniesieniu do mocy
pojedynczego kotła może być poczytane za niejednoznaczność opisu przedmiotu
Sygn. akt KIO 142/16
zamówienia, która nie powinna powodować niekorzystnych skutków dla Odwołującego.
Zdaniem Izby adekwatnie został w odwołaniu przywołany również wyrok Izby z 26 stycznia
2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1710/09), który zapadł w zbliżonych okolicznościach faktycznych,
w tym co do opisu przedmiotu zamówienia.
Dodać należy, że przebieg postępowania potwierdza, że Zamawiający nie wie, jak ma
oceniać równoważność zgłoszonych przez wykonawców urządzeń zamiennych, pomimo
zażądania w tym zakresie dodatkowych dokumentów w postaci kart katalogowych.
W szczególności chybione jest powołanie się przy powtórzonych czynnościach w wezwaniu
skierowanym do Mprojekt na art. 30 ust. 5 pzp, zgodnie z którym wykonawca, który powołuje
się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany
wykazać, że oferowane przez niego dostawy usługi lub roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez zamawiającego. Przepis ten nie może być odczytywany
w oderwaniu od ustępu poprzedzającego, z którego wynika, że opisując przedmiot
zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia,
o których mowa w ust. 1-3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym. Oznacza to, że wykonawca o tyle może
zaproponować produkty nieposiadające certyfikatu zgodności z normą, aprobatą czy
specyfikacją techniczną zastosowaną przez zamawiającego, o ile spełniają one wymagania
będące przedmiotem oceny tej zgodności. Dowodem na tak rozumianą równoważność
oferowanych produktów może być np. świadectwo jakości, certyfikat potwierdzający
zgodność wyrobu z inną, co najmniej równoważną normą itd.
Zasadę opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą konkretnych systemów
odniesienia, dopuszczanie w tym zakresie rozwiązań równoważnych i związany z tym
obowiązek dowodowy wykonawcy powołującego się na takie rozwiązania, o czym mowa
w art. 30 pzp, należy odróżnić od regulacji wynikającej z art. 29 ust. 3 pzp. Ten ostatni
przepis na zasadzie wyjątku dopuszcza opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie
znaków towarowych patentów lub pochodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładanych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub
równoważny”. Stąd w orzecznictwie Izby przyjęło się stanowisko, że w takim przypadku
obowiązkiem zamawiającego jest opisanie, w jaki sposób będzie oceniał taką
równoważność, gdyż wiadome jest, że produkt równoważny nie będzie identyczny, tożsamy
z produktem referencyjnym, ale ma posiadać pewne zbliżone do niego cechy i parametry,
które winien wskazać zamawiający. Z kolei wymaganie tożsamości i identyczności
z produktem o wskazanym pochodzeniu oznaczałoby, że dopuszczenie produktu
Sygn. akt KIO 142/16
równoważnego ma charakter pozorny, a taki opis przedmiotu zamówienia może utrudniać
uczciwą konkurencję, co stanowiłoby naruszenie art. 29 ust. 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które
złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa –
Stołecznemu Zarządowi Infrastruktury w Warszawie: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty złożonej przez MPROJEKT Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a także powtórzenie badania i oceny ofert
z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa – Stołeczny
Zarząd Infrastruktury w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
Sygn. akt KIO 142/16
– MPROJEKT Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Skarbu Państwa – Stołecznego Zarządu
Infrastruktury w Warszawie na rzecz odwołującego – MPROJEKT Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 142/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa –
Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.;
zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane pn. Budowa budynku kotłowni ze stacją transformatorową
i infrastrukturą towarzyszącą oraz budowa stacji gazowej wraz z instalacjami do kotłowni
w jednostce wojskowej w Warszawie (nr postępowania 95/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych 24 listopada 2015 r. pod poz. 172153, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej {www.szi.wp.mil.pl}, na której udostępnił również od tego dnia
specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub
„s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
29 stycznia 2016 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – MPROJEKT
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Mprojekt} – zawiadomienie
o wyniku powtórnego rozstrzygnięcia postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A-Projekt
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, AMP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, KRON sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Konsorcjum Aprojekt”}, a także o odrzuceniu oferty
złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
2 lutego 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 – przez niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców, czego
przejawem jest nierzetelna ocena ofert.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty, której treść jest zgodna z SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 142/16
3. Dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący
następująco
zrelacjonował
okoliczności
dotyczące
przebiegu
postępowania:
– 5 stycznia 2016 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Mprojekt;
– 11 stycznia 2016 r. Zamawiający unieważnił powyższą czynność z powodu wątpliwości
powziętych na skutek pisma wniesionego przez jednego z wykonawców;
– Mprojekt złożył wyjaśnienia i dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań wynikających
z opisu przedmiotu zamówienia i uzasadniające równoważność (w tym karty techniczne
oferowanych urządzeń);
– 29 stycznia 2016 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
(wybierając ofertę Konsorcjum Aprojekt) i odrzucenia oferty Mprojekt – w uzasadnieniu
wskazując, że jest ona niezgodna z postanowieniami SIWZ, gdyż oferowane kotły Brotje
LogoBloc L 600C mają moc 600 kW każdy, a wskazane w dokumentacji kotły Viessmann
Vitoplex 300 TX3A mają moc 620 kW.
Odnośnie opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący zrelacjonował, że:
– w rozdziale I pkt I – Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający określił moc kotłowni na
1790 kW;
– taką samą moc łączną kotłowni, jako wymaganą przez Zamawiającego, podano w opisie
technicznym i obliczeniach do projektu wykonawczego kotłowni gazowo-olejowej na terenie
Jednostki Wojskowej 2305 przy ul. Marsa 80 w Warszawie
– w rozdziale Obliczenia i dobór urządzeń autor powyższego opracowania określił moc
kotłowni (łącznie z wliczoną 3% stratą energii na przesyle) na 1790 kW, a dobierając same
kotły zaproponował kocioł Viessmann Vitoplex 300 TX3A o mocy 620 kW każdy.
Odwołujący zauważył, że dobrane przez projektanta kotły dają sumarycznie moc aż
1860 kW, a więc o 70 kW większą niż wynikająca z metodyki obliczeń i wymaganej mocy
łącznej kotłowni. Zdaniem Odwołującego wybór kotła producenta Viessmann, z uwagi na
moc dostępnych modeli, wymusił zastosowanie tego konkretnego modelu o mocy 620 kW,
gdyż zastosowanie innych modeli tego producenta nie pozwalałoby na uzyskanie wymaganej
sumarycznej mocy kotłowni.
Odwołujący podkreślił, że w żadnym z dokumentów nie jest wymagane, aby każdy
z kotłów posiadał minimalną moc 620 kW. Według Odwołującego takie wymaganie stałoby
w sprzeczności z poczynionymi obliczeniami zapotrzebowania na energię cieplną.
Odwołujący podniósł, że zaoferowane przez niego rozwiązanie, oparte na kotłach
Brotje LogoBloc L 600C, o sumarycznej mocy (wydajności kotłów) Q = 1800 kW, czyli o 10
Sygn. akt KIO 142/16
kW większej niż wymagana, jest zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, w tym
z dokumentacją techniczną.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, że nie może ponosić negatywnych
braku określenia przez Zamawiającego, choćby w sposób ogólny, wymagań dotyczących
elementów dla niego istotnych pod względem oceny równoważności zaproponowanych
produktów. Ocena ofert winna odbywać się wyłącznie w oparciu o dokumenty, parametry
i kryteria wprost określone w dokumentacji postępowania, a odrzucenie oferty w oparciu
o dokumenty inne niż podane w przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 pzp.
Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej (wynikającym m.in. z wyroków o sygn. akt KIO/UZP 984/09, KIO/UZP
585/09), a także w doktrynie stanowiskiem dla oceny równoważności produktów nie
wystarczy samo użycie sformułowania „lub równoważny”, jak również określenie językowej
wykładni pojęcia „równoważny”. Konieczne jest użycie sformułowań uściślających i podanie
wymogów, parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert.
Bez doprecyzowania zakresu wymaganej równoważności zamawiający nie jest w stanie
ocenić zaproponowanych zamienników pod kątem ich równoważności, dlatego konieczne
jest określenie minimalnych wymagań technicznych w zakresie parametrów oferowanych
wyrobów. Wskazanie dopiero w trakcie oceny ofert na pewne parametry równoważności,
nieokreślone wprost w dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego, a wynikające
jedynie pośrednio przez podanie konkretnych nazw producentów, nie może stanowić
o nieodpowiedniości treści oferty z treścią SIWZ i skutkować odrzuceniem na tej podstawie
oferty odwołującego. Skoro SIWZ nie określa jakie parametry zamawiający będzie brał pod
uwagę przy ocenie równoważności zaproponowanych produktów, to nie może na etapie
oceny ofert powoływać się na nie jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego (vide:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2844/13).
Odwołujący zacytował również następujący fragment uzasadnienia wyroku Izby z 26
stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1710/09), który – jak zaznaczył – dotyczył sprawy,
w której Izba stwierdziła, że w żadnym miejscu dokumentacji technicznej nie było wymagania
zamontowania dwóch kotłów o minimalnej mocy 575 kW {cytat i podkreślenie
za odwołaniem}: (…) Jednocześnie Zamawiający winien mieć na uwadze przepis art. 29 ust.
1 p.z.p. stanowiący, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (definicja
pozytywna). Przepisy dwóch następnych ustępów zawierają definicję negatywną. Przepis
Sygn. akt KIO 142/16
ust.2 stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Zaś przepis ust. 3 stanowi, że przedmiotu zamówienia nie
można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że
jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Wymóg wynikający z ust. 3, podobnie jak inne, ma
charakter bezwzględny, powodujący negatywne skutki dla oceny czynności zamawiającego,
w razie nie zastosowania się do tego wymogu. Oferta równoważna to taka, która przedstawia
przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub
zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ. Produkt równoważny to produkt, który
nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla
zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry.
W kontekście wymagań wynikających z art. 29 pzp dla Odwołującego oczywistym
jest, że aby wykonawca mógł być precyzyjny i profesjonalny, musi oprzeć się na
kompletnych, jednoznacznych i spójnych danych dostarczonych przez zamawiającego.
W przeciwnym razie zamawiający nie może obciążać wykonawcy niespójnościami SIWZ,
gdyż winien dołożyć należytej staranności, aby opis przedmiotu był jednoznaczny i nie
pozostawiał wątpliwości co do konieczności zastosowania danych urządzeń.
Odwołujący ocenił, że w zaistniałej sytuacji Zamawiający stara się przerzucić ciężar
niespójności dokumentacji przetargowej pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia
nakazującym zastosowanie kotłowni o mocy 1790 kW i obliczeniami zapotrzebowania
budynku na energię cieplną wskazującymi także na 1790 kW a podaniem przez projektanta
mocy pojedynczego kotła, którą określono na 620 kW, co przy systemie trzech kotłów daje
moc równą 1860 kW, a więc o 70 kW więcej niż moc wynikająca z obliczeń i oczekiwań
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia.
W opinii Odwołującego wskazanie danego modelu konkretnego producenta kotła,
chociaż przewyższa on zapotrzebowanie energetyczne budynku i kreuje nieuzasadnione
koszty, jest wyłącznie przejawem lobby danego producenta, gdyż stoi w sprzeczności
z obliczeniami wykonanymi wszakże przez ten sam zespół projektowy.
Odwołujący podsumował, że w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym jego oferta
spełnia wymagania SIWZ i nie podlega odrzuceniu a pod względem technicznym
i technologicznym zapewnia wykonanie przedmiotu zamówienie zgodnie z dokumentację
techniczną, jak również otrzymanie parametrów energetycznych zgodnych z oczekiwaniami
Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił, że odrzucenie jego oferty prowadzi również do niezachowania
Sygn. akt KIO 142/16
zasady równego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający dokonał oceny dokumentów w
oderwaniu od przepisów prawa i treści SIWZ.
Na skutek przekazania przez Zamawiającego 3 lutego 2016 r. kopii odwołania,
5 lutego 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A-Projekt
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, AMP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, KRON sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (czyli Konsorcjum Aprojekt) przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania, a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, oświadczył jednak na posiedzeniu,że nie uznaje zarzutów odwołania
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Również na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały złożone wnioski o
odrzucenie odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 142/16
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę, która w świetle
obowiązujących kryteriów oceny ofert mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący,
kwestionując odrzucenie swojej oferty, wykazał że może ponieść szkodę w związku
z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż pozbawiony
został w ten sposób możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania:
Odnośnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W rozdziale I – Opis przedmiotu zamówienia znalazły się następujące postanowienia.
W pkt I po wskazaniu, że przedmiotem zamówienia publicznego jest budowa budynku
kotłowni ze stacją transformatorową i infrastrukturą towarzyszącą oraz budowa stacji
gazowej wraz z instalacjami do kotłowni w JW-2305 w Warszawie, jako trzeci (po
powierzchni użytkowej i kubaturze) element ogólnych danych technicznych obiektu
wskazano moc kotłowni 1790 kW.
W
pkt
II
charakteryzującym
roboty
stanowiące
przedmiot
zamówienia,
w wypunktowaniu wskazującym co obejmuje zakres robót, w pierwszej kolejności podano, że
jest to budowa kotłowni olejowo-gazowej o mocy 1790 kW na potrzeby centralnego
ogrzewania, wentylacji i ciepłej wody.
Pod wypunktowaniem pogrubiono zastrzeżenie, że przedmiot zamówienia {należy}
wykonać zgodnie z dokumentacją projektową (wg wykazu poniżej), specyfikacjami
technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych przedmiarami robót oraz warunkami
gwarancji.
W pkt tym znalazła się również następująca klauzula (jako uwaga opatrzona
wykrzyknikiem):
Wykonawca nie może użyć do realizacji zamówienia wyrobów budowlanych o gorszych
parametrach technicznych i jakościowych niż te, wskazane w specyfikacji technicznej
warunków wykonania i odbioru robót lub w dokumentacji technicznej. Nazwy, symbole i znaki
firmowe producentów, dane techniczne i opisy technologii zostały podane jedynie w celu jak
najdokładniejszego określenia elementów, urządzeń i materiałów, które mogą być użyte do
Sygn. akt KIO 142/16
realizacji przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że wykonawca nie będzie zobowiązany do
zastosowania konkretnych wyrobów i że może on stosować inne, pod warunkiem ich
zgodności z wyrobami podanymi w dokumentacji pod względem:
1) Gabarytów i konstrukcji (wielkość, rodzaj, i liczba elementów składowych)
2) Charakteru użytkowego (tożsamość funkcji)
3) Charakterystyki materiałowej (rodzaj i jakość tworzywa)
4) Parametrów technicznych (np. wytrzymałość, trwałość, konstrukcja, itp.)
5) Wyglądu (struktura, faktura, barwa)
Przyjęte w przedmiarze oraz dokumentacji technicznej nazwy handlowe mają na celu
wskazanie standardów jakościowych i nie są nakazem ich stosowania.
W pkt III, zawierającym wykaz dokumentacji technicznej dla realizacji zamówienia,
wyszczególniono m.in. projekt budowlany – część architektoniczno-budowlana – tom II {w pkt
2} oraz projekt wykonawczy instalacji gazowej doziemnej i wewnętrznej {w pkt 11}.
Według spisu załączników do s.i.w.z. dokumentacja projektowa w zakresie projektów
budowlanych stanowi załącznik 11.1, a w zakresie projektów wykonawczych – załącznik nr
11.2.
Projekt budowlany tom II – projekt architektoniczno-budowlany w części dotyczącej
branży technologicznej {str. od 86 do 105} oraz projekt wykonawczy technologii kotłowni
olejowo-gazowej {str. od 1 do 16} zawierają tożsame postanowienia, które zostały
pogrupowane w dwa ciągi punktów od 1.0 do 11.0, z których drugi według nagłówka ma
dotyczyć obliczeń i doboru urządzeń.
W pkt 4.0 Dane ogólne, jak i w pkt 1.0 Zapotrzebowanie ciepła, wskazano, że:
(…)
Wydajność kotłowni z uwzględnieniem średniego zapotrzebowania na ciepłą wodę
(przewiduje się priorytet przygotowania ciepłej wody) Q
kot
= 1566,5 + 128 = 1694,5 kW
Po uwzględnieniu 3% straty energii cieplnej na przesyle moc kotłowni wynosi Q
kot
= 1694,5 x
1,03 = 1745,3 kW – przyjęto 1750 kW.
(…)
W pkt 5.0 Technologia kotłowni:
5.1 Kotły gazowo – olejowe – np. firmy VIESSMANN typu Vitoplex 300 TX3A szt. 3 o mocy
620 kW każdy. Projektowane kotły wyposażone w regulatory Vitotronic 100 typ GC1B do
pracy pogodowej. Dodatkowo kocioł wiodący wyposażony będzie w regulator Vitotronic 300-
K typ MW1B umożliwiający kaskadową pracę kotłów.
W pkt 2.0 Dobór urządzeń grzewczych:
Sygn. akt KIO 142/16
2.1 Dobór kotłów
Niezbędna wydajność kotłów olejowych Q = 1790kW
Dobrano 3 kotły olejowe np. firmy Viessmann typu Vitoplex 300 TX3A o następującej
charakterystyce:
* 0 wydajność cieplna - 620 kW
* 1 ciężar - 1800 kg
* 2 pojemność wodna - 965 l
* temperatura spalin - 175 °C
* 3 króćce zasilania i powrotu - Dn100
* 4 dopuszczalna temp. Zasilania - 110 °C
* 5 dopuszczalne nadciśnienie - 6 bar
* 6 sprawność - 90%
Wymiary kotła:
* 7 szerokość - 1460 mm
* 8 wysokość całkowita - 1600 mm
* 9 długość całkowita - 2320 mm
* 10 przyłącze spalin- ø 300 mm
Wymiary fundamentu
- długość - 1900mm
- szerokość – 1200mm
Każdy kocioł wyposażyć w palnik firmy olejowo-gazowy f-my Reillo.
Projektowane kotły wyposażone będą w konsole sterownicze typu Vitotronic 100 Do
sterowania dwoma kotłami w systemie kaskadowym projektuje się konsolę sterowniczą
Vitotronic 300-K w która należy wyposażyć kocioł wiodący.
Wraz z kotłami należy zamówić zestaw dźwiękochłonnych stóp regulacyjnych oraz obudowy
dźwiękochłonne palników.
W ppkt 4 pkt 4 rozdziału VII określono, że oprócz dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu wykonawca do oferty powinien załączyć
oświadczenie dotyczące zastosowania urządzeń/materiałów równoważnych do wykazanych
w dokumentacji projektowej (według wzoru z załącznika nr 15 do SIWZ).
Na druku tym zamieszczono uwagę, że w przypadku zastosowania innych urządzeń
niż przewidziane w projekcie budowlanym – należy załączyć karty katalogowe tych urządzeń
zawierające ich dane techniczne (parametry).
Sygn. akt KIO 142/16
Odnośnie treści oferty Mprojekt i czynności związanych z jej badaniem.
Mprojekt złożył oświadczenie na powyższym wzorze, w szczególności dopisując pod
oświadczeniem, że zastosuje materiały lub/i urządzenia zgodne z dokumentacją projektową
oprócz proponowanych materiałów lub urządzeń zamiennych (materiały / urządzenia), że
zmienia kocioł Viessemann Vitoplex 300 TX3A na Brotje LogoBloc L 600 C (pozostałe
zmiany dotyczyły pogrzewacza i agregatu prądotwórczego) {str. 63 oferty} .
Załączono również deklarację zgodności i dane techniczne producenta dla
zamiennego kotła {str. 71- 73 oferty}.
Pismem z 7 stycznia 2016 r. Konsorcjum Aprojekt złożyło w trybie art. 181 ust. 1 pzp
wniosek o odrzucenie oferty Mprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
W jego uzasadnieniu przytoczyło brzmienie zamieszczonej w rozdziale I pkt II klauzuli
(podkreślając dodatkowo całe wypunktowanie), a następnie stwierdziło, że zastosowane
przez Mprojekt kotły mają mniejszą moc niż nakazywał projekt, tj. 600 kW zamiast 620 kW.
Pismem z 11 stycznia 2016 r. Zamawiający zawiadomił Mprojekt, że w związku
z powyższym pismem, działając na podstawie art. 30 ust. 5 pzp zwraca się z prośbą
o wskazanie, czy zaproponowane w ofercie urządzenia zamienne (w tym kocioł) są
równoważne z urządzeniami opisanymi w dokumentacji postępowania. Zamawiający dodał,że prosi o porównanie parametrów technicznych zaproponowanych urządzeń i udowodnienie
mu, że zaproponowane urządzenia zamienne spełniają wymóg równoważności, a tym
samym spełniają wymagania określone przez Inwestora.
W piśmie z15 stycznia 2016 r. Mprojekt przedstawił stanowisko i argumentację
w większości analogiczną, jak w późniejszym odwołaniu.
Dodatkowo zauważono, że:
– wraz z ofertą załączył karty techniczne produktów równoważnych, czym w sposób
wystarczający wypełnił wymóg dotyczący udowodnienia równoważności proponowanych
produktów i urządzeń, umożliwiając Zamawiającemu odniesienie się d ich treści;
– Zamawiający nie miał do tych dokumentów wątpliwości, co skutkowało wyborem oferty
Mprojekt jako najkorzystniejszej.
Ponadto w odpowiedzi na wezwanie zdecydowano się na sporządzenie tabeli
porównawczej odnoszącej się do parametrów i charakterystyki urządzeń przykładowych
wskazanych w dokumentacji technicznej w porównaniu do zaproponowanych urządzeń
Sygn. akt KIO 142/16
zamiennych. Zdaniem Mprojekt potwierdza ona, że te ostatnie są równoważne dla urządzeń
referencyjnych wskazanych w dokumentacji i spełniają wymogi określone zarówno w SIWZ
(opis przedmiotu zamówienia), jak i w dokumentacji technicznej.
Do pisma załączono tabelę pn. Zestawienie porównawcze urządzeń w odniesieniu do
opisu przedmiotu zamówienia, która w odniesieniu do kotłów zestawiała następujące
parametry (dla których wpisano dla kotłów zamiennych wszędzie potwierdzenie „Tak”):
– niezbędna wydajność kotłowni po uwzględnieniu 3% straty energii cieplnej Q=1790 kW;
– wyposażenie kotła w konsole sterownicze;
– zestaw dźwiękochłonnych stóp regulacyjnych;
– paliwo – gaz ziemny wysokometanowy,
– automatyka zapewniająca automatyczne funkcjonowanie kotłowni w zależności od zmian
temperatury zewnętrznej;
– sprawność kotła powyżej 92%.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Mprojekt:
– uzasadnienie prawne sprowadza się do wskazania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ;
– uzasadnienie faktyczne polega na tym, że po zacytowaniu zamieszczonej w rozdziale I pkt
II klauzuli, stwierdzono co następuje: Komisja przetargowa podczas ponownego badania
i oceny Państwa oferty stwierdziła, iż załączyliście Oświadczenie dotyczące urządzeń
i materiałów równoważnych, z którego wynika, że kotły – Viessmann Vitoplex 300 TX3A
(o mocy 620 KW) zostały zamienione na kotły o mniejszych parametrach – Brojte LogoBloc L
600 C (o mocy 600 KW), co jest niezgodne z SIWZ Zamawiającego. Zamawiający zwrócił się
do Oferenta o wyjaśnienie powyższego, jednakże po nadesłanych w odpowiedzi – pismach,
komisja przetargowa nie uznała za zasadne przedstawione argumenty.
Reasumując najistotniejsze dla sprawy okoliczności:
– przedmiot zamówienia obejmuje budowę kotłowni olejowo-gazowej o wymaganej mocy
1790 kW, co przekłada się wprost na określenie na takim poziomie niezbędnej łącznej
wydajności kotłów olejowych, przy czym założono zastosowanie w tym celu 3 jednakowych
kotłów olejowych;
– wskazanie w dokumentacji technicznej znaków towarowych, patentów lub pochodzenia
urządzeń nie oznaczało nakazu ich stosowania, a miało służyć jak najdokładniejszemu ich
opisaniu, w tym wskazaniu oczekiwanego standardu jakościowego;
– w dokumentacji projektowej przykładowo wskazano na kocioł producenta Viessmann
Sygn. akt KIO 142/16
model Vitoplex 300 TX3A o mocy 620 kW, czyli model kotła wystarczający dla osiągnięcia
zakładanej mocy kotłowni (model Vitoplex 300 TX3A o mocy 500 kW byłby niewystarczający
dla jej osiągnięcia);
– poza zamieszczeniem generalnej klauzuli odnośnie oczekiwanej zgodności wyrobów
(elementów, urządzeń i materiałów) proponowanych przez wykonawcę z wyrobami
wskazanymi z pochodzenia w dokumentacji pod względem 5 wyszczególnionych kryteriów,
w odniesieniu do konkretnych urządzeń nie sprecyzowano sposobu oceny równoważności,
czyli w jakim przypadku zostanie uznana zgodność gabarytów i konstrukcji (wielkości,
rodzaju i liczby elementów składowych), charakteru użytkowego (tożsamość funkcji),
charakterystyki materiałowej (rodzaju i jakości tworzywa), parametrów technicznych (np.
wytrzymałości, trwałości, konstrukcji itp.), wyglądu (struktury, faktury, barwy);
– jedynym obowiązkiem wykonawcy proponującego zastosowanie materiałów lub urządzeń
zamiennych było złożenie w tym zakresie oświadczenie wyszczególniającego te materiały
lub urządzenia, a dla urządzeń dodatkowo załączenie kart katalogowych zawierających ich
dane techniczne (przy czym zakres oczekiwanych danych technicznych nie został
sprecyzowany);
– Mprojekt dopełnił tego obowiązku, w tym dla wskazanego przez siebie kotła zamiennego,
którego zastosowanie w liczbie 3 szt. umożliwia osiągnięcie wymaganej w dokumentacji
projektowej łącznej wydajności na poziomie 1790 kW;
– w skierowanym do Mprojekt wezwaniu do wykazania równoważności m.in. wskazanego
w oświadczeniu zawartym w ofercie kotła zamiennego w stosunku do kotła przykładowo
wskazanego w dokumentacji projektowej również nie sprecyzowano jakich parametrów
oczekuje się porównania;
– w uzasadnieniu odrzucenia nie sprecyzowano z jakim konkretnie postanowieniem s.i.w.z.
niezgodne jest zaoferowanie kotła zamiennego o mocy 600 kW zamiast przykładowo
wskazanego z pochodzenia kotła o mocy 620 kW, ograniczając się do de facto
do konstatacji, że moc tego pierwszego jest mniejsza niż moc tego drugiego;
– w uzasadnieniu odrzucenia nie wskazano żadnych innych parametrów kotła zamiennego,
które miałyby być mniejsze niż parametry kotła przykładowego z charakterystyki
zamieszczonej w dokumentacji projektowej;
– w uzasadnieniu odrzucenia nie sprecyzowano również z jakiego powodu udzielone przez
Mprojekt wyjaśnienia odnośnie równoważności kotłów nie zostały uznane za zasadne.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
Sygn. akt KIO 142/16
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ponieważ Zamawiający na rozprawie usiłował wykroczyć poza zakres podstaw
faktycznych odrzucenia oferty, które uprzednio sprecyzował w zawiadomieniu przekazanemu
Odwołującemu, w pierwszej kolejności konieczne stało się przypomnienie, że zgodnie z art.
192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod
kątem wskazanego przepisu prawa, ale (przede wszystkim) jako wskazane okoliczności
faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na
sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25
maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}.
Ponieważ w tej sprawie odwołanie dotyczyło odrzucenia oferty Odwołującego,
oczywiste jest, że zarzuty nie mogły wykroczyć poza czynność Zamawiającego w takim
kształcie, w jakimi została przez niego dokonana, czyli wyznaczonym przez podaną dla niej
podstawę prawną oraz – co szczególnie istotne – podstawę faktyczną. W rezultacie
Zamawiający nie mógł skutecznie powoływać się na inne powody odrzucenia oferty niż fakt
wskazania w ofercie kotła zamiennego o niższej mocy niż kocioł przykładowo wskazany
w dokumentacji projektowej.
Przyjęcie do rozpoznania dodatkowych lub odmiennie sprecyzowanych podstaw
faktycznych odrzucenia oznaczałoby nie tylko wykroczenie poza kognicję Izby wynikającą
z art. 192 ust. 7 pzp, ale również de facto pozbawiałoby Odwołującego możliwości
skutecznego ich zakwestionowania. Z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający ma obowiązek podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego dla odrzucenia oferty wykonawcy. Z kolei na mocy art. 180 pzp
wykonawca, który nie zgadza się z taką czynnością zamawiającego, ma prawo się od niej
odwołać w stosownym terminie, o którym mowa w art. 182 pzp. Wykonawca nie może zatem
zostać zmuszony do wdania się ad hoc w spór się w zakresie podstaw faktycznych, o których
nie został uprzednio poinformowany, i z pominięciem przysługujących mu terminów
na wniesienie w tym zakresie odwołania.
Z uwagi na powyższe nie uwzględniono również zgłoszonego na rozprawie przez
Zamawiającego wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu ze sporządzonej 13
lutego 2016 r. na zlecenie TYTAN Systemy Bezpieczeństwa sp. z o.o. z siedzibą
w Białymstoku „Analizy
równoważności
urządzeń
grzewczych
oraz
wyposażenia
w odniesieniu do warunków projektu kotłowni olejowo-gazowej w JW. 2305”, czyli opinii
prywatnej sporządzonej przez ARL M. A.M. z Krakowa. Złożony dokument porównuje kotły
Sygn. akt KIO 142/16
pod względem symulowanych obliczeń zużycia gazu ziemnego wysokometanowego, co nie
tylko nie tylko wykracza poza podstawę faktyczną wskazaną w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty, ale również poza dokumentację projektową, która nie zawiera żadnych obliczeń i nie
formułuje wprost żadnych wymagań odnośnie kosztów eksploatacji kotłowni o wymaganej
mocy 1790 kW.
Na marginesie należy zauważyć, że jeżeli dla Zamawiającego było to istotne,
powinien rozważyć wprowadzenie kosztów eksploatacji jako kryterium oceny ofert, zgodnie
z art. 91 ust. 2 pzp.
Przechodząc do rozstrzygnięcia zarzutu zawartego w odwołaniu, w pierwszej
kolejności należy rozważyć znaczenie normy art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne {niż
oczywiste pisarskie i rachunkowe} omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona.
Zaznaczyć należy, że w tej sprawie owo zastrzeżenie nie ma znaczenia, gdyż sporna
niezgodność nie stanowi wyniku omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności.
Natomiast samo rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art.
66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi wątpliwości,że z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści
oferty jest zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
Sygn. akt KIO 142/16
świadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
Samo nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty w sposób lub w zakresie
wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą do stwierdzenia
niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest
precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile
niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć
nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. J.
Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
Nie ulega również wątpliwości, że niezależnie od charakteru niezgodności, aby
zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe
uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie
nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami s.i.w.z.
Z kolei zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na
podstawie przywołanego przepisu zamawiający jest uprawniony do żądania wyjaśnień jeżeli
ma wątpliwości co do treści oferty, których nie jest w stanie samodzielnie rozwiać.
Z poczynionych powyżej ustaleń faktycznych wynika, że wydajność cieplna danego
modelu kotła, który z założenia ma być zastosowany w liczbie 3 szt., nie może być
rozpatrywana w oderwaniu od jednoznacznie sformułowanego jako niezbędne wymagania,
Sygn. akt KIO 142/16
aby łączna wydajność kotłów olejowych, a w konsekwencji wydajność kotłowni – wynosiła
1790 kW. Skoro niesporne jest – jak się okazało na rozprawie – że zastosowanie kotłów
zamiennych wskazanych w ofercie Mprojekt spełnia powyższe wymaganie, nie ma
znaczenia, że ten typ kotła ma moc mniejszą o 20 kW niż typ kotła przykładowo wskazanego
w dokumentacji projektowej. Nie było zatem podstaw, aby z powodu tej różnicy uznać ofertę
Mprojekt za niezgodną z treścią opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia nie
jest dostawa 3 szt. kotłów olejowych mocy minimalnej 620 kW, a wybudowanie kotłowni
olejowo-gazowej o wymaganej mocy 1790 kW, co umożliwia również zastosowanie kotłów
o mocy 600 kW. Nie zostało przy tym zaprzeczone twierdzenie Odwołującego, które znajduje
oparcie w powszechnie dostępnych materiałach, że wskazanie przykładowe na Vitoplex 300
typu TX3A producenta Viessman wymagało dobrania kotła o mocy 620 kW, gdyż nie ma w
tym typoszeregu urządzenia o mniejszej mocy, które pozwoliłoby zapewnić wymaganą moc
kotłowni.
Za nietrafną należy również uznać argumentację Zamawiającego na rozprawie,
jakoby wniesione odwołanie stanowiło przejaw spóźnionego (z uwagi na upływ terminu
na wniesienie środka ochrony prawnej) czy niedopuszczalnego (z uwagi na ograniczony
na mocy art. 180 ust. 2 pzp katalog czynności zamawiającego podlegających odwołaniu)
kwestionowania opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący przedstawił racjonalną
interpretację opisu przedmiotu zamówienia odnośnie parametru zakwestionowanego w jego
ofercie przez Zamawiającego. Niezależnie od tego podniósł, że ewentualna niespójność
opisu przedmiotu zamówienia zachodząca pomiędzy wymaganiem łącznej mocy kotłowni na
poziomie 1790 kW a jednoczesnym wskazaniem na moc pojedynczego kotła na poziomie
620 kW, nie może powodować dla niego niekorzystnych skutków. Istotnie w orzecznictwie
dotyczącym zamówień publicznych, zarówno Izby, jak i sądów okręgowych, również na tle
stanów faktycznych dotyczących niespójności opisu przedmiotu zamówienia, wyprowadzana
jest zasada, że nie może to powodować niekorzystnych skutków dla wykonawcy, który
w dobrej wierze racjonalnie zinterpretował wymagania zamawiającego. Skład orzekający
Izby podziela w tym zakresie stanowisko Izby zaprezentowane w przywołanym adekwatnie
w odwołaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO
2844/13), w którym powołano również wcześniejsze orzeczenia Izby. W tym kontekście
opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia przez odwołanie się do konkretnego
urządzenia, z jednej strony wskazywanego jako przykładowy, a z drugiej – jako punkt
odniesienia do oceny równoważności urządzenia zamiennego, w odniesieniu do mocy
pojedynczego kotła może być poczytane za niejednoznaczność opisu przedmiotu
Sygn. akt KIO 142/16
zamówienia, która nie powinna powodować niekorzystnych skutków dla Odwołującego.
Zdaniem Izby adekwatnie został w odwołaniu przywołany również wyrok Izby z 26 stycznia
2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1710/09), który zapadł w zbliżonych okolicznościach faktycznych,
w tym co do opisu przedmiotu zamówienia.
Dodać należy, że przebieg postępowania potwierdza, że Zamawiający nie wie, jak ma
oceniać równoważność zgłoszonych przez wykonawców urządzeń zamiennych, pomimo
zażądania w tym zakresie dodatkowych dokumentów w postaci kart katalogowych.
W szczególności chybione jest powołanie się przy powtórzonych czynnościach w wezwaniu
skierowanym do Mprojekt na art. 30 ust. 5 pzp, zgodnie z którym wykonawca, który powołuje
się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany
wykazać, że oferowane przez niego dostawy usługi lub roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez zamawiającego. Przepis ten nie może być odczytywany
w oderwaniu od ustępu poprzedzającego, z którego wynika, że opisując przedmiot
zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia,
o których mowa w ust. 1-3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym. Oznacza to, że wykonawca o tyle może
zaproponować produkty nieposiadające certyfikatu zgodności z normą, aprobatą czy
specyfikacją techniczną zastosowaną przez zamawiającego, o ile spełniają one wymagania
będące przedmiotem oceny tej zgodności. Dowodem na tak rozumianą równoważność
oferowanych produktów może być np. świadectwo jakości, certyfikat potwierdzający
zgodność wyrobu z inną, co najmniej równoważną normą itd.
Zasadę opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą konkretnych systemów
odniesienia, dopuszczanie w tym zakresie rozwiązań równoważnych i związany z tym
obowiązek dowodowy wykonawcy powołującego się na takie rozwiązania, o czym mowa
w art. 30 pzp, należy odróżnić od regulacji wynikającej z art. 29 ust. 3 pzp. Ten ostatni
przepis na zasadzie wyjątku dopuszcza opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie
znaków towarowych patentów lub pochodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładanych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub
równoważny”. Stąd w orzecznictwie Izby przyjęło się stanowisko, że w takim przypadku
obowiązkiem zamawiającego jest opisanie, w jaki sposób będzie oceniał taką
równoważność, gdyż wiadome jest, że produkt równoważny nie będzie identyczny, tożsamy
z produktem referencyjnym, ale ma posiadać pewne zbliżone do niego cechy i parametry,
które winien wskazać zamawiający. Z kolei wymaganie tożsamości i identyczności
z produktem o wskazanym pochodzeniu oznaczałoby, że dopuszczenie produktu
Sygn. akt KIO 142/16
równoważnego ma charakter pozorny, a taki opis przedmiotu zamówienia może utrudniać
uczciwą konkurencję, co stanowiłoby naruszenie art. 29 ust. 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które
złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 129/16 z dnia 2016-02-18
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
