rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-17
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-17
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 149/16
KIO 149/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
16 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
4 lutego 2016 r. przez wykonawcę: IMPEL
Tech Solutions "COMPANY" Sp. z o. o. Sp. k., ul. Marsa 56 A; 04
-242 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PL.2012+ Sp. z o.o., Al. Księcia Józefa
Poniatowskiego 1, 03 - 901 Warszawa, wykonawcy zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego:
A. konsorcjum:
FB Serwis S.A.(lider), Ferrovial Servicios S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa - po stronie zamawiającego,
B.
Veolia Industry Polska Sp. z o.o., ul. Solidarności 46, 61-696 Poznań - po stronie
odwołującego
16 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
4 lutego 2016 r. przez wykonawcę: IMPEL
Tech Solutions "COMPANY" Sp. z o. o. Sp. k., ul. Marsa 56 A; 04
-242 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PL.2012+ Sp. z o.o., Al. Księcia Józefa
Poniatowskiego 1, 03 - 901 Warszawa, wykonawcy zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego:
A. konsorcjum:
FB Serwis S.A.(lider), Ferrovial Servicios S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa - po stronie zamawiającego,
B.
Veolia Industry Polska Sp. z o.o., ul. Solidarności 46, 61-696 Poznań - po stronie
odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego konsorcjum
IMPEL Tech Solutions
"COMPANY" Sp. z o. o. Sp. k., ul. Marsa 56 A; 04
-242 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
IMPEL Tech
Solutions "COMPANY" Sp. z o. o. Sp. k., ul. Marsa 56 A; 04-242 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 149/16
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia, prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego na „Świadczenie usługi obsługi technicznej PGE Narodowego w
Warszawie " (Dz. Urz. UE 2015/S 149-275941 z 05.08.2015 r.), zostało wniesione w formie
pisemnej w dniu 4 lutego 2016 r. odwołanie wykonawcy: IMPEL Tech Solutions "COMPANY"
Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym
terminie.
Odwołanie zostało złożone skutkiem powiadomienia w dniu 25 stycznia 2016 r. o
wyniku postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum:
FB Serwis S.A. (lider), z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Servicios S.A. z siedzibą w
Madrycie, dalej zwane „konsorcjum FB Serwis S.A.”, zakwalifikowaniu na drugiej pozycji
oferty wykonawcy Veolia Industry Polska S.A. z siedzibą w Poznaniu, a na trzeciej pozycji
oferty odwołującego.
Odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), dalej „ustawy Pzp” - czynności
zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu polegających na:
- nieodtajnieniu ofert: złożonych przez wykonawcę Veolia Industry Polska S.A., przez
konsorcjum wykonawców: FB Serwis S.A.; Ferrovial Servicios S.A. oraz
- na wyborze oferty złożonej przez konsorcjum FB Serwis S.A. w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z zaskarżonymi czynnościami, odwołujący zarzucił zamawiającemu spółce
PL.2012+ Sp. z o.o. naruszenie przepisów ustawy Pzp, mające wpływ na wynik
postępowania, a mianowicie:
1.
art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez
konsorcjum FB Serwis S.A., w zakresie rażąco niskiej ceny, zawierających informacje
bezprawnie utajnione.
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum FB Serwis S.A., jak i wykonawcę Veolia
Industry Polska S.A. oraz jako zawierających rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
3.
art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
odtajnienia wyjaśnień złożonych przez konsorcjum FB Serwis S.A. w zakresie
objętym tajemnicą przedsiębiorstwa;
2.
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Veolia Industry Polska S.A. z siedzibą w
Poznaniu oraz oferty złożonej przez konsorcjum FB Serwis S.A., na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, gdyż zawierają rażąco niskie ceny;
3.
dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej spośród
niepodlegających odrzuceniu ofert, złożonych przez wykonawców niewykluczonych z
postępowania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na swój
interes prawny, że w przypadku prawidłowego zastosowania przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień
publicznych mających wpływ na wynik postępowania, a odwołujący mógłby pozyskać
zamówienie w przedmiotowym postępowaniu ponieważ jego oferta jest ważna i nie podlega
odrzuceniu, a w przypadku uwzględnienia odwołania jest ofertą najkorzystniejszą.
Zaznaczał, że w przedmiotowym stanie faktycznym, podnoszone w odwołaniu zarzuty
dotyczą prowadzenia niniejszego postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp
oraz wskazują wprost na uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy, poprzez realne
ryzyko pozbawienia odwołującego szans na uzyskanie zamówienia. W przypadku, gdyby
zamawiający zachował się zgodnie z literą prawa, oferta wykonawcy Veolia Industry Polska
S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz oferta konsorcjum FB Serwis S.A. zostałaby odrzucone z
uwagi na zarzut rażąco niskiej ceny. Tym samym interes odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku (szkody) w sferze praw
wykonawcy oraz interesu gospodarczego, objawiającego się w możliwości utraty dostępu do
zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków. Ponadto szkoda jakiej może
doznać odwołujący będzie wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
Zarzut I - naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że powziął wiadomość o zastrzeżeniu jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji w ofercie złożonej przez konsorcjum FB Serwis S.A. Konsorcjum
zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, zobowiązujące tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Ze względu na swoje wątpliwości, co do kalkulacji ceny przez konsorcjum FB Serwis
S.A. oraz zasadności samego zastrzeżenia dokonanego przez tego wykonawcę, odwołujący
w dniu 16 stycznia 2016 r. zwrócił się do zamawiającego z prośbą o udostępnienie treści
złożonych przez konsorcjum wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołującemu
została udzielona negatywna odpowiedź zamawiającego w przedmiocie udostępnienia oraz
odtajnienia złożonych przez konsorcjum FB Serwis S.A. wyjaśnień.
Odwołujący poczytał stanowisko zamawiającego jako zaniechanie udostępnienia
bezprawnie utajnionej części oferty konsorcjum FB Serwis S.A., zatem z obawy przed
upływem terminu do wniesienia odwołania (zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2009 r. sygn. KIO/UZP 364/09, moment uzyskania informacji
o zastrzeżeniu przez innego wykonawcę części oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowi początek biegu terminu na wniesienie środka ochrony) podjął decyzję o wniesieniu
odwołania w terminie 10 dni od dnia otwarcia ofert, zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu części oferty
konsorcjum zawierającej informacje bezprawnie utajnione.
Odwołujący wskazywał, że postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne. Zasada
jawności w systemie zamówień publicznych jest jedną z zasad, które należy uwzględniać w
trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania. Zasadę jawności wyraża art.
8 ustawy Pzp. Zasada ta, przejawia się zarówno poprzez udzielenie informacji o zamiarze
udzielenie zamówienia, rozpoczęciu procedury oraz jawności całej dokumentacji w zakresie
postępowania o udzielenie zamówienia. Każde naruszenie zasady jawności przyczynia się
do wadliwości postępowania. W procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia
się dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia określonego rodzaju zamówienia oraz w
jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tajemnica
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania w sprawie zamówienia
publicznego i jako taka nie może być interpretowana w sposób rozszerzający, co
naruszałoby uprawnienia wykonawców uczestniczących w postępowaniach.
Odwołujący zaznaczał, że powziął wątpliwości w zakresie kalkulacji ceny oferty
złożonej przez konsorcjum FB Serwis S.A., a zaniechanie odtajnienia części tej oferty, w tym
złożonych wyjaśnień, uniemożliwia odwołującemu potwierdzenie jego założeń i oceny w
przedmiotowym zakresie. W opinii odwołującego, utajnienie oferty złożonej przez konsorcjum
FB Serwis S.A. odbiera innym wykonawcom prawo do weryfikacji poprawności kalkulacji
ceny złożonej przez konsorcjum oferty, a materiał przez nie zastrzeżony nie zasługuje na
objęcie klauzulą tajności.
Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Obowiązkiem
zamawiającego jest w każdym wypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący argumentował, że zamawiający nie może biernie, bez cienia
krytyki przyjmować i stosować, jako obowiązujących, zastrzeżeń składanych przez
wykonawców, w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. To na zamawiającym spoczywa
obowiązek stosowania zasady, określonej przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady
jawności prowadzonego postępowania. Odwołujący zaznaczył, że ma świadomość, że
przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, została wyłączona powyższa zasada, jednakże
wyłączenie powinno mieć zastosowanie w wyjątkowych sytuacjach. Ponadto, odwołujący
wskazywał, że to na konsorcjum FB Serwis S.A. spoczywa ciężar dowodu, że wyłączenie
jawności było skuteczne, gdyż z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne.
Funkcją zasady jawności jest zapewnienie przejrzystości na każdym etapie postępowania,
przy założeniu, że wszelkie ograniczenia jawności mogą być wprowadzane jedynie w drodze
wyjątku i na podstawie wyraźnego upoważnienia wyrażonego wprost w przepisie ustawy
Pzp. Odwołujący nie godził się ze stanowiskiem, że to na nim, który nie ma możliwości
zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, spoczywałby
obowiązek dowodowy na okoliczność bezskuteczności zastrzeżeń. Podnosił, że wykładnia i
ocena prawidłowości zastosowania danego przepisu ustawy Pzp winna odbywać się mając
zawsze na względzie, poszanowanie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych.
Stosownie do wyżej wymienionego przepisu zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko do przypadków i
według zasad określonych w ustawie Pzp. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane (...). Skoro więc zamawiający może z woli ustawodawcy, ograniczyć
dostęp do informacji zawartych w ofercie tylko w ustawowo określonych przypadkach, to aby
móc skorzystać z tego uprawnienia zgodnie z ustawą, musi on uprzednio stwierdzić, że
zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w ustawie. Jego
obowiązkiem jest w szczególności zbadanie czy informacje objęte przez wykonawcę
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 Uznk. Niewykonanie tego obowiązku może doprowadzić do wadliwości
postępowania o udzielenie zamówienia mogącego skutkować wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy o wykonanie przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta może być
ponadto przedmiotem oceny organów uprawnionych do badania kwestii związanych z
naruszeniem dyscypliny finansów publicznych w zakresie racjonalności, gospodarności
wydatkowania środków publicznych (...). Zastrzeżeniu oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa
może podlegać tylko niezbędny jej fragment czy nawet określony zapis, chyba, że ujawnienie
tej części informacji stanowiłoby podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ale ten fakt - wykonawca, winien wykazać
zamawiającemu. Dlatego też ocenie zamawiającego winien podlegać każdy zastrzeżony
dokument oferty, każda jego strona. Zdaniem odwołującego, konsorcjum FB Serwis S.A.
bezpodstawnie utajniło złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a zamawiający
niesłusznie podtrzymał klauzulę tajności, nie udostępniając złożonych wyjaśnień pozostałym
uczestnikom postępowania, zwłaszcza w sytuacji, w której zachodzi uzasadnione
podejrzenie, że cena za którą konsorcjum FB Serwis S.A. zamierza zrealizować zamówienie
jest w sposób oczywisty zaniżona.
Zarzut II - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp
oraz art. 91 ust 1 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego, czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez konsorcjum FB Serwis S.A. dokonana przez zamawiającego jest bezpodstawna i
dokonana została z naruszeniem prawa, gdyż złożona w postępowaniu oferta zawiera
rażąco niską cenę.
Zgodnie z pkt. 2.1 Rozdziału I specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) -
przedmiot zamówienia obejmuje wykonywanie w okresie 36 miesięcy kompleksowych usług
związanych z obsługą techniczną oraz obsługą administracyjną nieruchomości, na którą
składają się:
-
Stadion wraz z terenem stanowiącym działki o nr ew., 12/1 i 12/2 z obrębu 3 01-01 w
rejonie AS. Ks. j. Poniatowskiego, ul. Wybrzeże Szczecińskie i Al. Zielenieckiej, na terenie
Dzielnicy Praga Południe w Warszawie;
-
Budynek zaplecza administracyjno-technicznego położony po północnej stronie
stadionu przy ul. Siwca w Warszawie siedziby PL 2012+ Sp. z o.o.;
-
Zaplecze kontenerowe po południowej stronie przy Al. Ks. J. Poniatowskiego;
-
Infrastruktura, instalacje i urządzenia przylegającego terenu do stadionu położonego
na działkach o nr ew. 12/1 i 12/2 z obrębu 3-01-01 w rejonie Al. Ks. J. Poniatowskiego, ul.
Wybrzeże Szczecińskie i Al. Zielenieckiej, na terenie Dzielnicy Praga Południe w Warszawie
oraz część kanalizacji deszczowej odprowadzająca wodę deszczową do jeziora
Karnionkowskiego i Wisły znajdujące się poza w/w działkami wraz z ich wylotami.
W ramach przedmiotu zamówienia realizowana będzie usługa obsługi technicznej i
administracyjnej oraz przygotowanie i obsługa w zakresie technicznym imprez w obszarze
przedmiotowych budynków i nieruchomości tzw. FM (Facility Management). Zgodnie z
Rozdziałem 2 SIWZ - Zestawienie podstawowych zadań i obowiązków Wykonawcy - zakres
usług obejmuje:
1.
W zakresie utrzymania budynków i nieruchomości:
a.
Nadzór nad systemami automatyki i bezpieczeństwa technicznego,
b.
Nadzór nad elementami wyposażenia sieci zewnętrznych wymagających serwisu i
konserwacji (w tym ewentualne czyszczenia i udrażnianie instalacji),
c.
Całodobowy nadzór systemu BMS (firmy TAC Schneider),
d.
Nadzór nad właściwą pracą urządzeń i instalacji, kontrola poprawności parametrów
mediów (powietrza, wody technologicznej, temperatury, ciśnienia),
e.
Przygotowanie oraz realizacja szczegółowego zakresu prac i Planu Konserwacji
Zapobiegawczej PPM (procedury, karty, itp.) dla wszystkich systemów, instalacji i urządzeń
zgodnie z dokumentacją obiektów i nieruchomości (DTR-kami), przepisami prawa Polskiego,
oraz wiedzą techniczną,
f.
Obsługa techniczna realizowana przez pracowników technicznych Wykonawcy na
Obiektach i Nieruchomości przez 7 dni w tygodniu całodobowo 365/ 366 (/rok przestępny)
dni w roku,
g.
Zapewnienie odpowiedniej (zwiększonej ilości personelu) obsady podczas
przygotowania do Imprez i trwania Imprez - przez zapewnienie dodatkowo: minimum jednej
osoby do obsługi systemu BMS oraz dodatkowej ilości techników i inżynierów obiektu. W
zależności od potrzeb Zamawiający poinformuje z wyprzedzeniem o potrzebnej Ilości
personelu,
h.
Ustawianie parametrów wentylacji i sterowanie oświetleniem w celu zapewnienia
odpowiedniego komfortu, w tym realizacja poleceń Zamawiającego we wszystkich obszarach
i strefach np.: sale konferencyjne, powierzchnie najmu, loże.
i.
Prowadzenie książek obiektów budowlanych.
2.
W zakresie przeglądów i konserwacji:
a.
opracowanie, a następnie po uzgodnieniu z Zamawiającym wdrożenie i realizacja
szczegółowego rocznego planu obchodów, przeglądów i konserwacji okresowych dla
urządzeń, instalacji, systemów wyposażenia w obiektach i nieruchomości (Plan Konserwacji
Zapobiegawczej - PPM,
b.
realizowanie wszystkich czynności zgodnie z czasami reakcji do prowadzenia stałej
usługi Service Level Agreement. (SLA) oraz Key Performance Indicators (KPi),
c.
utrzymywanie instalacji i urządzeń w pełnej sprawności technicznej tj. wykonywanie
czynności konserwacyjnych w cyklach wynikających z planu przeglądów i konserwacji,
zgodnych z wymaganiami producentów, dostawców i gwarantów oraz zasadami wiedzy
technicznej, przepisów i norm,
d.
prowadzenie stosownej dokumentacji w zakresie realizowanego planu przeglądów i
konserwacji okresowych,
e.
wykonanie okresowych kontroli i pomiarów instalacji technicznych zgodnie z
wymogami Prawa Budowlanego, w tym: instalacje wentylacyjne, przewody spalinowe,
instalacje gazowe, instalacje elektryczne, instalacje odgromowe oraz pozostałe instalacje
budynkowe, w szczególności związane z ochroną środowiska oraz bezpieczeństwem
pożarowym. Pomiary dotyczą m.in. rocznych pomiarów rezystancji, instalacji odgromowej,
pięcioletnich pomiarów instalacji elektrycznych, pomiarów rezystancji izolacji, skuteczności
ochrony przed porażeniem, natężenia oświetlenia,
f.
wykonanie okresowych przeglądów zgodnie z wymogami Prawa Budowlanego
(przeglądy półroczne, roczne i pięcioletnie), dla obiektu PGE Narodowy, budynku zaplecza
administracyjno- technicznego wraz budynkiem stacji transformatorowej i stolarnią oraz
zaplecza kontenerowego. Przegląd pięcioletni wykonać należy do X 2016,
g.
wspieranie Zleceniodawcy w kontaktach, negocjacjach i przy zawieraniu umów z
dostawcami mediów oraz z innymi podwykonawcami,
h.
przygotowywanie dla Zamawiającego ofert dotyczących usuwania usterek i usuwania
awarii wg wymagań Zamawiającego.
3.
W zakresie usuwania usterek i awarii.
a.
usuwanie wszelkich bieżących usterek dot. obsługiwanych instalacji (drobne naprawy,
korekty nastaw regulatorów i sterowników, uzupełnianie izolacji, wymiana elementów
armatury, udrażniane, a także reagowanie na pozostałe zdarzenia występujące na
obiektach).
Przedmiotem umowy nie jest usuwanie usterek spowodowanych umyślnie przez Najemców z
tym, że udowodnienie „umyślności" leży po stronie Wykonawcy.
b.
utrzymywanie Helpdesku przez całą dobę 365/366 dni w roku gwarancja czasu
rozpoczęcia interwencji zgodnie z określonymi czasami wykazanymi w tabelach w pkt 4,2 i
zasadami opisanymi w pkt. 4,3.
4.
W zakresie współpracy z osobami trzecimi, w tym Najemcami.
a.
zapewnienie specjalistycznych serwisów do obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji
i systemów zgodnie z wymaganiami wynikającymi z zapisów w DTR urządzeń oraz
wymogami prawa,
b.ścisła współpraca w ramach wykonywania przedmiotu zamówienia z pozostałymi
służbami takimi jak ochrona, serwis sprzątający i inne, w tym także usuwanie zgłoszonych
awarii i usterek przez powyższe służby,
c.
zapewnienie nadzoru, w tym szczególności udostępniania obszarów i pomieszczeń
oraz udział odpowiedniej ilości techników w testach i sprawdzeniach oraz kontrolach, w
których podwykonawcy na zlecenie Zamawiającego wykonywać będą przeglądy i czynności
serwisowe dla systemów, instalacji i urządzeń opisanych w Załączniku nr 13,
d.
zapewnienie nadzoru, w tym szczególności udostępniania obszarów i pomieszczeń
oraz udział odpowiedniej ilości techników we współpracy z organizatorami lub/i z
podwykonawcami organizatorów imprez w tym w szczególności imprez masowych,
e.
zapewnienie nadzoru, a szczególności: wykonywanie czynności obejmujących
wyłączenia, przyłączenia, instalacji, urządzeń i systemów, wykonywanie testów i czynności
kontrolnych
w tym czynnościach odbiorowych w związku z wykonywaniem prac
aranżacyjnych w obszarach przeznaczonych do najmu bądź wynajmowanych oraz dla
potrzeb imprez wg uzgodnionych procedur
z podmiotami realizującymi te prace na podstawie
dokumentacji zatwierdzonej przez Zamawiającego,
f.
współpraca m.in. w zakresie przyjmowania i realizacji zleceń (w tym usuwania awarii)
dotyczących obsługiwanych i zainstalowanych na powierzchniach Najemców urządzeń,
instalacji i systemów technicznych, o ile nie są one objęte serwisem najemcy,
g.
wykonywanie drobnych prac (montaż, demontaż) w tym w szczególności dotyczących
elementów wyposażenia trybun np.: krzesełka stadionowe jednorazowo w ilości do 300 szt,
barierek jednorazowo o długości nie większej niż 20 mb i elementy przeszklonych
jednorazowo o pow. nie większej niż 50 m2, itp.
5.
W zakresie prowadzenia raportowania i dokumentacji.
a.
sporządzanie szczegółowych raportów miesięcznych na podstawie zbieranych i
przetwarzanych w specjalistycznych narzędziach informatycznych dotyczących: pracy
urządzeń, instalacji oraz systemów; ilości i jakości obsługi zgłoszeń na Helpdesk, realizacji
prac podczas przygotowania i obsługi imprez, itp. Ponadto, na bazie zgromadzonych danych
raporty miesięczne zawierać będą: propozycje optymalizacji wydajności lub/i optymalizacji
zużycia mediów, zalecenia i wytyczne dla zwiększenia niezawodności w funkcjonowaniu
urządzeń, instalacji i systemów, status realizacji zgłoszeń przeglądowych w skali planu
miesięcznego oraz rocznego, status realizacji zgłoszeń bieżących, dane dotyczące
wymienionych materiałów eksploatacyjnych, części i podzespołów zamiennych,
b.
wykonywanie przewidzianych przepisami okresowych przeglądów obligatoryjnych
oraz kontroli i pomiarów technicznych instalacji i urządzeń wraz z prowadzeniem
dokumentacji w tym zakresie (książka obiektu budowlanego) na podstawie pisemnego
upoważnienia Zleceniodawcy dla Wykonawcy/Wykonawców.
c.
prowadzenie i bieżącą aktualizację dokumentacji technicznej Obiektu zgodnie z
wymogami prawa w tym w szczególności: nanoszenie zmian, udostępnianie dokumentacji,
rejestrowanie zmian w dokumentacji w przypadku wdrażania usprawnień i udoskonaleń lub
w przypadku dostarczenia dokumentacji przez Zamawiającego oraz wprowadzenia
jakichkolwiek zmian w dokumentacji, itp., w tym prowadzonej w Wersji elektronicznej.
6.
W zakresie dokonywania usprawnień i udoskonaleń.
a.
przedstawianie Zamawiającemu propozycji i projektów dotyczących zmian mających
na celu usprawnienie lub/i ulepszenie w funkcjonowaniu infrastruktury technicznej obiektu,
b.
wykonywanie uzgodnionych z Zamawiającym zmian, usprawnień i ulepszeń w
obrębie obsługiwanych instalacji i urządzeń,
c.
kreatywne poszukiwanie rozwiązań organizacyjnych i technologii mających na celu
obniżanie kosztów funkcjonowania Obiektów i Nieruchomości przy jednoczesnym
zachowaniu komfortu użytkowania Obiektu oraz zapewnienie Zamawiającemu dostępu do
najlepszych i innowacyjnych rozwiązań w systemach informatycznych (również wykonywanie
usługi przy wsparciu grupy/firmy wspomagających funkcjonowanie Helpdeskm oraz
planowanie i wykonywanie czynności Planowej Konserwacji Zapobiegawczej (PPM),
d.
uwzględnianie konstruktywnych uwag Zamawiającego i użytkowników Obiektu
związanych ze świadczonymi usługami.
7.
W zakresie zagrożeń.
a. informowanie Zamawiającego o występujących lub mogących wystąpić awariach,
uszkodzeniach i innych zagrożeniach mających związek z instalacjami i urządzeniami oraz
podejmowanie w nagłych przypadkach natychmiastowych i samodzielnych działań w celu
uchronienia Zamawiającego przed wystąpieniem szkód lub zagrożeń dla użytkowników tj.
wykonywanie działań wyprzedzających zmniejszających do minimum możliwość wystąpienia
usterek i awarii.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w SIWZ, Wykonawca
zobowiązany jest spełnić warunki elastycznej, dostosowanej do specyfiki obiektu organizacji
specjalistów i techników w celu zapewnienia ciągłości funkcjonowania obiektu, poprawności
obsługi urządzeń i instalacji, przy jednoczesnym optymalizowaniu kosztów ponoszonych
przez Zamawiającego. Cyklicznie, co 12 miesięcy realizacja przedmiotu umowy będzie
audytowana przez komisję w skład której wchodzą; trzech przedstawicieli Zamawia
jącego
lub/i wskazanych przez Zamawiającego oraz trzech przedstawicieli Wykonawcy. Audyt
będzie miał na celu kontrolę sprawności i stanu infrastruktury technicznej obiektu oraz stan
optymalizacji kosztów i realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zastrzega sobie
prawo do żądania przeprowadzenia dodatkowego audytu w w/w zakresie, a Wykonawca
wykona taki audyt w ciągu miesiąca od momentu pisemnego zgłoszenia przez
Zamawiającego.
Dodatkowo, dla prawidłowego funkcjonowania Obiektów i nieruchomości, Wykonawca w
uzasadnionych przypadkach zapewni interwencję specjalistycznych służb inżynieryjnych
(specjaliści regulacji HVAC, audytorzy energetyczni, specjaliści BHP, ppoż., IT, itp.).
Odwołujący wyjaśniał, że w przedmiotowym postępowaniu, oferty złożyło [trzech]
wykonawców zgodnie z poniższym zestawieniem:
1. Konsorcjum (FB Serwis S.A - lider; Ferrovial Servicios S.A. - partner) - oferta uznana za
najkorzystniejszą;
cena brutto - 5.293.899 zł,
2.
Veolia Industry Polska Sp. z o.o. - cena brutto - 9.571.337 zł,
3.
Impel Tech Solutions sp. z o. o . - odwołujący; cena brutto -12.215.745 zł,
4.
Warbud VINCI Facilities Sp. z o. o.; cena brutto - 20.681.566,56 zł.
W analizie powyższego zestawienia, odwołujący podkreślał różnice dzielące ofertę
cenową konsorcjum FB Serwis S.A, wybraną przez zamawiającego za najkorzystniejszą,
względem pozostałych ofert. Na podstawie tego faktu stwierdził, że cena zaproponowana
przez konsorcjum nosi znamiona ceny rażąco niskiej, co zobrazował poniższym
zestawieniem:
Różnica wartości oferty konsorcjum FB Serwis S.A. w stosunku do drugiej oferty Veolia
Industry Polska Sp. z o.o. - 4 277 438,00 zł.
Różnica wartości oferty konsorcjum FB Serwis S.A w stosunku do oferty odwołującego -
6 921 846,00 zł.
Odwołujący wskazywał, co wynika z powyższego zestawienia, iż łączna cena oferty
konsorcjum FB Serwis S.A w trakcie trwania całej umowy odbiega od ceny odwołującego o
57 %, a od drugiej oferty złożonej przez wykonawcę Veolia Industry Polska Sp. z o.o. o
45 %.
Dodatkowo odwołujący przedstawił poniżej, w jakim stopniu wartość oferty
konsorcjum FB Serwis S.A. odbiega od budżetu zamawiającego:
Budżet zamawiającego przewidziany na zamówienie - 15 542 280,00 zł brutto
Konsorcjum FB Serwis S.A. - 5 293 899,00 zł brutto.
Veolia Industry Polska Sp. z o. o. - 9 571 337,00 zł brutto.
Odwołujący - 12 215 745,00 zł brutto.
Różnica wartości oferty konsorcjum FB Serwis S.A. w stosunku do budżetu wyrażona
wartościowo - 10 258 381,00 zł.
Różnica wartości oferty konsorcjum FB Serwis S.A w stosunku do budżetu wyrażona %-
66%.
Z powyższego zestawienia, skoro oferta konsorcjum FB Serwis S.A jest niższa od
budżetu zamawiającego o 66 %, odwołujący wnioskował, iż oferta tego wykonawcy, zawiera
warunki cenowe, które są wadliwie i nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem
niedoszacowania kosztów, bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz bez
uwzględnienia większości parametrów realizacji usługi niezbędnych do utrzymania wysokiej
jakości świadczonych usług wymaganych przez zamawiającego.
Odwołujący zaznaczał, że na podstawie swojego doświadczenia zawodowego,
technologii usługi i wydajności, które przyjął na odpowiednim, optymalnym poziomie, takżeby sprostać wymaganiom SIWZ i znajomości specyfiki przedmiotu zamówienia -
skalkulował w aktualnym przetargu rzeczywistą i realną wartość usług, w taki sposób aby
zapewnić zamawiającemu wysokie standardy określone przez niego w SIWZ.
Analogicznie, w ocenie odwołującego również oferta złożona przez wykonawcę
Veolia Industry Polska Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę, co zobrazował kolejnymi
tabelami.
Veolia Industry Polska Sp. z o. o - 9 571 337,00 zł.
Odwołujący - 12 215 745,00 zł.
Warbud VINCI Facilities Sp. z o. o - 20 681 566,56 zł.
Różnica wartości oferty Veolia Industry - 2 644 408,00 zł (względem oferty odwołującego).
Odwołujący zaznaczał, że łączna cena oferty wykonawcy Veolia Industry Polska Sp. z
o.o. w trakcie trwania całej umowy odbiega od ceny odwołującego o 22 %.
Dodatkowo
odwołujący przedstawił poniżej w jakim stopniu wartość oferty wykonawcy Veolia Industry
Polska Sp. z o.o. odbiega od budżetu zamawiającego:
Budżet zamawiającego przewidziany na zamówienie - 15.542.280,00 zł brutto.
Veolia Industry Polska Sp. z o. o. - 9 571 337,00 zł brutto.
Odwołujący - 12 215 745,00 zł brutto.
Różnica wartości oferty Veolia Industry Polska Sp. z o.o. w stosunku do budżetu wyrażona
wartościowo - 5 970 943,00 zł.
Różnica wartości oferty Veolia Industry Polska Sp. z o.o. w stosunku do budżetu
zamawiającego wyrażona % - 38%
Z powyższego zestawienia wynika, że również oferta wykonawcy Veolia Industry
Polska Sp. z o. o. jest niższa od budżetu zamawiającego o 38%, z czego odwołujący
wnioskował, iż oferta tego wykonawcy, zawiera warunki cenowe, które są wadliwie i
nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem niedoszacowania kosztów, bez
uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz bez uwzględnienia większości parametrów
realizacji usługi niezbędnych do utrzymania wysokiej jakości świadczonych usług
wymaganych przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że sam wykonawca Veolia Industry Service Sp. z o.o. w piśmie
z dnia 15 stycznia 2016 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdził, że zaoferowana przez niego cena stanowi około 62
% wskazanej przez zamawiającego wartości zamówienia i że przekroczyła próg 30%, o
którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp o ponad 8 %.
Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający w pkt. 12.3. SIWZ zdefiniował i podał sposób
kalkulacji kosztów przez wykonawców. Wykonawca kalkulując cenę ryczałtu miesięcznego
powinien uwzględnić koszty zapewnienia odpowiedniego potencjału ludzkiego, technicznego
i materiałowego, umożliwiającego Wykonawcy świadczenia usługi utrzymania ruchu w
zakresie kontroli, konserwacji, przeglądów okresowych i usuwania awarii w sposób zgodny z
wymaganiami Zamawiającego opisanymi w przedmiocie zamówienia, tj. Wykonawca
uwzględnić powinien m.in.:
a) koszty związane z wymogiem zapewnienia bezpośredniej obecności 24 godziny na dobę
minimum 4 techników obiektu średniodobowo wykonujących bieżącą obsługę, usuwających
awarie, obsługujących 24 h na dobę stację BMS oraz wykonujących czynności kontrolne i
konserwacyjne maszyn, urządzeń, systemów i instalacji wentylacji i klimatyzacji, wod-kan. i
energetyki cieplnej oraz stolarki/ślusarki drzwiowej i okiennej w dni robocze, wolne od pracy iświęta.
W pkt. 12.3. b w SIWZ Zamawiający sprecyzował koszty związane z dodatkowymi
obowiązkami Wykonawcy: „koszy związane z dodatkowymi obowiązkami techników obiektu,
o których mowa w pkt. A) powyżej dotyczącymi obsługi imprez(np. koncerty, imprezy
całostadionowe, imprezy sportowe, konferencje międzynarodowe) i innych imprez masowych
i wykonujących czynności kontrolne i obsługi maszyn, urządzeń, systemów i instalacji
wentylacji i klimatyzacji, wod - kan. oraz energetyki cieplnej, w obiekcie." Zamawiający w
zapisach SIWZ oszacował pulę 13.500 roboczogodzin jaką zamierza przeznaczyć na
realizację wyżej wymienionych zadań w trakcie realizacji zamówienia (36 miesięcy). Zatem
oczywiste było dla odwołującego, że tego typu imprezy na tak dużym obiekcie będą
wymagały zaangażowania dodatkowych osób (niezależnie od liczby dyżurnych techników na
obiekcie).
Odwołujący wskazał, że podczas dialogu konkurencyjnego zamawiający określił
minimalną liczbę pracowników niezbędnych do obsługi technicznej na ok. 25 osób.
Zaznaczał też, że w okresie realizacji zamówienia planowanych jest około 25 dużych imprez
(całostadionowych) oraz 500 mniejszych wydarzeń.
Ponadto, odwołujący podkreślał, że bardzo istotnym czynnikiem cenotwórczym jest
koszt materiałów, które mają być użyte do realizacji zamówienia. PGE Narodowy jest
obiektem o bardzo dużej powierzchni użytkowej (202 456 m2) oraz o bardzo dużej liczbie
urządzeń i instalacji podlegającej zamówieniu. Dla przykładu liczba punktów oświetlenia to
31 604 szt. SIWZ wymaga aby koszty materiałów oraz koszt ich wymiany, a także żarówek
był uwzględniony w cenie ryczałtowej. Zapis ten dotyczy także wszystkich części
zamiennych i materiałów eksploatacyjnych (freon, glikol, filtry, paski klinowe itp.)
wymienionych niżej urządzeniach:
-
systemów klimatyzacji w liczbie: 667 jednostek sprzętowych o różnych parametrach
technicznych,
-
centrale wentylacyjne 80 jednostek
-
wentylatory bytowe: 213 jednostek
-
stacje transformatorowe : 14
-
rozdzielnice NN : 441 jednostek
-
drzwi ppoż.: 1171 sztuk itp.
Powyżej zostały wymienione najważniejsze systemy. Natomiast łączna liczba
instalacji podlegających obsłudze obejmuje 149 systemów.
Odwołujący
ponownie
przekonywał,że
na
bazie
swojego
wieloletniego
doświadczenia w realizacji podobnych zamówień dokonał kalkulacji swojej oferty opierając
się na zapisach SIWZ. Cena oferty odwołującego w okresie realizacji zamówienia tj. w
okresie 36 miesięcy wynosi: 12.215.745 zł brutto. Odwołujący budował swój kosztorys w
oparciu o następujące składniki cenotwórcze wskazane przez zamawiającego w SIWZ:
1.
Liczba zatrudnionych 29 osób z odpowiednimi kwalifikacjami i uprawnieniami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
2.
Wartość wymaganych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia.
3.
Pomiary skuteczności przeciwporażeniowej a także przeglądy zgodnie z
Dokumentacją Techniczno-Ruchową wszystkich urządzeń na obiekcie.
4.
Koszt: oprogramowania, transportu, polisy ubezpieczeniowej, wyposażenia w
narzędzia, ubrań pracowników i telefonów komórkowych.
5.
Dodatkowa obsada imprez całostadionowych (pkt 5-3-2 Umowy).
6.
Dodatkowa obsada imprez całostadionowych (pkt. 5-3-3 Umowy).
Skoro zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia: 15 542 280,00 zł brutto, to
w ocenie odwołującego prawidłowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia za cenę oferty
podaną przez konsorcjum FB Serwis S.A. oraz wykonawcę Veolia Industry Services Sp. z
o.o. jest nierealne i niemożliwe ponieważ oznaczałoby to, że w ofercie albo nie zostałyby
ujęte koszty: materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia np. filtry, oleje, freon, glikol
albo niezbędny personel do obsługi technicznej nie byłby zatrudniony na umowę o pracę lub
jego liczba byłaby znacznie mniejsza niż zakładał to zamawiający.
Analizując swoje własne dane kalkulacyjne stanowiące załącznik nr 6 do odwołania,
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i porównując ceny zaoferowane przez konsorcjum FB
Serwis S.A., jak i wykonawcę Veolia Industry Services Sp. z o.o. odwołujący stwierdził, iż
oferta tych wykonawców zawiera warunki cenowe, które są wadliwie i nieprawidłowo
skalkulowane z dużym elementem niedoszacowania kosztów, z podejrzeniem przyjęcia
przez tych wykonawców zbyt wysokiego współczynnika wydajności pracowników i tym
samym zaniżenia kosztów pracy - kluczowego czynnika kosztotwórczego w tej ofercie oraz
nieuwzględnia wszystkich wymagań zamawiającego. Zdaniem odwołującego wykonawca
Veolia Industry Polska Sp. z o.o. oraz konsorcjum FB Serwis S.A. drastycznie zaniżyli swoje
ceny przedstawione w ofercie, co ma przełożenie na fakt, iż nie są w stanie zapewnić
zamawiającemu wysokich standardów świadczonych usług, nie wspominając już o
wygenerowaniu jakichkolwiek zysków, gdyż przy tym poziomie cen jest to nierealne. Biorąc
pod uwagę powyższe, realizacja przedmiotu zamówienia przez tych wykonawców, w opinii
odwołującego - stanowi niebezpieczeństwo dla zamawiającego i naraża go na wadliwe
wykonanie postanowień umowy. Jednocześnie odwołujący podkreślał, iż przy takiej skali
przedsięwzięcia oraz jego wysokich
standardów odbioru, powyższe dane przesądzają o
zastosowaniu cen nieuczciwych lub noszących znamiona pomyłki w liczeniu, nie
uwzględniającej kosztów usługi na takim poziomie, jaki gwarantowałby zamawiającemu
wysoką jakość świadczonych usług.
Odwołujący powołał się na utrwaloną linią orzecznictwa KIO, iż rażąco niską ceną jest
taka cena, która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców. Wymienił przykładowo wyrok sygn. akt: KIO 1463/15, KIO 1476/15 zgodnie z
którym za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. W
ocenie odwołującego za taką właśnie cenę należy uznać cenę oferty konsorcjum FB Serwis
S.A., uznaną przez zamawiającego za najkorzystniejszą, jak również cenę oferty wykonawcy
Veolia Industry Polska Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.) czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Zaoferowane przez ww. wykonawców ceny za realizację zamówienia, w ocenie
odwołującego pozostają rażąco niskie, stanowiące de facto sprzedaż usług poniżej kosztów
ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślał, iż jego stanowisko potwierdza
opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. "Interpretacja
przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1. poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m.in.: "Na
wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej
konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które
może być uznane za sprzeczne z ustawą czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być
spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które
naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a
równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na
zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15
ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje
działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych
przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,
czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nie
znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji". Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia (cena
dumpingowa do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska) jest działaniem
mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, odwołujący podkreślał, iż zamawiający udzielając
zamówienia publicznego, a więc de facto dysponując środkami publicznymi, działa w celu
zaspokojenia potrzeb ludności i zobligowany jest mieć pewność, że wybrany wykonawca
daje rękojmię należytego, wykonania zamówienia a złożona przez niego oferta jest ofertą
realistyczną, gwarantującą świadczenie usługi zgodnie ze standardem wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niedopuszczalnym jest więc, w ocenie
odwołującego, nie tylko z uwagi na treść i znaczenie podstawowych zasad Prawa zamówień
publicznych, ale również z uwagi na ww. cel, któremu służyć ma prawidłowe procedowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie przez zamawiającego, jakiejkolwiek
czynności wskazanej w ustawie Pzp służącej wyborowi oferty najkorzystniejszej a w
konsekwencji narażenie zamawiającego na ponoszenie wszelkich negatywnych skutków
uzyskania świadczenia o niewłaściwej jakości. Mając na uwadze powyższe, odwołujący
posiadając wiedzę przy realizacji analogicznych usług, ponowił zarzut, że ryzyka związane z
wykonywaniem przedmiotu zamówienia, wycenione zostały przez wybrane konsorcjum oraz
wykonawcę Veolia Industry Polska Sp. z o.o. rażąco poniżej poziomu, który powinien być
zakładany jako realistyczny, a tym samym gwarantujący prawidłowe wykonanie umowy o
zamówienie publiczne, co według odwołującego ma przełożenie na fakt, iż wymienieni
wykonawcy nie są w stanie pokryć minimalnych kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia, nie wspominając o wygenerowaniu jakichkolwiek zysków, przy tym poziomie
cen.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 lutego 2016 r. zgłoszenie do postępowania
odwoławczego w formie pisemnej, w kopii przesłane stronom, w dniu 9 lutego 2016 r. złożyło
konsorcjum firm: FB Serwis S.A. i Ferrovial Servicios S.A., które wnosiło o oddalenie
odwołania, powołując się na swój interes utrzymania w mocy czynności zamawiającego -
wyboru złożonej oferty do realizacji zamówienia. Jednocześnie zgłaszający przystąpienie
podnosił, iż złożył wobec zamawiającego wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, udowadniając, że zaoferowana cena nie pozostaje rażąco niską.
Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę jak i otrzymane wyjaśnienia. Ujawnienie natomiast
treści złożonych wyjaśnień naraziłoby konsorcjum FB Serwis S.A. na istotną szkodę
związaną
z uzyskaniem przez konkurentów informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa przystępującego, które posiadają istotną wartość gospodarczą.
W piśmie z dnia 15 lutego 2016 r. wykonawca podał, między innymi:
„II.1. Niemożność stwierdzenia charakteru ceny na podstawie samego porównania cen
zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców oraz wartości zamówienia.
Wymaga podkreślenia, że sytuacja, w której oferenci składają swe oferty proponując
Zamawiającemu różne poziomy cen jest sytuacją całkowicie naturalną i pożądaną z punktu
widzenia zasad zamówień publicznych. Istotą ubiegania się o udzielenie zamówienia jest
konkurowanie wykonawców o udzielane zamówienie, które przejawia się w oferowaniu
zamawiającemu możliwie korzystnych warunków ofert - w tym również warunków cenowych.
Jest naturalnym, iż w takim przypadku jedni wykonawcy mogą zaoferować wykonanie
przedmiotu zamówienia drożej, a inni taniej - co może być pochodną całego szeregu
okoliczności (takich jak indywidualne koszty danego wykonawcy, sposób budowania strategii
cenowej, chęć osiągnięcia wyższego zysku, wyjątkowo sprzyjające okoliczności wykonania
zamówienia itp.).
Sytuacja, w której ceny oferowane przez wykonawców różnią się od siebie jest w
postępowaniu przetargowym całkowicie naturalna i wynika z prostego faktu konkurowania
wykonawców o udzielane zamówienia.
Ponadto w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych ugruntowany jest pogląd, iż sama
dysproporcja cen pomiędzy ofertami złożonymi przez poszczególnych wykonawców nie
stanowi dostatecznej podstawy do uznania, iż została zaoferowania cena rażąco niska.
Podobne stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z
dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10 wskazując, iż "dysproporcja cen
zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena
najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to
od efektowności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu".
W niniejszym postępowaniu różnice zaistniałe w cenach zaoferowanych przez
poszczególnych wykonawców są tym bardziej uzasadnione, że przedmiotem zamówienia
jest usługa nie wymagająca wysokich nakładów w sprzęt, urządzenia czy materiały - opiera
się ona przede wszystkim na potencjale osobowym wykonawcy -przede wszystkim na
kompetencjach pracowników ją świadczących, a także na doświadczeniu wykonawcy i
właściwej organizacji pracy. Owe czynniki z jednej strony pozwalają na bardziej elastyczne,
niż np. w robotach budowlanych, kształtowanie polityki cenowej, z drugiej zaś wymagają
uwzględnienia czynników indywidualnych danego przedsiębiorcy (potencjał osobowy, wiedza
i doświadczenie, organizacja pracy, optymalizacja kosztów).
Teza ta znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, gdzie podnosi się, iż zarówno kalkulacja
ceny ofertowej, jak i koszty ponoszone przez poszczególnych wykonawców, mają charakter
indywidualny i co do zasady różnią się w przypadku poszczególnych wykonawców.
Z uwagi na powyższe prawodawca (zarówno wspólnotowy, jak i krajowy) implementował do
prawa z dziedziny zamówień publicznych takie rozwiązanie, zgodnie z którym podstawą
oceny charakteru ceny są przede wszystkim wyjaśnienia oferenta. To bowiem w ramach
wyjaśnień dany wykonawca może wyjaśnić, iż zaoferowana przez niego cena - z uwagi na
ww. indywidualne koszty, możliwości, i inne jego osobiste właściwości jakkolwiek jest niższa
niż zaoferowana przez konkurentów, to jednak ma charakter rynkowy. Dopiero w oparciu o
przekazane informacje w szczególności wyjaśniające sposób kalkulacji ceny i powody, dla
których możliwe było zaoferowanie ceny na stosunkowo niższym poziomie, Zamawiający
może dokonać oceny charakteru zaoferowanej w danym przypadku ceny.
W tym zakresie wymaga podkreślenia, iż Zamawiający wezwał Przystępującego do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zamówienia. W odpowiedzi na
takie wezwanie Przystępujący przekazał Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia w
przedmiotowym zakresie. W wyjaśnieniach tych Przystępujący szczegółowo opisał wszystkie
przewagi, które posiada nad innymi wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie i
okoliczności pozwalające mu na zaoferowanie ceny na konkurencyjnym poziomie. Ponadto
Przystępujący przedstawił wyliczenie kosztów, jakie poniesie w związku z wykonywaniem
zamówienia, obejmujące koszty personelu, sprzętu, materiałów eksploatacyjnych, koszty
zatrudnienia specjalistycznych serwisów podwykonawczych, a także wszelkie inne koszty
związane z realizacją zamówienia. Wskazał również, jaki planuje osiągnąć zysk w związku z
wykonaniem zamówienia.
Na potwierdzenie swoich wyliczeń Przystępujący przedstawił Zamawiającemu 25 dowodów,
III.2. Niezasadność argumentacji dotyczącej kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia
Odwołujący zarzuca Przystępującemu zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Zarzut swój opiera
na twierdzeniu, iż według jego własnych wyliczeń, opartych na założeniach wynikających z
posiadanego doświadczenia w świadczeniu obsługi technicznej obiektów, nie byłoby możliwe
zrealizowanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez Przystępującego,
Na dowód tego Odwołujący przedstawił własną kalkulację (zastrzegając jednocześnie jej
treść przed Przystępującym) oraz - w części jawnej - wskazał główne kategorie
przewidywanych przez siebie kosztów wykonania zamówienia oraz podstawowe założenia,
na podstawie których te koszty wyliczał.
W tym miejscu należy jednak podkreślić, że przedstawione przez Odwołującego argumenty i
założenia dotyczące czynników kosztotwórczych zaniżenia przez Przystępującego ceny
ofertowej nie dowodzą co najmniej z dwóch powodów.
Po pierwsze, dotyczą one bowiem założeń, jakie dla kalkulacji ceny ofertowej przyjął sam
Odwołujący. Przedmiotem rozpoznania sprawy niniejszej nie jest jednak ocena
prawidłowości ceny Odwołującego, lecz Przystępującego. Przystępujący zaś założenia, na
podstawie których oszacował swą cenę szczegółowo wyjaśnił w przekazanych
Zamawiającemu w dniu 15 stycznia 2016 r. wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Zatem to właśnie ten dokument, nie zaś informacje przedstawiane przez
Odwołującego, winny stanowić podstawę rozstrzygnięcia Odwołania w omawianym zakresie.
Po wtóre zaś, założenia przedstawione przez Odwołującego są błędne - nie wynikają one ani
z wymagań określonych w SIWZ, ani też z warunków świadczenia obsługi technicznej na
stadionie PGE Narodowy.”
W części zastrzeżonej pisma przystępujący konsorcjum FB Serwis S.A.,
Ferrovial
Servicios S.A. omówił wyjaśnienie ceny swojej oferty w układzie kalkulacyjnym przyjętym
przez odwołującego, co do najważniejszych zdaniem odwołującego składników
cenotwórczych podzielonych na następujące kategorie:
1)
koszty zatrudnienia pracowników,
2)
wartość materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia,
3)
pomiary skuteczności przeciwporażeniowej oraz przeglądy urządzeń na obiekcie,
4)
oprogramowanie, transport, polisa ubezpieczeniowa, wyposażenie pracowników w
narzędzia, ubrania i telefony komórkowe,
5)
dodatkowa obsada imprez całostadionowych zgodnie z pkt 5-3-2 Umowy,
6)
dodatkowa obsada imprez całostadionowych zgodnie z pkt 5-3-3 Umowy.
Na wezwanie zamawiającego doręczone dnia 9 lutego 2016 r. pisemne zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego złożył w dniu 12
lutego 2016 r. wykonawca Veolia Industry Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w kopii
przesłane stronom.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum
wykonawców: FB Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A., uznając że przesłanki wymienione w
art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane.
Izba działając z urzędu i uwzględniając opozycję zamawiającego w trybie art. 185 ust.
4 ustawy Pzp, postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie: Veolia Industry Polska Sp. z o.o., gdyż zgodnie z
art. 185 ust. 5 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą
pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.
1-3 ustawy Pzp także poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
zgłaszającego przystąpienie, tj. Veolia Industry Polska S.A. z siedzibą w Poznaniu - jako
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca
przedstawił uzasadnienie własne co do podstaw odrzucenia wybranej oferty FB Serwis S.A.,
Ferrovial Servicios S.A.
Należało zważyć, że odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Veolia Industry Polska Sp. z
o.o. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, gdyż zawiera ona rażąco niską
cenę. W sposób niesprecyzowany i podając nieprawidłową nazwę - Veolia Industry Polska
S.A. odwołujący kwestionował także nieodtajnienie dokumentów oferty tego podmiotu.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie odwołującego: Veolia Industry
Polska Sp. z o.o. podał, że:
a) „Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego uznaje za
niezasadny.” (…) zaś oferta złożona przez przystępującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (jest tzw. ceną rynkową, konkurencyjną)
b) „Przystępujący podziela i popiera zarzuty odwołania, za wyjątkiem pośrednio
wskazanego zarzutu nieodtajnienia oferty Przystępującego oraz za wyjątkiem zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - które to zarzuty
Przystępujący uznaje za niezasadne.”
Zdaniem Izby zachodzi wyraźna sprzeczność między stanowiskami odwołującego i
wykonawcy Veolia Industry Polska Sp. z o.o. Zgłaszający przystąpienie faktycznie miał
interes w popieraniu stanowiska zamawiającego, sprowadzający do przyjęcia złożonych
wyjaśnień na temat zaoferowanej ceny oferty i obrony własnej oferty. Do innych zarzutów
dotyczących oferty konsorcjum FB Serwis S.A., wykonawca zgłaszający przystąpienie po
stronie zamawiającego - mógłby się natomiast nie odnosić - tym samym nie popaść w kolizję
ze stanowiskiem danej strony. Wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego
nie uchylało dopuszczalności samodzielnego wniesienia odwołania przez wykonawcę
zgłaszającego przystąpienie, skoro Veolia Industry Polska Sp. z o.o. de facto kwestionuje
wybór oferty konsorcjum FB Serwis S.A. Jak pokazują okoliczności tej sprawy i deklarowany
sposób przystąpienia - zgłaszającemu przystąpienie głównie zależało na wyeliminowaniu z
przetargu konkurencyjnego konsorcjum FB Serwis S.A.
Faktyczne skutki tak dokonanego zgłoszenia przystąpienia przez wykonawcę Veolia
Industry Polska Sp. z o.o. oznaczają, że w części nastąpiło ono po stronie zamawiającego
(żądanie zachowania oceny oferty Veolia Industry Polska Sp. z o.o.), a w części po stronie
odwołującego (żądanie odrzucenia oferty konsorcjum FB Serwis S.A.). Powyższe przesądza
o nieskuteczności zgłoszenia przystąpienia przez Veolia Industry Polska Sp. z o.o. i
uzasadnia wydanie postanowienia o odmowie dopuszczenia tego wykonawcy do
postępowania odwoławczego.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania do protokołu rozprawy podał, że badał
podstawy do utajnienia składnych wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami i uznał, że
spełniają ustawowe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający podnosił, że biorąc pod uwagę jednostkowe stawki za roboczogodzinę
zaoferowane przez poszczególnych wykonawców i przyjęty sposób rozliczeń za faktyczną
ilość zleconych godzin skoro wykonawca FB Serwis zaoferował wykonanie zamówienia za
najwyższe stawki w obszarze dodatkowych godzin, to na tej usłudze może uzyskiwać
relatywnie wysoki zysk, natomiast w obrębie kalkulacji cen usługi za zakres objęty ryczałtem
miesięcznym te stawki są niższe. Zdaniem zamawiającego obecny wykonawca zamówienia -
FB Serwis ma wiedzę, że podana pula roboczogodzin przyjęta do obliczenia ceny oferty
„może być szybko wykorzystana”. Zamawiający niektóre imprezy ma zakontraktowane z
długoterminowym wyprzedzeniem. Zamawiający nie zgodził się, że nierówno traktował
wykonawców, prowadził dialog z każdym z wykonawców, była przeprowadzona wizja
obiektu, a wykonawcy nie skorzystali z możliwości skarżenia SIWZ.
Zamawiający uzasadniał, że dlatego uwzględnił wyjaśnienia konsorcjum FB Serwis,
gdyż uznał, że takie okoliczności przywoływane w wyjaśnieniach konsorcjum jak:
- unikalna wiedza dostępna grupie kapitałowej, w której jest sytuowany FB Serwis dotycząca
usług FM, czyli utrzymania technicznego porównywalnych klas obiektów, jest większa od
doświadczenia własnego odwołującego,
- korzyść skali działalności w obrębie danej grupy,
- siła zakupowa grupy Budimex będącej członkiem grupy Ferrovial partnera konsorcjum -
korzyści z obniżenia kosztów zakupu materiałów używanych do realizacji tego zamówienia,
- synergia operacyjna mająca wpływ na koszty organizacyjne związane z równoczesnym
wykonywanie innych zadań w tym obszarze - na terenie Warszawy,
- znajomość przedmiotu zamówienia przez przystępującego i możliwość zaoszczędzenia
pewnych kosztów związanych z nieponoszeniem kosztów z tzw. wejściem na obiekt, czy
kosztów dostosowawczych systemu komputerowego.
W przypadku wykonawcy Veolia zamawiający brał pod uwagę elementy wyjaśnień jak:
- efekt synergii wynikający z faktu funkcjonowania w ramach grupy kapitałowej i
funkcjonującego w tej grupie systemu zakupowego,
- znaczną skalę działalności w ramach grupy i posiadany potencjał osobowy,
- fakt, że Veolia w 2011-2012 r. po oddaniu do użytku stadionu sprawowała obsługę
techniczną, do momentu przejęcia przez konsorcjum FB Serwis, czyli posiada wiedzę
dotyczącą tego obiektu,
- fakt, że Veolia ma wdrożone narzędzie - oprogramowanie komputerowe, które jest
odpowiednie dla współdziałania i monitorowania obiektów u zamawiającego, co też wpływało
na obniżenie kosztów wejścia na dany obiekt.
Kalkulacje cenowe załączone do wyjaśnień konsorcjum i Veolia przedstawiające
szczegółowe rozbicie ceny były przez zamawiającego badane i analizowane, w tym w
kontekście
przedstawionych
dowodów,
zwłaszcza
ofert
podwykonawców,
usług
specjalistycznych i przedstawianych dowodów zakupu materiałów.
Zamawiający odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum FB Serwis i
Veolia mimo, że w ocenie odwołującego zawierają rażąco niskie ceny - nie zgodził się z
założeniami odwołującego, gdyż odnosi on swoje porównania do wartości szacunkowej
zamówienia i do kalkulacji własnej oferty. Bezsprzecznie średnia cena złożonych ofert jest
ok. 11 mln zł, ale średnią zawyżają podmioty nie mające doświadczenia w realizacji
zamówienia na obiekcie Stadionu Narodowego, to jest odwołujący i Warbud, a podmioty
które wcześniej pełniły obsługę techniczną tego obiektu zaoferowały ceny najniższe.
Zamawiający podnosił, iż mimo iż brał dane z poprzedniego przetargu, to jednak też opierały
się one na średnich cenach ofert złożonych w postępowaniu na przełomie lat 2012-2013,
gdzie występowały podmioty nie mające doświadczenia na tym obiekcie, co tak samo
zawyżało średnią cenę ofert. Zamawiający podnosił, że dwa najtańsze podmioty, które
złożyły ofertę z tego powodu, że praktycznie znają obiekt, gdyż go obsługiwały potrafiły
skalkulować w cenie ryzyka związane z utrzymaniem technicznym obiektu Stadionu
Narodowego na realnym poziomie. Inne podmioty mogły te koszty z tytułu ryzyka założyć na
poziomie wyższym z racji niepełnej znajomości obiektu. Zamawiający wymaga ciągłej
obecności na obiekcie 4 osób z obsługi technicznej, natomiast z wyjaśnień odwołującego
wynika, iż założył on większą ilość osób, co może wpływać na zanotowane różnice cenowe.
Przystępujący odnośnie zarzutu niezasadności utajnienia wyjaśnień i załączników i
kalkulacji stwierdził, że mają one charakter organizacyjno-handlowy, posiadają dla
wykonawcy wartość gospodarczą, gdyż polegają na wypracowaniu rozwiązań, które
wykonawca stosuje w praktyce, a konkurenci którzy weszliby w ich posiadanie mogliby bez
kosztowo wykorzystać te rozwiązania do swoich celów. Dane te podlegają ochronie i nie
zostają publicznie ujawnione, gdyż mogłyby powodować wykorzystanie ich także w innych
postępowaniach np. poprzez umożliwienie prognozowania poziomu ceny oferty konsorcjum.
Są w nich wskazane warunki płacowe pracowników i dla podwykonawców, a są to informacje
podlegające ochronie i konsorcjum nie jest zainteresowane aby konkurencja „podkupowała
mu pracowników czy podwykonawców”. Wyjaśnienia obrazują warunki handlowej
współpracy z firmami zewnętrznymi, które również mają charakter poufny. Załączone
dowody obrazują, gdzie przystępujący zakupuje potrzebne materiały i za ile, zatem wykazują
gdzie uzyskuje oszczędności. Nie budzi wątpliwości możliwość zastrzegania wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zarówno w orzecznictwie
jak i w doktrynie, a w szczególności szczegółowa strategia budowania ceny. Zaznaczał, że
pierwszy element to wynagrodzenie ryczałtowe. Fakty świadczą, że odwołujący jak i Veolia
zgadzają się co do zasady z tezą że wyjaśnienia ceny, szczegółowe kalkulacje wraz z
dowodami mogą być skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa ponieważ sami je
zastrzegli: Veolia swoje wyjaśnienia i kalkulacje, a odwołujący szczegółową kalkulację ceny
oferty. Przystępujący tak jak w swoim piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2016 r. i
załączniku do tego pisma kwestionował, iż do realizacji tego zamówienia musiałby użyć 29
pracowników, jak założył odwołujący. Odnosił się do wymagań zamawiającego minimum 4
pracowników. Przystępujący przyznał, że koszty pracownicze w obrębie elementu
pierwszego - wynagrodzenia ryczałtowego mają zasadnicze znaczenie. Jest to powyżej 50%
kosztów tego elementu zamówienia. Zamawiający swoje szacunki opierał na wymaganiu
obsługi całodobowej 8 osób plus 2 etatów zarządzających, a ostatecznie stanęło na 4
osobach zabezpieczających obiekt w sposób ciągły zgodnie z ostateczną wersją SIWZ
przekazanej wykonawcom. Oprócz kosztów osobowych drugi znaczący koszt to usuwanie
usterek i zabezpieczanie awarii. W zakres tej usługi wchodzi jedynie usuwanie drobnych
awarii i związanych z tym materiałów. Natomiast inne awarie, wymagające większych
nakładów usuwa albo gwarant albo zamawiający udziela odrębnego zlecenia wykonawcy
zamówienia bądź zewnętrznemu podmiotowi, gdyż nie są objęte tym zamówieniem.
Przystępujący stwierdzał, że odnośnie ilości zużywanych materiałów eksploatacyjnych na
obiekcie ma bieżące rozeznanie, i wie jaki są koszty wymiany bądź uzupełniania tych
materiałów. Źródła światła, te największe (meta-halogeny), są kosztem zamawiającego.
Koszt wymiany pozostałych źródeł światła nie jest tak wielki z uwagi na zastosowanie
materiałów o dużej trwałości (ok. 30000 godzin trwałości). Przystępujący do bieżącego
zabezpieczenia obsługi technicznej dedykuje własnych pracowników, których zatrudnia na
umowę o pracę przy kalkulacji kosztowej, która wypełnia dyspozycję art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, a obrazują to przedstawione wyliczenia, iż podane wynagrodzenie jest wyższe
od płacy minimalnej zakładanej w trakcie realizacji zamówienia. Przystępujący zastrzegł w
ofercie możliwość powierzenia podwykonawcom szerokiego zakresu prac, gdyż może się dla
niego okazać to korzystniejsze, albo zatrudnia podwykonawców na okres zastępstw.
Podwykonawcami są serwisy specjalistyczne. W grę mogą wchodzić też np. delegowania
pracowników ze strony współkonsorcjanta lub Budimexu. Spółka Ferrovial jako uczestnik
konsorcjum współodpowiedzialny za realizację zamówienia, ma rozległy zakres ubezpieczeń
OC i w ramach ogólnej polisy konieczne było tylko aneksowanie co do danego zakresu
zamówienia. W kwestii oprogramowania jak wyjaśniał ma wdrożony system taki, jakiego
zamawiający wymaga i system ten aktualnie jest wykorzystywany. W wyjaśnieniach podał
koszty, które wiążą się z utrzymaniem systemu. Odnośnie stawek za roboczogodzinę to jest
faktem, że są one wyższe niż Veoli i odwołującego, ale w pierwszym przetargu, w którym
oferta przystępującego została wybrana, oznaczył je na jeszcze wyższym poziomie. W tym
postępowaniu ograniczył te stawki, ale uważa, że mieszczą się one w rynkowych stawkach
dla specjalistów. Tak jak podał w wyjaśnieniach nie jest to stawka, którą będzie płacił
kontrahentom i pracownikom, bo na różnicy stawki wypracowuje zysk. Ten zysk również
wykazał w swoich wyjaśnieniach. Powołuje się na specyfikę imprez cało-stadionowych, gdzie
po pierwsze, nie ma regularności, a jak jest przewidziana impreza to należy ją przygotować
w krótkim czasie, wobec czego czasami zachodzi konieczność zatrudniania w godzinach
nadliczbowych lub nocnych.
Przystępujący zaznaczał, że skoro wykonawca Veolia na początku funkcjonowania
PGE Narodowego zapewniał obsługę techniczną obiektu, to tak samo jak i przystępujący zna
wymagania dotyczące tego obiektu, wobec tego nie ma tu żadnej przewagi. W obecnym
przetargu Veolia zaoferowała cenę niższą o 24% niż w przetargu poprzednim. Porównywalny
jest zakres zamówienia w poprzednim i obecnym przetargu. Impel w stosunku do
poprzedniego przetargu podwyższył cenę oferty o 15%.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, opisu potrzeb i
wymagań zamawiającego, ofert: konsorcjum FB Serwis S.A., Veolia Industry Polska Sp. z
o.o., oferty odwołującego. Ponadto dopuściła dowody z wezwań o udzielenie wyjaśnień
dotyczących ceny ofert oraz udzielonych odpowiedzi przez konsorcjum FB Serwis S.A. i
Veolia Industry Polska Sp. z o.o. Dowody z dokumentów wnioskowane przez odwołującego.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika konsorcjum FB Serwis S.A.
przedstawione w złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego - wynika
następujący stan faktyczny.
Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego jest
„Świadczenie usługi obsługi technicznej PGE Narodowego w Warszawie ".
Wraz z zaproszeniem do składania ofert została wykonawcom przekazana specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Opis przedmiotu zamówienia został przytoczony
przez odwołującego w treści uzasadnienia odwołania.
Rozdział 2 SIWZ oraz rozdział 4 Wzoru umowy zawiera - Opis podstawowych zadań i
obowiązków wykonawcy.
Rozdział 5 SIWZ. Opisuje materiały eksploatacyjne wraz z wymaganą częstotliwością
wymian.
Rozdział 12 KOSZTY OBSŁUGI TECHNICZNEJ (Opis potrzeb i wymagań Zamawiającego),
załącznik 1 do SIWZ - OPZ
12.1. Zakres kosztów i opłat ponoszonych przez zamawiającego.
12.1.1. Instalacje sanitarne, mechaniczne, technologiczne, klimatyzacyjne
- koszty związane z okresowymi badaniami kontrolnymi UDT (np. zbiorników i zaworów
bezpieczeństwa);
- koszty związane z opłatami za dostarczone media jak: woda, gaz, energia elektryczna;
1.1.1. Urządzenia, Instalacje i systemy obiektów PL 2012+
- koszty związane z okresowymi badaniami kontrolnymi UDT dla wind, schodów ruchomych,
zbiorników, zaworów bezpieczeństwa między innymi agregatów chłodniczych, klimatyzacji;
- koszty związane z opłatami za dostarczone media: wodę, energię oraz gaz ziemny;
- koszty napraw, zakupu i wymiany armatury czerpalnej (baterie umywalkowe, baterie
zlewozmywakowe, baterie natryskowe, zawory czerpalne, zawory pisuarowe ręczne i
automatyczne, itp,) instalacji wod.-kan.;
- koszty napraw, zakupu i wymiany przyborów sanitarnych (umywalki, zlewozmywaki,
brodziki, bidety, muszle ustępowe, pisuary, spłuczki itp.) instalacji wod.-kan.
12.2. Zakres kosztów i opłat ponoszonych przez Wykonawcę
12.2.1. Urządzenia, instalacje i systemy - materiały eksploatacyjne.
Zleceniobiorca pokrywa koszty materiałów eksploatacyjnych takich jak np. filtry
zmiękczające, cylindry nawilżaczy parowych, środki uzdatniające, źródła światła itp
uwzględniając wymaganą częstotliwością ich wymian, na zasadach określonych w p.3.2.2.
Zleceniobiorca zobowiązany jest do archiwizacji wszystkich faktur zakupu, a każdorazowo na
wezwanie przedstawiciela Zleceniodawcy przedstawienia ich do wglądu lub/i dostarczenie
kopii faktur zakupu.
Zleceniobiorca zobowiązany jest do raportowania do 5 każdego miesiąca zakupu materiałów
eksploatacyjnych oraz ilości i rodzaju materiałów eksploatacyjnych.
Wykonawca zobowiązany jest używać do realizacji Umowy wyłącznie materiały dopuszczone
do obrotu i stosowania w budownictwie, posiadające wymagane przepisami certyfikaty,
aprobaty techniczne itd. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca ma obowiązek okazać
dokumenty dopuszczające materiały do stosowania w budownictwie.
12.2.2. W przypadku negatywnych wyników badań z winy Zleceniobiorcy (wynikające z
zaniedbań konserwacyjnych) dotyczących podpunktów wymienionych poniżej, to koszty
dodatkowe pokrywa Wykonawca włącznie z kosztami doprowadzenia instalacji, systemów l
urządzeń do prawidłowej pracy:
- koszty związane z okresowymi badaniami kontrolnymi UDT urządzeń na obiekcie Stadion
Narodowy (np. windy, schody ruchome, zbiorniki ciśnieniowe, zawory bezpieczeństwa itd.),
koszty związane z okresowymi badaniami kontrolnymi Sanepid, PIP, PINB, np. parametrów
powietrza obrabianego przez instalacje wentylacji i klimatyzacji,
- koszty związane z okresowymi badaniami kontrolnymi Sanepid instalacji wodociągowych,
- koszty związane z okresowymi badaniami kontrolnymi uprawnionych służb OchronyŚrodowiska co do ilości i jakości odprowadzanych zanieczyszczeń do środowiska (spaliny,ścieki, hałas - urządzeń went.-klimatyzacyjnych przy nieodpowiedniej konserwacji),
- koszty związane z opłatami za korzystanie ze środowiska (m.in. opłaty związane z emisją
substancji kontrolowanych, spalin, gazów, pyłów, ścieków).
12.3. Kalkulacja kosztów
12.3.1.Wykonawca kalkulując cenę ryczałtu miesięcznego powinien uwzględnić koszty
zapewnienia odpowiedniego potencjału ludzkiego, technicznego i materiałowego,
umożliwiającego Wykonawcy świadczenie usługi utrzymania ruchu w zakresie kontroli,
konserwacji, przeglądów okresowych i usuwania awarii w sposób zgodny z wymaganiami
Zamawiającego, tj. Wykonawca uwzględnić powinien m.in.:
a)
koszty robocizny związanej z wymogiem zapewnienia bezpośredniej obecności 24
godziny na dobę minimum 4 techników obiektu średniodobowo wykonujących bieżącą
obsługę, usuwających awarie, obsługujący 24 h na dobę stacje monitoringu BMS oraz
wykonujących czynności kontrolne i konserwacyjne maszyn, urządzeń, systemów i instalacji
wentylacji i klimatyzacji, wod.-kan. i energetyki cieplnej oraz stolarki/ślusarki drzwiowej i
okiennej w dni robocze, wolne od pracy i święta.
b)
koszty robocizny związanej z wymogiem wykonywania dodatkowej usługi tj.:
przygotowania technicznego do imprez oraz obsługi technicznej wcześniej zgłoszonych
imprez (np.: koncerty muzyczne, imprezy korporacyjne, imprezy promocyjne, targi, wystawy,
konferencje itp.) i innych imprez masowych przez odpowiednią ilość personelu Wykonawcy,
wykonującego czynności kontrolne i konserwacyjne maszyn, urządzeń, systemów i instalacji
wentylacji i klimatyzacji, wod.-kan. oraz energetyki cieplnej, osób administracji w obiekcie.
Przyjęta w celu wyceny usług ilość roboczo-godzin 13 500 rbg. w okresie 36 miesięcy
obsługi imprez (wsparcie składu osobowego obsługi technicznej).
c)
koszty robocizny związanej z wykonywaniem specjalistycznych przeglądów
okresowych urządzeń i instalacji nie wymienionych w załączniku nr 13 do Umowy,
d)
koszty robocizny kadry inżynierskiej związanej z pełnieniem nadzoru nad realizacją
zakresu Przedmiotu zamówienia,
e)
koszty robocizny związanej z opracowywaniem, aktualizacją i uzupełnianiem
szczegółowych instrukcji i procedur postępowania na wypadek wystąpienia w systemie BMS
sygnałów stanów ostrzegawczych i awaryjnych maszyn, urządzeń, systemów i instalacji,
f)
koszty robocizny związanej z wdrożeniem i bieżącą aktualizacją procedur
wykonywania planowych czynności konserwacyjnych (wraz z przeglądami okresowymi)
instalacji i urządzeń wchodzących w zakres Przedmiotu zamówienia, w oparciu o wytyczne
DTR producentów urządzeń i warunków gwarancji tj.: z wprowadzaniem i aktualizacją pełnej
bazy danych zawierającej wszystkie szczegółowe informacje dotyczące maszyn, urządzeń,
systemów
i
instalacji,
tworzeniem
i
aktualizacją
harmonogramów
czynności
konserwacyjnych, zarządzaniem pracami planowymi opartymi o istniejące i tworzone
instrukcje i procedury wykonywania czynności konserwacyjnych oraz pracami bieżącymi,
g)
koszty robocizny związanej z opracowywania harmonogramów, raportów, notatek
służbowych itp.,
h)
koszty robocizny związanej prowadzeniem zbioru raportów SLA, KPI i PPM,
i)
koszty robocizny związanej z opracowywaniem harmonogramów zakupów wspólnie z
Zamawiającym,
j)
koszty robocizny związanej ze współpracą z Zamawiającym i Zewnętrznymi
Wykonawcami Robót dokonującymi napraw gwarancyjnych maszyn, urządzeń, systemów i
instalacji w przypadku wystąpienia uszkodzenia, którego naprawa jest objęta gwarancją,
k)
koszty robocizny związanej ze współpracą z Zamawiającym i Zewnętrznymi
Wykonawcami Robót, realizującymi na podstawie oddzielnych umów prace remontowe lub
inwestycyjne, których zakres ma wpływ bądź w dowolny sposób wiąże się z istniejącą
infrastrukturą sanitarną wchodzącą w Przedmiot zamówienia,
I)
koszty robocizny związanej z uczestnictwem w określaniu stanu technicznego
maszyn, urządzeń, systemów i instalacji i ich części składowych i podzespołów,
wchodzących w zakres Przedmiotu zamówienia (np. podczas półrocznych bądź rocznych
przeglądach technicznych budynków wykonywanych przez Zamawiającego),
m)
koszty utylizacji wymienionych, zużytych materiałów eksploatacyjnych oraz innych
materiałów szkodliwych bądź niebezpiecznych dla środowiska (np. roztwory glikolu, oleje,
itp.),
n)
koszty związane z przygotowaniem raportów pod kątem oszacowania opłat dla
Zamawiającego za okresowe badania urządzeń przeprowadzanymi przez Urząd Dozoru
Technicznego,
o)
koszty związane z opłatami za okresowe badania jakości wody instalacji zimnej wody,
przeprowadzanymi przez Sanepid,
p)
koszty ryczałtowego zakupu materiałów eksploatacyjnych do wszystkich systemów
instalacji i urządzeń dla zapewnienia bezpieczeństwa obiektu i jego funkcjonalności,
Wykaz podstawowych materiałów eksploatacyjnych (filtry powietrza, cylindry nawilżaczy
parowych, filtry zmiękczające wodę, środki chemiczne uzdatniające czynniki chłodnicze i
grzewcze) przygotuje WYKONAWCA w terminie do 3 miesięcy od rozpoczęcia UMOWY w
zestawieniach tabelarycznych, z podziałem na poszczególne obiekty i instalacje,
wykorzystując nomenklaturę oznaczeń NCS,
q)
koszty 30 dniowego (po zakończeniu umowy) uczestnictwa pracowników w
przekazywaniu maszyn, urządzeń, instalacji i systemów Infrastruktury technicznej nowemu
Wykonawcy, wyłonionemu w kolejnym toku postępowania wyboru dostawcy usług,
r)
koszty 30 dniowej obsługi (po zakończeniu umowy) wspólnie z wyłonionym w
kolejnym toku postępowania wyboru Wykonawcy usługi.
12.3.2. Wykonawca kalkulując cenę ryczałtu miesięcznego powinien uwzględnić także koszty
zapewnienia odpowiedniego potencjału ludzkiego, technicznego i materiałowego,
umożliwiającego Wykonawcy świadczenie usługi utrzymania ruchu w zakresie napraw
awaryjnych w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego, tj. Wykonawca uwzględnić
powinien m.in.:
a)
koszty zapewnienia telefonicznej usługi Helpdesk przez 24-godziny w dni robocze,
wolne od pracy i święta,
b)
koszty utrzymania odpowiedniego poziomu gotowości personelu i potencjału
technicznego (dyżury interwencyjne) do wykonywania:
interwencji serwisowych,
napraw awaryjnych,
zabezpieczenia miejsc awarii i ograniczenia jej skutków z zachowaniem określonych
wymogami Przedmiotu zamówienia czasów reakcji oraz czasów usunięcia awarii.
Zamawiający wymaga zapewnienia interwencji przez wykwalifikowanych konserwatorów z
branż: energetycznej, chłodniczej oraz wod.-kan. i energetyki cieplnej, posiadających
odpowiednie uprawnienia i doświadczenie, wyposażonych w samochody interwencyjne
umożliwiające podejmowanie przez nich indywidualnych interwencji awaryjnych przez 24
godziny na dobę w dni robocze, wolne od pracy i święta.
c)
koszty zabezpieczenia odpowiedniego dostępu do części zamiennych wraz z
kosztami ich zakupu, magazynowania, transportu na terenie kraju i za jego granicami,
d)
koszty zapewnienia odpowiednio wykwalifikowanego personelu uczestniczącego w
odbiorach instalacji od Zewnętrznych Wykonawców Robót i rozliczenia usterek
gwarancyjnych sumarycznie po każdych 12 miesiącach od dnia odbioru. Dodatkowo
podsumowane protokołem trójstronnym; Zleceniodawca, Wykonawca, przedstawiciele
Zewnętrznego Wykonawcy Robót.
12.3.3. Wykonawca kalkulując cenę ryczałtu miesięcznego powinien uwzględnić ryzyko
pojawienia się kosztów związanych z wymogami dotyczącymi interwencji serwisowych i
napraw awaryjnych tj. Wykonawca powinien uwzględnić m.in.:
a)
koszty robocizny i sprzętu związanych z interwencjami serwisowymi i naprawami
awaryjnymi (w tym również koszty specjalistycznych służb serwisowych posiadających
odpowiednie uprawnienia i certyfikaty oraz odpowiednią wiedzę, doświadczenie i dostęp do
oprogramowania software'owego, oryginalnych materiałów eksploatacyjnych oraz części
zamiennych, itp.),
b)
koszty robocizny i sprzętu związanych z zabezpieczeniem miejsc awarii i
ograniczeniem jej skutków,
c)
koszty zakupu wszystkich części zamiennych i materiałów wykorzystanych do napraw
awaryjnych.
Zamawiający wyjaśniał, że wymagał od wykonawców skalkulowania nie tylko materiałów
eksploatacyjnych, ale wymagał uwzględnienia części zamiennych, jeżeli uszkodzenia i
awarie wystąpiły z powodu niedopatrzenia obsługi technicznej. Zamawiający wymagał
„części zamiennych” typu np. wymiany uszczelek w przypadku takiej konieczności, które
wynikają z normalnego zużycia.
d)
koszty zakupu wszystkich materiałów użytych do zabezpieczenia miejsc awarii i
ograniczenia jej skutków,
e)
koszty utylizacji wymienionych - zużytych części zamiennych płynów i materiałów
eksploatacyjnych i innych materiałów wykorzystanych do napraw awaryjnych bądź do
zabezpieczenia miejsc awarii i ograniczenia jej skutków.
f)
koszty utylizacji substancji niebezpiecznych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Zdrowia z dnia 28.09.2005 r. Protokoły z przekazania tych substancji firmom zajmującym się
ich utylizacją stają się własnością Zleceniodawcy.
WYŁĄCZENIA Załącznik nr 13 do udostępnionego wykonawcom dokumentu - Opis Potrzeb
i Wymagań i do SIWZ.
Lista urządzeń, instalacji i systemów wyłączonych z przeglądów serwisowych i
konserwacyjnych firmy FM, za które odpowiedzialny będzie Zewnętrzny Wykonawca Robót,
bądź są instalacjami „bezobsługowymi” niegenerującymi kosztów:
1.
Automatyka i sterowanie, mechanika dla dachu na Stadionie Narodowym wraz z
urządzeniami technologicznymi na iglicy np. wciągarki ekranów, napęd garażu,
2.
System monitoringu dachu i konserwacji konstrukcji stalowej dachu i lin (wyłączenie
nie obejmuje utrzymania drożności instalacji odwodnienia i usuwania z dachu przedmiotów
mogących ograniczać odprowadzenie wód opadowych z dachu).
3.
Instalacja bezprzerwowego zasilania w energię elektryczną serwerowni - UPS.
4.
Siec strukturalna IT, serwerownie + LAN.
5.
System Alarmu Pożarowego - SAP.
6.
Dźwiękowy System ostrzegawczy - DSO.
7.
System Kontroli Dostępu - SKD.
8.
System Sygnalizacji Włamania i Napadu - SSWiN.
9.
Ekrany LED.
10.
System CCTV.
11.
Nagłośnienie trybun oraz murawy boiska.
12.
System telewizji kablowej.
13.
Anteny satelitarne.
14.
Digital signale - system monitorów /wyświetlaczy informacyjno-reklamowych.
15.
Instalacja do transmisji telewizyjnych tzw. Broadcastowa.
16.
Szafy klimatyzacji precyzyjnej.
17.
System gaszenia gazem ekranów LED, firmy DEKK.
18.
Systemy gaszenia gazem WAGNER.
Uwaga: Wyłączenie powyższych systemów i instalacji nie zwalnia Wykonawcy FM z
odpowiedzialności za przygotowanie i monitorowanie harmonogramów przeglądów oraz za
wykonanie czynności związanych z czynnościami bieżącej obsługi urządzeń i instalacji
zgodnej z PPM.
Przeglądy i konserwacja wymienionych systemów i instalacji będą realizowane przez
dostawców systemów na podstawie umów zawartych ze Zleceniodawcą.
Wykonawca jest bezwzględnie odpowiedzialny za utrzymanie gwarancji na niewymienione
wyżej systemy i urządzenia, które stanowią wyposażenie [będący] obiektu i są przedmiotem
usługi. W uzasadnionych przypadkach jeśli Wykonawca FM przy przeglądach i konserwacji
nie będzie korzystał z usług gwarantów-dostawców systemów, Wykonawca FM udzieli swojej
gwarancji na okres nie krótszy niż do końca okresu obowiązującej gwarancji. Wszelkie
przeglądy i konserwacja muszą być wykonywane w zakresie i z częstością, które zapewnią
zgodność z obowiązującymi przepisami oraz utrzymanie urządzeń, instalacji i systemów w
ciągłej sprawności i ich prawidłowe funkcjonowanie. Do przeprowadzanych napraw i prac
konserwacyjnych powinny być używane części i podzespoły zamienne oraz materiały
eksploatacyjne zalecane przez producentów urządzeń i systemów.
Zamawiający w trakcie rozprawy podtrzymał, że w odniesieniu do listy wyłączeń wykonawca
usługi utrzymania technicznego nie zajmuje się utrzymaniem systemów wymienionych w
załączniku 13. Do wykonawcy należy jedynie monitorowanie bądź systemowe, bądź przez
bezpośrednie czynności stanu tych urządzeń i zgłaszanie zamawiającemu jaki jest stan
urządzeń.
Rozdział 5 SIWZ. Materiały eksploatacyjne wraz z wymaganą częstotliwością wymian.
5.1. Materiały eksploatacyjne i koszty.
Wykonawca w ramach ryczałtowego wynagrodzenia pokrywa koszty materiałów
eksploatacyjnych takich jak np.: filtry, źródła światła, paski klinowe, środki chemiczne (sól do
stacji uzdatniania wody, środki chemiczne i bakteriobójcze stosowane przy konserwacji
urządzeń), środki smarownicze, bezpieczniki, baterie akumulatorów (bramy i kurtyny,
oświetlenie awaryjne, UPS-y, uzupełnianie freonów w przypadku ubytku w trakcie
przeglądów, oleje m.in. sprężarki powietrza, generatory sprężarki maszynowi chłodu,
uszczelki oraz inne materiały eksploatacyjne konieczne do poprawnego funkcjonowania
Obiektu w tym śruby, kołki itp. Szczegółowy wykaz minimalnych oczekiwań Zamawiającego
zawiera zapis w rozdziale 5.
Koszty opróżniania separatorów tłuszczu na terenie stadionu pokrywa Najemca/Użytkownik
poszczególnych kiosków, restauracji.
Koszty opróżniania separatorów z substancji ropopochodnych i ich utylizacji pokrywa
Wykonawca.
Wszystkie koszty związane z udrażnianiem i opróżnianiem oraz utrzymywaniem w ciągłej
sprawności instalacji kanalizacji (wewnętrznej i zewnętrznej) sanitarnej oraz deszczowej
ponosi Wykonawca, w tym również koszty pobierania próbek i koszty badań i przeglądów wg
wytycznych operatów wodno-prawnych oraz stosownych przepisów.
5.2. Wykonawca, w ramach świadczenia usługi zobowiązany jest do systematycznej
wymiany materiałów eksploatacyjnych, w tym w szczególności:
a)
filtry w tym m.in. powietrza, chemiczne, freonu, oleju, zmiękczające wodę, siatkowe,
b)
cylindry nawilżaczy parowych, wkłady nawilżaczy ultradźwiękowych,
c)
czynniki chłodnicze: gaz chłodniczy (freony) i/lub roztwory glikolu w przypadku
konieczności uzupełnienia ubytków,
d)środki
chemiczne
uzdatniające
czynnik
i
chroniące
instalacje
chłodu
technologicznego oraz c.o. w tym w szczególności sól tabletkowa, środki bakteriobójcze,
inhibitory,
e)środki bakteriobójcze stosowane w konserwacji urządzeń i instalacji wentylacyjnych,
f)
paski klinowe, łożyska, smary,
g)
baterie i akumulatory m.in. do sterowników, zadajników, bram l kurtyn, oświetlenia
awaryjnego, upsów, z wyjątkiem urządzeń takich jak: Bateria centralna systemu oświetlenia
awaryjnego i ewakuacyjnego, UPS-ów dużej mocy (Benning),
h)
wentylatory szaf, falowników,
i)źródła światła z wyłączeniem lamp metahalogenowych, których koszt zakupu
poniesie Zamawiający,
j)
oleje w sprężarkach powietrza oraz sprężarkach chłodu,
k)śruby, kołki, nakrętki, elementy mocujące i podobne,
l)
uszczelki np.: do drzwi, instalacji i urządzeń ciepła i chłodu technologicznego,
instalacji i urządzeń wod.-kan., instalacji centralnego ogrzewania, itp.,
ł)
i inne nie wymienione, a niezbędne do właściwego wykonania Przedmiotu
Zamówienia z częstotliwością określoną w DTR-kach oraz w celu zapewnienia utrzymywania
odpowiednich
parametrów
technicznych,
higienicznych
i
wydajnościowych
oraz
zabezpieczającą urządzenia, systemy i instalacje przed zbyt szybkim wyeksploatowaniem z
powodu utraty właściwości i parametrów techniczno-użytkowych.
5.3.
Wykaz wszystkich materiałów eksploatacyjnych (np. źródła światła, filtry powietrza,
paski klinowe, cylindry nawilżaczy parowych, filtry zmiękczające wodę, środki chemiczne,
inne) przygotuje Wykonawca w terminie do 3 miesięcy od rozpoczęcia Umowy w
zestawieniach tabelarycznych, z podziałem na poszczególne instalacje i systemy, wg ich
oznaczeń i/lub zgodnie z dokumentacją techniczną. Zamawiający ma prawo uzupełnienia
wykazu zestawienia materiałów eksploatacyjnych wg wymagań zapisów opisu przedmiotu
zamówienia w pkt 5.
5.4.
Niezależnie od zapisów powyżej Wykonawca zobowiązany jest do wymiany
materiałów eksploatacyjnych niezwłocznie po utraceniu przez te materiały właściwości
zapewniających poprawne funkcjonowanie.
Uwaga: w przypadku wystąpienia awarii związanej z utratą czynnika chłodniczego
Wykonawca dodatkowo zobowiązany jest do wykonania naprawy wraz z uzupełnieniem
czynnika chłodniczego w czasach określonych zgodnie z pkt 4.2.
Ppkt 21.2. Kwoty ww. podane muszą uwzględniać wszystkie koszty jakie ponosi
Zamawiający.
Ppkt 21.4. Podana stawka osobo-roboczogodziny będzie obowiązywała przy rozliczeniu za
wykonanie, zgodnie z wymaganiami określonymi w umowie (zał. 4 do SIWZ). Rozliczenie
następować będzie w okresach miesięcznych, jako iloczyn godzin realizacji zamówienia i
stawki osobo-roboczogodziny.
Rozdział V Wzoru umowy zawiera zasady wynagrodzenia i rozliczeń.
Punkt 24. SIWZ. Kryteria oceny ofert.
- cena - 95%
- skrócenie czasu usunięcia awarii - 5%.
Wykonawca zobowiązany był złożyć Formularz ofertowy według wzoru zał. 2 do SIWZ. W
formularzu tym wykonawca określał część zamówienia, którą zamierza powierzyć
podwykonawcom.
Formularz kosztów realizacji zamówienia obejmuje wzór zał. 3 do SIWZ.
Punkt 21 SIWZ. W Formularzu ofertowym należy podać:
a) kwotę wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia stanowiącą iloczyn
ryczałtowej stawki miesięcznej i 36 miesięcy założonego terminu realizacji
zamówienia.
b) stawkę za osobo-roboczogodzinę pracy pracownika wykonawcy podczas dodatkowej
obsady pełniącej dyżur podczas trwania imprez całostadionowych.
Formularz kosztów realizacji zamówienia według wzoru zał. 3 do SIWZ.
Część I - stała obsługa techniczna, objęta ryczałtem miesięcznym oraz wynagrodzenie
ryczałtowe za 36 miesięcy realizacji zamówienia.
Część II - obsługa imprez całostadionowych (punkt 5.3.2 wzoru umowy - łączna liczba
roboczogodzin 8 500)
Część III - obsługa imprez - konferencji międzynarodowych - (punkt 5.3.3 wzoru umowy) -
łączna liczba roboczogodzin 5000)
Zamawiający udzielał wyjaśnień do SIWZ. Na pytanie 16 dotyczące punktu 12.3.1.
Wykonawca kalkulując cenę ryczałtu miesięcznego powinien uwzględnić koszty zapewnienia
odpowiedniego potencjału ludzkiego, technicznego i materiałowego, umożliwiającego
Wykonawcy świadczenie usługi utrzymania ruchu w zakresie kontroli, konserwacji,
przeglądów okresowych i usuwania awarii w sposób zgodny z wymaganiami
Zamawiającego, tj. Wykonawca uwzględnić powinien m.in.:
a)
koszty robocizny związanej z wymogiem zapewnienia bezpośredniej obecności 24
godziny na dobę minimum 4 techników obiektu średniodobowo wykonujących bieżącą
obsługę, usuwających awarie, obsługujący 24 h na dobę stacje monitoringu BMS oraz
wykonujących czynności kontrolne i konserwacyjne maszyn, urządzeń, systemów i instalacji
wentylacji i klimatyzacji, wod.-kan. i energetyki cieplnej oraz stolarki/ślusarki drzwiowej i
okiennej w dni robocze, wolne od pracy i święta
- zamawiający podał, że: „W kalkulacji kosztów uwzględniona jest minimalna wymagana
przez Zamawiającego obsada, zadaniem wykonawcy jest jednak odpowiednie skalkulowanie
wielkości obsady do zakresu wymaganych prac w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.”
Zamawiający wyjaśniał, że jego odpowiedź na wymienione pytanie należy rozumieć w ten
sposób, że wykonawca miał zabezpieczyć 24h/dobę minimum 4 techników średniodobowo.
Wykonawca, jeżeli uważał, że dla wypełnienia wszystkich zdań potrzebna jest większa
obsada, mógł to uczynić. Organizacja pracy pozostawała po stronie wykonawcy.
Odpowiedź na pytanie 42. Zamawiający odmówił wykonawcom podania ilości zużytych
materiałów eksploatacyjnych w skali jednego roku twierdząc, że nie posiada takich danych.
Kwota brutto jaką zamawiający przewidział na realizację zamówienia - 15 542 280,00 zł
brutto. Przy ustalaniu wartości szacunkowej kierował się wynikiem poprzedniego przetargu.
Wycena inwestorska - zamówienie publiczne: „Obsługa techniczna”
1.
Założenia. Wycenę sporządzono w oparciu o ceny rynkowe z poprzedniego przetargu
i dodatkowe koszty związane ze zwiększeniem zakresu.
2.
Ryczałt:
2.1.Cena rynkowa na podstawie wyniku przetargu 2012/2013r.
Przyjęto, że ceny rynkowe usług nie uległy zmianie.
Złożono 7 ofert - średnia cena ofert za 3 lata: 7.570.000,00zł (netto)
2.2. Wyliczenie wartości usług, które znajdują się w obecnym przetargu, a nie były ujęte w
przetargu 2012/2013r;
a)
Koszt przeglądów pięcioletnich: - 680.000,00 zł (netto)
b)
Dodatkowe koszty wymiany zużytych materiałów eksploatacyjnych: - 770.000,00 zł
(netto),
c)
Koszty wynikające z konieczności zatrudnienia dodatkowych pracowników (3 osoby)
3 osoby x 24 h x 365dni x 3 lata x 38zł/h = 3.000.000,00 zł.(netto).
Łączny, przewidywany koszt (na 3 lata 1: = 12.020.000,00 zł (netto)
Uwaga: - ryczałt zawiera koszty obsługi imprez małych i przygotowania do
całostadionowych.
3. Godziny dodatkowe (imprezy);
3.1.
Założenia na bazie planowanego kalendarza imprez przyjęto ilość godzin
dodatkowych 7000 h (na trzy lata).
3.2.
Założenia (na 3 lata) - konferencja międzynarodowa przyjęto ilość godzin
dodatkowych 5000 h
3.3.Średnia cena netto z poprzedniego przetargu (2012/2013r.) - 51,33 zł/h
Łączny, przewidywany koszt obsługi imprez netto (na 3 lata ) = (7000h + 5000h)x 51,33 zł/h
= 615 960.00 zł.
Całkowity koszt na 3 lata wynosi: 12 020 000,00 zł + 615 960,00 zł =12 636 000 zł
Były to obliczenia szacunkowe na początek postępowania. Po fazie dialogu konkurencyjnego
dane te uległy modyfikacji i zamawiający nie podtrzymał wymogu zwiększenia zatrudnienia
dodatkowych pracowników. Koszty przeglądów 5-letnich zostały podtrzymane.
Zamawiający potwierdził, iż w latach ubiegłych, tj. od 2013 r. przedmiotową usługę
wykonywało dla niego konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A.
Cena ryczałtowa kontraktu za 36 miesięcy wynosiła 4 710 000,00 zł brutto. Stawka za
roboczogodzinę 75,00 brutto (60,98 zł netto). Cena całkowita była kalkulowana przy ilości
roboczogodzin 7 500.
Odwołujący oraz wykonawca Veolia, w oznaczonych okresach wcześniejszych również
wykonywali usługi obsługi technicznej PGE Narodowego.
Zamawiający nie zastrzegł w trybie art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na przedmiotowe usługi i roboty.
Zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia w trybie art. 29 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub
podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty
budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych
czynności.
W przedmiotowym postępowaniu, oferty złożyło czterech wykonawców:
1. Konsorcjum FB Serwis S.A (lider); Ferrovial Servicios S.A. (partner)
- cena 5 293 899,00 zł
brutto.
2. Veolia Industry Polska Sp. z o.o. cena - 9 571 337,00 zł brutto.
3. Odwołujący Impel Tech Solutions Sp. z o.o. cena - 12 215 745,00 zł brutto.
4. Warbud VINCI Facilities Sp. z o.o. cena - 20 681 566,56 zł brutto.
Średnia cena 11 940 636 zł
FORMULARZ OFERTOWY konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A. -
5 293 899,00 zł brutto.
Część I - stała obsługa techniczna i administrowanie, objęta ryczałtem miesięcznym oraz
wynagrodzenie ryczałtowe za 36 miesięcy realizacji zamówienia - brutto 4 380 624,00 zł
(netto 3 561 482,93 zł, przy 23% VAT).
Część II - obsługa imprez całostadionowych (punkt 5.3.2 wzoru umowy - łączna liczba
roboczogodzin 8 500) - konsorcjum zaoferowało stawkę 55,00 zł netto, 67,65 zł brutto za 1
rb/h od osoby -575 025,00 zł brutto.
Część III - obsługa imprez międzynarodowych (punkt 5.3.3 wzoru umowy) - łączna liczba
roboczogodzin 5000) - konsorcjum zaoferowało stawkę, 55,00 zł netto, 67,65 zł brutto za 1
rb/h od osoby -338 250,00 zł brutto (.
Konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A.
- w dokumentach oferty przewidziało
powierzenie podwykonawcom wszystkich robót z wyłączeniem koordynacji i kierowania
robotami w ramach Generalnego Wykonawstwa.
FORMULARZ OFERTOWY Veolia Industry Polska Sp. z o. o. - 9 571 337,00 zł brutto.
Część I - stała obsługa techniczna, objęta ryczałtem miesięcznym oraz wynagrodzenie
ryczałtowe za 36 miesięcy realizacji zamówienia - 9 147 492,00 zł.
Część II - obsługa imprez całostadionowych (punkt 5.3.2 wzoru umowy - łączna liczba
roboczogodzin 8 500) - stawka godzinowa 29,67 brutto pkt II - 252 195,00 zł
Część III - obsługa imprez międzynarodowych (punkt 5.3.3 wzoru umowy) - łączna liczba
roboczogodzin 5000), stawka godzinowa 34,33 zł brutto - 171 650,00 zł
- w dokumentach oferty wykonawca przewidział powierzenie podwykonawcom oznaczonych
robót.
Odwołujący przewidział stawki godzinowe za obsługę imprez 45,00 zł netto (55,35 zł brutto)
Pismami o jednobrzmiącej treści zamawiający w dniu 11 stycznia 2016 r. wezwał
wykonawców:
1. konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A.
2. Veolia Industry Polska Sp. z o. o.
- do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o treści: „wzywa do udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, celem
ustalenia czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.”
Zamawiający nie żądał przedłożenia dowodów w powyższym zakresie.
Wezwani wykonawcy przedłożyli zamawiającemu przedmiotowe wyjaśnienia wraz z
dowodami.
Konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A. zastrzegł swoje wyjaśnienia, jak również
wszystkie załączniki do wyjaśnień - jako tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Analogicznie postąpił wykonawca Veolia Industry Polska Sp. z o. o., który częściowo
zastrzegł treść wyjaśnień oraz wszystkie załączone dowody.
Ww. wykonawcy przedstawili obszerne i umotywowane uzasadnienie dla uzasadnienia
poczynionych zastrzeżeń.
Zarówno odwołujący
IMPEL Tech Solutions "COMPANY" Sp. z o. o. Sp. k., jak i wykonawca
Veolia Industry Polska Sp. z o. o. kilkakrotnie zwracali się do zamawiającego o odtajnienie
złożonych wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez konkurentów.
Wykonawca Veolia Industry Polska Sp. z o. o. w dniu 29 stycznia 2016 r. żądał odtajnienia
wyjaśnień konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A. wraz z dowodami.
Odwołujący
IMPEL Tech Solutions "COMPANY" Sp. z o. o. Sp. k. żądał odtajnienia wyjaśnień
konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A. i Veolia Industry Polska Sp. z o. o.
dotyczących rażąco niskiej ceny.
Przy piśmie z dnia 29 stycznia 2015 r. zamawiający udostępnił wyjaśnienia wykonawcy
Veolia Industry Polska Sp. z o. o. w zakresie w jakim nie zostały one utajnione.
Zamawiający potwierdził, że badał zasadność utajnienia zastrzeżonych dokumentów
zarówno przez konsorcjum jak i wykonawcę Veolia i uznał, że spełniają one warunki
tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści przedmiotowych wyjaśnień obydwaj wezwani
wykonawcy wskazali szereg elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w
tym w szczególności związanych z oszczędnością metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych w sposób zindywidualizowany danemu wykonawcy, w tym
dotyczących kosztów pracy, ofert podwykonawców.
Przedmiotowe wyjaśnienia poparte zostały szeregiem dowodów, w tym szczegółową
kalkulacją ceny wykonawcy Veolia Industry Polska Sp. z o. o., jak i konsorcjum FB Serwis
S.A; Ferrovial Servicios S.A.
Pismem z dnia 20 stycznia 2016 r. wykonawca Veolia Industry Polska Sp. z o. o. zwracał
zamawiającemu uwagę na wysokie prawdopodobieństwo, że oferta konsorcjum FB Serwis
S.A; Ferrovial Servicios S.A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdzie udowadniał, że w zakresie poz. 1 Formularza cenowego, przy
zatrudnianiu na umowę zlecania minimalne koszty zatrudnienia pracowników wynosiłby -
1 572 559,20 zł. Przy zatrudnianiu na umowę o pracę - 1 606 521,60 zł. (cena netto
3 561 482,93 zł). Wykonawca Veolia Industry Polska Sp. z o. o. stwierdzał, że minimalny
koszt zatrudnienia pracownika z odpowiednimi kwalifikacjami i uprawnieniami to 2 500,00 zł
brutto miesięcznie.
Uwzględniając minimalne wynagrodzenia wynikające z unormowań ustawowych miesięczny
koszt zatrudnienia pracownika to 2 231,28 zł i 2 184,11 zł w przypadku zleceniobiorcy.
Swoje wyliczenia, że całkowite koszty konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A.
przekraczają cenę złożonej oferty, wykonawca Veolia Industry Polska Sp. z o. o. poczynił,
przy założeniu, że konsorcjum powinno stosować jednolitą stawkę wynagrodzenia w
zakresie elementu wyceny od 1 do 3, tj. 67,65 zł brutto za rb/h. Ponadto, wykonawca Veolia
Industry Polska Sp. z o. o. wskazywał, że zgodnie z wymaganiami SIWZ; OPiW, rozdział 5 i
we wzorze umowy, rozdział 3 oraz 4 cena oferty winna obejmować materiały eksploatacyjne,
przeglądy i obsługę wymienionych instalacji i urządzeń.
Bezsporne pozostawało, że konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A., jako
dotychczasowy wykonawca zamówienia nie musiał wliczać kosztu oddelegowania
pracowników na 1-2 miesiące wcześniej celem zapoznania się z obiektem i wdrożenia
usługi. Nie musiał też przystosowywać posiadanego systemu komputerowego do
monitorowania stanu obiektu.
W dniu 25 stycznia 2016 r. zamawiający powiadomił o wyniku przetargu, że wybrał ofertę
konsorcjum: FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A., której przydzielił punktację
- 100,00. W
drugiej kolejności sklasyfikował ofertę Veolia Industry Polska Sp. z o. o. - punktacja 57,53.
Na trzecim miejscu znalazła się oferta odwołującego - 46,16 pkt.
Odwołujący w załączniku nr 6 do odwołania - zastrzeżonym jako tajemnica jego
przedsiębiorstwa przedstawił szczegółową kalkulację ceny własnej oferty, na podstawie
dokonanych przez siebie założeń.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp skoro wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności przez
zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych - został
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co prowadzi do poniesienia
szkody przez odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym.
Ad. Zarzut 1 - naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień złożonych przez konsorcjum FB Serwis S.A. oraz wyjaśnień wykonawcy Veolia
Industry Polska Sp. z o. o. w zakresie rażąco niskiej ceny, zawierającej informacje
bezprawnie utajnione.
Przepis art. 8 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Przywołany przepis dotyczy zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie lub
wniosku. Oczywistym jest jednak, że jeżeli zastrzeżeniu podlegają informacje przekazane w
wyjaśnieniach dotyczących treści oferty lub w wyjaśnieniach odnoszących się do wysokości
ceny oferty, bądź dozwolonym uzupełnianiu dokumentów oferty, zastrzeżenie dokonywane
jest wraz ze złożeniem przez wykonawcę danego pisma wraz z ewentualnymi załącznikami.
Zauważyć należy, że zgodnie z odesłaniem zawartym w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp do
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr
153, poz. 1503) art. 11 ust. 4 Uznk - przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały wyjaśnienia konsorcjum: FB
Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A. obejmujące dane wraz z załącznikami obrazujące,
między innymi:
-
kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty);
-
dostawy - źródła dostaw, ceny materiałów, uzyskane rabaty;
-
podwykonawców, z którymi współpracuje wykonawca, ceny ofert na wykonanie robót
podwykonawczych w zakresie zamówienia
- stosowane rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy
kapitałowej, do której wykonawca przynależy.
W ocenie Izby, niewątpliwie informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość
gospodarczą dla konsorcjum FB Serwis S.A., w szczególności dotyczy to takich zagadnień
jak: organizacja pracy, logistyka, koszty wykonywania usług, wysokość zysku, kontakty z
kontrahentami, ceny uzyskane za podwykonawstwo, ceny materiałów, wielkość rabatów,źródła dostaw. Ponadto sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację
zysków stanowi zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności
gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób
wyceny stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na
utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej
samej branży. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy, organizację
pracy i stosowane metody oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na
zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie
zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy
rentowności przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji ceny wypracowywane przez kilka lat, w
oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracy ze sprawdzonymi
podwykonawcami posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą, mają wpływ na
utrzymanie jego konkurencyjności na rynku.Źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych, jakie są oferowane
wykonawcy wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych rabatów są również elementem
organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych
kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci
mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany
wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania
kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć
negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i
nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku
realizacji zamówienia - wymagało zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po
stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze ma prawo chronić.
Utajnienie omawianego wyżej zakresu informacji należy uznać za zgodne z prawem,
bowiem zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r.
sygn. akt XVII Amz 3/96: „Tajemnicę przedsiębiorstwa stanową dane obrazujące wielkość
produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia zbytu". W ten sam sposób wypowiedziała
się również Krajowa Izby Odwoławcza w wyroku z dnia 17 października 2008 r. „Informacje
nieujawnione do wiadomości publicznej o kontrahentach przedsiębiorcy, wielkości produkcji,
czy też podpisanych umowach i kwotach z nich wynikających wypełniają przesłankę
określoną w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
Co charakterystyczne odwołujący przedkładając dla porównania - kalkulację własnej
ceny oferty również objął ją klauzulą tajemnicy jego przedsiębiorstwa, co dowodzi braku
konsekwencji zgłaszanych zarzutów i przedstawianej argumentacji. Odwołujący podał:
„Na
gruncie art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.), ochronie podlega
każda informacja bez względu na jej charakter, a więc informacja handlowa, techniczna,
technologiczna lub organizacyjna. W przypadku informacji zastrzeżonych w załączonym do
Odwołania dokumencie, Odwołujący wskazuje, że dotyczą one informacji handlowych
Odwołującego. W załączonym dokumencie znajdują się ceny i inne ściśle handlowe
informacje stanowiące tajemnicę handlową Odwołującego. Informacje te nie są ujawniane do
wiadomości publicznej i są niedostępne w drodze dozwolonych źródeł i środków. Do
informacji zawartych w przytoczonych kontraktach mają dostęp jedynie nieliczne osoby.
Odwołujący podjął i kontynuuje niezbędne działania w celu zachowania poufności danych i
informacji zastrzeżonych w niniejszym piśmie jako tajemnica przedsiębiorstwa. (…)
Podobnie w przypadku danych dotyczących kosztów zatrudnienia pracowników - innymi
słowy wysokości wynagrodzeń oferowanych pracowników Odwołującego. Nie ulega
wątpliwości, iż w aktualnych realiach rynkowych budowa przewagi konkurencyjnej wymaga w
znacznym stopniu zatrudnienia i utrzymania wyspecjalizowanej kadry pracowniczej.
Przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie informacji zawartych w załączonym do odwołania
dokumencie zagrażałoby interesowi przedsiębiorcy jakim jest Odwołujący oraz innym
podmiotom z Grupy Kapitałowej IMPEL Poufne informacje o polityce handlowej, zasadach
współpracy, polityce zatrudnienia oraz stosowanych przez Odwołującego upustach i innych
elementach cenowych, przedstawia samodzielną wartość handlową w relacjach z
konkurencyjnymi firmami. Z tych też względów zachodzi potrzeba ochrony przed ich
bezprawnym ujawnieniem i wykorzystaniem.”
Na odwołującym, który faktycznie nie ma możliwości zapoznania się z treścią
zastrzeżonych przez konsorcjum dokumentów, spoczywałby obowiązek dowodowy na
okoliczność bezskuteczności zastrzeżeń przynajmniej w zakresie wykazania, że informacje
tego typu jak zawarte w wyjaśnieniach, zostały podane do ogólnej wiadomości i są publicznie
dostępne, a podmioty trzecie mogą legalnie wejść w ich posiadanie, np. przez zapoznanie
się z zawartością stron internetowych konsorcjum FB Serwis S.A. Odwołujący takiego
dowodu nie złożył, co świadczy, że skarżone konsorcjum podjęło odpowiednie działania
organizacyjne w celu utrzymania ww. informacji w tajemnicy. Elementem takich działań jest
samo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego informacje zawarte w omawianych dokumentach wyjaśnień i
złożonych wraz nim załączników, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum FB
Serwis S.A., bowiem spełniają łącznie wszystkie przesłanki art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwe] konkurencji tj.:
1) mają charakter organizacyjno- handlowy,
1)
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
2)
posiadają wartość gospodarczą dla wykonawcy,
3)
wykonawca, co do zastrzeżonych informacji podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
To samo stanowisko odnosi się do zarzutu nieodtajnienia zastrzeżonej części
wyjaśnień wykonawcy Veolia Industry Polska Sp. z o. o., w zakresie rażąco niskiej ceny wraz
z przedłożonymi kalkulacjami i dowodami, gdyż mają one taki sam charakter jak omówione
wyżej dokumenty przedłożone przez konsorcjum FB Serwis S.A.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia, gdyż zamawiający nie naruszył przepisu art. 8 ust.
1-3 ustawy Pzp przez nieodtajnianie zastrzeżonych dokumentów - wyjaśnień złożonych
przez konsorcjum FB Serwis S.A. i Veolia Industry Polska Sp. z o. o. w zakresie rażąco
niskiej ceny, albowiem dokumenty te zawierały informacje o charakterze tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający nie żądał szczegółowych kalkulacji cenowych w
dokumentach oferty, np. kosztorysu ofertowego według podanego wzoru, nie ma zatem
zastosowanie wyłączenie tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
stanowiący że podczas otwarcia ofert podaje się informacje dotyczące ceny. Informacje
zawarte w formularzu kosztowym zostały podane wszystkim wykonawcom. Zamawiający w
związku z wnioskami wykonawców o odtajnienie dokumentów konkurencji - przeprowadził
weryfikację zawartych w nich danych i zasadnie zdecydował, że spełniają one przesłanki
skutecznego ich utajnienia.
Ad. Zarzut II - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum FB Serwis S.A., jak i
wykonawcę Veolia Industry Polska S.A. - jako zawierających rażąco niskie ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Istotnie, dało się zauważyć znaczne rozwarstwienie cenowe ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu i rozbieżność cen najtańszych ofert z wartością szacunkową
zamówienia przyjętą przez zamawiającego.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Przesłanki wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mają charakteru
wyczerpującego chociaż stanowią istotną wskazówkę interpretacyjną, a ponadto nie muszą
występować łącznie. Sama zatem rozbieżność między wartością szacunkową zamówienia a
ceną ofert stwarzała podstawy do żądania wyjaśnień, a wezwani wykonawcy nie
kwestionowali zasadności wezwania i się do niego dostosowali.
Przepis art. 32 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że podstawą ustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów
i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.
Przepis art. 35 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje ustalenie wartości zamówienia nie
wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania, o ile przedmiotem
zamówienia są usługi powtarzające się okresowo, bierze pod uwagę wartość usług
udzielonych w okresie poprzednich 12 miesięcy z uwzględnieniem prognozowanych zmian
ilościowych. Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności
mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania
dokonuje zmiany wartości zamówienia.
Zamawiający w tym postępowaniu przetargowym ujawnił, że oszacowanie
przeprowadził w 2015 r. łączna kwota jaką zamawiający przewidział na realizację
zamówienia wynosi brutto - 15 542 280,00 zł. Przy ustalaniu wartości szacunkowej kierował
się wynikiem poprzedniego przetargu z roku 2012/2013 w oparciu o średnią cenę złożonych
ofert. Ponadto, w trakcie dialogu zamawiający dopracował swoje wymagania, i częściowo je
zmienił w stosunku do tych, które przyjmował do wyceny szacunkowej, chociażby odstąpił od
wymogu, aby na terenie obiektu wykonawca zabezpieczał 8 osób w sposób ciągły do
obsługi. Poprzestał na wymaganiu, aby były to 4 osoby. Początkowo planowano 25 000 rbg
(dwadzieścia pięć tysięcy) w okresie 36 miesięcy obsługi imprez (wsparcie składu
osobowego obsługi technicznej, poz. 2 i 3 Formularza kosztowego), ostatecznie ilość
roboczogodzin została ustalona na poziomie 13 500.
Wobec powyższego, szacunki zamawiającego nie mogły stanowić jedynej
miarodajnej podstawy do porównania oferty wykonawcy konsorcjum FB Serwis S.A. oraz
oferty wykonawcy Veolia Industry Polska S.A. i zaoferowanych przez tych wykonawców cen
za realizację zamówienia oraz badania, czy nie zawierają one rażąco niskiej ceny. Szacunki
zamawiającego nie odnoszą się do konkretnych możliwości każdego z wykonawców, ale
zawierają koszty uśrednione, kalkulowane na takim poziomie, aby zabezpieczyć
finansowanie dla danego zamówienia w całym okresie realizacji.
Zamawiający wzywając dwóch wykonawców, których oferty przedstawiały najniższe
ceny do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość
ceny miał na względzie, że ceny całkowite w tych ofertach są niższe o ponad 30% w
stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, a więc wskazywał na arytmetyczną
rozbieżność tych cen z kwotą wartości szacunkowej zamówienia.
Arytmetyczna rozbieżność ceny oferty z kwotą wartości szacunkowej zamówienia,
czy do średniej cen ofert, stwarza jedynie podstawy do żądania wyjaśnień, natomiast nie
może automatycznie przesądzać o uznaniu ceny badanej oferty za rażąco niską. Dopiero
negatywny wynik oceny przez zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z
dowodami mającymi potwierdzać realność przedstawianych kalkulacji - daje ewentualne
podstawy do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 3 ustawy Pzp.
Należy przy tym wskazać, że ustawa Pzp wymaga, aby wyjaśnienia wykonawcy
odnośnie braku ceny rażąco niskiej były przekonywujące, a ocena w tym zakresie należy do
zamawiającego (i w niniejszej sprawie wypadła ona pomyślnie dla wykonawców
składających wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). W przypadku każdego z tych
wykonawców, zamawiający badał czy przedstawiona argumentacja oraz załączone dowody
pozwalają na uznanie ceny za realną. W tym, zamawiający badał prawidłowość wyceny
zastosowanej przez skarżone konsorcjum: FB Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A. oraz
Veolia Industry Polska Sp. z o.o.
Zamawiający miał prawo przyjąć wyjaśnienia konsorcjum FB Serwis, w tym takie
przywoływane okoliczności jak:
- unikalna wiedza dostępna grupie kapitałowej, w której jest sytuowany FB Serwis dotycząca
usług FM, czyli utrzymania technicznego porównywalnych klas obiektów, większa od
doświadczenia własnego odwołującego,
- korzyść skali działalności w obrębie danej grupy,
- siła zakupowa grupy Budimex będącej członkiem grupy Ferrovial partnera konsorcjum -
korzyści z obniżenia kosztów zakupu materiałów używanych do realizacji tego zamówienia,
- synergia operacyjna mająca wpływ na koszty organizacyjne związane z równoczesnym
wykonywanie innych zadań w tym w obszarze utrzymania technicznego obiektów - na
terenie Warszawy,
- dokładna znajomość przedmiotu zamówienia przez przystępującego FB Serwis i
możliwość zaoszczędzenia pewnych kosztów związanych z ich nieponoszeniem, np.
kosztów tzw. wejścia na obiekt, czy kosztów dostosowawczych systemu komputerowego,
dokładna znajomość koniecznych kosztów materiałowych oraz za przeglądy techniczne itp.
- gdyż miały one wpływ na wysokość ceny oferty danego wykonawcy.
Tak samo w przypadku wykonawcy Veolia, zamawiający prawidłowo uwzględnił
elementy wyjaśnień jak:
- efekt synergii wynikający z faktu funkcjonowania w ramach grupy kapitałowej i
funkcjonującego w tej grupie systemu zakupowego,
- znaczną skala działalności w ramach tej grupy i posiadany potencjał osobowy,
- fakt, że Veolia w 2011-2012 r. po oddaniu do użytku stadionu sprawowała obsługę
techniczną, do momentu przejęcia przez konsorcjum FB Serwis, czyli posiada znaczną
wiedzę dotyczącą tego obiektu,
- fakt, że Veolia ma wdrożone narzędzie - oprogramowanie komputerowe, które jest
odpowiednie dla współdziałania i monitorowania obiektów u zamawiającego, co również
wpływało na obniżenie kosztów wejścia na dany obiekt.
Kalkulacje cenowe załączone do wyjaśnień konsorcjum i Veolia przedstawiające
szczegółowe rozbicie ceny były przez zamawiającego badane i analizowane, w tym w
kontekście
przedstawionych
dowodów,
zwłaszcza
ofert
podwykonawców,
usług
specjalistycznych i przedstawianych dowodów zakupu materiałów i potwierdziły
prawidłowość założeń tych kalkulacji.
Odwołujący odnosił swoje porównania do wartości szacunkowej zamówienia i do
kalkulacji własnej oferty. Bezsprzecznie średnia cena złożonych ofert wynosi około 11 mln
zł, ale średnią ofert zawyżyły podmioty nie mające wcale doświadczenia, lub też aktualnego
doświadczenia w realizacji usług FM na specyficznym obiekcie Stadionu Narodowego, to jest
odwołujący i wykonawca Warbud Vinci Facilities Sp. z o.o., a podmioty które wcześniej
pełniły obsługę techniczną tego obiektu zaoferowały ceny najniższe. Dwa skarżone
podmioty, które złożyły oferty z najniższymi cenami praktycznie znają obiekt, gdyż go
wcześniej obsługiwały, potrafiły skalkulować w cenie ryzyka związane z utrzymaniem
technicznym obiektu Stadionu Narodowego na realnym poziomie. Inne podmioty, mogły te
koszty z tytułu ryzyka założyć na poziomie wyższym z racji niepełnej znajomości obiektu.
Zamawiający wymaga ciągłej obecności na obiekcie 4 osób z obsługi technicznej, natomiast
z wyjaśnień odwołującego wynika, iż założył on większą ilość osób - 29 pracowników, co bez
wątpliwości wpłynęło na zanotowane różnice cenowe.
Koszty pracownicze w obrębie elementu pierwszego - wynagrodzenia ryczałtowego
mają zasadnicze znaczenie. Jest to powyżej 50% kosztów tego elementu zamówienia.
obydwaj wykonawcy wezwani do wyjaśnień udokumentowali wysokość wynagrodzeń,
przewyższającą poziom płac minimalnych i wymaganą obsadę osobową. Przy czym
zorganizowanie pracy stałej ekipy technicznej i nadzorującej leżało po stronie wykonawców.
Oprócz kosztów osobowych drugi znaczący koszt to usuwanie usterek i zabezpieczanie
awarii. W zakres tej usługi wchodzi jednak jedynie usuwanie drobnych awarii i ponoszenie
kosztów związanych z tym materiałów. Natomiast inne awarie, wymagające większych
nakładów - usuwa albo gwarant, albo zamawiający udziela odrębnego zlecenia wykonawcy
zamówienia bądź zewnętrznemu podmiotowi, gdyż nie są objęte tym zamówieniem.
Konsorcjum FB Serwis odnośnie ilości zużywanych materiałów eksploatacyjnych na obiekcie
ma bieżące rozeznanie, i wie jaki są koszty wymiany bądź uzupełniania tych materiałów.Źródła światła, te największe (meta-halogeny), są kosztem zamawiającego. Koszt wymiany
pozostałych źródeł światła nie jest tak wielki z uwagi na zastosowanie materiałów o dużej
trwałości (ok. 30000 godzin trwałości). Przystępujący - konsorcjum FB Serwis do bieżącego
zabezpieczenia obsługi technicznej dedykuje własnych pracowników, których zatrudnia na
umowę o pracę przy kalkulacji kosztowej, która wypełnia dyspozycję art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, a obrazują to przedstawione wyliczenia, iż podane wynagrodzenie jest wyższe
od płacy minimalnej zakładanej w trakcie realizacji zamówienia. Współpracuje z
podwykonawcami, którymi najczęściej są serwisy specjalistyczne. W cenie oferty ujął
wymagany zakres ubezpieczeń OC, co udokumentował w wyjaśnieniach. W kwestii
oprogramowania konsorcjum FB Serwis ma wdrożony system komputerowy taki, jakiego
zamawiający wymaga i system ten aktualnie jest wykorzystywany, w wyjaśnieniach ceny
podał więc jedynie koszty, które wiążą się z utrzymaniem systemu. Odnośnie stawek za
roboczogodzinę - to jest faktem, że są one wyższe niż Veoli i odwołującego, i na tej
podstawie wykonawca może osiągać wyższe zyski za faktycznie realizowany zakres
zamówienia obsługi imprez całostadionowych.
Nie jest dozwolone tzw. subsydiowanie skrośne - pokrywanie kosztów danego
kontraktu z innej działalności wykonawcy. Nie ma natomiast, co do zasady, przeszkód
prawnych do budowania wewnętrznej strategii przedstawianej ceny ofertowej za elementy
zamówienia. Ceny oferty konsorcjum FB Serwis w poprzednim przetargu i w obecnym nie
różnią się w znaczący sposób. Wykonawca mógł obniżyć cenę z uwagi na oczekiwaną przez
zamawiającego optymalizację świadczenia usługi i obniżkę kosztów, bazując jednak na
realnym poziomie wymagań i kosztów, które w sposób najbardziej pełny są mu znane.
Warunki zamówienia nie narzucały z góry wzoru prawidłowej kalkulacji kosztów, gdyż
to właśnie wykonawcy posiadają najlepszą wiedzę w zakresie sposobu kalkulowania ceny
ofertowej i własnych możliwości w tym zakresie. Z kolei konsekwencje w postaci odrzucenia
oferty można zastosować jedynie wówczas, gdy istnieją prawne i faktyczne podstawy do
uznania, że cena jest rażąco niska. Za trafny należy uznać pogląd wyrażony w wyroku KIO z
dnia 24 czerwca 2010 roku (KIO/UZP 1135/10, KIO/UZP 1136/10) że: „Biorąc pod uwagę
doniosłość czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Zamawiający
winien wykazać przy użyciu dostępnych środków dowodowych w sposób bezsprzeczny, że w
konkretnym stanie faktycznym każdy podmiot uznałby taką cenę za rażąco niską".
Wykonawca wezwany ma udowodnić, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Natomiast ciężar dowodowy, że złożone wyjaśnienia
wraz z przedstawionymi dowodami nadal nie pozwalają na usunięcie wątpliwość co do
możliwości wykonania danego zamówienia za zaoferowana cenę - obciąża zamawiającego.
Powyższemu nie zaprzecza treść art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 191 ust. 1a, że
obowiązek wykazania iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowej sprawie zamawiający zasadnie uznał, że wyjaśnienia złożone przez
konsorcjum: FB Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A. oraz Veolia Industry Polska Sp. z o.o.
były przekonywujące, a jednocześnie brak było podstaw, aby wykazać faktycznie, w sposób
obiektywny, że cena wskazana przez ww. oferentów były rażąco niskie, w szczególności
spekulacyjne, oparte na nierzetelnych kalkulacjach, co mogłoby stwarzać zagrożenie
należytego wywiązania się przez wykonawców z umowy (por. wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, XIX Ga 3/07). Poza tym, należało także podkreślić,że przepisy ustawy Pzp wymagają dla odrzucenia oferty, aby cena była nie tylko niska, ale w
sposób nieodparcie narzucający takie wnioski - rażąco niska. Wykonawcy udzielający
wyjaśnień potwierdzili, że brali pod uwagę cały zakres zamówienia i dokonali rzetelnej
kalkulacji ceny oraz przedstawili stosowne wyjaśnienia (merytorycznie i dowodowo zbliżone),
czego odwołujący nie był w stanie obiektywnie podważyć.
Odwołujący powoływał się na niemożność wykonania za wskazaną cenę elementów
tego zamówienia (kosztów materiałowych, kosztów wynagrodzeń, przeglądów na obiekcie).
Izba nie uwzględniła dowodów przedstawionych przez odwołującego, w tym:
a) kalkulacji ceny oferty odwołującego, którą według własnych założeń odwołujący
uznawał za właściwą,
- dowody te dotyczą wybiórczych elementów przedmiotu zamówienia, dostępnych
odwołującemu - ofert podwykonawców robót składanych odwołującemu, a nie dotyczą
możliwości wykonawców konsorcjum: FB Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A. oraz Veolia
Industry Polska Sp. z o.o. i uzyskiwanych przez tych wykonawców ofert cenowych za
podwykonawstwo, czy na zakup materiałów.
Wykonawca konsorcjum: FB Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A. oraz Veolia
Industry Polska Sp. z o.o. składając wyjaśnienia dostosował się do wymagań przepisu art. 90
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz dyspozycji zamawiającego, w tym przedłożyli (zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa) szczegółowe tabelaryczne kalkulacje kosztowe wraz
załącznikami (ofertami podwykonawców i dostawców), które przedstawiają kalkulację ceny
ofertowej uwzględniając, koszty zakupów materiałów, koszty pozostałych robót, przeglądów
poziom zysku, koszty osobowe, a więc obejmują całkowitą kalkulację cenową.
Stawki wynagrodzenia godzinowego według punktu 2 i 3 Formularza kosztowego –
za obsługę imprez całostadionowych - nie były przez odwołującego kwestionowane, gdyż w
ofertach konkurentów były one wyższe, niż w ofercie odwołującego. Wynagrodzenie za
zakres zamówienia według punktu 1 tego Formularza ma charakter ryczałtowy, które
zgodnie z art. 632 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, nie może być podwyższone nażądanie przyjmującego zamówienie, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym wszelkie kalkulacje
i kosztorysy mają jedynie charakter pomocniczy, służą jako narzędzie skalkulowania ceny
oferty i dają zamawiającemu możliwość zapoznania się ze sposobem tej kalkulacji.
Ceny ofert za elementy przedmiotu zamówienia, a zatem i całkowite poszczególnych
oferentów różnią się znacznie i właśnie w tym tkwi siła konkurencyjna poszczególnych
wykonawców, że potrafią uzyskiwać najbardziej korzystne ceny dla rozwiązań wymaganych
przez zamawiającego. Istotne znaczenie dla ustalanych cen ma organizacja, wypracowane
metody wykonania, rozłożenie kosztów ogólnych, posiadane rezerwy, nawiązane kontakty
handlowe, doświadczenie przy realizacji poprzednich kontraktów. Odwołujący w swoich
kalkulacjach cenowych i założeniach, pomija wszystkie indywidualne cechy i możliwości
skarżonych wykonawców, ich specyfikę i organizację pracy. Nie ulega wątpliwości, że każdy
z wykonawców odmiennie rozkładał również kwestie związane z ryzykiem i zyskiem za
poszczególne elementy zamówienia. Pominięcie indywidualnych możliwości i właściwości
wykonawców konsorcjum: FB Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A. oraz Veolia Industry
Polska Sp. z o.o. również w sposób negatywny obciąża rzetelność kalkulacji odwołującego w
odniesieniu do cen ofert konkurentów i celność argumentacji przedstawionej przez
odwołującego.
Abstrahując od faktu, iż wyjaśnienia i dowody w przedmiotowej sprawie po stronie
przystępującego konsorcjum: FB Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A. oraz Veolia Industry
Polska Sp. z o.o.
były satysfakcjonujące, należy dodać, iż oceniając wyjaśnienia,
zamawiający nie może rozstrzygać ewentualnych wątpliwości na niekorzyść wykonawcy
udzielającego wyjaśnień, o ile nie jest w stanie podważyć (obiektywnie) wyjaśnień
wykonawcy, gdyż byłoby to przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a w konsekwencji, nie było uzasadnienia (faktycznego/prawnego)
dla odrzucenia skarżonych ofert z podanych w odwołaniu przyczyn.
Fakt dotychczasowej realizacji zamówienia obsługi technicznej obiektu Stadionu
Narodowego obiektywnie dawał konsorcjum FB Serwis S.A. przewagę w tym znaczeniu, że
wszystkie aspekty zamówienia są dla tego wykonawcy dokładnie znane. Treść SIWZ, Opis
potrzeb i wymagań w odniesieniu do sposobu kalkulacji kosztów oferty, jakkolwiek obszerne,
mogły budzić wątpliwości wykonawców.
Zamawiający w udzielonych wyjaśnieniach odmówił przedstawienia danych odnośnie
zakresu rzeczowego materiałów eksploatacyjnych w ubiegłym roku (pytanie 42).
Wykonawcom przysługiwało jednak odwołanie od postanowień SIWZ, skoro uznawali że
dane nie były wystarczające do prawidłowego skalkulowania ceny oferty.
Szczegółowe i precyzyjne dane o przedmiocie zamówienia mogłyby wyrównać
poziom wiedzy między dotychczasowym wykonawcą a innymi, którzy ubiegali się o dane
zamówienie. Termin na rewizję postanowień SIWZ upłynął i wykonawcy przyjęli takie
założenia kalkulacyjne, jak rozumieli wymagania zakresu rzeczowego i kosztowego
przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagę sytuację konsorcjum FB Serwis S.A., zdaniem Izby ma ono
możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia za zaoferowane cenę. To samo odnosi się
do wykonawcy Veolia.
Z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek
odrzucenia oferty, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Takie same wytyczne zawiera art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, że zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W nawiązaniu do zakresu żądanych wyjaśnień
szczegółowych, mających udowodnić realność zaoferowanej ceny i możliwość należytego
wykonania zamówienia w ramach tej ceny, zamawiający ma obowiązek uwzględnić cenę
całkowitą oferty.
Zdaniem Izby wyjaśnienia wezwanych wykonawców złożone w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp potwierdzają możliwość realizacji zamówienia za zaoferowaną kwotę oraz
uwzględniają koszty wykonania zamówienia wraz z zyskiem.
Stawiany zarzut czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawcę konsorcjum: FB
Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A. sprowadzał się do zaoferowania realizacji przedmiotu
zamówienia poniżej kosztów wykonania tych usług, a więc do ceny rażąco niskiej. Skoro
zarzut ten nie znalazł potwierdzenia, w konsekwencji nie doszło do naruszenia art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003r., Nr 153, poz. 1503), który mówi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w
celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zarzut ten został przez odwołującego podniesiony
jedynie w uzasadnieniu odwołania i nie był podtrzymany na rozprawie.
Reasumując, złożone wyjaśnienia przez obydwu wykonawców konsorcjum FB Serwis
S.A., jak i wykonawcę Veolia Industry Polska S.A. zostały prawidłowo ocenione przez
zamawiającego, jako że są one pełne, mają charakter szczegółowy, konkretny,
weryfikowany, odnoszący się do danego postępowania przetargowego, a ponadto
potwierdzone zostały wiarygodnymi dowodami, poświadczającymi możliwość realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę.
Zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
1.
art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez
konsorcjum FB Serwis S.A., w zakresie rażąco niskiej ceny, zawierających informacje
bezprawnie utajnione.
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum FB Serwis S.A., jak i wykonawcę Veolia
Industry Polska S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz jako zawierających rażąco niskie ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
- nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.
W konsekwencji oddalenia poprzedzających zarzutów odwołującego, nie podlegał
uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej, gdyż konsorcjum FB Serwis S.A. złożyło ofertę niepodlegającą
odrzuceniu, która została oceniona jako najkorzystniejsza na podstawie wyznaczonych w
SIWZ kryteriów oceny.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba
zaliczyła uiszczony przez odwołującego wpis na poczet kosztów postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:
..………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego konsorcjum
IMPEL Tech Solutions
"COMPANY" Sp. z o. o. Sp. k., ul. Marsa 56 A; 04
-242 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
IMPEL Tech
Solutions "COMPANY" Sp. z o. o. Sp. k., ul. Marsa 56 A; 04-242 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 149/16
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia, prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego na „Świadczenie usługi obsługi technicznej PGE Narodowego w
Warszawie " (Dz. Urz. UE 2015/S 149-275941 z 05.08.2015 r.), zostało wniesione w formie
pisemnej w dniu 4 lutego 2016 r. odwołanie wykonawcy: IMPEL Tech Solutions "COMPANY"
Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym
terminie.
Odwołanie zostało złożone skutkiem powiadomienia w dniu 25 stycznia 2016 r. o
wyniku postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum:
FB Serwis S.A. (lider), z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Servicios S.A. z siedzibą w
Madrycie, dalej zwane „konsorcjum FB Serwis S.A.”, zakwalifikowaniu na drugiej pozycji
oferty wykonawcy Veolia Industry Polska S.A. z siedzibą w Poznaniu, a na trzeciej pozycji
oferty odwołującego.
Odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), dalej „ustawy Pzp” - czynności
zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu polegających na:
- nieodtajnieniu ofert: złożonych przez wykonawcę Veolia Industry Polska S.A., przez
konsorcjum wykonawców: FB Serwis S.A.; Ferrovial Servicios S.A. oraz
- na wyborze oferty złożonej przez konsorcjum FB Serwis S.A. w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z zaskarżonymi czynnościami, odwołujący zarzucił zamawiającemu spółce
PL.2012+ Sp. z o.o. naruszenie przepisów ustawy Pzp, mające wpływ na wynik
postępowania, a mianowicie:
1.
art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez
konsorcjum FB Serwis S.A., w zakresie rażąco niskiej ceny, zawierających informacje
bezprawnie utajnione.
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum FB Serwis S.A., jak i wykonawcę Veolia
Industry Polska S.A. oraz jako zawierających rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
3.
art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
odtajnienia wyjaśnień złożonych przez konsorcjum FB Serwis S.A. w zakresie
objętym tajemnicą przedsiębiorstwa;
2.
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Veolia Industry Polska S.A. z siedzibą w
Poznaniu oraz oferty złożonej przez konsorcjum FB Serwis S.A., na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, gdyż zawierają rażąco niskie ceny;
3.
dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej spośród
niepodlegających odrzuceniu ofert, złożonych przez wykonawców niewykluczonych z
postępowania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na swój
interes prawny, że w przypadku prawidłowego zastosowania przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień
publicznych mających wpływ na wynik postępowania, a odwołujący mógłby pozyskać
zamówienie w przedmiotowym postępowaniu ponieważ jego oferta jest ważna i nie podlega
odrzuceniu, a w przypadku uwzględnienia odwołania jest ofertą najkorzystniejszą.
Zaznaczał, że w przedmiotowym stanie faktycznym, podnoszone w odwołaniu zarzuty
dotyczą prowadzenia niniejszego postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp
oraz wskazują wprost na uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy, poprzez realne
ryzyko pozbawienia odwołującego szans na uzyskanie zamówienia. W przypadku, gdyby
zamawiający zachował się zgodnie z literą prawa, oferta wykonawcy Veolia Industry Polska
S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz oferta konsorcjum FB Serwis S.A. zostałaby odrzucone z
uwagi na zarzut rażąco niskiej ceny. Tym samym interes odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku (szkody) w sferze praw
wykonawcy oraz interesu gospodarczego, objawiającego się w możliwości utraty dostępu do
zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków. Ponadto szkoda jakiej może
doznać odwołujący będzie wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
Zarzut I - naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że powziął wiadomość o zastrzeżeniu jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji w ofercie złożonej przez konsorcjum FB Serwis S.A. Konsorcjum
zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, zobowiązujące tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Ze względu na swoje wątpliwości, co do kalkulacji ceny przez konsorcjum FB Serwis
S.A. oraz zasadności samego zastrzeżenia dokonanego przez tego wykonawcę, odwołujący
w dniu 16 stycznia 2016 r. zwrócił się do zamawiającego z prośbą o udostępnienie treści
złożonych przez konsorcjum wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołującemu
została udzielona negatywna odpowiedź zamawiającego w przedmiocie udostępnienia oraz
odtajnienia złożonych przez konsorcjum FB Serwis S.A. wyjaśnień.
Odwołujący poczytał stanowisko zamawiającego jako zaniechanie udostępnienia
bezprawnie utajnionej części oferty konsorcjum FB Serwis S.A., zatem z obawy przed
upływem terminu do wniesienia odwołania (zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2009 r. sygn. KIO/UZP 364/09, moment uzyskania informacji
o zastrzeżeniu przez innego wykonawcę części oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowi początek biegu terminu na wniesienie środka ochrony) podjął decyzję o wniesieniu
odwołania w terminie 10 dni od dnia otwarcia ofert, zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu części oferty
konsorcjum zawierającej informacje bezprawnie utajnione.
Odwołujący wskazywał, że postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne. Zasada
jawności w systemie zamówień publicznych jest jedną z zasad, które należy uwzględniać w
trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania. Zasadę jawności wyraża art.
8 ustawy Pzp. Zasada ta, przejawia się zarówno poprzez udzielenie informacji o zamiarze
udzielenie zamówienia, rozpoczęciu procedury oraz jawności całej dokumentacji w zakresie
postępowania o udzielenie zamówienia. Każde naruszenie zasady jawności przyczynia się
do wadliwości postępowania. W procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia
się dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia określonego rodzaju zamówienia oraz w
jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tajemnica
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania w sprawie zamówienia
publicznego i jako taka nie może być interpretowana w sposób rozszerzający, co
naruszałoby uprawnienia wykonawców uczestniczących w postępowaniach.
Odwołujący zaznaczał, że powziął wątpliwości w zakresie kalkulacji ceny oferty
złożonej przez konsorcjum FB Serwis S.A., a zaniechanie odtajnienia części tej oferty, w tym
złożonych wyjaśnień, uniemożliwia odwołującemu potwierdzenie jego założeń i oceny w
przedmiotowym zakresie. W opinii odwołującego, utajnienie oferty złożonej przez konsorcjum
FB Serwis S.A. odbiera innym wykonawcom prawo do weryfikacji poprawności kalkulacji
ceny złożonej przez konsorcjum oferty, a materiał przez nie zastrzeżony nie zasługuje na
objęcie klauzulą tajności.
Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Obowiązkiem
zamawiającego jest w każdym wypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący argumentował, że zamawiający nie może biernie, bez cienia
krytyki przyjmować i stosować, jako obowiązujących, zastrzeżeń składanych przez
wykonawców, w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. To na zamawiającym spoczywa
obowiązek stosowania zasady, określonej przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady
jawności prowadzonego postępowania. Odwołujący zaznaczył, że ma świadomość, że
przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, została wyłączona powyższa zasada, jednakże
wyłączenie powinno mieć zastosowanie w wyjątkowych sytuacjach. Ponadto, odwołujący
wskazywał, że to na konsorcjum FB Serwis S.A. spoczywa ciężar dowodu, że wyłączenie
jawności było skuteczne, gdyż z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne.
Funkcją zasady jawności jest zapewnienie przejrzystości na każdym etapie postępowania,
przy założeniu, że wszelkie ograniczenia jawności mogą być wprowadzane jedynie w drodze
wyjątku i na podstawie wyraźnego upoważnienia wyrażonego wprost w przepisie ustawy
Pzp. Odwołujący nie godził się ze stanowiskiem, że to na nim, który nie ma możliwości
zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, spoczywałby
obowiązek dowodowy na okoliczność bezskuteczności zastrzeżeń. Podnosił, że wykładnia i
ocena prawidłowości zastosowania danego przepisu ustawy Pzp winna odbywać się mając
zawsze na względzie, poszanowanie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych.
Stosownie do wyżej wymienionego przepisu zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko do przypadków i
według zasad określonych w ustawie Pzp. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane (...). Skoro więc zamawiający może z woli ustawodawcy, ograniczyć
dostęp do informacji zawartych w ofercie tylko w ustawowo określonych przypadkach, to aby
móc skorzystać z tego uprawnienia zgodnie z ustawą, musi on uprzednio stwierdzić, że
zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w ustawie. Jego
obowiązkiem jest w szczególności zbadanie czy informacje objęte przez wykonawcę
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 Uznk. Niewykonanie tego obowiązku może doprowadzić do wadliwości
postępowania o udzielenie zamówienia mogącego skutkować wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy o wykonanie przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta może być
ponadto przedmiotem oceny organów uprawnionych do badania kwestii związanych z
naruszeniem dyscypliny finansów publicznych w zakresie racjonalności, gospodarności
wydatkowania środków publicznych (...). Zastrzeżeniu oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa
może podlegać tylko niezbędny jej fragment czy nawet określony zapis, chyba, że ujawnienie
tej części informacji stanowiłoby podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ale ten fakt - wykonawca, winien wykazać
zamawiającemu. Dlatego też ocenie zamawiającego winien podlegać każdy zastrzeżony
dokument oferty, każda jego strona. Zdaniem odwołującego, konsorcjum FB Serwis S.A.
bezpodstawnie utajniło złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a zamawiający
niesłusznie podtrzymał klauzulę tajności, nie udostępniając złożonych wyjaśnień pozostałym
uczestnikom postępowania, zwłaszcza w sytuacji, w której zachodzi uzasadnione
podejrzenie, że cena za którą konsorcjum FB Serwis S.A. zamierza zrealizować zamówienie
jest w sposób oczywisty zaniżona.
Zarzut II - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp
oraz art. 91 ust 1 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego, czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez konsorcjum FB Serwis S.A. dokonana przez zamawiającego jest bezpodstawna i
dokonana została z naruszeniem prawa, gdyż złożona w postępowaniu oferta zawiera
rażąco niską cenę.
Zgodnie z pkt. 2.1 Rozdziału I specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) -
przedmiot zamówienia obejmuje wykonywanie w okresie 36 miesięcy kompleksowych usług
związanych z obsługą techniczną oraz obsługą administracyjną nieruchomości, na którą
składają się:
-
Stadion wraz z terenem stanowiącym działki o nr ew., 12/1 i 12/2 z obrębu 3 01-01 w
rejonie AS. Ks. j. Poniatowskiego, ul. Wybrzeże Szczecińskie i Al. Zielenieckiej, na terenie
Dzielnicy Praga Południe w Warszawie;
-
Budynek zaplecza administracyjno-technicznego położony po północnej stronie
stadionu przy ul. Siwca w Warszawie siedziby PL 2012+ Sp. z o.o.;
-
Zaplecze kontenerowe po południowej stronie przy Al. Ks. J. Poniatowskiego;
-
Infrastruktura, instalacje i urządzenia przylegającego terenu do stadionu położonego
na działkach o nr ew. 12/1 i 12/2 z obrębu 3-01-01 w rejonie Al. Ks. J. Poniatowskiego, ul.
Wybrzeże Szczecińskie i Al. Zielenieckiej, na terenie Dzielnicy Praga Południe w Warszawie
oraz część kanalizacji deszczowej odprowadzająca wodę deszczową do jeziora
Karnionkowskiego i Wisły znajdujące się poza w/w działkami wraz z ich wylotami.
W ramach przedmiotu zamówienia realizowana będzie usługa obsługi technicznej i
administracyjnej oraz przygotowanie i obsługa w zakresie technicznym imprez w obszarze
przedmiotowych budynków i nieruchomości tzw. FM (Facility Management). Zgodnie z
Rozdziałem 2 SIWZ - Zestawienie podstawowych zadań i obowiązków Wykonawcy - zakres
usług obejmuje:
1.
W zakresie utrzymania budynków i nieruchomości:
a.
Nadzór nad systemami automatyki i bezpieczeństwa technicznego,
b.
Nadzór nad elementami wyposażenia sieci zewnętrznych wymagających serwisu i
konserwacji (w tym ewentualne czyszczenia i udrażnianie instalacji),
c.
Całodobowy nadzór systemu BMS (firmy TAC Schneider),
d.
Nadzór nad właściwą pracą urządzeń i instalacji, kontrola poprawności parametrów
mediów (powietrza, wody technologicznej, temperatury, ciśnienia),
e.
Przygotowanie oraz realizacja szczegółowego zakresu prac i Planu Konserwacji
Zapobiegawczej PPM (procedury, karty, itp.) dla wszystkich systemów, instalacji i urządzeń
zgodnie z dokumentacją obiektów i nieruchomości (DTR-kami), przepisami prawa Polskiego,
oraz wiedzą techniczną,
f.
Obsługa techniczna realizowana przez pracowników technicznych Wykonawcy na
Obiektach i Nieruchomości przez 7 dni w tygodniu całodobowo 365/ 366 (/rok przestępny)
dni w roku,
g.
Zapewnienie odpowiedniej (zwiększonej ilości personelu) obsady podczas
przygotowania do Imprez i trwania Imprez - przez zapewnienie dodatkowo: minimum jednej
osoby do obsługi systemu BMS oraz dodatkowej ilości techników i inżynierów obiektu. W
zależności od potrzeb Zamawiający poinformuje z wyprzedzeniem o potrzebnej Ilości
personelu,
h.
Ustawianie parametrów wentylacji i sterowanie oświetleniem w celu zapewnienia
odpowiedniego komfortu, w tym realizacja poleceń Zamawiającego we wszystkich obszarach
i strefach np.: sale konferencyjne, powierzchnie najmu, loże.
i.
Prowadzenie książek obiektów budowlanych.
2.
W zakresie przeglądów i konserwacji:
a.
opracowanie, a następnie po uzgodnieniu z Zamawiającym wdrożenie i realizacja
szczegółowego rocznego planu obchodów, przeglądów i konserwacji okresowych dla
urządzeń, instalacji, systemów wyposażenia w obiektach i nieruchomości (Plan Konserwacji
Zapobiegawczej - PPM,
b.
realizowanie wszystkich czynności zgodnie z czasami reakcji do prowadzenia stałej
usługi Service Level Agreement. (SLA) oraz Key Performance Indicators (KPi),
c.
utrzymywanie instalacji i urządzeń w pełnej sprawności technicznej tj. wykonywanie
czynności konserwacyjnych w cyklach wynikających z planu przeglądów i konserwacji,
zgodnych z wymaganiami producentów, dostawców i gwarantów oraz zasadami wiedzy
technicznej, przepisów i norm,
d.
prowadzenie stosownej dokumentacji w zakresie realizowanego planu przeglądów i
konserwacji okresowych,
e.
wykonanie okresowych kontroli i pomiarów instalacji technicznych zgodnie z
wymogami Prawa Budowlanego, w tym: instalacje wentylacyjne, przewody spalinowe,
instalacje gazowe, instalacje elektryczne, instalacje odgromowe oraz pozostałe instalacje
budynkowe, w szczególności związane z ochroną środowiska oraz bezpieczeństwem
pożarowym. Pomiary dotyczą m.in. rocznych pomiarów rezystancji, instalacji odgromowej,
pięcioletnich pomiarów instalacji elektrycznych, pomiarów rezystancji izolacji, skuteczności
ochrony przed porażeniem, natężenia oświetlenia,
f.
wykonanie okresowych przeglądów zgodnie z wymogami Prawa Budowlanego
(przeglądy półroczne, roczne i pięcioletnie), dla obiektu PGE Narodowy, budynku zaplecza
administracyjno- technicznego wraz budynkiem stacji transformatorowej i stolarnią oraz
zaplecza kontenerowego. Przegląd pięcioletni wykonać należy do X 2016,
g.
wspieranie Zleceniodawcy w kontaktach, negocjacjach i przy zawieraniu umów z
dostawcami mediów oraz z innymi podwykonawcami,
h.
przygotowywanie dla Zamawiającego ofert dotyczących usuwania usterek i usuwania
awarii wg wymagań Zamawiającego.
3.
W zakresie usuwania usterek i awarii.
a.
usuwanie wszelkich bieżących usterek dot. obsługiwanych instalacji (drobne naprawy,
korekty nastaw regulatorów i sterowników, uzupełnianie izolacji, wymiana elementów
armatury, udrażniane, a także reagowanie na pozostałe zdarzenia występujące na
obiektach).
Przedmiotem umowy nie jest usuwanie usterek spowodowanych umyślnie przez Najemców z
tym, że udowodnienie „umyślności" leży po stronie Wykonawcy.
b.
utrzymywanie Helpdesku przez całą dobę 365/366 dni w roku gwarancja czasu
rozpoczęcia interwencji zgodnie z określonymi czasami wykazanymi w tabelach w pkt 4,2 i
zasadami opisanymi w pkt. 4,3.
4.
W zakresie współpracy z osobami trzecimi, w tym Najemcami.
a.
zapewnienie specjalistycznych serwisów do obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji
i systemów zgodnie z wymaganiami wynikającymi z zapisów w DTR urządzeń oraz
wymogami prawa,
b.ścisła współpraca w ramach wykonywania przedmiotu zamówienia z pozostałymi
służbami takimi jak ochrona, serwis sprzątający i inne, w tym także usuwanie zgłoszonych
awarii i usterek przez powyższe służby,
c.
zapewnienie nadzoru, w tym szczególności udostępniania obszarów i pomieszczeń
oraz udział odpowiedniej ilości techników w testach i sprawdzeniach oraz kontrolach, w
których podwykonawcy na zlecenie Zamawiającego wykonywać będą przeglądy i czynności
serwisowe dla systemów, instalacji i urządzeń opisanych w Załączniku nr 13,
d.
zapewnienie nadzoru, w tym szczególności udostępniania obszarów i pomieszczeń
oraz udział odpowiedniej ilości techników we współpracy z organizatorami lub/i z
podwykonawcami organizatorów imprez w tym w szczególności imprez masowych,
e.
zapewnienie nadzoru, a szczególności: wykonywanie czynności obejmujących
wyłączenia, przyłączenia, instalacji, urządzeń i systemów, wykonywanie testów i czynności
kontrolnych
w tym czynnościach odbiorowych w związku z wykonywaniem prac
aranżacyjnych w obszarach przeznaczonych do najmu bądź wynajmowanych oraz dla
potrzeb imprez wg uzgodnionych procedur
z podmiotami realizującymi te prace na podstawie
dokumentacji zatwierdzonej przez Zamawiającego,
f.
współpraca m.in. w zakresie przyjmowania i realizacji zleceń (w tym usuwania awarii)
dotyczących obsługiwanych i zainstalowanych na powierzchniach Najemców urządzeń,
instalacji i systemów technicznych, o ile nie są one objęte serwisem najemcy,
g.
wykonywanie drobnych prac (montaż, demontaż) w tym w szczególności dotyczących
elementów wyposażenia trybun np.: krzesełka stadionowe jednorazowo w ilości do 300 szt,
barierek jednorazowo o długości nie większej niż 20 mb i elementy przeszklonych
jednorazowo o pow. nie większej niż 50 m2, itp.
5.
W zakresie prowadzenia raportowania i dokumentacji.
a.
sporządzanie szczegółowych raportów miesięcznych na podstawie zbieranych i
przetwarzanych w specjalistycznych narzędziach informatycznych dotyczących: pracy
urządzeń, instalacji oraz systemów; ilości i jakości obsługi zgłoszeń na Helpdesk, realizacji
prac podczas przygotowania i obsługi imprez, itp. Ponadto, na bazie zgromadzonych danych
raporty miesięczne zawierać będą: propozycje optymalizacji wydajności lub/i optymalizacji
zużycia mediów, zalecenia i wytyczne dla zwiększenia niezawodności w funkcjonowaniu
urządzeń, instalacji i systemów, status realizacji zgłoszeń przeglądowych w skali planu
miesięcznego oraz rocznego, status realizacji zgłoszeń bieżących, dane dotyczące
wymienionych materiałów eksploatacyjnych, części i podzespołów zamiennych,
b.
wykonywanie przewidzianych przepisami okresowych przeglądów obligatoryjnych
oraz kontroli i pomiarów technicznych instalacji i urządzeń wraz z prowadzeniem
dokumentacji w tym zakresie (książka obiektu budowlanego) na podstawie pisemnego
upoważnienia Zleceniodawcy dla Wykonawcy/Wykonawców.
c.
prowadzenie i bieżącą aktualizację dokumentacji technicznej Obiektu zgodnie z
wymogami prawa w tym w szczególności: nanoszenie zmian, udostępnianie dokumentacji,
rejestrowanie zmian w dokumentacji w przypadku wdrażania usprawnień i udoskonaleń lub
w przypadku dostarczenia dokumentacji przez Zamawiającego oraz wprowadzenia
jakichkolwiek zmian w dokumentacji, itp., w tym prowadzonej w Wersji elektronicznej.
6.
W zakresie dokonywania usprawnień i udoskonaleń.
a.
przedstawianie Zamawiającemu propozycji i projektów dotyczących zmian mających
na celu usprawnienie lub/i ulepszenie w funkcjonowaniu infrastruktury technicznej obiektu,
b.
wykonywanie uzgodnionych z Zamawiającym zmian, usprawnień i ulepszeń w
obrębie obsługiwanych instalacji i urządzeń,
c.
kreatywne poszukiwanie rozwiązań organizacyjnych i technologii mających na celu
obniżanie kosztów funkcjonowania Obiektów i Nieruchomości przy jednoczesnym
zachowaniu komfortu użytkowania Obiektu oraz zapewnienie Zamawiającemu dostępu do
najlepszych i innowacyjnych rozwiązań w systemach informatycznych (również wykonywanie
usługi przy wsparciu grupy/firmy wspomagających funkcjonowanie Helpdeskm oraz
planowanie i wykonywanie czynności Planowej Konserwacji Zapobiegawczej (PPM),
d.
uwzględnianie konstruktywnych uwag Zamawiającego i użytkowników Obiektu
związanych ze świadczonymi usługami.
7.
W zakresie zagrożeń.
a. informowanie Zamawiającego o występujących lub mogących wystąpić awariach,
uszkodzeniach i innych zagrożeniach mających związek z instalacjami i urządzeniami oraz
podejmowanie w nagłych przypadkach natychmiastowych i samodzielnych działań w celu
uchronienia Zamawiającego przed wystąpieniem szkód lub zagrożeń dla użytkowników tj.
wykonywanie działań wyprzedzających zmniejszających do minimum możliwość wystąpienia
usterek i awarii.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w SIWZ, Wykonawca
zobowiązany jest spełnić warunki elastycznej, dostosowanej do specyfiki obiektu organizacji
specjalistów i techników w celu zapewnienia ciągłości funkcjonowania obiektu, poprawności
obsługi urządzeń i instalacji, przy jednoczesnym optymalizowaniu kosztów ponoszonych
przez Zamawiającego. Cyklicznie, co 12 miesięcy realizacja przedmiotu umowy będzie
audytowana przez komisję w skład której wchodzą; trzech przedstawicieli Zamawia
jącego
lub/i wskazanych przez Zamawiającego oraz trzech przedstawicieli Wykonawcy. Audyt
będzie miał na celu kontrolę sprawności i stanu infrastruktury technicznej obiektu oraz stan
optymalizacji kosztów i realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zastrzega sobie
prawo do żądania przeprowadzenia dodatkowego audytu w w/w zakresie, a Wykonawca
wykona taki audyt w ciągu miesiąca od momentu pisemnego zgłoszenia przez
Zamawiającego.
Dodatkowo, dla prawidłowego funkcjonowania Obiektów i nieruchomości, Wykonawca w
uzasadnionych przypadkach zapewni interwencję specjalistycznych służb inżynieryjnych
(specjaliści regulacji HVAC, audytorzy energetyczni, specjaliści BHP, ppoż., IT, itp.).
Odwołujący wyjaśniał, że w przedmiotowym postępowaniu, oferty złożyło [trzech]
wykonawców zgodnie z poniższym zestawieniem:
1. Konsorcjum (FB Serwis S.A - lider; Ferrovial Servicios S.A. - partner) - oferta uznana za
najkorzystniejszą;
cena brutto - 5.293.899 zł,
2.
Veolia Industry Polska Sp. z o.o. - cena brutto - 9.571.337 zł,
3.
Impel Tech Solutions sp. z o. o . - odwołujący; cena brutto -12.215.745 zł,
4.
Warbud VINCI Facilities Sp. z o. o.; cena brutto - 20.681.566,56 zł.
W analizie powyższego zestawienia, odwołujący podkreślał różnice dzielące ofertę
cenową konsorcjum FB Serwis S.A, wybraną przez zamawiającego za najkorzystniejszą,
względem pozostałych ofert. Na podstawie tego faktu stwierdził, że cena zaproponowana
przez konsorcjum nosi znamiona ceny rażąco niskiej, co zobrazował poniższym
zestawieniem:
Różnica wartości oferty konsorcjum FB Serwis S.A. w stosunku do drugiej oferty Veolia
Industry Polska Sp. z o.o. - 4 277 438,00 zł.
Różnica wartości oferty konsorcjum FB Serwis S.A w stosunku do oferty odwołującego -
6 921 846,00 zł.
Odwołujący wskazywał, co wynika z powyższego zestawienia, iż łączna cena oferty
konsorcjum FB Serwis S.A w trakcie trwania całej umowy odbiega od ceny odwołującego o
57 %, a od drugiej oferty złożonej przez wykonawcę Veolia Industry Polska Sp. z o.o. o
45 %.
Dodatkowo odwołujący przedstawił poniżej, w jakim stopniu wartość oferty
konsorcjum FB Serwis S.A. odbiega od budżetu zamawiającego:
Budżet zamawiającego przewidziany na zamówienie - 15 542 280,00 zł brutto
Konsorcjum FB Serwis S.A. - 5 293 899,00 zł brutto.
Veolia Industry Polska Sp. z o. o. - 9 571 337,00 zł brutto.
Odwołujący - 12 215 745,00 zł brutto.
Różnica wartości oferty konsorcjum FB Serwis S.A. w stosunku do budżetu wyrażona
wartościowo - 10 258 381,00 zł.
Różnica wartości oferty konsorcjum FB Serwis S.A w stosunku do budżetu wyrażona %-
66%.
Z powyższego zestawienia, skoro oferta konsorcjum FB Serwis S.A jest niższa od
budżetu zamawiającego o 66 %, odwołujący wnioskował, iż oferta tego wykonawcy, zawiera
warunki cenowe, które są wadliwie i nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem
niedoszacowania kosztów, bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz bez
uwzględnienia większości parametrów realizacji usługi niezbędnych do utrzymania wysokiej
jakości świadczonych usług wymaganych przez zamawiającego.
Odwołujący zaznaczał, że na podstawie swojego doświadczenia zawodowego,
technologii usługi i wydajności, które przyjął na odpowiednim, optymalnym poziomie, takżeby sprostać wymaganiom SIWZ i znajomości specyfiki przedmiotu zamówienia -
skalkulował w aktualnym przetargu rzeczywistą i realną wartość usług, w taki sposób aby
zapewnić zamawiającemu wysokie standardy określone przez niego w SIWZ.
Analogicznie, w ocenie odwołującego również oferta złożona przez wykonawcę
Veolia Industry Polska Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę, co zobrazował kolejnymi
tabelami.
Veolia Industry Polska Sp. z o. o - 9 571 337,00 zł.
Odwołujący - 12 215 745,00 zł.
Warbud VINCI Facilities Sp. z o. o - 20 681 566,56 zł.
Różnica wartości oferty Veolia Industry - 2 644 408,00 zł (względem oferty odwołującego).
Odwołujący zaznaczał, że łączna cena oferty wykonawcy Veolia Industry Polska Sp. z
o.o. w trakcie trwania całej umowy odbiega od ceny odwołującego o 22 %.
Dodatkowo
odwołujący przedstawił poniżej w jakim stopniu wartość oferty wykonawcy Veolia Industry
Polska Sp. z o.o. odbiega od budżetu zamawiającego:
Budżet zamawiającego przewidziany na zamówienie - 15.542.280,00 zł brutto.
Veolia Industry Polska Sp. z o. o. - 9 571 337,00 zł brutto.
Odwołujący - 12 215 745,00 zł brutto.
Różnica wartości oferty Veolia Industry Polska Sp. z o.o. w stosunku do budżetu wyrażona
wartościowo - 5 970 943,00 zł.
Różnica wartości oferty Veolia Industry Polska Sp. z o.o. w stosunku do budżetu
zamawiającego wyrażona % - 38%
Z powyższego zestawienia wynika, że również oferta wykonawcy Veolia Industry
Polska Sp. z o. o. jest niższa od budżetu zamawiającego o 38%, z czego odwołujący
wnioskował, iż oferta tego wykonawcy, zawiera warunki cenowe, które są wadliwie i
nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem niedoszacowania kosztów, bez
uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz bez uwzględnienia większości parametrów
realizacji usługi niezbędnych do utrzymania wysokiej jakości świadczonych usług
wymaganych przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że sam wykonawca Veolia Industry Service Sp. z o.o. w piśmie
z dnia 15 stycznia 2016 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdził, że zaoferowana przez niego cena stanowi około 62
% wskazanej przez zamawiającego wartości zamówienia i że przekroczyła próg 30%, o
którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp o ponad 8 %.
Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający w pkt. 12.3. SIWZ zdefiniował i podał sposób
kalkulacji kosztów przez wykonawców. Wykonawca kalkulując cenę ryczałtu miesięcznego
powinien uwzględnić koszty zapewnienia odpowiedniego potencjału ludzkiego, technicznego
i materiałowego, umożliwiającego Wykonawcy świadczenia usługi utrzymania ruchu w
zakresie kontroli, konserwacji, przeglądów okresowych i usuwania awarii w sposób zgodny z
wymaganiami Zamawiającego opisanymi w przedmiocie zamówienia, tj. Wykonawca
uwzględnić powinien m.in.:
a) koszty związane z wymogiem zapewnienia bezpośredniej obecności 24 godziny na dobę
minimum 4 techników obiektu średniodobowo wykonujących bieżącą obsługę, usuwających
awarie, obsługujących 24 h na dobę stację BMS oraz wykonujących czynności kontrolne i
konserwacyjne maszyn, urządzeń, systemów i instalacji wentylacji i klimatyzacji, wod-kan. i
energetyki cieplnej oraz stolarki/ślusarki drzwiowej i okiennej w dni robocze, wolne od pracy iświęta.
W pkt. 12.3. b w SIWZ Zamawiający sprecyzował koszty związane z dodatkowymi
obowiązkami Wykonawcy: „koszy związane z dodatkowymi obowiązkami techników obiektu,
o których mowa w pkt. A) powyżej dotyczącymi obsługi imprez(np. koncerty, imprezy
całostadionowe, imprezy sportowe, konferencje międzynarodowe) i innych imprez masowych
i wykonujących czynności kontrolne i obsługi maszyn, urządzeń, systemów i instalacji
wentylacji i klimatyzacji, wod - kan. oraz energetyki cieplnej, w obiekcie." Zamawiający w
zapisach SIWZ oszacował pulę 13.500 roboczogodzin jaką zamierza przeznaczyć na
realizację wyżej wymienionych zadań w trakcie realizacji zamówienia (36 miesięcy). Zatem
oczywiste było dla odwołującego, że tego typu imprezy na tak dużym obiekcie będą
wymagały zaangażowania dodatkowych osób (niezależnie od liczby dyżurnych techników na
obiekcie).
Odwołujący wskazał, że podczas dialogu konkurencyjnego zamawiający określił
minimalną liczbę pracowników niezbędnych do obsługi technicznej na ok. 25 osób.
Zaznaczał też, że w okresie realizacji zamówienia planowanych jest około 25 dużych imprez
(całostadionowych) oraz 500 mniejszych wydarzeń.
Ponadto, odwołujący podkreślał, że bardzo istotnym czynnikiem cenotwórczym jest
koszt materiałów, które mają być użyte do realizacji zamówienia. PGE Narodowy jest
obiektem o bardzo dużej powierzchni użytkowej (202 456 m2) oraz o bardzo dużej liczbie
urządzeń i instalacji podlegającej zamówieniu. Dla przykładu liczba punktów oświetlenia to
31 604 szt. SIWZ wymaga aby koszty materiałów oraz koszt ich wymiany, a także żarówek
był uwzględniony w cenie ryczałtowej. Zapis ten dotyczy także wszystkich części
zamiennych i materiałów eksploatacyjnych (freon, glikol, filtry, paski klinowe itp.)
wymienionych niżej urządzeniach:
-
systemów klimatyzacji w liczbie: 667 jednostek sprzętowych o różnych parametrach
technicznych,
-
centrale wentylacyjne 80 jednostek
-
wentylatory bytowe: 213 jednostek
-
stacje transformatorowe : 14
-
rozdzielnice NN : 441 jednostek
-
drzwi ppoż.: 1171 sztuk itp.
Powyżej zostały wymienione najważniejsze systemy. Natomiast łączna liczba
instalacji podlegających obsłudze obejmuje 149 systemów.
Odwołujący
ponownie
przekonywał,że
na
bazie
swojego
wieloletniego
doświadczenia w realizacji podobnych zamówień dokonał kalkulacji swojej oferty opierając
się na zapisach SIWZ. Cena oferty odwołującego w okresie realizacji zamówienia tj. w
okresie 36 miesięcy wynosi: 12.215.745 zł brutto. Odwołujący budował swój kosztorys w
oparciu o następujące składniki cenotwórcze wskazane przez zamawiającego w SIWZ:
1.
Liczba zatrudnionych 29 osób z odpowiednimi kwalifikacjami i uprawnieniami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
2.
Wartość wymaganych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia.
3.
Pomiary skuteczności przeciwporażeniowej a także przeglądy zgodnie z
Dokumentacją Techniczno-Ruchową wszystkich urządzeń na obiekcie.
4.
Koszt: oprogramowania, transportu, polisy ubezpieczeniowej, wyposażenia w
narzędzia, ubrań pracowników i telefonów komórkowych.
5.
Dodatkowa obsada imprez całostadionowych (pkt 5-3-2 Umowy).
6.
Dodatkowa obsada imprez całostadionowych (pkt. 5-3-3 Umowy).
Skoro zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia: 15 542 280,00 zł brutto, to
w ocenie odwołującego prawidłowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia za cenę oferty
podaną przez konsorcjum FB Serwis S.A. oraz wykonawcę Veolia Industry Services Sp. z
o.o. jest nierealne i niemożliwe ponieważ oznaczałoby to, że w ofercie albo nie zostałyby
ujęte koszty: materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia np. filtry, oleje, freon, glikol
albo niezbędny personel do obsługi technicznej nie byłby zatrudniony na umowę o pracę lub
jego liczba byłaby znacznie mniejsza niż zakładał to zamawiający.
Analizując swoje własne dane kalkulacyjne stanowiące załącznik nr 6 do odwołania,
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i porównując ceny zaoferowane przez konsorcjum FB
Serwis S.A., jak i wykonawcę Veolia Industry Services Sp. z o.o. odwołujący stwierdził, iż
oferta tych wykonawców zawiera warunki cenowe, które są wadliwie i nieprawidłowo
skalkulowane z dużym elementem niedoszacowania kosztów, z podejrzeniem przyjęcia
przez tych wykonawców zbyt wysokiego współczynnika wydajności pracowników i tym
samym zaniżenia kosztów pracy - kluczowego czynnika kosztotwórczego w tej ofercie oraz
nieuwzględnia wszystkich wymagań zamawiającego. Zdaniem odwołującego wykonawca
Veolia Industry Polska Sp. z o.o. oraz konsorcjum FB Serwis S.A. drastycznie zaniżyli swoje
ceny przedstawione w ofercie, co ma przełożenie na fakt, iż nie są w stanie zapewnić
zamawiającemu wysokich standardów świadczonych usług, nie wspominając już o
wygenerowaniu jakichkolwiek zysków, gdyż przy tym poziomie cen jest to nierealne. Biorąc
pod uwagę powyższe, realizacja przedmiotu zamówienia przez tych wykonawców, w opinii
odwołującego - stanowi niebezpieczeństwo dla zamawiającego i naraża go na wadliwe
wykonanie postanowień umowy. Jednocześnie odwołujący podkreślał, iż przy takiej skali
przedsięwzięcia oraz jego wysokich
standardów odbioru, powyższe dane przesądzają o
zastosowaniu cen nieuczciwych lub noszących znamiona pomyłki w liczeniu, nie
uwzględniającej kosztów usługi na takim poziomie, jaki gwarantowałby zamawiającemu
wysoką jakość świadczonych usług.
Odwołujący powołał się na utrwaloną linią orzecznictwa KIO, iż rażąco niską ceną jest
taka cena, która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców. Wymienił przykładowo wyrok sygn. akt: KIO 1463/15, KIO 1476/15 zgodnie z
którym za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. W
ocenie odwołującego za taką właśnie cenę należy uznać cenę oferty konsorcjum FB Serwis
S.A., uznaną przez zamawiającego za najkorzystniejszą, jak również cenę oferty wykonawcy
Veolia Industry Polska Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.) czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Zaoferowane przez ww. wykonawców ceny za realizację zamówienia, w ocenie
odwołującego pozostają rażąco niskie, stanowiące de facto sprzedaż usług poniżej kosztów
ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślał, iż jego stanowisko potwierdza
opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. "Interpretacja
przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1. poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m.in.: "Na
wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej
konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które
może być uznane za sprzeczne z ustawą czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być
spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które
naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a
równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na
zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15
ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje
działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych
przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,
czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nie
znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji". Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia (cena
dumpingowa do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska) jest działaniem
mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, odwołujący podkreślał, iż zamawiający udzielając
zamówienia publicznego, a więc de facto dysponując środkami publicznymi, działa w celu
zaspokojenia potrzeb ludności i zobligowany jest mieć pewność, że wybrany wykonawca
daje rękojmię należytego, wykonania zamówienia a złożona przez niego oferta jest ofertą
realistyczną, gwarantującą świadczenie usługi zgodnie ze standardem wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niedopuszczalnym jest więc, w ocenie
odwołującego, nie tylko z uwagi na treść i znaczenie podstawowych zasad Prawa zamówień
publicznych, ale również z uwagi na ww. cel, któremu służyć ma prawidłowe procedowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie przez zamawiającego, jakiejkolwiek
czynności wskazanej w ustawie Pzp służącej wyborowi oferty najkorzystniejszej a w
konsekwencji narażenie zamawiającego na ponoszenie wszelkich negatywnych skutków
uzyskania świadczenia o niewłaściwej jakości. Mając na uwadze powyższe, odwołujący
posiadając wiedzę przy realizacji analogicznych usług, ponowił zarzut, że ryzyka związane z
wykonywaniem przedmiotu zamówienia, wycenione zostały przez wybrane konsorcjum oraz
wykonawcę Veolia Industry Polska Sp. z o.o. rażąco poniżej poziomu, który powinien być
zakładany jako realistyczny, a tym samym gwarantujący prawidłowe wykonanie umowy o
zamówienie publiczne, co według odwołującego ma przełożenie na fakt, iż wymienieni
wykonawcy nie są w stanie pokryć minimalnych kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia, nie wspominając o wygenerowaniu jakichkolwiek zysków, przy tym poziomie
cen.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 lutego 2016 r. zgłoszenie do postępowania
odwoławczego w formie pisemnej, w kopii przesłane stronom, w dniu 9 lutego 2016 r. złożyło
konsorcjum firm: FB Serwis S.A. i Ferrovial Servicios S.A., które wnosiło o oddalenie
odwołania, powołując się na swój interes utrzymania w mocy czynności zamawiającego -
wyboru złożonej oferty do realizacji zamówienia. Jednocześnie zgłaszający przystąpienie
podnosił, iż złożył wobec zamawiającego wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, udowadniając, że zaoferowana cena nie pozostaje rażąco niską.
Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę jak i otrzymane wyjaśnienia. Ujawnienie natomiast
treści złożonych wyjaśnień naraziłoby konsorcjum FB Serwis S.A. na istotną szkodę
związaną
z uzyskaniem przez konkurentów informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa przystępującego, które posiadają istotną wartość gospodarczą.
W piśmie z dnia 15 lutego 2016 r. wykonawca podał, między innymi:
„II.1. Niemożność stwierdzenia charakteru ceny na podstawie samego porównania cen
zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców oraz wartości zamówienia.
Wymaga podkreślenia, że sytuacja, w której oferenci składają swe oferty proponując
Zamawiającemu różne poziomy cen jest sytuacją całkowicie naturalną i pożądaną z punktu
widzenia zasad zamówień publicznych. Istotą ubiegania się o udzielenie zamówienia jest
konkurowanie wykonawców o udzielane zamówienie, które przejawia się w oferowaniu
zamawiającemu możliwie korzystnych warunków ofert - w tym również warunków cenowych.
Jest naturalnym, iż w takim przypadku jedni wykonawcy mogą zaoferować wykonanie
przedmiotu zamówienia drożej, a inni taniej - co może być pochodną całego szeregu
okoliczności (takich jak indywidualne koszty danego wykonawcy, sposób budowania strategii
cenowej, chęć osiągnięcia wyższego zysku, wyjątkowo sprzyjające okoliczności wykonania
zamówienia itp.).
Sytuacja, w której ceny oferowane przez wykonawców różnią się od siebie jest w
postępowaniu przetargowym całkowicie naturalna i wynika z prostego faktu konkurowania
wykonawców o udzielane zamówienia.
Ponadto w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych ugruntowany jest pogląd, iż sama
dysproporcja cen pomiędzy ofertami złożonymi przez poszczególnych wykonawców nie
stanowi dostatecznej podstawy do uznania, iż została zaoferowania cena rażąco niska.
Podobne stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z
dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10 wskazując, iż "dysproporcja cen
zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena
najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to
od efektowności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu".
W niniejszym postępowaniu różnice zaistniałe w cenach zaoferowanych przez
poszczególnych wykonawców są tym bardziej uzasadnione, że przedmiotem zamówienia
jest usługa nie wymagająca wysokich nakładów w sprzęt, urządzenia czy materiały - opiera
się ona przede wszystkim na potencjale osobowym wykonawcy -przede wszystkim na
kompetencjach pracowników ją świadczących, a także na doświadczeniu wykonawcy i
właściwej organizacji pracy. Owe czynniki z jednej strony pozwalają na bardziej elastyczne,
niż np. w robotach budowlanych, kształtowanie polityki cenowej, z drugiej zaś wymagają
uwzględnienia czynników indywidualnych danego przedsiębiorcy (potencjał osobowy, wiedza
i doświadczenie, organizacja pracy, optymalizacja kosztów).
Teza ta znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, gdzie podnosi się, iż zarówno kalkulacja
ceny ofertowej, jak i koszty ponoszone przez poszczególnych wykonawców, mają charakter
indywidualny i co do zasady różnią się w przypadku poszczególnych wykonawców.
Z uwagi na powyższe prawodawca (zarówno wspólnotowy, jak i krajowy) implementował do
prawa z dziedziny zamówień publicznych takie rozwiązanie, zgodnie z którym podstawą
oceny charakteru ceny są przede wszystkim wyjaśnienia oferenta. To bowiem w ramach
wyjaśnień dany wykonawca może wyjaśnić, iż zaoferowana przez niego cena - z uwagi na
ww. indywidualne koszty, możliwości, i inne jego osobiste właściwości jakkolwiek jest niższa
niż zaoferowana przez konkurentów, to jednak ma charakter rynkowy. Dopiero w oparciu o
przekazane informacje w szczególności wyjaśniające sposób kalkulacji ceny i powody, dla
których możliwe było zaoferowanie ceny na stosunkowo niższym poziomie, Zamawiający
może dokonać oceny charakteru zaoferowanej w danym przypadku ceny.
W tym zakresie wymaga podkreślenia, iż Zamawiający wezwał Przystępującego do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zamówienia. W odpowiedzi na
takie wezwanie Przystępujący przekazał Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia w
przedmiotowym zakresie. W wyjaśnieniach tych Przystępujący szczegółowo opisał wszystkie
przewagi, które posiada nad innymi wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie i
okoliczności pozwalające mu na zaoferowanie ceny na konkurencyjnym poziomie. Ponadto
Przystępujący przedstawił wyliczenie kosztów, jakie poniesie w związku z wykonywaniem
zamówienia, obejmujące koszty personelu, sprzętu, materiałów eksploatacyjnych, koszty
zatrudnienia specjalistycznych serwisów podwykonawczych, a także wszelkie inne koszty
związane z realizacją zamówienia. Wskazał również, jaki planuje osiągnąć zysk w związku z
wykonaniem zamówienia.
Na potwierdzenie swoich wyliczeń Przystępujący przedstawił Zamawiającemu 25 dowodów,
III.2. Niezasadność argumentacji dotyczącej kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia
Odwołujący zarzuca Przystępującemu zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Zarzut swój opiera
na twierdzeniu, iż według jego własnych wyliczeń, opartych na założeniach wynikających z
posiadanego doświadczenia w świadczeniu obsługi technicznej obiektów, nie byłoby możliwe
zrealizowanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez Przystępującego,
Na dowód tego Odwołujący przedstawił własną kalkulację (zastrzegając jednocześnie jej
treść przed Przystępującym) oraz - w części jawnej - wskazał główne kategorie
przewidywanych przez siebie kosztów wykonania zamówienia oraz podstawowe założenia,
na podstawie których te koszty wyliczał.
W tym miejscu należy jednak podkreślić, że przedstawione przez Odwołującego argumenty i
założenia dotyczące czynników kosztotwórczych zaniżenia przez Przystępującego ceny
ofertowej nie dowodzą co najmniej z dwóch powodów.
Po pierwsze, dotyczą one bowiem założeń, jakie dla kalkulacji ceny ofertowej przyjął sam
Odwołujący. Przedmiotem rozpoznania sprawy niniejszej nie jest jednak ocena
prawidłowości ceny Odwołującego, lecz Przystępującego. Przystępujący zaś założenia, na
podstawie których oszacował swą cenę szczegółowo wyjaśnił w przekazanych
Zamawiającemu w dniu 15 stycznia 2016 r. wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Zatem to właśnie ten dokument, nie zaś informacje przedstawiane przez
Odwołującego, winny stanowić podstawę rozstrzygnięcia Odwołania w omawianym zakresie.
Po wtóre zaś, założenia przedstawione przez Odwołującego są błędne - nie wynikają one ani
z wymagań określonych w SIWZ, ani też z warunków świadczenia obsługi technicznej na
stadionie PGE Narodowy.”
W części zastrzeżonej pisma przystępujący konsorcjum FB Serwis S.A.,
Ferrovial
Servicios S.A. omówił wyjaśnienie ceny swojej oferty w układzie kalkulacyjnym przyjętym
przez odwołującego, co do najważniejszych zdaniem odwołującego składników
cenotwórczych podzielonych na następujące kategorie:
1)
koszty zatrudnienia pracowników,
2)
wartość materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia,
3)
pomiary skuteczności przeciwporażeniowej oraz przeglądy urządzeń na obiekcie,
4)
oprogramowanie, transport, polisa ubezpieczeniowa, wyposażenie pracowników w
narzędzia, ubrania i telefony komórkowe,
5)
dodatkowa obsada imprez całostadionowych zgodnie z pkt 5-3-2 Umowy,
6)
dodatkowa obsada imprez całostadionowych zgodnie z pkt 5-3-3 Umowy.
Na wezwanie zamawiającego doręczone dnia 9 lutego 2016 r. pisemne zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego złożył w dniu 12
lutego 2016 r. wykonawca Veolia Industry Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w kopii
przesłane stronom.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum
wykonawców: FB Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A., uznając że przesłanki wymienione w
art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane.
Izba działając z urzędu i uwzględniając opozycję zamawiającego w trybie art. 185 ust.
4 ustawy Pzp, postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie: Veolia Industry Polska Sp. z o.o., gdyż zgodnie z
art. 185 ust. 5 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą
pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.
1-3 ustawy Pzp także poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
zgłaszającego przystąpienie, tj. Veolia Industry Polska S.A. z siedzibą w Poznaniu - jako
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca
przedstawił uzasadnienie własne co do podstaw odrzucenia wybranej oferty FB Serwis S.A.,
Ferrovial Servicios S.A.
Należało zważyć, że odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Veolia Industry Polska Sp. z
o.o. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, gdyż zawiera ona rażąco niską
cenę. W sposób niesprecyzowany i podając nieprawidłową nazwę - Veolia Industry Polska
S.A. odwołujący kwestionował także nieodtajnienie dokumentów oferty tego podmiotu.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie odwołującego: Veolia Industry
Polska Sp. z o.o. podał, że:
a) „Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego uznaje za
niezasadny.” (…) zaś oferta złożona przez przystępującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (jest tzw. ceną rynkową, konkurencyjną)
b) „Przystępujący podziela i popiera zarzuty odwołania, za wyjątkiem pośrednio
wskazanego zarzutu nieodtajnienia oferty Przystępującego oraz za wyjątkiem zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - które to zarzuty
Przystępujący uznaje za niezasadne.”
Zdaniem Izby zachodzi wyraźna sprzeczność między stanowiskami odwołującego i
wykonawcy Veolia Industry Polska Sp. z o.o. Zgłaszający przystąpienie faktycznie miał
interes w popieraniu stanowiska zamawiającego, sprowadzający do przyjęcia złożonych
wyjaśnień na temat zaoferowanej ceny oferty i obrony własnej oferty. Do innych zarzutów
dotyczących oferty konsorcjum FB Serwis S.A., wykonawca zgłaszający przystąpienie po
stronie zamawiającego - mógłby się natomiast nie odnosić - tym samym nie popaść w kolizję
ze stanowiskiem danej strony. Wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego
nie uchylało dopuszczalności samodzielnego wniesienia odwołania przez wykonawcę
zgłaszającego przystąpienie, skoro Veolia Industry Polska Sp. z o.o. de facto kwestionuje
wybór oferty konsorcjum FB Serwis S.A. Jak pokazują okoliczności tej sprawy i deklarowany
sposób przystąpienia - zgłaszającemu przystąpienie głównie zależało na wyeliminowaniu z
przetargu konkurencyjnego konsorcjum FB Serwis S.A.
Faktyczne skutki tak dokonanego zgłoszenia przystąpienia przez wykonawcę Veolia
Industry Polska Sp. z o.o. oznaczają, że w części nastąpiło ono po stronie zamawiającego
(żądanie zachowania oceny oferty Veolia Industry Polska Sp. z o.o.), a w części po stronie
odwołującego (żądanie odrzucenia oferty konsorcjum FB Serwis S.A.). Powyższe przesądza
o nieskuteczności zgłoszenia przystąpienia przez Veolia Industry Polska Sp. z o.o. i
uzasadnia wydanie postanowienia o odmowie dopuszczenia tego wykonawcy do
postępowania odwoławczego.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania do protokołu rozprawy podał, że badał
podstawy do utajnienia składnych wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami i uznał, że
spełniają ustawowe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający podnosił, że biorąc pod uwagę jednostkowe stawki za roboczogodzinę
zaoferowane przez poszczególnych wykonawców i przyjęty sposób rozliczeń za faktyczną
ilość zleconych godzin skoro wykonawca FB Serwis zaoferował wykonanie zamówienia za
najwyższe stawki w obszarze dodatkowych godzin, to na tej usłudze może uzyskiwać
relatywnie wysoki zysk, natomiast w obrębie kalkulacji cen usługi za zakres objęty ryczałtem
miesięcznym te stawki są niższe. Zdaniem zamawiającego obecny wykonawca zamówienia -
FB Serwis ma wiedzę, że podana pula roboczogodzin przyjęta do obliczenia ceny oferty
„może być szybko wykorzystana”. Zamawiający niektóre imprezy ma zakontraktowane z
długoterminowym wyprzedzeniem. Zamawiający nie zgodził się, że nierówno traktował
wykonawców, prowadził dialog z każdym z wykonawców, była przeprowadzona wizja
obiektu, a wykonawcy nie skorzystali z możliwości skarżenia SIWZ.
Zamawiający uzasadniał, że dlatego uwzględnił wyjaśnienia konsorcjum FB Serwis,
gdyż uznał, że takie okoliczności przywoływane w wyjaśnieniach konsorcjum jak:
- unikalna wiedza dostępna grupie kapitałowej, w której jest sytuowany FB Serwis dotycząca
usług FM, czyli utrzymania technicznego porównywalnych klas obiektów, jest większa od
doświadczenia własnego odwołującego,
- korzyść skali działalności w obrębie danej grupy,
- siła zakupowa grupy Budimex będącej członkiem grupy Ferrovial partnera konsorcjum -
korzyści z obniżenia kosztów zakupu materiałów używanych do realizacji tego zamówienia,
- synergia operacyjna mająca wpływ na koszty organizacyjne związane z równoczesnym
wykonywanie innych zadań w tym obszarze - na terenie Warszawy,
- znajomość przedmiotu zamówienia przez przystępującego i możliwość zaoszczędzenia
pewnych kosztów związanych z nieponoszeniem kosztów z tzw. wejściem na obiekt, czy
kosztów dostosowawczych systemu komputerowego.
W przypadku wykonawcy Veolia zamawiający brał pod uwagę elementy wyjaśnień jak:
- efekt synergii wynikający z faktu funkcjonowania w ramach grupy kapitałowej i
funkcjonującego w tej grupie systemu zakupowego,
- znaczną skalę działalności w ramach grupy i posiadany potencjał osobowy,
- fakt, że Veolia w 2011-2012 r. po oddaniu do użytku stadionu sprawowała obsługę
techniczną, do momentu przejęcia przez konsorcjum FB Serwis, czyli posiada wiedzę
dotyczącą tego obiektu,
- fakt, że Veolia ma wdrożone narzędzie - oprogramowanie komputerowe, które jest
odpowiednie dla współdziałania i monitorowania obiektów u zamawiającego, co też wpływało
na obniżenie kosztów wejścia na dany obiekt.
Kalkulacje cenowe załączone do wyjaśnień konsorcjum i Veolia przedstawiające
szczegółowe rozbicie ceny były przez zamawiającego badane i analizowane, w tym w
kontekście
przedstawionych
dowodów,
zwłaszcza
ofert
podwykonawców,
usług
specjalistycznych i przedstawianych dowodów zakupu materiałów.
Zamawiający odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum FB Serwis i
Veolia mimo, że w ocenie odwołującego zawierają rażąco niskie ceny - nie zgodził się z
założeniami odwołującego, gdyż odnosi on swoje porównania do wartości szacunkowej
zamówienia i do kalkulacji własnej oferty. Bezsprzecznie średnia cena złożonych ofert jest
ok. 11 mln zł, ale średnią zawyżają podmioty nie mające doświadczenia w realizacji
zamówienia na obiekcie Stadionu Narodowego, to jest odwołujący i Warbud, a podmioty
które wcześniej pełniły obsługę techniczną tego obiektu zaoferowały ceny najniższe.
Zamawiający podnosił, iż mimo iż brał dane z poprzedniego przetargu, to jednak też opierały
się one na średnich cenach ofert złożonych w postępowaniu na przełomie lat 2012-2013,
gdzie występowały podmioty nie mające doświadczenia na tym obiekcie, co tak samo
zawyżało średnią cenę ofert. Zamawiający podnosił, że dwa najtańsze podmioty, które
złożyły ofertę z tego powodu, że praktycznie znają obiekt, gdyż go obsługiwały potrafiły
skalkulować w cenie ryzyka związane z utrzymaniem technicznym obiektu Stadionu
Narodowego na realnym poziomie. Inne podmioty mogły te koszty z tytułu ryzyka założyć na
poziomie wyższym z racji niepełnej znajomości obiektu. Zamawiający wymaga ciągłej
obecności na obiekcie 4 osób z obsługi technicznej, natomiast z wyjaśnień odwołującego
wynika, iż założył on większą ilość osób, co może wpływać na zanotowane różnice cenowe.
Przystępujący odnośnie zarzutu niezasadności utajnienia wyjaśnień i załączników i
kalkulacji stwierdził, że mają one charakter organizacyjno-handlowy, posiadają dla
wykonawcy wartość gospodarczą, gdyż polegają na wypracowaniu rozwiązań, które
wykonawca stosuje w praktyce, a konkurenci którzy weszliby w ich posiadanie mogliby bez
kosztowo wykorzystać te rozwiązania do swoich celów. Dane te podlegają ochronie i nie
zostają publicznie ujawnione, gdyż mogłyby powodować wykorzystanie ich także w innych
postępowaniach np. poprzez umożliwienie prognozowania poziomu ceny oferty konsorcjum.
Są w nich wskazane warunki płacowe pracowników i dla podwykonawców, a są to informacje
podlegające ochronie i konsorcjum nie jest zainteresowane aby konkurencja „podkupowała
mu pracowników czy podwykonawców”. Wyjaśnienia obrazują warunki handlowej
współpracy z firmami zewnętrznymi, które również mają charakter poufny. Załączone
dowody obrazują, gdzie przystępujący zakupuje potrzebne materiały i za ile, zatem wykazują
gdzie uzyskuje oszczędności. Nie budzi wątpliwości możliwość zastrzegania wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zarówno w orzecznictwie
jak i w doktrynie, a w szczególności szczegółowa strategia budowania ceny. Zaznaczał, że
pierwszy element to wynagrodzenie ryczałtowe. Fakty świadczą, że odwołujący jak i Veolia
zgadzają się co do zasady z tezą że wyjaśnienia ceny, szczegółowe kalkulacje wraz z
dowodami mogą być skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa ponieważ sami je
zastrzegli: Veolia swoje wyjaśnienia i kalkulacje, a odwołujący szczegółową kalkulację ceny
oferty. Przystępujący tak jak w swoim piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2016 r. i
załączniku do tego pisma kwestionował, iż do realizacji tego zamówienia musiałby użyć 29
pracowników, jak założył odwołujący. Odnosił się do wymagań zamawiającego minimum 4
pracowników. Przystępujący przyznał, że koszty pracownicze w obrębie elementu
pierwszego - wynagrodzenia ryczałtowego mają zasadnicze znaczenie. Jest to powyżej 50%
kosztów tego elementu zamówienia. Zamawiający swoje szacunki opierał na wymaganiu
obsługi całodobowej 8 osób plus 2 etatów zarządzających, a ostatecznie stanęło na 4
osobach zabezpieczających obiekt w sposób ciągły zgodnie z ostateczną wersją SIWZ
przekazanej wykonawcom. Oprócz kosztów osobowych drugi znaczący koszt to usuwanie
usterek i zabezpieczanie awarii. W zakres tej usługi wchodzi jedynie usuwanie drobnych
awarii i związanych z tym materiałów. Natomiast inne awarie, wymagające większych
nakładów usuwa albo gwarant albo zamawiający udziela odrębnego zlecenia wykonawcy
zamówienia bądź zewnętrznemu podmiotowi, gdyż nie są objęte tym zamówieniem.
Przystępujący stwierdzał, że odnośnie ilości zużywanych materiałów eksploatacyjnych na
obiekcie ma bieżące rozeznanie, i wie jaki są koszty wymiany bądź uzupełniania tych
materiałów. Źródła światła, te największe (meta-halogeny), są kosztem zamawiającego.
Koszt wymiany pozostałych źródeł światła nie jest tak wielki z uwagi na zastosowanie
materiałów o dużej trwałości (ok. 30000 godzin trwałości). Przystępujący do bieżącego
zabezpieczenia obsługi technicznej dedykuje własnych pracowników, których zatrudnia na
umowę o pracę przy kalkulacji kosztowej, która wypełnia dyspozycję art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, a obrazują to przedstawione wyliczenia, iż podane wynagrodzenie jest wyższe
od płacy minimalnej zakładanej w trakcie realizacji zamówienia. Przystępujący zastrzegł w
ofercie możliwość powierzenia podwykonawcom szerokiego zakresu prac, gdyż może się dla
niego okazać to korzystniejsze, albo zatrudnia podwykonawców na okres zastępstw.
Podwykonawcami są serwisy specjalistyczne. W grę mogą wchodzić też np. delegowania
pracowników ze strony współkonsorcjanta lub Budimexu. Spółka Ferrovial jako uczestnik
konsorcjum współodpowiedzialny za realizację zamówienia, ma rozległy zakres ubezpieczeń
OC i w ramach ogólnej polisy konieczne było tylko aneksowanie co do danego zakresu
zamówienia. W kwestii oprogramowania jak wyjaśniał ma wdrożony system taki, jakiego
zamawiający wymaga i system ten aktualnie jest wykorzystywany. W wyjaśnieniach podał
koszty, które wiążą się z utrzymaniem systemu. Odnośnie stawek za roboczogodzinę to jest
faktem, że są one wyższe niż Veoli i odwołującego, ale w pierwszym przetargu, w którym
oferta przystępującego została wybrana, oznaczył je na jeszcze wyższym poziomie. W tym
postępowaniu ograniczył te stawki, ale uważa, że mieszczą się one w rynkowych stawkach
dla specjalistów. Tak jak podał w wyjaśnieniach nie jest to stawka, którą będzie płacił
kontrahentom i pracownikom, bo na różnicy stawki wypracowuje zysk. Ten zysk również
wykazał w swoich wyjaśnieniach. Powołuje się na specyfikę imprez cało-stadionowych, gdzie
po pierwsze, nie ma regularności, a jak jest przewidziana impreza to należy ją przygotować
w krótkim czasie, wobec czego czasami zachodzi konieczność zatrudniania w godzinach
nadliczbowych lub nocnych.
Przystępujący zaznaczał, że skoro wykonawca Veolia na początku funkcjonowania
PGE Narodowego zapewniał obsługę techniczną obiektu, to tak samo jak i przystępujący zna
wymagania dotyczące tego obiektu, wobec tego nie ma tu żadnej przewagi. W obecnym
przetargu Veolia zaoferowała cenę niższą o 24% niż w przetargu poprzednim. Porównywalny
jest zakres zamówienia w poprzednim i obecnym przetargu. Impel w stosunku do
poprzedniego przetargu podwyższył cenę oferty o 15%.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, opisu potrzeb i
wymagań zamawiającego, ofert: konsorcjum FB Serwis S.A., Veolia Industry Polska Sp. z
o.o., oferty odwołującego. Ponadto dopuściła dowody z wezwań o udzielenie wyjaśnień
dotyczących ceny ofert oraz udzielonych odpowiedzi przez konsorcjum FB Serwis S.A. i
Veolia Industry Polska Sp. z o.o. Dowody z dokumentów wnioskowane przez odwołującego.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika konsorcjum FB Serwis S.A.
przedstawione w złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego - wynika
następujący stan faktyczny.
Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego jest
„Świadczenie usługi obsługi technicznej PGE Narodowego w Warszawie ".
Wraz z zaproszeniem do składania ofert została wykonawcom przekazana specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Opis przedmiotu zamówienia został przytoczony
przez odwołującego w treści uzasadnienia odwołania.
Rozdział 2 SIWZ oraz rozdział 4 Wzoru umowy zawiera - Opis podstawowych zadań i
obowiązków wykonawcy.
Rozdział 5 SIWZ. Opisuje materiały eksploatacyjne wraz z wymaganą częstotliwością
wymian.
Rozdział 12 KOSZTY OBSŁUGI TECHNICZNEJ (Opis potrzeb i wymagań Zamawiającego),
załącznik 1 do SIWZ - OPZ
12.1. Zakres kosztów i opłat ponoszonych przez zamawiającego.
12.1.1. Instalacje sanitarne, mechaniczne, technologiczne, klimatyzacyjne
- koszty związane z okresowymi badaniami kontrolnymi UDT (np. zbiorników i zaworów
bezpieczeństwa);
- koszty związane z opłatami za dostarczone media jak: woda, gaz, energia elektryczna;
1.1.1. Urządzenia, Instalacje i systemy obiektów PL 2012+
- koszty związane z okresowymi badaniami kontrolnymi UDT dla wind, schodów ruchomych,
zbiorników, zaworów bezpieczeństwa między innymi agregatów chłodniczych, klimatyzacji;
- koszty związane z opłatami za dostarczone media: wodę, energię oraz gaz ziemny;
- koszty napraw, zakupu i wymiany armatury czerpalnej (baterie umywalkowe, baterie
zlewozmywakowe, baterie natryskowe, zawory czerpalne, zawory pisuarowe ręczne i
automatyczne, itp,) instalacji wod.-kan.;
- koszty napraw, zakupu i wymiany przyborów sanitarnych (umywalki, zlewozmywaki,
brodziki, bidety, muszle ustępowe, pisuary, spłuczki itp.) instalacji wod.-kan.
12.2. Zakres kosztów i opłat ponoszonych przez Wykonawcę
12.2.1. Urządzenia, instalacje i systemy - materiały eksploatacyjne.
Zleceniobiorca pokrywa koszty materiałów eksploatacyjnych takich jak np. filtry
zmiękczające, cylindry nawilżaczy parowych, środki uzdatniające, źródła światła itp
uwzględniając wymaganą częstotliwością ich wymian, na zasadach określonych w p.3.2.2.
Zleceniobiorca zobowiązany jest do archiwizacji wszystkich faktur zakupu, a każdorazowo na
wezwanie przedstawiciela Zleceniodawcy przedstawienia ich do wglądu lub/i dostarczenie
kopii faktur zakupu.
Zleceniobiorca zobowiązany jest do raportowania do 5 każdego miesiąca zakupu materiałów
eksploatacyjnych oraz ilości i rodzaju materiałów eksploatacyjnych.
Wykonawca zobowiązany jest używać do realizacji Umowy wyłącznie materiały dopuszczone
do obrotu i stosowania w budownictwie, posiadające wymagane przepisami certyfikaty,
aprobaty techniczne itd. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca ma obowiązek okazać
dokumenty dopuszczające materiały do stosowania w budownictwie.
12.2.2. W przypadku negatywnych wyników badań z winy Zleceniobiorcy (wynikające z
zaniedbań konserwacyjnych) dotyczących podpunktów wymienionych poniżej, to koszty
dodatkowe pokrywa Wykonawca włącznie z kosztami doprowadzenia instalacji, systemów l
urządzeń do prawidłowej pracy:
- koszty związane z okresowymi badaniami kontrolnymi UDT urządzeń na obiekcie Stadion
Narodowy (np. windy, schody ruchome, zbiorniki ciśnieniowe, zawory bezpieczeństwa itd.),
koszty związane z okresowymi badaniami kontrolnymi Sanepid, PIP, PINB, np. parametrów
powietrza obrabianego przez instalacje wentylacji i klimatyzacji,
- koszty związane z okresowymi badaniami kontrolnymi Sanepid instalacji wodociągowych,
- koszty związane z okresowymi badaniami kontrolnymi uprawnionych służb OchronyŚrodowiska co do ilości i jakości odprowadzanych zanieczyszczeń do środowiska (spaliny,ścieki, hałas - urządzeń went.-klimatyzacyjnych przy nieodpowiedniej konserwacji),
- koszty związane z opłatami za korzystanie ze środowiska (m.in. opłaty związane z emisją
substancji kontrolowanych, spalin, gazów, pyłów, ścieków).
12.3. Kalkulacja kosztów
12.3.1.Wykonawca kalkulując cenę ryczałtu miesięcznego powinien uwzględnić koszty
zapewnienia odpowiedniego potencjału ludzkiego, technicznego i materiałowego,
umożliwiającego Wykonawcy świadczenie usługi utrzymania ruchu w zakresie kontroli,
konserwacji, przeglądów okresowych i usuwania awarii w sposób zgodny z wymaganiami
Zamawiającego, tj. Wykonawca uwzględnić powinien m.in.:
a)
koszty robocizny związanej z wymogiem zapewnienia bezpośredniej obecności 24
godziny na dobę minimum 4 techników obiektu średniodobowo wykonujących bieżącą
obsługę, usuwających awarie, obsługujący 24 h na dobę stacje monitoringu BMS oraz
wykonujących czynności kontrolne i konserwacyjne maszyn, urządzeń, systemów i instalacji
wentylacji i klimatyzacji, wod.-kan. i energetyki cieplnej oraz stolarki/ślusarki drzwiowej i
okiennej w dni robocze, wolne od pracy i święta.
b)
koszty robocizny związanej z wymogiem wykonywania dodatkowej usługi tj.:
przygotowania technicznego do imprez oraz obsługi technicznej wcześniej zgłoszonych
imprez (np.: koncerty muzyczne, imprezy korporacyjne, imprezy promocyjne, targi, wystawy,
konferencje itp.) i innych imprez masowych przez odpowiednią ilość personelu Wykonawcy,
wykonującego czynności kontrolne i konserwacyjne maszyn, urządzeń, systemów i instalacji
wentylacji i klimatyzacji, wod.-kan. oraz energetyki cieplnej, osób administracji w obiekcie.
Przyjęta w celu wyceny usług ilość roboczo-godzin 13 500 rbg. w okresie 36 miesięcy
obsługi imprez (wsparcie składu osobowego obsługi technicznej).
c)
koszty robocizny związanej z wykonywaniem specjalistycznych przeglądów
okresowych urządzeń i instalacji nie wymienionych w załączniku nr 13 do Umowy,
d)
koszty robocizny kadry inżynierskiej związanej z pełnieniem nadzoru nad realizacją
zakresu Przedmiotu zamówienia,
e)
koszty robocizny związanej z opracowywaniem, aktualizacją i uzupełnianiem
szczegółowych instrukcji i procedur postępowania na wypadek wystąpienia w systemie BMS
sygnałów stanów ostrzegawczych i awaryjnych maszyn, urządzeń, systemów i instalacji,
f)
koszty robocizny związanej z wdrożeniem i bieżącą aktualizacją procedur
wykonywania planowych czynności konserwacyjnych (wraz z przeglądami okresowymi)
instalacji i urządzeń wchodzących w zakres Przedmiotu zamówienia, w oparciu o wytyczne
DTR producentów urządzeń i warunków gwarancji tj.: z wprowadzaniem i aktualizacją pełnej
bazy danych zawierającej wszystkie szczegółowe informacje dotyczące maszyn, urządzeń,
systemów
i
instalacji,
tworzeniem
i
aktualizacją
harmonogramów
czynności
konserwacyjnych, zarządzaniem pracami planowymi opartymi o istniejące i tworzone
instrukcje i procedury wykonywania czynności konserwacyjnych oraz pracami bieżącymi,
g)
koszty robocizny związanej z opracowywania harmonogramów, raportów, notatek
służbowych itp.,
h)
koszty robocizny związanej prowadzeniem zbioru raportów SLA, KPI i PPM,
i)
koszty robocizny związanej z opracowywaniem harmonogramów zakupów wspólnie z
Zamawiającym,
j)
koszty robocizny związanej ze współpracą z Zamawiającym i Zewnętrznymi
Wykonawcami Robót dokonującymi napraw gwarancyjnych maszyn, urządzeń, systemów i
instalacji w przypadku wystąpienia uszkodzenia, którego naprawa jest objęta gwarancją,
k)
koszty robocizny związanej ze współpracą z Zamawiającym i Zewnętrznymi
Wykonawcami Robót, realizującymi na podstawie oddzielnych umów prace remontowe lub
inwestycyjne, których zakres ma wpływ bądź w dowolny sposób wiąże się z istniejącą
infrastrukturą sanitarną wchodzącą w Przedmiot zamówienia,
I)
koszty robocizny związanej z uczestnictwem w określaniu stanu technicznego
maszyn, urządzeń, systemów i instalacji i ich części składowych i podzespołów,
wchodzących w zakres Przedmiotu zamówienia (np. podczas półrocznych bądź rocznych
przeglądach technicznych budynków wykonywanych przez Zamawiającego),
m)
koszty utylizacji wymienionych, zużytych materiałów eksploatacyjnych oraz innych
materiałów szkodliwych bądź niebezpiecznych dla środowiska (np. roztwory glikolu, oleje,
itp.),
n)
koszty związane z przygotowaniem raportów pod kątem oszacowania opłat dla
Zamawiającego za okresowe badania urządzeń przeprowadzanymi przez Urząd Dozoru
Technicznego,
o)
koszty związane z opłatami za okresowe badania jakości wody instalacji zimnej wody,
przeprowadzanymi przez Sanepid,
p)
koszty ryczałtowego zakupu materiałów eksploatacyjnych do wszystkich systemów
instalacji i urządzeń dla zapewnienia bezpieczeństwa obiektu i jego funkcjonalności,
Wykaz podstawowych materiałów eksploatacyjnych (filtry powietrza, cylindry nawilżaczy
parowych, filtry zmiękczające wodę, środki chemiczne uzdatniające czynniki chłodnicze i
grzewcze) przygotuje WYKONAWCA w terminie do 3 miesięcy od rozpoczęcia UMOWY w
zestawieniach tabelarycznych, z podziałem na poszczególne obiekty i instalacje,
wykorzystując nomenklaturę oznaczeń NCS,
q)
koszty 30 dniowego (po zakończeniu umowy) uczestnictwa pracowników w
przekazywaniu maszyn, urządzeń, instalacji i systemów Infrastruktury technicznej nowemu
Wykonawcy, wyłonionemu w kolejnym toku postępowania wyboru dostawcy usług,
r)
koszty 30 dniowej obsługi (po zakończeniu umowy) wspólnie z wyłonionym w
kolejnym toku postępowania wyboru Wykonawcy usługi.
12.3.2. Wykonawca kalkulując cenę ryczałtu miesięcznego powinien uwzględnić także koszty
zapewnienia odpowiedniego potencjału ludzkiego, technicznego i materiałowego,
umożliwiającego Wykonawcy świadczenie usługi utrzymania ruchu w zakresie napraw
awaryjnych w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego, tj. Wykonawca uwzględnić
powinien m.in.:
a)
koszty zapewnienia telefonicznej usługi Helpdesk przez 24-godziny w dni robocze,
wolne od pracy i święta,
b)
koszty utrzymania odpowiedniego poziomu gotowości personelu i potencjału
technicznego (dyżury interwencyjne) do wykonywania:
interwencji serwisowych,
napraw awaryjnych,
zabezpieczenia miejsc awarii i ograniczenia jej skutków z zachowaniem określonych
wymogami Przedmiotu zamówienia czasów reakcji oraz czasów usunięcia awarii.
Zamawiający wymaga zapewnienia interwencji przez wykwalifikowanych konserwatorów z
branż: energetycznej, chłodniczej oraz wod.-kan. i energetyki cieplnej, posiadających
odpowiednie uprawnienia i doświadczenie, wyposażonych w samochody interwencyjne
umożliwiające podejmowanie przez nich indywidualnych interwencji awaryjnych przez 24
godziny na dobę w dni robocze, wolne od pracy i święta.
c)
koszty zabezpieczenia odpowiedniego dostępu do części zamiennych wraz z
kosztami ich zakupu, magazynowania, transportu na terenie kraju i za jego granicami,
d)
koszty zapewnienia odpowiednio wykwalifikowanego personelu uczestniczącego w
odbiorach instalacji od Zewnętrznych Wykonawców Robót i rozliczenia usterek
gwarancyjnych sumarycznie po każdych 12 miesiącach od dnia odbioru. Dodatkowo
podsumowane protokołem trójstronnym; Zleceniodawca, Wykonawca, przedstawiciele
Zewnętrznego Wykonawcy Robót.
12.3.3. Wykonawca kalkulując cenę ryczałtu miesięcznego powinien uwzględnić ryzyko
pojawienia się kosztów związanych z wymogami dotyczącymi interwencji serwisowych i
napraw awaryjnych tj. Wykonawca powinien uwzględnić m.in.:
a)
koszty robocizny i sprzętu związanych z interwencjami serwisowymi i naprawami
awaryjnymi (w tym również koszty specjalistycznych służb serwisowych posiadających
odpowiednie uprawnienia i certyfikaty oraz odpowiednią wiedzę, doświadczenie i dostęp do
oprogramowania software'owego, oryginalnych materiałów eksploatacyjnych oraz części
zamiennych, itp.),
b)
koszty robocizny i sprzętu związanych z zabezpieczeniem miejsc awarii i
ograniczeniem jej skutków,
c)
koszty zakupu wszystkich części zamiennych i materiałów wykorzystanych do napraw
awaryjnych.
Zamawiający wyjaśniał, że wymagał od wykonawców skalkulowania nie tylko materiałów
eksploatacyjnych, ale wymagał uwzględnienia części zamiennych, jeżeli uszkodzenia i
awarie wystąpiły z powodu niedopatrzenia obsługi technicznej. Zamawiający wymagał
„części zamiennych” typu np. wymiany uszczelek w przypadku takiej konieczności, które
wynikają z normalnego zużycia.
d)
koszty zakupu wszystkich materiałów użytych do zabezpieczenia miejsc awarii i
ograniczenia jej skutków,
e)
koszty utylizacji wymienionych - zużytych części zamiennych płynów i materiałów
eksploatacyjnych i innych materiałów wykorzystanych do napraw awaryjnych bądź do
zabezpieczenia miejsc awarii i ograniczenia jej skutków.
f)
koszty utylizacji substancji niebezpiecznych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Zdrowia z dnia 28.09.2005 r. Protokoły z przekazania tych substancji firmom zajmującym się
ich utylizacją stają się własnością Zleceniodawcy.
WYŁĄCZENIA Załącznik nr 13 do udostępnionego wykonawcom dokumentu - Opis Potrzeb
i Wymagań i do SIWZ.
Lista urządzeń, instalacji i systemów wyłączonych z przeglądów serwisowych i
konserwacyjnych firmy FM, za które odpowiedzialny będzie Zewnętrzny Wykonawca Robót,
bądź są instalacjami „bezobsługowymi” niegenerującymi kosztów:
1.
Automatyka i sterowanie, mechanika dla dachu na Stadionie Narodowym wraz z
urządzeniami technologicznymi na iglicy np. wciągarki ekranów, napęd garażu,
2.
System monitoringu dachu i konserwacji konstrukcji stalowej dachu i lin (wyłączenie
nie obejmuje utrzymania drożności instalacji odwodnienia i usuwania z dachu przedmiotów
mogących ograniczać odprowadzenie wód opadowych z dachu).
3.
Instalacja bezprzerwowego zasilania w energię elektryczną serwerowni - UPS.
4.
Siec strukturalna IT, serwerownie + LAN.
5.
System Alarmu Pożarowego - SAP.
6.
Dźwiękowy System ostrzegawczy - DSO.
7.
System Kontroli Dostępu - SKD.
8.
System Sygnalizacji Włamania i Napadu - SSWiN.
9.
Ekrany LED.
10.
System CCTV.
11.
Nagłośnienie trybun oraz murawy boiska.
12.
System telewizji kablowej.
13.
Anteny satelitarne.
14.
Digital signale - system monitorów /wyświetlaczy informacyjno-reklamowych.
15.
Instalacja do transmisji telewizyjnych tzw. Broadcastowa.
16.
Szafy klimatyzacji precyzyjnej.
17.
System gaszenia gazem ekranów LED, firmy DEKK.
18.
Systemy gaszenia gazem WAGNER.
Uwaga: Wyłączenie powyższych systemów i instalacji nie zwalnia Wykonawcy FM z
odpowiedzialności za przygotowanie i monitorowanie harmonogramów przeglądów oraz za
wykonanie czynności związanych z czynnościami bieżącej obsługi urządzeń i instalacji
zgodnej z PPM.
Przeglądy i konserwacja wymienionych systemów i instalacji będą realizowane przez
dostawców systemów na podstawie umów zawartych ze Zleceniodawcą.
Wykonawca jest bezwzględnie odpowiedzialny za utrzymanie gwarancji na niewymienione
wyżej systemy i urządzenia, które stanowią wyposażenie [będący] obiektu i są przedmiotem
usługi. W uzasadnionych przypadkach jeśli Wykonawca FM przy przeglądach i konserwacji
nie będzie korzystał z usług gwarantów-dostawców systemów, Wykonawca FM udzieli swojej
gwarancji na okres nie krótszy niż do końca okresu obowiązującej gwarancji. Wszelkie
przeglądy i konserwacja muszą być wykonywane w zakresie i z częstością, które zapewnią
zgodność z obowiązującymi przepisami oraz utrzymanie urządzeń, instalacji i systemów w
ciągłej sprawności i ich prawidłowe funkcjonowanie. Do przeprowadzanych napraw i prac
konserwacyjnych powinny być używane części i podzespoły zamienne oraz materiały
eksploatacyjne zalecane przez producentów urządzeń i systemów.
Zamawiający w trakcie rozprawy podtrzymał, że w odniesieniu do listy wyłączeń wykonawca
usługi utrzymania technicznego nie zajmuje się utrzymaniem systemów wymienionych w
załączniku 13. Do wykonawcy należy jedynie monitorowanie bądź systemowe, bądź przez
bezpośrednie czynności stanu tych urządzeń i zgłaszanie zamawiającemu jaki jest stan
urządzeń.
Rozdział 5 SIWZ. Materiały eksploatacyjne wraz z wymaganą częstotliwością wymian.
5.1. Materiały eksploatacyjne i koszty.
Wykonawca w ramach ryczałtowego wynagrodzenia pokrywa koszty materiałów
eksploatacyjnych takich jak np.: filtry, źródła światła, paski klinowe, środki chemiczne (sól do
stacji uzdatniania wody, środki chemiczne i bakteriobójcze stosowane przy konserwacji
urządzeń), środki smarownicze, bezpieczniki, baterie akumulatorów (bramy i kurtyny,
oświetlenie awaryjne, UPS-y, uzupełnianie freonów w przypadku ubytku w trakcie
przeglądów, oleje m.in. sprężarki powietrza, generatory sprężarki maszynowi chłodu,
uszczelki oraz inne materiały eksploatacyjne konieczne do poprawnego funkcjonowania
Obiektu w tym śruby, kołki itp. Szczegółowy wykaz minimalnych oczekiwań Zamawiającego
zawiera zapis w rozdziale 5.
Koszty opróżniania separatorów tłuszczu na terenie stadionu pokrywa Najemca/Użytkownik
poszczególnych kiosków, restauracji.
Koszty opróżniania separatorów z substancji ropopochodnych i ich utylizacji pokrywa
Wykonawca.
Wszystkie koszty związane z udrażnianiem i opróżnianiem oraz utrzymywaniem w ciągłej
sprawności instalacji kanalizacji (wewnętrznej i zewnętrznej) sanitarnej oraz deszczowej
ponosi Wykonawca, w tym również koszty pobierania próbek i koszty badań i przeglądów wg
wytycznych operatów wodno-prawnych oraz stosownych przepisów.
5.2. Wykonawca, w ramach świadczenia usługi zobowiązany jest do systematycznej
wymiany materiałów eksploatacyjnych, w tym w szczególności:
a)
filtry w tym m.in. powietrza, chemiczne, freonu, oleju, zmiękczające wodę, siatkowe,
b)
cylindry nawilżaczy parowych, wkłady nawilżaczy ultradźwiękowych,
c)
czynniki chłodnicze: gaz chłodniczy (freony) i/lub roztwory glikolu w przypadku
konieczności uzupełnienia ubytków,
d)środki
chemiczne
uzdatniające
czynnik
i
chroniące
instalacje
chłodu
technologicznego oraz c.o. w tym w szczególności sól tabletkowa, środki bakteriobójcze,
inhibitory,
e)środki bakteriobójcze stosowane w konserwacji urządzeń i instalacji wentylacyjnych,
f)
paski klinowe, łożyska, smary,
g)
baterie i akumulatory m.in. do sterowników, zadajników, bram l kurtyn, oświetlenia
awaryjnego, upsów, z wyjątkiem urządzeń takich jak: Bateria centralna systemu oświetlenia
awaryjnego i ewakuacyjnego, UPS-ów dużej mocy (Benning),
h)
wentylatory szaf, falowników,
i)źródła światła z wyłączeniem lamp metahalogenowych, których koszt zakupu
poniesie Zamawiający,
j)
oleje w sprężarkach powietrza oraz sprężarkach chłodu,
k)śruby, kołki, nakrętki, elementy mocujące i podobne,
l)
uszczelki np.: do drzwi, instalacji i urządzeń ciepła i chłodu technologicznego,
instalacji i urządzeń wod.-kan., instalacji centralnego ogrzewania, itp.,
ł)
i inne nie wymienione, a niezbędne do właściwego wykonania Przedmiotu
Zamówienia z częstotliwością określoną w DTR-kach oraz w celu zapewnienia utrzymywania
odpowiednich
parametrów
technicznych,
higienicznych
i
wydajnościowych
oraz
zabezpieczającą urządzenia, systemy i instalacje przed zbyt szybkim wyeksploatowaniem z
powodu utraty właściwości i parametrów techniczno-użytkowych.
5.3.
Wykaz wszystkich materiałów eksploatacyjnych (np. źródła światła, filtry powietrza,
paski klinowe, cylindry nawilżaczy parowych, filtry zmiękczające wodę, środki chemiczne,
inne) przygotuje Wykonawca w terminie do 3 miesięcy od rozpoczęcia Umowy w
zestawieniach tabelarycznych, z podziałem na poszczególne instalacje i systemy, wg ich
oznaczeń i/lub zgodnie z dokumentacją techniczną. Zamawiający ma prawo uzupełnienia
wykazu zestawienia materiałów eksploatacyjnych wg wymagań zapisów opisu przedmiotu
zamówienia w pkt 5.
5.4.
Niezależnie od zapisów powyżej Wykonawca zobowiązany jest do wymiany
materiałów eksploatacyjnych niezwłocznie po utraceniu przez te materiały właściwości
zapewniających poprawne funkcjonowanie.
Uwaga: w przypadku wystąpienia awarii związanej z utratą czynnika chłodniczego
Wykonawca dodatkowo zobowiązany jest do wykonania naprawy wraz z uzupełnieniem
czynnika chłodniczego w czasach określonych zgodnie z pkt 4.2.
Ppkt 21.2. Kwoty ww. podane muszą uwzględniać wszystkie koszty jakie ponosi
Zamawiający.
Ppkt 21.4. Podana stawka osobo-roboczogodziny będzie obowiązywała przy rozliczeniu za
wykonanie, zgodnie z wymaganiami określonymi w umowie (zał. 4 do SIWZ). Rozliczenie
następować będzie w okresach miesięcznych, jako iloczyn godzin realizacji zamówienia i
stawki osobo-roboczogodziny.
Rozdział V Wzoru umowy zawiera zasady wynagrodzenia i rozliczeń.
Punkt 24. SIWZ. Kryteria oceny ofert.
- cena - 95%
- skrócenie czasu usunięcia awarii - 5%.
Wykonawca zobowiązany był złożyć Formularz ofertowy według wzoru zał. 2 do SIWZ. W
formularzu tym wykonawca określał część zamówienia, którą zamierza powierzyć
podwykonawcom.
Formularz kosztów realizacji zamówienia obejmuje wzór zał. 3 do SIWZ.
Punkt 21 SIWZ. W Formularzu ofertowym należy podać:
a) kwotę wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia stanowiącą iloczyn
ryczałtowej stawki miesięcznej i 36 miesięcy założonego terminu realizacji
zamówienia.
b) stawkę za osobo-roboczogodzinę pracy pracownika wykonawcy podczas dodatkowej
obsady pełniącej dyżur podczas trwania imprez całostadionowych.
Formularz kosztów realizacji zamówienia według wzoru zał. 3 do SIWZ.
Część I - stała obsługa techniczna, objęta ryczałtem miesięcznym oraz wynagrodzenie
ryczałtowe za 36 miesięcy realizacji zamówienia.
Część II - obsługa imprez całostadionowych (punkt 5.3.2 wzoru umowy - łączna liczba
roboczogodzin 8 500)
Część III - obsługa imprez - konferencji międzynarodowych - (punkt 5.3.3 wzoru umowy) -
łączna liczba roboczogodzin 5000)
Zamawiający udzielał wyjaśnień do SIWZ. Na pytanie 16 dotyczące punktu 12.3.1.
Wykonawca kalkulując cenę ryczałtu miesięcznego powinien uwzględnić koszty zapewnienia
odpowiedniego potencjału ludzkiego, technicznego i materiałowego, umożliwiającego
Wykonawcy świadczenie usługi utrzymania ruchu w zakresie kontroli, konserwacji,
przeglądów okresowych i usuwania awarii w sposób zgodny z wymaganiami
Zamawiającego, tj. Wykonawca uwzględnić powinien m.in.:
a)
koszty robocizny związanej z wymogiem zapewnienia bezpośredniej obecności 24
godziny na dobę minimum 4 techników obiektu średniodobowo wykonujących bieżącą
obsługę, usuwających awarie, obsługujący 24 h na dobę stacje monitoringu BMS oraz
wykonujących czynności kontrolne i konserwacyjne maszyn, urządzeń, systemów i instalacji
wentylacji i klimatyzacji, wod.-kan. i energetyki cieplnej oraz stolarki/ślusarki drzwiowej i
okiennej w dni robocze, wolne od pracy i święta
- zamawiający podał, że: „W kalkulacji kosztów uwzględniona jest minimalna wymagana
przez Zamawiającego obsada, zadaniem wykonawcy jest jednak odpowiednie skalkulowanie
wielkości obsady do zakresu wymaganych prac w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.”
Zamawiający wyjaśniał, że jego odpowiedź na wymienione pytanie należy rozumieć w ten
sposób, że wykonawca miał zabezpieczyć 24h/dobę minimum 4 techników średniodobowo.
Wykonawca, jeżeli uważał, że dla wypełnienia wszystkich zdań potrzebna jest większa
obsada, mógł to uczynić. Organizacja pracy pozostawała po stronie wykonawcy.
Odpowiedź na pytanie 42. Zamawiający odmówił wykonawcom podania ilości zużytych
materiałów eksploatacyjnych w skali jednego roku twierdząc, że nie posiada takich danych.
Kwota brutto jaką zamawiający przewidział na realizację zamówienia - 15 542 280,00 zł
brutto. Przy ustalaniu wartości szacunkowej kierował się wynikiem poprzedniego przetargu.
Wycena inwestorska - zamówienie publiczne: „Obsługa techniczna”
1.
Założenia. Wycenę sporządzono w oparciu o ceny rynkowe z poprzedniego przetargu
i dodatkowe koszty związane ze zwiększeniem zakresu.
2.
Ryczałt:
2.1.Cena rynkowa na podstawie wyniku przetargu 2012/2013r.
Przyjęto, że ceny rynkowe usług nie uległy zmianie.
Złożono 7 ofert - średnia cena ofert za 3 lata: 7.570.000,00zł (netto)
2.2. Wyliczenie wartości usług, które znajdują się w obecnym przetargu, a nie były ujęte w
przetargu 2012/2013r;
a)
Koszt przeglądów pięcioletnich: - 680.000,00 zł (netto)
b)
Dodatkowe koszty wymiany zużytych materiałów eksploatacyjnych: - 770.000,00 zł
(netto),
c)
Koszty wynikające z konieczności zatrudnienia dodatkowych pracowników (3 osoby)
3 osoby x 24 h x 365dni x 3 lata x 38zł/h = 3.000.000,00 zł.(netto).
Łączny, przewidywany koszt (na 3 lata 1: = 12.020.000,00 zł (netto)
Uwaga: - ryczałt zawiera koszty obsługi imprez małych i przygotowania do
całostadionowych.
3. Godziny dodatkowe (imprezy);
3.1.
Założenia na bazie planowanego kalendarza imprez przyjęto ilość godzin
dodatkowych 7000 h (na trzy lata).
3.2.
Założenia (na 3 lata) - konferencja międzynarodowa przyjęto ilość godzin
dodatkowych 5000 h
3.3.Średnia cena netto z poprzedniego przetargu (2012/2013r.) - 51,33 zł/h
Łączny, przewidywany koszt obsługi imprez netto (na 3 lata ) = (7000h + 5000h)x 51,33 zł/h
= 615 960.00 zł.
Całkowity koszt na 3 lata wynosi: 12 020 000,00 zł + 615 960,00 zł =12 636 000 zł
Były to obliczenia szacunkowe na początek postępowania. Po fazie dialogu konkurencyjnego
dane te uległy modyfikacji i zamawiający nie podtrzymał wymogu zwiększenia zatrudnienia
dodatkowych pracowników. Koszty przeglądów 5-letnich zostały podtrzymane.
Zamawiający potwierdził, iż w latach ubiegłych, tj. od 2013 r. przedmiotową usługę
wykonywało dla niego konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A.
Cena ryczałtowa kontraktu za 36 miesięcy wynosiła 4 710 000,00 zł brutto. Stawka za
roboczogodzinę 75,00 brutto (60,98 zł netto). Cena całkowita była kalkulowana przy ilości
roboczogodzin 7 500.
Odwołujący oraz wykonawca Veolia, w oznaczonych okresach wcześniejszych również
wykonywali usługi obsługi technicznej PGE Narodowego.
Zamawiający nie zastrzegł w trybie art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na przedmiotowe usługi i roboty.
Zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia w trybie art. 29 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub
podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty
budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych
czynności.
W przedmiotowym postępowaniu, oferty złożyło czterech wykonawców:
1. Konsorcjum FB Serwis S.A (lider); Ferrovial Servicios S.A. (partner)
- cena 5 293 899,00 zł
brutto.
2. Veolia Industry Polska Sp. z o.o. cena - 9 571 337,00 zł brutto.
3. Odwołujący Impel Tech Solutions Sp. z o.o. cena - 12 215 745,00 zł brutto.
4. Warbud VINCI Facilities Sp. z o.o. cena - 20 681 566,56 zł brutto.
Średnia cena 11 940 636 zł
FORMULARZ OFERTOWY konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A. -
5 293 899,00 zł brutto.
Część I - stała obsługa techniczna i administrowanie, objęta ryczałtem miesięcznym oraz
wynagrodzenie ryczałtowe za 36 miesięcy realizacji zamówienia - brutto 4 380 624,00 zł
(netto 3 561 482,93 zł, przy 23% VAT).
Część II - obsługa imprez całostadionowych (punkt 5.3.2 wzoru umowy - łączna liczba
roboczogodzin 8 500) - konsorcjum zaoferowało stawkę 55,00 zł netto, 67,65 zł brutto za 1
rb/h od osoby -575 025,00 zł brutto.
Część III - obsługa imprez międzynarodowych (punkt 5.3.3 wzoru umowy) - łączna liczba
roboczogodzin 5000) - konsorcjum zaoferowało stawkę, 55,00 zł netto, 67,65 zł brutto za 1
rb/h od osoby -338 250,00 zł brutto (.
Konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A.
- w dokumentach oferty przewidziało
powierzenie podwykonawcom wszystkich robót z wyłączeniem koordynacji i kierowania
robotami w ramach Generalnego Wykonawstwa.
FORMULARZ OFERTOWY Veolia Industry Polska Sp. z o. o. - 9 571 337,00 zł brutto.
Część I - stała obsługa techniczna, objęta ryczałtem miesięcznym oraz wynagrodzenie
ryczałtowe za 36 miesięcy realizacji zamówienia - 9 147 492,00 zł.
Część II - obsługa imprez całostadionowych (punkt 5.3.2 wzoru umowy - łączna liczba
roboczogodzin 8 500) - stawka godzinowa 29,67 brutto pkt II - 252 195,00 zł
Część III - obsługa imprez międzynarodowych (punkt 5.3.3 wzoru umowy) - łączna liczba
roboczogodzin 5000), stawka godzinowa 34,33 zł brutto - 171 650,00 zł
- w dokumentach oferty wykonawca przewidział powierzenie podwykonawcom oznaczonych
robót.
Odwołujący przewidział stawki godzinowe za obsługę imprez 45,00 zł netto (55,35 zł brutto)
Pismami o jednobrzmiącej treści zamawiający w dniu 11 stycznia 2016 r. wezwał
wykonawców:
1. konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A.
2. Veolia Industry Polska Sp. z o. o.
- do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o treści: „wzywa do udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, celem
ustalenia czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.”
Zamawiający nie żądał przedłożenia dowodów w powyższym zakresie.
Wezwani wykonawcy przedłożyli zamawiającemu przedmiotowe wyjaśnienia wraz z
dowodami.
Konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A. zastrzegł swoje wyjaśnienia, jak również
wszystkie załączniki do wyjaśnień - jako tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Analogicznie postąpił wykonawca Veolia Industry Polska Sp. z o. o., który częściowo
zastrzegł treść wyjaśnień oraz wszystkie załączone dowody.
Ww. wykonawcy przedstawili obszerne i umotywowane uzasadnienie dla uzasadnienia
poczynionych zastrzeżeń.
Zarówno odwołujący
IMPEL Tech Solutions "COMPANY" Sp. z o. o. Sp. k., jak i wykonawca
Veolia Industry Polska Sp. z o. o. kilkakrotnie zwracali się do zamawiającego o odtajnienie
złożonych wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez konkurentów.
Wykonawca Veolia Industry Polska Sp. z o. o. w dniu 29 stycznia 2016 r. żądał odtajnienia
wyjaśnień konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A. wraz z dowodami.
Odwołujący
IMPEL Tech Solutions "COMPANY" Sp. z o. o. Sp. k. żądał odtajnienia wyjaśnień
konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A. i Veolia Industry Polska Sp. z o. o.
dotyczących rażąco niskiej ceny.
Przy piśmie z dnia 29 stycznia 2015 r. zamawiający udostępnił wyjaśnienia wykonawcy
Veolia Industry Polska Sp. z o. o. w zakresie w jakim nie zostały one utajnione.
Zamawiający potwierdził, że badał zasadność utajnienia zastrzeżonych dokumentów
zarówno przez konsorcjum jak i wykonawcę Veolia i uznał, że spełniają one warunki
tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści przedmiotowych wyjaśnień obydwaj wezwani
wykonawcy wskazali szereg elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w
tym w szczególności związanych z oszczędnością metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych w sposób zindywidualizowany danemu wykonawcy, w tym
dotyczących kosztów pracy, ofert podwykonawców.
Przedmiotowe wyjaśnienia poparte zostały szeregiem dowodów, w tym szczegółową
kalkulacją ceny wykonawcy Veolia Industry Polska Sp. z o. o., jak i konsorcjum FB Serwis
S.A; Ferrovial Servicios S.A.
Pismem z dnia 20 stycznia 2016 r. wykonawca Veolia Industry Polska Sp. z o. o. zwracał
zamawiającemu uwagę na wysokie prawdopodobieństwo, że oferta konsorcjum FB Serwis
S.A; Ferrovial Servicios S.A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdzie udowadniał, że w zakresie poz. 1 Formularza cenowego, przy
zatrudnianiu na umowę zlecania minimalne koszty zatrudnienia pracowników wynosiłby -
1 572 559,20 zł. Przy zatrudnianiu na umowę o pracę - 1 606 521,60 zł. (cena netto
3 561 482,93 zł). Wykonawca Veolia Industry Polska Sp. z o. o. stwierdzał, że minimalny
koszt zatrudnienia pracownika z odpowiednimi kwalifikacjami i uprawnieniami to 2 500,00 zł
brutto miesięcznie.
Uwzględniając minimalne wynagrodzenia wynikające z unormowań ustawowych miesięczny
koszt zatrudnienia pracownika to 2 231,28 zł i 2 184,11 zł w przypadku zleceniobiorcy.
Swoje wyliczenia, że całkowite koszty konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A.
przekraczają cenę złożonej oferty, wykonawca Veolia Industry Polska Sp. z o. o. poczynił,
przy założeniu, że konsorcjum powinno stosować jednolitą stawkę wynagrodzenia w
zakresie elementu wyceny od 1 do 3, tj. 67,65 zł brutto za rb/h. Ponadto, wykonawca Veolia
Industry Polska Sp. z o. o. wskazywał, że zgodnie z wymaganiami SIWZ; OPiW, rozdział 5 i
we wzorze umowy, rozdział 3 oraz 4 cena oferty winna obejmować materiały eksploatacyjne,
przeglądy i obsługę wymienionych instalacji i urządzeń.
Bezsporne pozostawało, że konsorcjum FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A., jako
dotychczasowy wykonawca zamówienia nie musiał wliczać kosztu oddelegowania
pracowników na 1-2 miesiące wcześniej celem zapoznania się z obiektem i wdrożenia
usługi. Nie musiał też przystosowywać posiadanego systemu komputerowego do
monitorowania stanu obiektu.
W dniu 25 stycznia 2016 r. zamawiający powiadomił o wyniku przetargu, że wybrał ofertę
konsorcjum: FB Serwis S.A; Ferrovial Servicios S.A., której przydzielił punktację
- 100,00. W
drugiej kolejności sklasyfikował ofertę Veolia Industry Polska Sp. z o. o. - punktacja 57,53.
Na trzecim miejscu znalazła się oferta odwołującego - 46,16 pkt.
Odwołujący w załączniku nr 6 do odwołania - zastrzeżonym jako tajemnica jego
przedsiębiorstwa przedstawił szczegółową kalkulację ceny własnej oferty, na podstawie
dokonanych przez siebie założeń.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp skoro wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności przez
zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych - został
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co prowadzi do poniesienia
szkody przez odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym.
Ad. Zarzut 1 - naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień złożonych przez konsorcjum FB Serwis S.A. oraz wyjaśnień wykonawcy Veolia
Industry Polska Sp. z o. o. w zakresie rażąco niskiej ceny, zawierającej informacje
bezprawnie utajnione.
Przepis art. 8 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Przywołany przepis dotyczy zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie lub
wniosku. Oczywistym jest jednak, że jeżeli zastrzeżeniu podlegają informacje przekazane w
wyjaśnieniach dotyczących treści oferty lub w wyjaśnieniach odnoszących się do wysokości
ceny oferty, bądź dozwolonym uzupełnianiu dokumentów oferty, zastrzeżenie dokonywane
jest wraz ze złożeniem przez wykonawcę danego pisma wraz z ewentualnymi załącznikami.
Zauważyć należy, że zgodnie z odesłaniem zawartym w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp do
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr
153, poz. 1503) art. 11 ust. 4 Uznk - przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały wyjaśnienia konsorcjum: FB
Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A. obejmujące dane wraz z załącznikami obrazujące,
między innymi:
-
kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty);
-
dostawy - źródła dostaw, ceny materiałów, uzyskane rabaty;
-
podwykonawców, z którymi współpracuje wykonawca, ceny ofert na wykonanie robót
podwykonawczych w zakresie zamówienia
- stosowane rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy
kapitałowej, do której wykonawca przynależy.
W ocenie Izby, niewątpliwie informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość
gospodarczą dla konsorcjum FB Serwis S.A., w szczególności dotyczy to takich zagadnień
jak: organizacja pracy, logistyka, koszty wykonywania usług, wysokość zysku, kontakty z
kontrahentami, ceny uzyskane za podwykonawstwo, ceny materiałów, wielkość rabatów,źródła dostaw. Ponadto sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację
zysków stanowi zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności
gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób
wyceny stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na
utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej
samej branży. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy, organizację
pracy i stosowane metody oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na
zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie
zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy
rentowności przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji ceny wypracowywane przez kilka lat, w
oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracy ze sprawdzonymi
podwykonawcami posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą, mają wpływ na
utrzymanie jego konkurencyjności na rynku.Źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych, jakie są oferowane
wykonawcy wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych rabatów są również elementem
organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych
kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci
mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany
wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania
kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć
negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i
nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku
realizacji zamówienia - wymagało zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po
stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze ma prawo chronić.
Utajnienie omawianego wyżej zakresu informacji należy uznać za zgodne z prawem,
bowiem zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r.
sygn. akt XVII Amz 3/96: „Tajemnicę przedsiębiorstwa stanową dane obrazujące wielkość
produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia zbytu". W ten sam sposób wypowiedziała
się również Krajowa Izby Odwoławcza w wyroku z dnia 17 października 2008 r. „Informacje
nieujawnione do wiadomości publicznej o kontrahentach przedsiębiorcy, wielkości produkcji,
czy też podpisanych umowach i kwotach z nich wynikających wypełniają przesłankę
określoną w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
Co charakterystyczne odwołujący przedkładając dla porównania - kalkulację własnej
ceny oferty również objął ją klauzulą tajemnicy jego przedsiębiorstwa, co dowodzi braku
konsekwencji zgłaszanych zarzutów i przedstawianej argumentacji. Odwołujący podał:
„Na
gruncie art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.), ochronie podlega
każda informacja bez względu na jej charakter, a więc informacja handlowa, techniczna,
technologiczna lub organizacyjna. W przypadku informacji zastrzeżonych w załączonym do
Odwołania dokumencie, Odwołujący wskazuje, że dotyczą one informacji handlowych
Odwołującego. W załączonym dokumencie znajdują się ceny i inne ściśle handlowe
informacje stanowiące tajemnicę handlową Odwołującego. Informacje te nie są ujawniane do
wiadomości publicznej i są niedostępne w drodze dozwolonych źródeł i środków. Do
informacji zawartych w przytoczonych kontraktach mają dostęp jedynie nieliczne osoby.
Odwołujący podjął i kontynuuje niezbędne działania w celu zachowania poufności danych i
informacji zastrzeżonych w niniejszym piśmie jako tajemnica przedsiębiorstwa. (…)
Podobnie w przypadku danych dotyczących kosztów zatrudnienia pracowników - innymi
słowy wysokości wynagrodzeń oferowanych pracowników Odwołującego. Nie ulega
wątpliwości, iż w aktualnych realiach rynkowych budowa przewagi konkurencyjnej wymaga w
znacznym stopniu zatrudnienia i utrzymania wyspecjalizowanej kadry pracowniczej.
Przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie informacji zawartych w załączonym do odwołania
dokumencie zagrażałoby interesowi przedsiębiorcy jakim jest Odwołujący oraz innym
podmiotom z Grupy Kapitałowej IMPEL Poufne informacje o polityce handlowej, zasadach
współpracy, polityce zatrudnienia oraz stosowanych przez Odwołującego upustach i innych
elementach cenowych, przedstawia samodzielną wartość handlową w relacjach z
konkurencyjnymi firmami. Z tych też względów zachodzi potrzeba ochrony przed ich
bezprawnym ujawnieniem i wykorzystaniem.”
Na odwołującym, który faktycznie nie ma możliwości zapoznania się z treścią
zastrzeżonych przez konsorcjum dokumentów, spoczywałby obowiązek dowodowy na
okoliczność bezskuteczności zastrzeżeń przynajmniej w zakresie wykazania, że informacje
tego typu jak zawarte w wyjaśnieniach, zostały podane do ogólnej wiadomości i są publicznie
dostępne, a podmioty trzecie mogą legalnie wejść w ich posiadanie, np. przez zapoznanie
się z zawartością stron internetowych konsorcjum FB Serwis S.A. Odwołujący takiego
dowodu nie złożył, co świadczy, że skarżone konsorcjum podjęło odpowiednie działania
organizacyjne w celu utrzymania ww. informacji w tajemnicy. Elementem takich działań jest
samo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego informacje zawarte w omawianych dokumentach wyjaśnień i
złożonych wraz nim załączników, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum FB
Serwis S.A., bowiem spełniają łącznie wszystkie przesłanki art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwe] konkurencji tj.:
1) mają charakter organizacyjno- handlowy,
1)
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
2)
posiadają wartość gospodarczą dla wykonawcy,
3)
wykonawca, co do zastrzeżonych informacji podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
To samo stanowisko odnosi się do zarzutu nieodtajnienia zastrzeżonej części
wyjaśnień wykonawcy Veolia Industry Polska Sp. z o. o., w zakresie rażąco niskiej ceny wraz
z przedłożonymi kalkulacjami i dowodami, gdyż mają one taki sam charakter jak omówione
wyżej dokumenty przedłożone przez konsorcjum FB Serwis S.A.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia, gdyż zamawiający nie naruszył przepisu art. 8 ust.
1-3 ustawy Pzp przez nieodtajnianie zastrzeżonych dokumentów - wyjaśnień złożonych
przez konsorcjum FB Serwis S.A. i Veolia Industry Polska Sp. z o. o. w zakresie rażąco
niskiej ceny, albowiem dokumenty te zawierały informacje o charakterze tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający nie żądał szczegółowych kalkulacji cenowych w
dokumentach oferty, np. kosztorysu ofertowego według podanego wzoru, nie ma zatem
zastosowanie wyłączenie tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
stanowiący że podczas otwarcia ofert podaje się informacje dotyczące ceny. Informacje
zawarte w formularzu kosztowym zostały podane wszystkim wykonawcom. Zamawiający w
związku z wnioskami wykonawców o odtajnienie dokumentów konkurencji - przeprowadził
weryfikację zawartych w nich danych i zasadnie zdecydował, że spełniają one przesłanki
skutecznego ich utajnienia.
Ad. Zarzut II - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum FB Serwis S.A., jak i
wykonawcę Veolia Industry Polska S.A. - jako zawierających rażąco niskie ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Istotnie, dało się zauważyć znaczne rozwarstwienie cenowe ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu i rozbieżność cen najtańszych ofert z wartością szacunkową
zamówienia przyjętą przez zamawiającego.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Przesłanki wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mają charakteru
wyczerpującego chociaż stanowią istotną wskazówkę interpretacyjną, a ponadto nie muszą
występować łącznie. Sama zatem rozbieżność między wartością szacunkową zamówienia a
ceną ofert stwarzała podstawy do żądania wyjaśnień, a wezwani wykonawcy nie
kwestionowali zasadności wezwania i się do niego dostosowali.
Przepis art. 32 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że podstawą ustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów
i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.
Przepis art. 35 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje ustalenie wartości zamówienia nie
wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania, o ile przedmiotem
zamówienia są usługi powtarzające się okresowo, bierze pod uwagę wartość usług
udzielonych w okresie poprzednich 12 miesięcy z uwzględnieniem prognozowanych zmian
ilościowych. Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności
mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania
dokonuje zmiany wartości zamówienia.
Zamawiający w tym postępowaniu przetargowym ujawnił, że oszacowanie
przeprowadził w 2015 r. łączna kwota jaką zamawiający przewidział na realizację
zamówienia wynosi brutto - 15 542 280,00 zł. Przy ustalaniu wartości szacunkowej kierował
się wynikiem poprzedniego przetargu z roku 2012/2013 w oparciu o średnią cenę złożonych
ofert. Ponadto, w trakcie dialogu zamawiający dopracował swoje wymagania, i częściowo je
zmienił w stosunku do tych, które przyjmował do wyceny szacunkowej, chociażby odstąpił od
wymogu, aby na terenie obiektu wykonawca zabezpieczał 8 osób w sposób ciągły do
obsługi. Poprzestał na wymaganiu, aby były to 4 osoby. Początkowo planowano 25 000 rbg
(dwadzieścia pięć tysięcy) w okresie 36 miesięcy obsługi imprez (wsparcie składu
osobowego obsługi technicznej, poz. 2 i 3 Formularza kosztowego), ostatecznie ilość
roboczogodzin została ustalona na poziomie 13 500.
Wobec powyższego, szacunki zamawiającego nie mogły stanowić jedynej
miarodajnej podstawy do porównania oferty wykonawcy konsorcjum FB Serwis S.A. oraz
oferty wykonawcy Veolia Industry Polska S.A. i zaoferowanych przez tych wykonawców cen
za realizację zamówienia oraz badania, czy nie zawierają one rażąco niskiej ceny. Szacunki
zamawiającego nie odnoszą się do konkretnych możliwości każdego z wykonawców, ale
zawierają koszty uśrednione, kalkulowane na takim poziomie, aby zabezpieczyć
finansowanie dla danego zamówienia w całym okresie realizacji.
Zamawiający wzywając dwóch wykonawców, których oferty przedstawiały najniższe
ceny do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość
ceny miał na względzie, że ceny całkowite w tych ofertach są niższe o ponad 30% w
stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, a więc wskazywał na arytmetyczną
rozbieżność tych cen z kwotą wartości szacunkowej zamówienia.
Arytmetyczna rozbieżność ceny oferty z kwotą wartości szacunkowej zamówienia,
czy do średniej cen ofert, stwarza jedynie podstawy do żądania wyjaśnień, natomiast nie
może automatycznie przesądzać o uznaniu ceny badanej oferty za rażąco niską. Dopiero
negatywny wynik oceny przez zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z
dowodami mającymi potwierdzać realność przedstawianych kalkulacji - daje ewentualne
podstawy do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 3 ustawy Pzp.
Należy przy tym wskazać, że ustawa Pzp wymaga, aby wyjaśnienia wykonawcy
odnośnie braku ceny rażąco niskiej były przekonywujące, a ocena w tym zakresie należy do
zamawiającego (i w niniejszej sprawie wypadła ona pomyślnie dla wykonawców
składających wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). W przypadku każdego z tych
wykonawców, zamawiający badał czy przedstawiona argumentacja oraz załączone dowody
pozwalają na uznanie ceny za realną. W tym, zamawiający badał prawidłowość wyceny
zastosowanej przez skarżone konsorcjum: FB Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A. oraz
Veolia Industry Polska Sp. z o.o.
Zamawiający miał prawo przyjąć wyjaśnienia konsorcjum FB Serwis, w tym takie
przywoływane okoliczności jak:
- unikalna wiedza dostępna grupie kapitałowej, w której jest sytuowany FB Serwis dotycząca
usług FM, czyli utrzymania technicznego porównywalnych klas obiektów, większa od
doświadczenia własnego odwołującego,
- korzyść skali działalności w obrębie danej grupy,
- siła zakupowa grupy Budimex będącej członkiem grupy Ferrovial partnera konsorcjum -
korzyści z obniżenia kosztów zakupu materiałów używanych do realizacji tego zamówienia,
- synergia operacyjna mająca wpływ na koszty organizacyjne związane z równoczesnym
wykonywanie innych zadań w tym w obszarze utrzymania technicznego obiektów - na
terenie Warszawy,
- dokładna znajomość przedmiotu zamówienia przez przystępującego FB Serwis i
możliwość zaoszczędzenia pewnych kosztów związanych z ich nieponoszeniem, np.
kosztów tzw. wejścia na obiekt, czy kosztów dostosowawczych systemu komputerowego,
dokładna znajomość koniecznych kosztów materiałowych oraz za przeglądy techniczne itp.
- gdyż miały one wpływ na wysokość ceny oferty danego wykonawcy.
Tak samo w przypadku wykonawcy Veolia, zamawiający prawidłowo uwzględnił
elementy wyjaśnień jak:
- efekt synergii wynikający z faktu funkcjonowania w ramach grupy kapitałowej i
funkcjonującego w tej grupie systemu zakupowego,
- znaczną skala działalności w ramach tej grupy i posiadany potencjał osobowy,
- fakt, że Veolia w 2011-2012 r. po oddaniu do użytku stadionu sprawowała obsługę
techniczną, do momentu przejęcia przez konsorcjum FB Serwis, czyli posiada znaczną
wiedzę dotyczącą tego obiektu,
- fakt, że Veolia ma wdrożone narzędzie - oprogramowanie komputerowe, które jest
odpowiednie dla współdziałania i monitorowania obiektów u zamawiającego, co również
wpływało na obniżenie kosztów wejścia na dany obiekt.
Kalkulacje cenowe załączone do wyjaśnień konsorcjum i Veolia przedstawiające
szczegółowe rozbicie ceny były przez zamawiającego badane i analizowane, w tym w
kontekście
przedstawionych
dowodów,
zwłaszcza
ofert
podwykonawców,
usług
specjalistycznych i przedstawianych dowodów zakupu materiałów i potwierdziły
prawidłowość założeń tych kalkulacji.
Odwołujący odnosił swoje porównania do wartości szacunkowej zamówienia i do
kalkulacji własnej oferty. Bezsprzecznie średnia cena złożonych ofert wynosi około 11 mln
zł, ale średnią ofert zawyżyły podmioty nie mające wcale doświadczenia, lub też aktualnego
doświadczenia w realizacji usług FM na specyficznym obiekcie Stadionu Narodowego, to jest
odwołujący i wykonawca Warbud Vinci Facilities Sp. z o.o., a podmioty które wcześniej
pełniły obsługę techniczną tego obiektu zaoferowały ceny najniższe. Dwa skarżone
podmioty, które złożyły oferty z najniższymi cenami praktycznie znają obiekt, gdyż go
wcześniej obsługiwały, potrafiły skalkulować w cenie ryzyka związane z utrzymaniem
technicznym obiektu Stadionu Narodowego na realnym poziomie. Inne podmioty, mogły te
koszty z tytułu ryzyka założyć na poziomie wyższym z racji niepełnej znajomości obiektu.
Zamawiający wymaga ciągłej obecności na obiekcie 4 osób z obsługi technicznej, natomiast
z wyjaśnień odwołującego wynika, iż założył on większą ilość osób - 29 pracowników, co bez
wątpliwości wpłynęło na zanotowane różnice cenowe.
Koszty pracownicze w obrębie elementu pierwszego - wynagrodzenia ryczałtowego
mają zasadnicze znaczenie. Jest to powyżej 50% kosztów tego elementu zamówienia.
obydwaj wykonawcy wezwani do wyjaśnień udokumentowali wysokość wynagrodzeń,
przewyższającą poziom płac minimalnych i wymaganą obsadę osobową. Przy czym
zorganizowanie pracy stałej ekipy technicznej i nadzorującej leżało po stronie wykonawców.
Oprócz kosztów osobowych drugi znaczący koszt to usuwanie usterek i zabezpieczanie
awarii. W zakres tej usługi wchodzi jednak jedynie usuwanie drobnych awarii i ponoszenie
kosztów związanych z tym materiałów. Natomiast inne awarie, wymagające większych
nakładów - usuwa albo gwarant, albo zamawiający udziela odrębnego zlecenia wykonawcy
zamówienia bądź zewnętrznemu podmiotowi, gdyż nie są objęte tym zamówieniem.
Konsorcjum FB Serwis odnośnie ilości zużywanych materiałów eksploatacyjnych na obiekcie
ma bieżące rozeznanie, i wie jaki są koszty wymiany bądź uzupełniania tych materiałów.Źródła światła, te największe (meta-halogeny), są kosztem zamawiającego. Koszt wymiany
pozostałych źródeł światła nie jest tak wielki z uwagi na zastosowanie materiałów o dużej
trwałości (ok. 30000 godzin trwałości). Przystępujący - konsorcjum FB Serwis do bieżącego
zabezpieczenia obsługi technicznej dedykuje własnych pracowników, których zatrudnia na
umowę o pracę przy kalkulacji kosztowej, która wypełnia dyspozycję art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, a obrazują to przedstawione wyliczenia, iż podane wynagrodzenie jest wyższe
od płacy minimalnej zakładanej w trakcie realizacji zamówienia. Współpracuje z
podwykonawcami, którymi najczęściej są serwisy specjalistyczne. W cenie oferty ujął
wymagany zakres ubezpieczeń OC, co udokumentował w wyjaśnieniach. W kwestii
oprogramowania konsorcjum FB Serwis ma wdrożony system komputerowy taki, jakiego
zamawiający wymaga i system ten aktualnie jest wykorzystywany, w wyjaśnieniach ceny
podał więc jedynie koszty, które wiążą się z utrzymaniem systemu. Odnośnie stawek za
roboczogodzinę - to jest faktem, że są one wyższe niż Veoli i odwołującego, i na tej
podstawie wykonawca może osiągać wyższe zyski za faktycznie realizowany zakres
zamówienia obsługi imprez całostadionowych.
Nie jest dozwolone tzw. subsydiowanie skrośne - pokrywanie kosztów danego
kontraktu z innej działalności wykonawcy. Nie ma natomiast, co do zasady, przeszkód
prawnych do budowania wewnętrznej strategii przedstawianej ceny ofertowej za elementy
zamówienia. Ceny oferty konsorcjum FB Serwis w poprzednim przetargu i w obecnym nie
różnią się w znaczący sposób. Wykonawca mógł obniżyć cenę z uwagi na oczekiwaną przez
zamawiającego optymalizację świadczenia usługi i obniżkę kosztów, bazując jednak na
realnym poziomie wymagań i kosztów, które w sposób najbardziej pełny są mu znane.
Warunki zamówienia nie narzucały z góry wzoru prawidłowej kalkulacji kosztów, gdyż
to właśnie wykonawcy posiadają najlepszą wiedzę w zakresie sposobu kalkulowania ceny
ofertowej i własnych możliwości w tym zakresie. Z kolei konsekwencje w postaci odrzucenia
oferty można zastosować jedynie wówczas, gdy istnieją prawne i faktyczne podstawy do
uznania, że cena jest rażąco niska. Za trafny należy uznać pogląd wyrażony w wyroku KIO z
dnia 24 czerwca 2010 roku (KIO/UZP 1135/10, KIO/UZP 1136/10) że: „Biorąc pod uwagę
doniosłość czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Zamawiający
winien wykazać przy użyciu dostępnych środków dowodowych w sposób bezsprzeczny, że w
konkretnym stanie faktycznym każdy podmiot uznałby taką cenę za rażąco niską".
Wykonawca wezwany ma udowodnić, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Natomiast ciężar dowodowy, że złożone wyjaśnienia
wraz z przedstawionymi dowodami nadal nie pozwalają na usunięcie wątpliwość co do
możliwości wykonania danego zamówienia za zaoferowana cenę - obciąża zamawiającego.
Powyższemu nie zaprzecza treść art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 191 ust. 1a, że
obowiązek wykazania iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowej sprawie zamawiający zasadnie uznał, że wyjaśnienia złożone przez
konsorcjum: FB Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A. oraz Veolia Industry Polska Sp. z o.o.
były przekonywujące, a jednocześnie brak było podstaw, aby wykazać faktycznie, w sposób
obiektywny, że cena wskazana przez ww. oferentów były rażąco niskie, w szczególności
spekulacyjne, oparte na nierzetelnych kalkulacjach, co mogłoby stwarzać zagrożenie
należytego wywiązania się przez wykonawców z umowy (por. wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, XIX Ga 3/07). Poza tym, należało także podkreślić,że przepisy ustawy Pzp wymagają dla odrzucenia oferty, aby cena była nie tylko niska, ale w
sposób nieodparcie narzucający takie wnioski - rażąco niska. Wykonawcy udzielający
wyjaśnień potwierdzili, że brali pod uwagę cały zakres zamówienia i dokonali rzetelnej
kalkulacji ceny oraz przedstawili stosowne wyjaśnienia (merytorycznie i dowodowo zbliżone),
czego odwołujący nie był w stanie obiektywnie podważyć.
Odwołujący powoływał się na niemożność wykonania za wskazaną cenę elementów
tego zamówienia (kosztów materiałowych, kosztów wynagrodzeń, przeglądów na obiekcie).
Izba nie uwzględniła dowodów przedstawionych przez odwołującego, w tym:
a) kalkulacji ceny oferty odwołującego, którą według własnych założeń odwołujący
uznawał za właściwą,
- dowody te dotyczą wybiórczych elementów przedmiotu zamówienia, dostępnych
odwołującemu - ofert podwykonawców robót składanych odwołującemu, a nie dotyczą
możliwości wykonawców konsorcjum: FB Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A. oraz Veolia
Industry Polska Sp. z o.o. i uzyskiwanych przez tych wykonawców ofert cenowych za
podwykonawstwo, czy na zakup materiałów.
Wykonawca konsorcjum: FB Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A. oraz Veolia
Industry Polska Sp. z o.o. składając wyjaśnienia dostosował się do wymagań przepisu art. 90
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz dyspozycji zamawiającego, w tym przedłożyli (zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa) szczegółowe tabelaryczne kalkulacje kosztowe wraz
załącznikami (ofertami podwykonawców i dostawców), które przedstawiają kalkulację ceny
ofertowej uwzględniając, koszty zakupów materiałów, koszty pozostałych robót, przeglądów
poziom zysku, koszty osobowe, a więc obejmują całkowitą kalkulację cenową.
Stawki wynagrodzenia godzinowego według punktu 2 i 3 Formularza kosztowego –
za obsługę imprez całostadionowych - nie były przez odwołującego kwestionowane, gdyż w
ofertach konkurentów były one wyższe, niż w ofercie odwołującego. Wynagrodzenie za
zakres zamówienia według punktu 1 tego Formularza ma charakter ryczałtowy, które
zgodnie z art. 632 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, nie może być podwyższone nażądanie przyjmującego zamówienie, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym wszelkie kalkulacje
i kosztorysy mają jedynie charakter pomocniczy, służą jako narzędzie skalkulowania ceny
oferty i dają zamawiającemu możliwość zapoznania się ze sposobem tej kalkulacji.
Ceny ofert za elementy przedmiotu zamówienia, a zatem i całkowite poszczególnych
oferentów różnią się znacznie i właśnie w tym tkwi siła konkurencyjna poszczególnych
wykonawców, że potrafią uzyskiwać najbardziej korzystne ceny dla rozwiązań wymaganych
przez zamawiającego. Istotne znaczenie dla ustalanych cen ma organizacja, wypracowane
metody wykonania, rozłożenie kosztów ogólnych, posiadane rezerwy, nawiązane kontakty
handlowe, doświadczenie przy realizacji poprzednich kontraktów. Odwołujący w swoich
kalkulacjach cenowych i założeniach, pomija wszystkie indywidualne cechy i możliwości
skarżonych wykonawców, ich specyfikę i organizację pracy. Nie ulega wątpliwości, że każdy
z wykonawców odmiennie rozkładał również kwestie związane z ryzykiem i zyskiem za
poszczególne elementy zamówienia. Pominięcie indywidualnych możliwości i właściwości
wykonawców konsorcjum: FB Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A. oraz Veolia Industry
Polska Sp. z o.o. również w sposób negatywny obciąża rzetelność kalkulacji odwołującego w
odniesieniu do cen ofert konkurentów i celność argumentacji przedstawionej przez
odwołującego.
Abstrahując od faktu, iż wyjaśnienia i dowody w przedmiotowej sprawie po stronie
przystępującego konsorcjum: FB Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A. oraz Veolia Industry
Polska Sp. z o.o.
były satysfakcjonujące, należy dodać, iż oceniając wyjaśnienia,
zamawiający nie może rozstrzygać ewentualnych wątpliwości na niekorzyść wykonawcy
udzielającego wyjaśnień, o ile nie jest w stanie podważyć (obiektywnie) wyjaśnień
wykonawcy, gdyż byłoby to przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a w konsekwencji, nie było uzasadnienia (faktycznego/prawnego)
dla odrzucenia skarżonych ofert z podanych w odwołaniu przyczyn.
Fakt dotychczasowej realizacji zamówienia obsługi technicznej obiektu Stadionu
Narodowego obiektywnie dawał konsorcjum FB Serwis S.A. przewagę w tym znaczeniu, że
wszystkie aspekty zamówienia są dla tego wykonawcy dokładnie znane. Treść SIWZ, Opis
potrzeb i wymagań w odniesieniu do sposobu kalkulacji kosztów oferty, jakkolwiek obszerne,
mogły budzić wątpliwości wykonawców.
Zamawiający w udzielonych wyjaśnieniach odmówił przedstawienia danych odnośnie
zakresu rzeczowego materiałów eksploatacyjnych w ubiegłym roku (pytanie 42).
Wykonawcom przysługiwało jednak odwołanie od postanowień SIWZ, skoro uznawali że
dane nie były wystarczające do prawidłowego skalkulowania ceny oferty.
Szczegółowe i precyzyjne dane o przedmiocie zamówienia mogłyby wyrównać
poziom wiedzy między dotychczasowym wykonawcą a innymi, którzy ubiegali się o dane
zamówienie. Termin na rewizję postanowień SIWZ upłynął i wykonawcy przyjęli takie
założenia kalkulacyjne, jak rozumieli wymagania zakresu rzeczowego i kosztowego
przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagę sytuację konsorcjum FB Serwis S.A., zdaniem Izby ma ono
możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia za zaoferowane cenę. To samo odnosi się
do wykonawcy Veolia.
Z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek
odrzucenia oferty, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Takie same wytyczne zawiera art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, że zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W nawiązaniu do zakresu żądanych wyjaśnień
szczegółowych, mających udowodnić realność zaoferowanej ceny i możliwość należytego
wykonania zamówienia w ramach tej ceny, zamawiający ma obowiązek uwzględnić cenę
całkowitą oferty.
Zdaniem Izby wyjaśnienia wezwanych wykonawców złożone w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp potwierdzają możliwość realizacji zamówienia za zaoferowaną kwotę oraz
uwzględniają koszty wykonania zamówienia wraz z zyskiem.
Stawiany zarzut czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawcę konsorcjum: FB
Serwis S.A., Ferrovial Servicios S.A. sprowadzał się do zaoferowania realizacji przedmiotu
zamówienia poniżej kosztów wykonania tych usług, a więc do ceny rażąco niskiej. Skoro
zarzut ten nie znalazł potwierdzenia, w konsekwencji nie doszło do naruszenia art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003r., Nr 153, poz. 1503), który mówi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w
celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zarzut ten został przez odwołującego podniesiony
jedynie w uzasadnieniu odwołania i nie był podtrzymany na rozprawie.
Reasumując, złożone wyjaśnienia przez obydwu wykonawców konsorcjum FB Serwis
S.A., jak i wykonawcę Veolia Industry Polska S.A. zostały prawidłowo ocenione przez
zamawiającego, jako że są one pełne, mają charakter szczegółowy, konkretny,
weryfikowany, odnoszący się do danego postępowania przetargowego, a ponadto
potwierdzone zostały wiarygodnymi dowodami, poświadczającymi możliwość realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę.
Zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
1.
art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez
konsorcjum FB Serwis S.A., w zakresie rażąco niskiej ceny, zawierających informacje
bezprawnie utajnione.
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum FB Serwis S.A., jak i wykonawcę Veolia
Industry Polska S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz jako zawierających rażąco niskie ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
- nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.
W konsekwencji oddalenia poprzedzających zarzutów odwołującego, nie podlegał
uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej, gdyż konsorcjum FB Serwis S.A. złożyło ofertę niepodlegającą
odrzuceniu, która została oceniona jako najkorzystniejsza na podstawie wyznaczonych w
SIWZ kryteriów oceny.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba
zaliczyła uiszczony przez odwołującego wpis na poczet kosztów postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:
..………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 129/16 z dnia 2016-02-18
- Sygn. akt KIO 142/16 z dnia 2016-02-16
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
