rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-11
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-11
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 885/15
KIO 885/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Katarzyna Brzeska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Katarzyna Brzeska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę
Agencję Ochrony K. sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim
w postępowaniu prowadzonym przez
Muzeum Literatury w Warszawie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę
Agencję Ochrony K. sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim
w postępowaniu prowadzonym przez
Muzeum Literatury w Warszawie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża
Muzeum Literatury w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych) uiszczoną przez wykonawcę
Agencję
Ochrony K. sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Muzeum Literatury w Warszawie na rzecz wykonawcy Agencji
Ochrony K. sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie:
jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 885/15
U z a s a d n i e n i e
Muzeum Literatury w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie usługi
ochrony fizycznej osób i mienia w siedzibie Muzeum Literatury im. Adama Mickiewicza w
Warszawie oraz wykonanie usługi ochrony fizycznej i monitoringu osób i mienia w budynku
biurowo-magazynowym wraz z przyległym do niego terenem przy ul. Trawiastej 29 w
Warszawie-Anin - od dnia 04.05.2015 r. od godz. 12.00 do dnia 04.05.2016 r. do godz.
12.00”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 26 marca 2015 r., poz. 42543.
W dniu 24 kwietnia 2015 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
Agencji Ochrony K. sp. z o. o. w Mińsku Mazowieckim, zwanemu dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Cerber Security sp. z o.o. w Warszawie oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia
BASMA SECURITY A. M. i M. W. sp. z o.o. w Warszawie, zwanych dalej „wykonawcą
Cerber”.
Odwołujący w dniu 29 kwietnia 2015 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2a oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp polegające na niezasadnym wykluczeniu
odwołującego przez niezasadne przyjęcie, iż odwołujący nie wywiązał się ze
zobowiązania, o którym mowa w § 1 pkt. 4 umowy dot. bezpośredniej ochrony Muzeum
Literatury z dnia 26 listopada 2014 r., zwanej dalej „umową”, błędnie przyjmując, że
rozwiązanie umowy nastąpić miało z winy odwołującego dokonując zarazem zaniechania
zwrócenia się do odwołującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień co do okoliczności
mogących stanowić podstawę wykluczenia,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i nieudzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy poprzez dokonanie przez zamawiającego automatycznego
wykluczenia odwołującego,
3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust 1 pkt 12 i 13 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy
Cerber, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów opisanych w SIWZ w
postępowaniu,
4) innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania,
5) ewentualnie - art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - przez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający niezasadnie wykluczył go z postępowania
zarzucając, iż odwołujący ze swojej winy naruszył § 1 ust. 4 umowy z 26 listopada 2015 r.
łączącej odwołującego z zamawiającym
zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia znak sprawy: ZP/2/A/2014. Zgodnie z powołanym postanowieniem
obowiązkiem odwołującego było złożenie zamawiającemu w terminie 90 dni licząc od dnia
podpisania umowy zaświadczenia dla pracowników ochrony fizycznej zatrudnionych
bezpośrednio w obiektach Muzeum Literatury potwierdzającego odbycie szkolenia dla
pracowników ochrony fizycznej muzeów i innych obiektów gromadzących publiczne zbiory
dóbr kultury, a dla pracownika zabezpieczenia technicznego - kursu dla projektantów
systemów zabezpieczających przed przestępczością i pożarem obiekty zabytkowe,
muzealne, sakralne i inne gromadzące publiczne zbiory. Odwołujący argumentował, że w § 3
pkt 2 SIWZ w postępowaniu znak ZP/2/A/2014 zamawiający wskazał, iż szkolenia i kursy
mają być organizowane przez Ośrodek Ochrony Zbiorów Publicznych [OOZP],
przekształcony obecnie w Narodowy Instytut Muzealnictwa i Ochrony Zbiorów [NIMOZ],
nadal organizujący takie szkolenia na zlecenie konkretnej firmy ochroniarskiej dla jej
pracowników, przez Dział Metod i Technik Ochronnych NIMOZ. Zamawiający wskazał co
prawda w tym samym SIWZ, iż uzna zaświadczenia wydane przez innych organizatorów
szkolenia pracowników ochrony fizycznej, ale uzależnił taką możliwość od zastosowania
przez innych organizatorów wyłącznie takich programów szkoleń, które zostały uznane przez
wymienioną powyżej instytucję (NIMOZ), a kursy dla w/w projektantów i instalatorów
systemów przeprowadzono na podstawie programu zaakceptowanego przez Ministerstwo
Kultury i Dziedzictwa Narodowego lub OOZP, NIMOZ lub inny organ państwowy uprawniony
do nadzoru nad działalnością ochroniarską.
Odwołujący wywiódł, że uzyskał potwierdzenie od Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa
Narodowego, iż jedynym podmiotem do wydawania zaświadczeń objętych postępowaniem
znak sprawy: ZP/2/A/2014 jest NIMOZ. Powołał się na obwieszczenie Ministra Kultury i
Dziedzictwa Narodowego z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu
zarządzenia Nr 51 Ministra Kultury i Sztuki w sprawie utworzenia Narodowego Instytutu
Muzealnictwa i Ochrony Zbiorów oraz nadania mu statutu (Dz. Urz. MKiDN z dnia 20 grudnia
2013 r. Dz.Urz.69 2014.03.19 zm.Dz.Urz.MKiDN.2014.13 § 1.). Odwołujący podniósł, że
zwrócił się o wydanie wymaganych zaświadczeń do NIMOZ na dwa dni przed zawarciem
umowy z 26.11.2014 r. Nie sposób również wywnioskować z § 12 ust. 1 ww. umowy, że brak
dostarczenia w terminie 90 dni przez odwołującego zaświadczeń stanowi okoliczność
zawinioną uzasadniającą nałożenie w oparciu o ten zapis kar umownych przez
zamawiającego. Zamawiający nie zwrócił się do odwołującego o jakiekolwiek wyjaśnienia
celem ustalenia czy nie zachodzi brak podstaw do wykluczenia, w szczególności, biorąc pod
uwagę środki zapobiegawcze jakie podjął odwołujący (art. 24 ust. 2a zd. 2 ustawy).
Zamawiający całkowicie pominął fakt zwrócenia się odwołującego do NIMOZ przed
rozpoczęciem obowiązywania umowy o odbycie szkoleń/kursów celem uzyskania
zaświadczeń. Powołał się w tym zakresie na korespondencję mailową, jaką prowadził z
NIMOZ 24 listopada 2014 r. Wywodził, że NIMOZ odwlekał możliwość przeprowadzania
szkoleń powołując się na wewnętrzne zobowiązania, organizację czy brak dostępności
odpowiedniej kadry szkolącej. Z przyczyn niezawinionych przez odwołującego takie
szkolenia miały być zgodnie z oświadczeniem NIMOZ przeprowadzone w dniu 25 marca
2015 r. Argumentował, że nie mając innej możliwości - z uwagi na wyznaczony termin, na
który nie mógł mieć wpływu - pismem z dnia 12 lutego 2015 r. wystąpił do zamawiającego i
NIMOZ o przedłużenie terminu do przedstawienia zaświadczeń. Mimo wiedzy
zamawiającego, że termin szkolenia uzależniony był od organu państwowego i wiedzy
zamawiającego, że wyznaczony przez organ termin przypadał w marcu 2015 r. wezwał on
odwołującego do przedstawienia zaświadczeń do dnia 28 lutego 2015 r. W tym stanie rzeczy
odwołujący nie miał i nie mógł mieć wpływu na zachowania NIMOZ - organu państwowego,
co do sposobu wyznaczenia terminu, w szczególności nie mógł on z góry narzucić organowi
takiego terminu. Wskazywał, iż szkolenia te przeprowadzane są standardowo w siedzibie
zamawiającego i trwają 1 dzień. Niezrozumiałe zatem jest z jakich przyczyn organ
państwowy przeprowadzający takie szkolenia nie zapewnił odwołującemu takiego szkolenia
w terminie mając wiedzę, że są one niezbędne do wykonania umowy z zamawiającym.
NIMOZ było wielokrotnie telefonicznie, w korespondencji mailowej oraz pisemnie
informowane o obowiązkach jakie odwołujący ma wobec zamawiającego wynikające z
umowy. Zamawiający zakreślając odwołującemu w wezwaniu z dnia 5 lutego 2015 r. termin
28 lutego 2015 r. na przedstawienie zaświadczeń, już w dniu 26 lutego 2015 r. (a więc przed
upływem terminu wskazanego w wezwaniu) rozwiązał z odwołującym umowę nie czekając
na upływ terminu z wezwania z dnia 5 lutego 2015 r.
Odwołujący podniósł, że z § 14 ust. 3 umowy z 26.11.2014 r. nie można wywodzić, że
odwołujący w każdej sytuacji bierze na siebie winę za działania/zaniechania podmiotów
trzecich (w tym przypadku NIMOZ). Takiego domniemania nie można wywieźć również z
obowiązujących przepisów prawa. Powołane postanowienie odnosi się do sytuacji, w której
odwołujący własnymi działaniami doprowadziłby do niewykonania zobowiązania z § 1 pkt. 4
umowy.
§ 12 umowy wskazuje, że nałożenie kar umownych na odwołującego mogłoby
nastąpić w sytuacjach zawinionych przez odwołującego. Tymczasem, jak wskazano brak jest
winy po stronie odwołującego w zakresie dostarczenia zaświadczeń w terminie wskazanym
w § 1 pkt. 4 umowy.
Odwołujący nie ponosi winy za niedostarczenie w terminie zaświadczeń,
nie ma zatem w ogóle mowy o jakimkolwiek naruszeniu obowiązku zawodowego przez
odwołującego tym bardziej nie można mówić o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu
zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Odwołujący argumentował również, że zamawiający zaniechał zwrócenia się do
odwołującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień co do okoliczności mogących stanowić
podstawę wykluczenia w efekcie czego zamawiający dokonał automatycznego wykluczenia
odwołującego. Odwołujący dokonywał wszelkich starań, aby otrzymać zaświadczenia w
terminie nawet kosztem ponoszenia ciężaru kar umownych. Wywodził, że zamawiający
wyraził zgodę i nie podniósł żadnych zarzutów, co do wykonywania przez odwołującego
umowy w okresie, w którym brak było zaświadczeń, gdyż pracownicy odwołującego
wykonywali swoje zadania od samego początku obowiązywania umowy za wiedzą i zgodą
zamawiającego. Zaświadczenia odwołujący otrzymał w marcu 2015 r. Zamawiający jeszcze
jednak przed uzyskaniem zaświadczeń zawarł z odwołującym nową umowę na ten sam
przedmiot na przedłużony okres, ale już bez wymogu posiadania zaświadczeń. Zachowanie
zamawiającego zatem wskazuje, że zamawiający nie ponosi żadnej szkody w związku z tym,że odwołujący nie posiadał zaświadczeń, skoro wystarczającym dla niego było korzystanie z
usług odwołującego w tym zakresie.
Argumentował, że już od dnia 24 listopada 2014 r. (a więc jeszcze przed zawarciem
umowy) zaczął zabiegać w Narodowym Instytucie Muzealnictwa i Ochrony Zbiorów jako
jedynym podmiocie mogącym przeprowadzać szkolenia w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, o przeprowadzenie szkoleń dla pracowników ochrony fizycznej muzeów i
innych obiektów gromadzących publiczne zbiory dóbr kultury, a pracownicy zabezpieczenia
technicznego ukończony kurs dla projektantów i instalatorów systemów zabezpieczających
przed przestępczością i pożarem obiekty zabytkowe, muzealne, sakralne i inne gromadzące
publiczne zbiory kultury. Z Informacji otrzymanych od NIMOZ wynikało, iż szkolenia mogłyby
się odbyć na przełomie kwietnia i maja. NIMOZ wskazał, że tak późny termin wynika z faktu,
„że w pierwszym kwartale wszystkie siły Instytutu są zaangażowane w organizację I
Kongresu Muzealników". Po zabiegach i interwencjach odwołującego termin szkoleń został
przyspieszony i wyznaczony na dzień 25 marca 2015 r., który to termin zgodnie z
zapewnieniami NIMOZ został określony jako „ekspresowy". Odwołujący argumentował, że
informował zamawiającego o zaistniałej sytuacji, w szczególności o możliwych terminach
przeprowadzenia szkoleń oraz o fakcie, iż zorganizowanie szkoleń we wcześniejszym
terminie jest całkowicie niezależne od odwołującego, a zamawiający nie zgłaszał żadnych
zastrzeżeń czy wątpliwości w powyższym zakresie. Zamawiający w informacji o wyborze
oferty z dnia 24 kwietnia 2015 r. w postępowaniu nr (ZP/l/A/2015) ograniczył się jedynie do
lakonicznych stwierdzeń, iż doszło do rozwiązania umowy przez zamawiającego oraz o
opóźnieniu w zapłacie kar umownych przez odwołującego. Żadne z powyższych nie może
zostać uznane za chociażby uprawdopodobnienie, nie mówiąc już o udowodnieniu winy w
naruszeniu obowiązków zawodowych przez odwołującego, w szczególności, iż zamawiający
nie wykazał w jaki sposób odwołujący ponosi winę. Zamawiający dodatkowo powinien także
wskazać związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy szkodą a zawinionym czy powstałym w
wyniku rażącego niedbalstwa naruszenia obowiązków zawodowych przez odwołującego.
Zamawiający nie tylko nie udowodnił ani nawet nie uprawdopodobnił winy odwołującemu.
Także w zakresie przesłanki winy zamawiający nie przedstawił, żadnych dowodów
potwierdzających istotny charakter naruszeń obowiązków zawodowych wykonawcy,
prowadzących z jego winy do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Zamawiający w żaden sposób nie zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia czy odwołujący
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec
zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz
naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się
do ich naprawienia i automatycznie wykluczył odwołującego.
W końcowej części odwołania odwołujący wywiódł, iż wskazane wyżej okoliczności
wskazują również na naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowanie wykonawców i nieudzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Powyższe miało nastąpić przez dokonanie przez
zamawiającego automatycznego wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za
odrzuconą.
Zdaniem odwołującego, zamawiający w konsekwencji naruszył także art. 91 ust. 1 i
art. 36 ust 1 pkt 12 i 13 ustawy poprzez wybór oferty (w tym przypadku oferty wykonawcy
Cerber), która nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów opisanych w SIWZ, z
uwagi na fakt, iż oferta odwołującego była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu.
W oparciu o argumentację przedstawioną w odwołaniu odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
unieważnienia
czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze
jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Cerber,
4)
ewentualnie - unieważnienia postępowania, jako obarczonego wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, zawiadomienie zamawiającego o odrzuceniu
oferty odwołującego i o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22 kwietnia 2015 r.,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na
odwołanie, ogłoszenie o zamówieniu i specyfikację istotnych warunków zamówienia w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonym
przez
zamawiającego znak ZP/2/A/2014 na wykonanie usługi ochrony fizycznej osób i mienia
w siedzibie Muzeum Literatury um. Adama Mickiewicza w Warszawie oraz
wykonywanie usługi ochrony fizycznej i monitoringu osób i mienia w budynku
biurowo-magazynowym wraz z przyległym do niego terenem przy ul; Trawiastej 29 w
Warszawie-Anin, korespondencję mailową z 24 listopada 2014 r. prowadzoną przez
pracownika odwołującego z Robertem Pasiecznym z NIMOZ, umowę z 26 listopada
2014 r. na wykonywanie usług ochroniarskich zawartą pomiędzy zamawiającym a
odwołującym w wyniku rozstrzygnięcia postępowania ZP 2/A/2014, korespondencję
mailową z 2 grudnia 2014 r. prowadzoną przez pracownika odwołującego z Robertem
Pasiecznym z NIMOZ, korespondencję mailową z 20 stycznia 2015 r. prowadzoną przez
pracownika odwołującego z Robertem Pasiecznym z NIMOZ, wezwanie zamawiającego
z 5 lutego 2015 r. skierowane do odwołującego do wywiązania się z postanowienia § 1
ust. 4 umowy z 26.11.2014 r., pismo odwołującego z 12 lutego 2015 r. skierowane do
NIMOZ o umożliwienie skorzystania ze szkolenia dla 12 osób, pismo odwołującego z
12 lutego 2015 r. skierowane do zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu
dostarczenia zaświadczeń o odbyciu szkoleń, korespondencję mailową prowadzoną
przez pracownika odwołującego z Robertem Pasiecznym z NIMOZ w dniach 13-16
lutego 2015 r. odnośnie zakresu szkoleń oraz przyspieszenia terminu szkoleń,
korespondencję mailową prowadzoną pomiędzy zamawiającym a Robertem
Pasiecznym z NIMOZ z 16 lutego 2015 r., oświadczenie zamawiającego z 26 lutego
2015 r. skierowane do odwołującego o rozwiązaniu umowy z 26.11.2014 r., umowę z 3
marca 2015 r. nr 33/F/2015 na świadczenie usług ochroniarskich zawartą pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym, wezwanie zamawiającego z 9 marca 2015 r.
skierowane do odwołującego do zapłaty kary umownej, pismo odwołującego z 18
marca 2015 r. z prośbą o rozłożenia kary umownej na raty, pismo zamawiającego z 20
marca 2015 r. odnośnie wyrażenia zgody na rozłożenie kary umownej na 4 raty, mail
odwołującego z 23 marca 2015 r. informujący o zapłacie pierwszej części pierwszej
raty kary umownej, pismo zamawiającego z 23 marca 2015 r. potwierdzające
rozłożenia kary umownej na 4 raty, zaświadczenie dla Odwołującego z 25 marca 2015
r. wystawione przez Narodowy Instytut Muzealnictwa i Ochrony Zbiorów
potwierdzające uczestnictwo pracowników odwołującego w szkoleniu „Ochrona
muzeów i innych instytucji kultury”, pismo zamawiającego z 26 marca 2015 r.
określające terminy i wysokości rat kar umownych, oświadczenie głównego
księgowego zamawiającego iż do 22 kwietnia 2015 r. nie wpłynęła druga rata kary
umownej, obwieszczenie Ministra Kultury z 19 grudnia 2013 r. w sprawie ogłoszenia
jednolitego tekstu zarządzenia nr 51 Ministra Kultury i Sztuki w sprawie utworzenia
Narodowego Instytutu Muzealnictwa i Ochrony Zbiorów oraz nadania mu statutu (Dz.
U. MKiDN z 20 grudnia 2013 r.), jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie stwierdzono przesłanek
do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności ustalono, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło wprawdzie
zgłoszenie przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Cerber Security sp. z o.o. w Warszawie oraz
Agencję Ochrony Osób i Mienia BASMA SECURITY A. M. i M. W. sp. z o.o. w Warszawie,
jednakże wniesione po terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do
przywoływanego przepisu, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje.
Jak wynikało z dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego,
zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przesłał wykonawcy konsorcjum Cerber faksem w dniu 30
kwietnia 2015 r. Tym samym z ww. chwilą rozpoczął bieg termin na zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia, biorąc
również pod uwagę treść przepisu art. 115 KC, upłynął wykonawcy w poniedziałek 4 maja
2015 r. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało wniesione dopiero
w dniu 5 maja 2015 roku (prezentata Krajowej Izby Odwoławczej na zgłoszeniu przystąpienia
z adnotacją o wpływie pisma). Wobec powyższego stwierdzono, że zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego zostało wniesione z uchybieniem ustawowego 3 - dniowego
terminu do jego wniesienia i skutkuje niedopuszczeniem do udziału w postępowaniu
odwoławczym zgłaszającego przystąpienie. W konsekwencji wykonawca ten nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Niezachowanie terminu dla zgłoszenia
przystąpienia skutkowało wygaśnięciem prawa do wniesienia tego środka ochrony prawnej,
gdyż termin określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter terminu zawitego i nie
podlega przywróceniu. Stwierdzono zatem, że w terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W następnej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z postępowania i
domagał się unieważnienia tej czynności. Oferta odwołującego była w świetle kryteriów
oceny ofert ofertą korzystniejszą od oferty wybranej przez zamawiającego. Ustalenie, iż
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy wykluczył odwołującego z postępowania,
prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego efektem
może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Biorąc powyższe pod uwagę
uznano, że odwołującemu przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Ustalono, że 17 października 2014 r. zamawiający wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi ochrony fizycznej osób i mienia w
siedzibie Muzeum Literatury um. Adama Mickiewicza w Warszawie oraz wykonywanie usługi
ochrony fizycznej i monitoringu osób i mienia w budynku biurowo-magazynowym wraz z
przyległym do niego terenem przy ul; Trawiastej 29 w Warszawie-Anin (znak ZP/2/A/2014).
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dot. tego postępowania
wymagał aby pracownicy ochrony fizycznej zatrudnieni bezpośrednio w siedzibie Muzeum
Literatury oraz w budynku przy ul. Trawiastej 29 - posiadali ukończone szkolenie dla
pracowników ochrony fizycznej muzeów i innych obiektów gromadzących publiczne zbiory
dóbr kultury, a pracownicy zabezpieczenia technicznego ukończony kurs dla projektantów i
instalatorów systemów zabezpieczających przed przestępczością i pożarem obiekty
zabytkowe, muzealne, sakralne i inne gromadzące publiczne zbiory kultury (szkolenia i kursy
organizowane były przez Ośrodek Ochrony Zbiorów Publicznych [OOZP], przekształcony
obecnie w Narodowy Instytut Muzealnictwa i Ochrony Zbiorów [NIMOZ], nadal organizujący
takie szkolenia na zlecenie konkretnej firmy ochroniarskiej dla jej pracowników, przez Dział
Metod i Technik Ochronnych NIMOZ). Zamawiający uzna zaświadczenia wydane przez
innych organizatorów szkolenia pracowników ochrony fizycznej, jeśli były one
przeprowadzone na podstawie programów szkoleń uznanych przez wymienione powyżej
instytucje, a kursy dla w/w projektantów i instalatorów systemów przeprowadzono na
podstawie programu zaakceptowanego przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa
Narodowego lub OOZP, NIMOZ lub inny organ państwowy uprawniony do nadzoru nad
działalnością ochroniarską. Zamawiający wymagał także, że wykonawca z którym zostanie
podpisana umowa złoży zamawiającemu w terminie 90 dni, licząc od dnia podpisania
niniejszej umowy, zaświadczenia dla pracowników ochrony fizycznej zatrudnionych
bezpośrednio w obiektach Muzeum Literatury (w siedzibie i w budynku przy ul. Trawiastej
29) potwierdzające odbycie szkolenia dla pracowników ochrony fizycznej muzeów i innych
obiektów gromadzących publiczne zbiory dóbr kultury, a dla pracownika zabezpieczenia
technicznego - kursu dla projektantów systemów zabezpieczających przed przestępczością i
pożarem obiekty zabytkowe, muzealne, sakralne i inne gromadzące publiczne zbiory kultury.
Powyższe ustalono na podstawie § 3 ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego
znak ZP/2/A/2014 oraz na podstawie § 1 ust. 4 wzoru umowy w sprawie zamówienia
publicznego, stanowiącego załącznik do ww. SIWZ.
Ofertę najkorzystniejszą w ww. postępowaniu złożył odwołujący. Zgodnie z treścią
oferty odwołujący zobowiązał się również do złożenia w terminie 90 dni od podpisania
umowy zaświadczeń potwierdzających odbycie ww. szkoleń przez pracowników
zatrudnionych w obiektach zamawiającego. Powyższe ustalono na podstawie oferty
odwołującego złożonej w postępowaniu ZP/2/A/2014.
24 listopada 2014 r. pracownik odwołującego zwrócił się do Roberta Pasiecznego –
pracownika Narodowego Instytutu Muzealnictwa i Ochrony Zabytków (NIMOZ) z pytaniem, w
jakim terminie można się spodziewać szkolenia dla pracowników zabezpieczenia
technicznego – kursu dla projektantów systemów zabezpieczających przed przestępczością i
pożarem. W odpowiedzi na ww. pytanie R. P. tego samego dnia udzielił odpowiedzi, że
szkolenie planowane jest wiosną marzec-kwiecień, ale bliższej informacji na temat terminu
nie może jeszcze podać (korespondencja mailowa odwołującego z R. P. z 24 listopada 2014
r.).
26 listopada 2014 r. zamawiający zawarł z odwołującym umowę na świadczenie
usług ochroniarskich w obiektach zamawiającego. W świetle § 1 ust. 4 umowy odwołujący
zobowiązał się do złożenia Zamawiającemu w terminie 90 dni, licząc od dnia podpisania
niniejszej umowy, zaświadczenia dla pracowników ochrony fizycznej zatrudnionych
bezpośrednio w obiektach Muzeum Literatury (w siedzibie i w budynku przy ul. Trawiastej
29) potwierdzające odbycie szkolenia dla pracowników ochrony fizycznej muzeów i innych
obiektów gromadzących publiczne zbiory dóbr kultury, a dla pracownika zabezpieczenia
technicznego - kursu dla projektantów systemów zabezpieczających przed przestępczością i
pożarem obiekty zabytkowe, muzealne, sakralne i inne gromadzące publiczne zbiory kultury.
W § 14 ust. 3 umowy postanowiono, że w razie nie dotrzymania przez Wykonawcę
zobowiązania o którym mowa w § 1 pkt. 4 umowy, Zamawiający rozwiązuje umowę, co rodzi
skutki przewidziane w przypadku odstąpienia Wykonawcy od umowy z jego winy, określone
w § 12 ust. 1 i ust. 5 umowy. Z kolei w § 12 ust. 1 umowy postanowiono, iż Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10 % wartości umowy brutto w
przypadku odstąpienia od niniejszej umowy z winy Wykonawcy. Powyższe ustalono na
podstawie ww. umowy z 26.11.2014 r.
2 grudnia 2014 r. pracownik odwołującego zwrócił się do R. P. – pracownika
Narodowego Instytutu Muzealnictwa i Ochrony Zabytków (NIMOZ) ponownie z pytaniem o
termin i cenę za szkolenie. Wskazał, że odwołujący potrzebuje przeszkolić 10 pracowników
w zakresie „pracownik ochrony fizycznej muzeów i innych obiektów gromadzących publiczne
zbiory dóbr kultury”. W odpowiedzi na ww. pytanie R. P. tego samego dnia udzielił
odpowiedzi, że niestety na dzisiejszy dzień nie jest w stanie podać konkretnego terminu, w
jakim Instytut mógłby zorganizować szkolenie. Wyjaśnił, że obecnie wszystkie działy
instytutu przygotowują plany na przyszły rok. Orientacyjnie, uwzględniając wszystkie
wiadome mu już przedsięwzięcia Instytutu, mógłby zaryzykować, iż szkolenie odbyłoby się
na przełomie kwietnia i maja. Wyjaśnił, że tak późny termin wynika m.in. z faktu, że w
pierwszym kwartale wszystkie siły Instytutu są zaangażowane w organizację I Kongresu
Muzealników. Wskazał, że by precyzyjniej ustalić termin szkolenia prosi o kontakt mailowy
lub telefoniczny po 20 stycznia 2015 r. Wskazał także, że szkolenie planowane jest na 8
godzin. Na szkolenie powinni być delegowani pracownicy firmy aktualnie pracujący w
muzeum, bądź mający już za sobą doświadczenie w zakresie ochrony muzeum
(korespondencja mailowa odwołującego z R. P. z 2 grudnia 2014 r.).
Ustalono także, że 20 stycznia 2015 r. pracownik odwołującego zwrócił się do R. P. –
pracownika Narodowego Instytutu Muzealnictwa i Ochrony Zabytków (NIMOZ) ponownie z
pytaniem o termin, w jakim można spodziewać się szkolenia. W odpowiedzi na ww. pytanie
R. P. tego samego dnia udzielił odpowiedzi, że szkolenie odbędzie się w dniach 30 marca –
1 kwietnia 2015 r. (korespondencja mailowa odwołującego z R. P. z 20 stycznia 2015 r.).
5 lutego 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia w terminie do 28
lutego 2015 r. dokumentów potwierdzających odbycie szkoleń i kursów wymaganych
zgodnie z umową z 26.11.2014 r. pod rygorem odstąpienia od umowy bez dodatkowych
wezwań (pismo zamawiającego z 5 lutego 2015 r.). W odpowiedzi na powyższe pismo
odwołujący 12 lutego 2015 r. poprosił zamawiającego o rozważenie przedłużenia terminu
dostarczenia stosownych dokumentów. Wyjaśniał, że w świetle załączonych zapytań i
otrzymanych odpowiedzi od NIMOZ, dotrzymanie pierwotnego terminu, z przyczyn
obiektywnych jest niemożliwe. Poinformował, że tego samego dnia skierował do NIMOZ
ponownie pismo z prośbą o bardzo pilne zorganizowanie szkolenia. Poprosił o przedłużenie
terminu do 31 maja 2015 r. Wyjaśniał, że nie może mieć wpływu na przyspieszenie biegu
spraw w Instytucie (pismo odwołującego z 12 lutego 2015 r.).
12 lutego 2015 r. odwołujący skierował do NIMOZ pismo, w którym prosi o
zorganizowanie szkolenia dla 12 osób w bardzo pilnym terminie. Prosi o pilne i pozytywne
rozpatrzenie swojej prośby oraz określenie warunków przystąpienia pracowników do
szkolenia (pismo odwołującego z 12 lutego 2015 r.). W ślad za powyższym pismem
odwołujący skierował do NIMOZ również korespondencję pocztą elektroniczną 13 lutego
2015 r.
W odpowiedzi na powyższą korespondencję R. P. z NIMOZ 16 lutego 2015 r.
poinformował odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej, że najbliższy możliwy
termin szkolenia to 25 marca 2015 r., zaś szkolenie obejmuje 5 godzin szkoleniowych i
kosztuje 300 zł brutto od osoby, o ile odwołujący dysponuje własną salą wykładową. W
reakcji ma ww. maila pracownik odwołującego 16 lutego 2015 r. zwrócił się z prośbą do
NIMOZ o możliwość wyznaczenia „ekspresowego” terminu do końca bieżącego miesiąca.
Tego samego dnia otrzymał odpowiedź od NIMOZ, że termin 25 marca 2015 r. jest terminem
ekspresowym. NIMOZ wyjaśniał, że szkolący mają już ustalony wyjazdowy grafik kontroli i
sprawdzeń i nie mają możliwości wcześniejszego zorganizowania szkolenia. NIMOZ
argumentował, iż szkolenia realizuje w miarę możliwości kadrowych i zgodnie z kolejnością
zapotrzebowań. Nadmieniał, że nie ma obowiązku szkolenia pracowników firm
ochroniarskich świadczących usługi na rzecz muzeów. Obsada kadrowa nie pozwala mu na
inny sposób działania (korespondencja pomiędzy odwołującym a NIMOZ z 16 lutego 2015
r.).
Ustalono także, że 12 lutego 2015 r. zamawiający pocztą elektroniczną zwrócił się do
NIMOZ z prośbą i odpowiedź, czy była możliwość przeprowadzenia w Instytucie szkolenia w
terminie 20.12.2015 – 13.02.2015 r. W reakcji na ww. maila NIMOZ 16 lutego 2015 r.
odpowiedział, że nie ma obowiązku szkolenia pracowników firm ochroniarskich. Wyjaśniał,że w miarę możliwości szkoli odpłatnie pracowników ochrony. Prośba o szkolenie powinna
być kierowana w formie pisemnej do dyrektora NIMOZ. Ustalenie terminu jest zależne od
harmonogramów działań jego działów, które zasadniczo zna już w styczniu. Po przesłaniu
oficjalnego zgłoszenia ustala termin bez zbędnej zwłoki, ale może to być termin odległy
nawet o kilka tygodni. W przypadku odwołującego w okresie grudzień – luty telefonicznie
udzielano różnych informacji różnym osobom z firmy odwołującego, informując o tym, że w
NIMOZ każdy z działów na przełomie roku dopiero planuje swój kalendarz działań
statutowych – w przypadku działu DMiTO szkolenia i kontrole wyjazdowe. Oficjalne pismo w
sprawie szkolenia podpisane przez A. W. datowane na dzień 12 lutego 2014 r. trafiło do
NIMOZ 13 lutego 2015 r. Najbliższy termin, który może zaproponować odwołującemu to 25
marca 2015 r. (korespondencja mailowa zamawiającego z NIMOZ w okresie 12-16 lutego
2015 r.)
26 lutego 2015 r. zamawiający przesłał odwołującemu oświadczenie, w którym
informuje, że na podstawie §14 ust. 3 umowy zawartej z odwołującym 26 listopada 2014 r.
rozwiązuje tę umowę. Jako powód rozwiązania umowy wskazano naruszenie §1 ust. 4
umowy wskutek bezskutecznego upływu 90 dniowego terminu na przedstawienie
zaświadczeń potwierdzających odbycie szkolenia dla pracowników ochrony fizycznej
muzeów i innych obiektów gromadzących publiczne zbiory kultury (oświadczenie o
rozwiązaniu umowy z 26.02.2015 r.)
Dnia 3 marca 2015 r. z inicjatywy zamawiającego została zawarta umowa z
odwołującym na świadczenie usług ochroniarskich w obiektach zamawiającego do dnia 4
maja 2015 r. Ww. umowa nie przewidywała obowiązku świadczenia usługi ochroniarskiej
przy pomocy pracowników, którzy odbyli szkolenie dla pracowników ochrony fizycznej
muzeów i innych obiektów gromadzących publiczne zbiory kultury (umowa z 3.3.2015 r.
złożona przez odwołującego).
Pismem z dnia 9 marca 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do zapłaty kary
umownej z tytułu rozwiązania umowy w terminie 10 dni od odebrania wezwania. Pismem z
18 marca 2015 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o rozłożenie sumy
kary umownej na 24 miesięczne raty. Pismem z 20 marca 2015 r. zamawiający wyraził
zgodę na rozłożenie kar umownych jedynie na 4 raty po 13.731,56 zł. 23 marca 2015 r.
odwołujący przesłał zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej informację, że
licząc na rozłożenie należności na 24 raty zapłacił mu kwotę 2.288,59 zł. Wskazuje, że w
związku z tym pozostała do zapłaty należność za 1 ratę w wysokości 11.442,97 zł. Prosi o
potwierdzenie tej kwoty. Pismem z dnia 23 marca 2015 r. zamawiający w odpowiedzi na
powyższego maila poinformował odwołującego, że zasady płatności zawarte w piśmie
zamawiającego z 20 marca 2015 r. są nadal obowiązujące (4 raty po 13.731,56 zł). Pismem
z 26 marca 2015 r. zamawiający określił terminy płatności rat: I rata 13.371,56 zł, która
została uregulowana 24 marca 2015 r., zaś termin 23 marca 2015 r. został przekroczony o 1
dzień, II rata płatna do 22.04.2015 r., III rata płatna do 22.05.2015 r., IV rata płatna do
22.06.2015 r. Powyższe ustalono na podstawie ww. pism, złożonych przez obie strony.
25 marca 2015 r. pracownicy odwołującego odbyli szkolenie zorganizowane przez
NIMOZ co udokumentowano stosownym zaświadczeniem (zaświadczenie z 25.03.2015 r.
złożone przez odwołującego na rozprawie).
Ustalono również, że 26 marca 2015 r. zamawiający wszczął przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie
usługi ochrony fizycznej osób i mienia w siedzibie Muzeum Literatury im. Adama Mickiewicza
w Warszawie oraz wykonanie usługi ochrony fizycznej i monitoringu osób i mienia w budynku
biurowo-magazynowym wraz z przyległym do niego terenem przy ul. Trawiastej 29 w
Warszawie-Anin - od dnia 04.05.2015r. od godz. 12.00 do dnia 04.05.2016r. do godz. 12.00”
(Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26
marca 2015 r., poz. 42543). Zamawiający, stosownie do art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, w § 6
ust. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, postanowił, iż wykluczy z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych. Zamawiający nie wykluczy z postępowania wykonawcy,
który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości
oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub
zobowiązał się do ich naprawienia.
Do upływu terminu składania ofert, ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert
złożył odwołujący (protokół postępowania).
Dnia 23 kwietnia 2015 r. główny księgowy zamawiającego złożył oświadczenie, że w dniu
22 kwietnia 2015 r. nie wpłynęła II rata należności z tytułu kary umownej nałożonej na
odwołującego tytułem rozwiązania umowy z 26.11.2014 r. (oświadczenie z 23 kwietnia 2015
r., złożone przez zamawiającego na rozprawie).
Pismem z 24 kwietnia 2015 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym swej czynności powołał się na fakt rozwiązania umowy z odwołującym z 26
listopada 2014 r. Wywiódł, że rozwiązanie nastąpiło w wyniku nie wywiązania się
odwołującego z zobowiązania, o którym mowa w § 1 ust. 4 ww. umowy, to jest niezłożenia w
terminie 90 dni od podpisania tej umowy zaświadczeń o odbyciu szkoleń dla pracowników
ochrony fizycznej muzeów i innych obiektów gromadzących publiczne zbiory dóbr kultury.
Zamawiający podniósł także, że 1 rata należności z tytułu kary umownej za rozwiązanie
umowy została zapłacona z 1 dniową zwłoką. Spłata drugiej raty została wyznaczona na 22
kwietnia 2015 r. i nie wpłynęła do zamawiającego w tym terminie (rozstrzygnięcie
postępowania z 22.04.2015 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Dostrzeżenia wymagało, że analizowane postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego było prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp w brzmieniu
obowiązującym po wejściu w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232). W świetle art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, w
brzmieniu ustalonym wskutek wejścia w życie ww. ustawy nowelizującej, zamawiający
wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w
szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Jak wynika z powołanego przepisu, w przeciwieństwie do uchylonych przepisów art. 24
ust. 1 pkt 1 i art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, ustawodawca nie przewidział obowiązku
wykluczania nierzetelnych wykonawców. Wykluczenie na podstawie tego przepisu
uzależnione jest od wcześniejszej decyzji zamawiającego, który musi przewidzieć taką
możliwość.
Kolejną z przesłanek analizowanego przepisu jest konieczność ustalenia, czy
analizowane zachowanie wykonawcy nosi znamiona „poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych”. W celu ustalenia znaczenia tego pojęcia należy posiłkować się przepisem
dyrektywy oraz wskazówkami wynikającymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp.
z o.o. v. Poczta Polska S.A., aniżeli literalnym znaczeniem tego sformułowania w języku
polskim sugerującym, że chodzi jedynie o przewinienia na gruncie wykonywania zawodu
przez określoną osobę. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle ww. wyroku pojęcie poważnego
wykroczenia zawodowego obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na
wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych
norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które
stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w
prawomocnym orzeczeniu sądowym. Potwierdzeniem ww. tezy jest okoliczność, że
ustawodawca krajowy w ślad za wyrokiem ETS w powołanym przepisie za jedną z postaci
wykroczenia zawodowego uznaje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia,
które wszak nie musi polegać na naruszeniu norm obowiązujących w danej branży
(zawodzie).
Podkreślenia wymaga także, że dla wykluczenia nie jest wystarczające zaistnienie
jakiegokolwiek wykroczenia zawodowego, a wykroczenia poważnego. Jak wskazał Trybunał
za poważne można uznać jedynie takie naruszenie, które odnosi się zwykle do zachowania
danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo
z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo
wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe
danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.
Ponadto stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia” wymaga co do zasady
przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy.
Jak wskazano wcześniej, za jedną z postaci wykroczenia zawodowego ustawodawca
uznał niewykonanie zamówienia lub nienależyte wykonanie zamówienia. Literalna wykładnia
powołanego przepisu prowadzi jednak do wniosku, że nie pozwala on zamawiającemu na
automatyczne wykluczenie z postępowania wykonawcy, który nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie publiczne. Powyższe musi być bowiem efektem zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa, które można przypisać wykonawcy. Jak wynika z
powołanego wyroku ETS, za sprzeczne z prawem unijnym należy uznać wykluczanie z
postępowania wykonawców w sytuacji gdy niewykonanie zamówienia lub nienależyte
wykonanie
zamówienia
jest
jedynie
wynikiem
„okoliczności,
za
które
ponosi
odpowiedzialność” dany wykonawca (por. motyw 33 wyroku).
Z powoływanego przepisu wynika również, że ciężar wykazania powyższych przesłanek
spoczywa na zamawiającym, co wynika z użytego przez ustawodawcę sformułowania „co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych”.
W analizowanej sprawie zamawiający skorzystał z uprawnienia, jakie przyznał mu
ustawodawca w powołanym przepisie i w § 6 ust. 4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) i przewidział możliwość wykluczenia z postępowania nierzetelnych
wykonawców.
Jak wynikało z uzasadnienia czynności wykluczenia odwołującego powodem
wykluczenia go z postępowania było rozwiązanie umowy o wykonanie zamówienia
publicznego z 26 listopada 2014 r. łączącej zamawiającego z tym wykonawcą. W swym
uzasadnieniu zamawiający wywiódł, że rozwiązanie nastąpiło w wyniku nie wywiązania się
odwołującego z zobowiązania, o którym mowa w § 1 ust. 4 ww. umowy, to jest niezłożenia w
terminie 90 dni od podpisania tej umowy zaświadczeń o odbyciu szkoleń dla pracowników
ochrony fizycznej muzeów i innych obiektów gromadzących publiczne zbiory dóbr kultury
oraz fakt niezapłacenia rat kar umownych w określonych terminach.
Jak wynikało z powyższego zamawiający, wbrew przepisowi art. 24 ust. 2a ustawy Pzp,
nie poddał zachowania odwołującego jakiejkolwiek analizie pod kątem zawinienia. W
uzasadnieniu tym zamawiający nie powołał ani jednej okoliczności, na podstawie której
ustalił, że zachowanie odwołującego miało charakter celowy lub niedbały i to w sposób
rażący. Ograniczył się jedynie do wskazania obiektywnego faktu niewykonania jednego z
postanowień umownych abstrahując od przyczyn, jakie legły u podstaw rozwiązania. Zatem
słusznie zarzucił w odwołaniu odwołujący, że zamawiający dokonał czynności wykluczenia
go z postępowania w sposób automatyczny, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów jego
winy.
Za spóźnione należało uznać twierdzenia zamawiającego przedstawione na rozprawie, w
których wskazywał na winę odwołującego. Takie stanowisko zamawiającego należało uznać
za niedopuszczalne rozszerzenie podstawy faktycznej wykluczenia, a nie za dodatkową
argumentację stanowiącą rozwinięcie przedstawionego uzasadnienia. Nie sposób bowiem
uznać za rozwinięcie uzasadnienia przedstawienia dopiero na rozprawie całej argumentacji
odnoszącej się do jednego ze znamion zastosowanego przepisu. Izba podziela w całej
rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca
2011 r., sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego,
oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w
odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada
równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o
wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby
bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po
wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na
przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można
traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.
Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności
formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te
aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych
zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada
równouprawnienia
stron
a
dokładniej
zasada
równości środków
procesowych.
Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w
odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to
odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez
Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie
zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez
Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną
decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskie z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż:
„W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa
członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji
zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że
kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie
pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby
umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może
być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia
obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień
publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do
wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący
dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych
przepisów”.
Niezależnie jednak od powyższego, celem uniknięcia zarzutu nierozpoznania istoty
sprawy, Izba oceniła zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. W wyniku analizy całości
materiału dowodowego stwierdzono, że ocena konkretnej i zindywidualizowanej postawy
odwołującego nie pozwalała na przypisanie zachowaniu tego wykonawcy znamiona
celowego działania ani niedbalstwa, które miałoby przybrać postać rażącą.
Zamawiający w trakcie rozprawy nie utrzymywał, że działanie odwołującego miało
charakter celowy. W tej sytuacji pozostało ocenić, czy niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zamówienia było skutkiem rażącego niedbalstwa po stronie odwołującego.
Według Izby zasadniczą przyczyną dla której odwołujący nie sprostał obowiązkowi
złożenia w terminie zaświadczeń o odbyciu szkoleń przez pracowników ochrony, o których
mowa w §1 ust. 4 umowy z 26 listopada 2014 r., były niestandardowe działania podmiotu od
odwołującego niezależnego a mianowicie Narodowego Instytutu Muzealnictwa i Ochrony
Zbiorów (NIMOZ), które trudno było przewidzieć. Jak wynikało z § 7 pkt 10 obwieszczenia
Ministra Kultury z 19 grudnia 2013 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu zarządzenia nr
51 Ministra Kultury i Sztuki w sprawie utworzenia Narodowego Instytutu Muzealnictwa i
Ochrony Zbiorów oraz nadania mu statutu (Dz. U. MKiDN z 20 grudnia 2013 r.), do zakresu
działania tego instytutu należy prowadzenie działalności edukacyjnej i szkoleniowej we
wszystkich zbiorach działalności muzeów, w tym w zakresie zagadnień obejmujących
ochronę zbiorów. Z kolei w świetle § 18 ust. 1 pkt 4 ww. aktu, Instytut może prowadzić jako
dodatkową, działalność odpłatną, o ile ta działalność nie spowoduje ograniczenia realizacji
zadań statutowych Instytutu w zakresie usług szkoleniowych. Odwołujący utrzymywał, że
NIMOZ jest jedynym organem, uprawnionym do przeprowadzenia szkoleń wymaganych
przez zamawiającego w SIWZ znak ZP/2/A/2014. Przypomnienia w tym miejscu wymagało,że zamawiający nie pozostawił wykonawcom dowolności co do wyboru podmiotu
szkolącego. Wymagał w §3 pkt 2 SIWZ w postępowaniu znak ZP/2/A/2014 przeprowadzenia
szkoleń przez NIMOZ albo poprzez innych organizatorów szkolenia pracowników ochrony
fizycznej, jeśli były one przeprowadzone na podstawie programów szkoleń uznanych przez
wymienione powyżej instytucje. Zamawiający – zapytany w trakcie rozprawy – czy potrafi
wskazać jakikolwiek inny organ, który byłby uprawniony do prowadzenia szkoleń z zakresu
ochrony fizycznej w obiektach muzealnych, udzielił odpowiedzi negatywnej. Wobec braku
dowodu przeciwnego Izba uznała, że szkolenia wymagane przez zamawiającego może
przeprowadzić tylko NIMOZ.
Dostrzeżenia wymagało, że szkolenia organizowane przez NIMOZ mają relatywnie
nieskomplikowany charakter, trwają kilka godzin w ciągu 1 dnia, odbywają się w siedzibie
szkolonego a nie szkolącego, a więc nie angażują potencjału technicznego Instytutu.
Pomimo to organ ten nie był w stanie zorganizować dla odwołującego szkolenia w ciągu 3
miesięcy, pomimo licznych monitów odwołującego w tym zakresie trwających co najmniej od
dnia 24 listopada 2014 r. do końca lutego 2015 r. Zdaniem Izby, odwołujący mającświadomość niezbyt absorbującego dla Instytutu charakteru tego szkolenia, nie działał
niedbale w sposób rażący zakładając, że uda się zorganizować przedmiotowe szkolenie w
ciągu 3 miesięcy.
Istotna okazała się również niestandardowa praktyka Instytutu, zgodnie z którą swoje
plany szkoleniowe na pierwszy kwartał 2015 r., od których uzależniał podanie odwołującemu
konkretnego terminu szkolenia, ogłosił dopiero w połowie stycznia 2015 r. Dostrzeżenia
wymagało, że NIMOZ konsekwentnie odmawiał wyznaczenia konkretnego terminu szkolenia
pomimo wniosków odwołującego zgłaszanych zarówno w listopadzie jak i grudniu 2014 r.
Powyższe wynikało z korespondencji pocztą elektroniczną, jaką odwołujący prowadził z
Instytutem przed podpisaniem umowy już w dniu 24 listopada 2014 r. W korespondencji tej
Instytut wskazywał, że nie jest w stanie podać bliższej informacji na ten temat. Jak z kolei
wynikało z wydruku poczty elektronicznej z 2 grudnia 2014 r. Instytut dopiero przygotowywał
plany szkoleniowe na przyszły rok i prosił o kolejny kontakt dopiero po 20 stycznia 2015 r.
Niezasadne było powoływanie się przez zamawiającego na rozprawie na argument z
korespondencji pocztą elektroniczną, jaką on sam prowadził z przedstawicielem Instytutu,
panem Robertem Pasiecznym w dniach 13-16 lutego 2015 r. Z korespondencji tej wynikało
wprawdzie, że zdaniem ww. osoby „prośba o przeprowadzenie szkolenia powinna być
kierowana w formie pisemnej do Dyrektora NIMOZ” oraz że „oficjalne pismo w sprawie
szkolenia podpisane przez A. W. trafiło do jego biurko 13 lutego 2015 r.”. Jednakże – jak
wynikało z wcześniejszej korespondencji prowadzonej przez odwołującego z Instytutem
drogą elektroniczną – ten sam przedstawiciel Instytutu, z którym kontaktował się odwołujący,
to jest pan R. P. nigdy nie informował go, że złożenie wniosku o przeprowadzenie szkolenia
w formie elektronicznej jest niewystarczające. Wręcz przeciwnie, odpowiadając na kolejne
maile, upewniał odwołującego, że Instytut akceptuje formę elektroniczną wniosku, a
problemem jest tylko niemożność wyznaczenia terminu szkolenia. Co więcej, stanowisko
Instytutu wyrażone w powyższej korespondencji jest sprzeczne z jego wcześniejszymi
oświadczeniami. Otóż z maila pana R. P. z dnia 20 stycznia 2015 r. skierowanego do
odwołującego wynikało, że Instytut wyznacza termin szkolenia na dni 30 marca – 1 kwietnia
2015 r. wskutek wcześniejszego wniosku elektronicznego odwołującego z dnia 24 listopada
2014 r. Zatem teza, jakoby odwołujący miał nie dołożyć należytej staranności wskutek
niezachowania wymaganej formy wniosku o przeprowadzenie szkolenia, okazała się
nieprawdziwa.
Istotną w sprawie okazała się również okoliczność, że NIMOZ prowadzi szkolenia tylko
dla pracowników ochrony zatrudnionych w muzeach lub dla pracowników posiadających
doświadczenie w ochronie obiektów muzealnych (korespondencja mailowa między
odwołującym a NIMOZ z 2 grudnia 2014 r.). Odwołujący przed podpisaniem umowy z
zamawiającym mógłby co najmniej napotkać poważne trudności w pozyskaniu zaświadczeń
o odbyciu szkoleń dla tych pracowników, którzy dopiero mieli pracować w obiektach
zamawiającego. Z kolei – jak wynika z postanowień licznych specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających, złożonych na
rozprawie przez odwołującego – wymóg posiadania zaświadczenia ze szkoleń dla
pracowników ochrony w obiektach muzealnych nie jest powszechny w takim stopniu, aby
należyta staranność po stronie firm ochroniarskich, w tym firmy odwołującego, wymagała
pozyskiwania takich dokumentów „na zapas”. Jak słusznie wskazywał odwołujący, za
poważne niedbalstwo można byłoby potraktować co najwyżej zaniechanie pozyskania z
wyprzedzeniem zaświadczeń o odbyciu szkoleń o charakterze obowiązkowym, czy szkoleń
powszechnie wymaganych przez zamawiających na rynku. A do takich szkoleń szkolenie z
zakresu ochrony obiektów muzealnych – w świetle zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego – nie należało.
Przy ocenie stopnia zawinienia wzięto również pod uwagę to, że obowiązek umownyświadczenia usługi przy pomocy pracowników ochrony posiadających sporne szkolenie,
jakiemu nie sprostał odwołujący, nie był obowiązkiem zasadniczym (podstawowym).Świadczyła o tym treść przejściowej umowy z dnia 3 marca 2015 r. jaką zamawiający z
odwołującym na świadczenie usług ochroniarskich w obiektach zamawiającego do dnia 4
maja 2015 r. Ww. umowa nie przewidywała obowiązku świadczenia usługi ochroniarskiej
przy pomocy pracowników, którzy odbyli szkolenie dla pracowników ochrony fizycznej
muzeów i innych obiektów gromadzących publiczne zbiory kultury (umowa z 3.3.2015 r.
złożona przez odwołującego). Jeżeliby obowiązek ten był warunkiem sine qua non
wykonywania usługi ochroniarskiej w obiektach zamawiającego, to z pewnością znalazłby się
w treści umowy z 3 marca 2015 r.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, w braku dowodu przeciwnego, że
jakkolwiek wykonywanie przez odwołującego obowiązku wynikającego z § 1 ust. 4 umowy z
26.11.2014 r. nie było prawidłowe, to jednak nie jest to automatycznie równoważne z
poważnym wykroczeniem zawodowym, gdyż nie przybrało postaci niedbalstwa w stopniu
rażącym. Działanie wykonawcy można byłoby ocenić jako rażąco niedbałe wtedy, gdy
stopień naganności postępowania drastycznie odbiegałby od modelu właściwego w danych
warunkach zachowania się wykonawcy.
Biorąc powyższe pod uwagę, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawała
okoliczność, czy i dlaczego odwołujący pozostaje w zwłoce z zapłatą rat z tytułu kary
umownej, jaką zamawiający naliczył mu z powodu rozwiązania umowy z 26.11.2014 r.
Konieczność badania czy wykonawca stosownie do art. 24 ust. 2a zd. 2 ustawy Pzp naprawił
szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich
naprawienia aktualizowałaby się w sytuacji, gdy wykonawca dopuścił się niewykonania lub
nienależytego zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Tymczasem, zachowanie odwołującego – przy najbardziej niekorzystnej dla niego
interpretacji – mogło być ocenione co najwyżej jako zwykłe niedbalstwo, ale nie o
charakterze rażącym.
Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – pracownika zamawiającego
pana T. C. – na okoliczność świadczenia przez odwołującego usług wynikających z umowy z
dnia 26 listopada 2014 r. ochrony fizycznej osób i mienia w siedzibie Muzeum im. Adama
Mickiewicza w Warszawie oraz ochrony fizycznej i monitoringu osób i mienia w budynku
biurowo-magazynowym wraz z przyległym do niego terenem przy ul. Trawiastej 29 w
Warszawie-Anin od dnia zawarcia umowy pomimo nie przedłożenia zamawiającemu
zaświadczenia, o którym mowa w § 1 ust. 4 umowy. Na analogicznej podstawie oddalono
wniosek zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z zeznań ww. osoby na okoliczność
braku stabilizacji kadrowej w firmie odwołującego w trakcie realizacji umowy łączącej
zamawiającego z odwołującym.
Izba uznała, że dowody zostały powołane dla zwłoki, gdyż nie prowadzą do ustalenia
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Wzięto pod uwagę, że zamawiający w
uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania nie wskazał, aby
odwołujący miał naruszyć inne obowiązki umowne, aniżeli te które wynikały z § 1 ust. 4
umowy z 26.11.2014 r.
Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka pana R. P. – pracownika
NIMOZ na okoliczność, że NIMOZ stanowi jedyny upoważniony organ do wydawania
zaświadczeń w zakresie szkolenia i kursów pracowników objętych zamówieniem
ZP/2/A/2014, jak i obecnym postępowaniem, dotyczącym wykonywania usług w obiektach
zabytkowych, muzealnych sakralnych i innych gromadzących publiczne zbiory.
Izba uznała, że dowód został powołany dla zwłoki, gdyż nie prowadzi do ustalenia
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie
wskazał na jakiej podstawie utrzymuje, że ww. osoba ma mieć wiedzę na temat działalności
innych organów. Po wtóre zaś, ww. dowód zgłaszany był de facto na okoliczność negatywną,
a mianowicie na to, że nie istnieje inny niż NIMOZ uprawniony do wydawania zaświadczeń.
W ocenie Izby, w świetle art. 6 KC w zw. z art. 14 Pzp, dowód powinna przeprowadzić ta
strona, która z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Reasumując Izba uznała, że zamawiający z naruszeniem art. 24 ust. 2a ustawy Pzp
wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem nakazała
zamawiającemu unieważnienie tej czynności, a także czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, która była jej konsekwencją oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego. W konsekwencji za zasadny
uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców.
Zdaniem Izby, zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym
przez odwołującego przepisem, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
na podstawie ustawy. Udzielenie zamówienia publicznego następuje z chwilą podpisania
umowy w sprawie tego zamówienia. Odwołujący nie przeprowadził jakiegokolwiek dowodu
na okoliczność, że zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający zaprzeczył zaś twierdzeniom odwołującego wyjaśniając, że zawarł jedynie
umowę na czas określony, do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Izbę. Umowa zawarta
przez zamawiającego z pewnością nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego, gdyż
ta miała być zawarta na okres do dnia 04.05.2016 r. do godz. 12.00. Zatem zarzut podlegał
oddaleniu jako gołosłowny.
Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez
zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, gdyż zarzut ten został podniesiony jako
ewentualny – na wypadek nieuwzględniania zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby w rozpatrywanej sprawie miało charakter merytoryczny, zatem musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża
Muzeum Literatury w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych) uiszczoną przez wykonawcę
Agencję
Ochrony K. sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Muzeum Literatury w Warszawie na rzecz wykonawcy Agencji
Ochrony K. sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie:
jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 885/15
U z a s a d n i e n i e
Muzeum Literatury w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie usługi
ochrony fizycznej osób i mienia w siedzibie Muzeum Literatury im. Adama Mickiewicza w
Warszawie oraz wykonanie usługi ochrony fizycznej i monitoringu osób i mienia w budynku
biurowo-magazynowym wraz z przyległym do niego terenem przy ul. Trawiastej 29 w
Warszawie-Anin - od dnia 04.05.2015 r. od godz. 12.00 do dnia 04.05.2016 r. do godz.
12.00”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 26 marca 2015 r., poz. 42543.
W dniu 24 kwietnia 2015 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
Agencji Ochrony K. sp. z o. o. w Mińsku Mazowieckim, zwanemu dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Cerber Security sp. z o.o. w Warszawie oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia
BASMA SECURITY A. M. i M. W. sp. z o.o. w Warszawie, zwanych dalej „wykonawcą
Cerber”.
Odwołujący w dniu 29 kwietnia 2015 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2a oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp polegające na niezasadnym wykluczeniu
odwołującego przez niezasadne przyjęcie, iż odwołujący nie wywiązał się ze
zobowiązania, o którym mowa w § 1 pkt. 4 umowy dot. bezpośredniej ochrony Muzeum
Literatury z dnia 26 listopada 2014 r., zwanej dalej „umową”, błędnie przyjmując, że
rozwiązanie umowy nastąpić miało z winy odwołującego dokonując zarazem zaniechania
zwrócenia się do odwołującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień co do okoliczności
mogących stanowić podstawę wykluczenia,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i nieudzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy poprzez dokonanie przez zamawiającego automatycznego
wykluczenia odwołującego,
3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust 1 pkt 12 i 13 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy
Cerber, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów opisanych w SIWZ w
postępowaniu,
4) innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania,
5) ewentualnie - art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - przez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający niezasadnie wykluczył go z postępowania
zarzucając, iż odwołujący ze swojej winy naruszył § 1 ust. 4 umowy z 26 listopada 2015 r.
łączącej odwołującego z zamawiającym
zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia znak sprawy: ZP/2/A/2014. Zgodnie z powołanym postanowieniem
obowiązkiem odwołującego było złożenie zamawiającemu w terminie 90 dni licząc od dnia
podpisania umowy zaświadczenia dla pracowników ochrony fizycznej zatrudnionych
bezpośrednio w obiektach Muzeum Literatury potwierdzającego odbycie szkolenia dla
pracowników ochrony fizycznej muzeów i innych obiektów gromadzących publiczne zbiory
dóbr kultury, a dla pracownika zabezpieczenia technicznego - kursu dla projektantów
systemów zabezpieczających przed przestępczością i pożarem obiekty zabytkowe,
muzealne, sakralne i inne gromadzące publiczne zbiory. Odwołujący argumentował, że w § 3
pkt 2 SIWZ w postępowaniu znak ZP/2/A/2014 zamawiający wskazał, iż szkolenia i kursy
mają być organizowane przez Ośrodek Ochrony Zbiorów Publicznych [OOZP],
przekształcony obecnie w Narodowy Instytut Muzealnictwa i Ochrony Zbiorów [NIMOZ],
nadal organizujący takie szkolenia na zlecenie konkretnej firmy ochroniarskiej dla jej
pracowników, przez Dział Metod i Technik Ochronnych NIMOZ. Zamawiający wskazał co
prawda w tym samym SIWZ, iż uzna zaświadczenia wydane przez innych organizatorów
szkolenia pracowników ochrony fizycznej, ale uzależnił taką możliwość od zastosowania
przez innych organizatorów wyłącznie takich programów szkoleń, które zostały uznane przez
wymienioną powyżej instytucję (NIMOZ), a kursy dla w/w projektantów i instalatorów
systemów przeprowadzono na podstawie programu zaakceptowanego przez Ministerstwo
Kultury i Dziedzictwa Narodowego lub OOZP, NIMOZ lub inny organ państwowy uprawniony
do nadzoru nad działalnością ochroniarską.
Odwołujący wywiódł, że uzyskał potwierdzenie od Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa
Narodowego, iż jedynym podmiotem do wydawania zaświadczeń objętych postępowaniem
znak sprawy: ZP/2/A/2014 jest NIMOZ. Powołał się na obwieszczenie Ministra Kultury i
Dziedzictwa Narodowego z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu
zarządzenia Nr 51 Ministra Kultury i Sztuki w sprawie utworzenia Narodowego Instytutu
Muzealnictwa i Ochrony Zbiorów oraz nadania mu statutu (Dz. Urz. MKiDN z dnia 20 grudnia
2013 r. Dz.Urz.69 2014.03.19 zm.Dz.Urz.MKiDN.2014.13 § 1.). Odwołujący podniósł, że
zwrócił się o wydanie wymaganych zaświadczeń do NIMOZ na dwa dni przed zawarciem
umowy z 26.11.2014 r. Nie sposób również wywnioskować z § 12 ust. 1 ww. umowy, że brak
dostarczenia w terminie 90 dni przez odwołującego zaświadczeń stanowi okoliczność
zawinioną uzasadniającą nałożenie w oparciu o ten zapis kar umownych przez
zamawiającego. Zamawiający nie zwrócił się do odwołującego o jakiekolwiek wyjaśnienia
celem ustalenia czy nie zachodzi brak podstaw do wykluczenia, w szczególności, biorąc pod
uwagę środki zapobiegawcze jakie podjął odwołujący (art. 24 ust. 2a zd. 2 ustawy).
Zamawiający całkowicie pominął fakt zwrócenia się odwołującego do NIMOZ przed
rozpoczęciem obowiązywania umowy o odbycie szkoleń/kursów celem uzyskania
zaświadczeń. Powołał się w tym zakresie na korespondencję mailową, jaką prowadził z
NIMOZ 24 listopada 2014 r. Wywodził, że NIMOZ odwlekał możliwość przeprowadzania
szkoleń powołując się na wewnętrzne zobowiązania, organizację czy brak dostępności
odpowiedniej kadry szkolącej. Z przyczyn niezawinionych przez odwołującego takie
szkolenia miały być zgodnie z oświadczeniem NIMOZ przeprowadzone w dniu 25 marca
2015 r. Argumentował, że nie mając innej możliwości - z uwagi na wyznaczony termin, na
który nie mógł mieć wpływu - pismem z dnia 12 lutego 2015 r. wystąpił do zamawiającego i
NIMOZ o przedłużenie terminu do przedstawienia zaświadczeń. Mimo wiedzy
zamawiającego, że termin szkolenia uzależniony był od organu państwowego i wiedzy
zamawiającego, że wyznaczony przez organ termin przypadał w marcu 2015 r. wezwał on
odwołującego do przedstawienia zaświadczeń do dnia 28 lutego 2015 r. W tym stanie rzeczy
odwołujący nie miał i nie mógł mieć wpływu na zachowania NIMOZ - organu państwowego,
co do sposobu wyznaczenia terminu, w szczególności nie mógł on z góry narzucić organowi
takiego terminu. Wskazywał, iż szkolenia te przeprowadzane są standardowo w siedzibie
zamawiającego i trwają 1 dzień. Niezrozumiałe zatem jest z jakich przyczyn organ
państwowy przeprowadzający takie szkolenia nie zapewnił odwołującemu takiego szkolenia
w terminie mając wiedzę, że są one niezbędne do wykonania umowy z zamawiającym.
NIMOZ było wielokrotnie telefonicznie, w korespondencji mailowej oraz pisemnie
informowane o obowiązkach jakie odwołujący ma wobec zamawiającego wynikające z
umowy. Zamawiający zakreślając odwołującemu w wezwaniu z dnia 5 lutego 2015 r. termin
28 lutego 2015 r. na przedstawienie zaświadczeń, już w dniu 26 lutego 2015 r. (a więc przed
upływem terminu wskazanego w wezwaniu) rozwiązał z odwołującym umowę nie czekając
na upływ terminu z wezwania z dnia 5 lutego 2015 r.
Odwołujący podniósł, że z § 14 ust. 3 umowy z 26.11.2014 r. nie można wywodzić, że
odwołujący w każdej sytuacji bierze na siebie winę za działania/zaniechania podmiotów
trzecich (w tym przypadku NIMOZ). Takiego domniemania nie można wywieźć również z
obowiązujących przepisów prawa. Powołane postanowienie odnosi się do sytuacji, w której
odwołujący własnymi działaniami doprowadziłby do niewykonania zobowiązania z § 1 pkt. 4
umowy.
§ 12 umowy wskazuje, że nałożenie kar umownych na odwołującego mogłoby
nastąpić w sytuacjach zawinionych przez odwołującego. Tymczasem, jak wskazano brak jest
winy po stronie odwołującego w zakresie dostarczenia zaświadczeń w terminie wskazanym
w § 1 pkt. 4 umowy.
Odwołujący nie ponosi winy za niedostarczenie w terminie zaświadczeń,
nie ma zatem w ogóle mowy o jakimkolwiek naruszeniu obowiązku zawodowego przez
odwołującego tym bardziej nie można mówić o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu
zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Odwołujący argumentował również, że zamawiający zaniechał zwrócenia się do
odwołującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień co do okoliczności mogących stanowić
podstawę wykluczenia w efekcie czego zamawiający dokonał automatycznego wykluczenia
odwołującego. Odwołujący dokonywał wszelkich starań, aby otrzymać zaświadczenia w
terminie nawet kosztem ponoszenia ciężaru kar umownych. Wywodził, że zamawiający
wyraził zgodę i nie podniósł żadnych zarzutów, co do wykonywania przez odwołującego
umowy w okresie, w którym brak było zaświadczeń, gdyż pracownicy odwołującego
wykonywali swoje zadania od samego początku obowiązywania umowy za wiedzą i zgodą
zamawiającego. Zaświadczenia odwołujący otrzymał w marcu 2015 r. Zamawiający jeszcze
jednak przed uzyskaniem zaświadczeń zawarł z odwołującym nową umowę na ten sam
przedmiot na przedłużony okres, ale już bez wymogu posiadania zaświadczeń. Zachowanie
zamawiającego zatem wskazuje, że zamawiający nie ponosi żadnej szkody w związku z tym,że odwołujący nie posiadał zaświadczeń, skoro wystarczającym dla niego było korzystanie z
usług odwołującego w tym zakresie.
Argumentował, że już od dnia 24 listopada 2014 r. (a więc jeszcze przed zawarciem
umowy) zaczął zabiegać w Narodowym Instytucie Muzealnictwa i Ochrony Zbiorów jako
jedynym podmiocie mogącym przeprowadzać szkolenia w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, o przeprowadzenie szkoleń dla pracowników ochrony fizycznej muzeów i
innych obiektów gromadzących publiczne zbiory dóbr kultury, a pracownicy zabezpieczenia
technicznego ukończony kurs dla projektantów i instalatorów systemów zabezpieczających
przed przestępczością i pożarem obiekty zabytkowe, muzealne, sakralne i inne gromadzące
publiczne zbiory kultury. Z Informacji otrzymanych od NIMOZ wynikało, iż szkolenia mogłyby
się odbyć na przełomie kwietnia i maja. NIMOZ wskazał, że tak późny termin wynika z faktu,
„że w pierwszym kwartale wszystkie siły Instytutu są zaangażowane w organizację I
Kongresu Muzealników". Po zabiegach i interwencjach odwołującego termin szkoleń został
przyspieszony i wyznaczony na dzień 25 marca 2015 r., który to termin zgodnie z
zapewnieniami NIMOZ został określony jako „ekspresowy". Odwołujący argumentował, że
informował zamawiającego o zaistniałej sytuacji, w szczególności o możliwych terminach
przeprowadzenia szkoleń oraz o fakcie, iż zorganizowanie szkoleń we wcześniejszym
terminie jest całkowicie niezależne od odwołującego, a zamawiający nie zgłaszał żadnych
zastrzeżeń czy wątpliwości w powyższym zakresie. Zamawiający w informacji o wyborze
oferty z dnia 24 kwietnia 2015 r. w postępowaniu nr (ZP/l/A/2015) ograniczył się jedynie do
lakonicznych stwierdzeń, iż doszło do rozwiązania umowy przez zamawiającego oraz o
opóźnieniu w zapłacie kar umownych przez odwołującego. Żadne z powyższych nie może
zostać uznane za chociażby uprawdopodobnienie, nie mówiąc już o udowodnieniu winy w
naruszeniu obowiązków zawodowych przez odwołującego, w szczególności, iż zamawiający
nie wykazał w jaki sposób odwołujący ponosi winę. Zamawiający dodatkowo powinien także
wskazać związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy szkodą a zawinionym czy powstałym w
wyniku rażącego niedbalstwa naruszenia obowiązków zawodowych przez odwołującego.
Zamawiający nie tylko nie udowodnił ani nawet nie uprawdopodobnił winy odwołującemu.
Także w zakresie przesłanki winy zamawiający nie przedstawił, żadnych dowodów
potwierdzających istotny charakter naruszeń obowiązków zawodowych wykonawcy,
prowadzących z jego winy do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Zamawiający w żaden sposób nie zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia czy odwołujący
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec
zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz
naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się
do ich naprawienia i automatycznie wykluczył odwołującego.
W końcowej części odwołania odwołujący wywiódł, iż wskazane wyżej okoliczności
wskazują również na naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowanie wykonawców i nieudzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Powyższe miało nastąpić przez dokonanie przez
zamawiającego automatycznego wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za
odrzuconą.
Zdaniem odwołującego, zamawiający w konsekwencji naruszył także art. 91 ust. 1 i
art. 36 ust 1 pkt 12 i 13 ustawy poprzez wybór oferty (w tym przypadku oferty wykonawcy
Cerber), która nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów opisanych w SIWZ, z
uwagi na fakt, iż oferta odwołującego była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu.
W oparciu o argumentację przedstawioną w odwołaniu odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
unieważnienia
czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze
jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Cerber,
4)
ewentualnie - unieważnienia postępowania, jako obarczonego wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, zawiadomienie zamawiającego o odrzuceniu
oferty odwołującego i o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22 kwietnia 2015 r.,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na
odwołanie, ogłoszenie o zamówieniu i specyfikację istotnych warunków zamówienia w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonym
przez
zamawiającego znak ZP/2/A/2014 na wykonanie usługi ochrony fizycznej osób i mienia
w siedzibie Muzeum Literatury um. Adama Mickiewicza w Warszawie oraz
wykonywanie usługi ochrony fizycznej i monitoringu osób i mienia w budynku
biurowo-magazynowym wraz z przyległym do niego terenem przy ul; Trawiastej 29 w
Warszawie-Anin, korespondencję mailową z 24 listopada 2014 r. prowadzoną przez
pracownika odwołującego z Robertem Pasiecznym z NIMOZ, umowę z 26 listopada
2014 r. na wykonywanie usług ochroniarskich zawartą pomiędzy zamawiającym a
odwołującym w wyniku rozstrzygnięcia postępowania ZP 2/A/2014, korespondencję
mailową z 2 grudnia 2014 r. prowadzoną przez pracownika odwołującego z Robertem
Pasiecznym z NIMOZ, korespondencję mailową z 20 stycznia 2015 r. prowadzoną przez
pracownika odwołującego z Robertem Pasiecznym z NIMOZ, wezwanie zamawiającego
z 5 lutego 2015 r. skierowane do odwołującego do wywiązania się z postanowienia § 1
ust. 4 umowy z 26.11.2014 r., pismo odwołującego z 12 lutego 2015 r. skierowane do
NIMOZ o umożliwienie skorzystania ze szkolenia dla 12 osób, pismo odwołującego z
12 lutego 2015 r. skierowane do zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu
dostarczenia zaświadczeń o odbyciu szkoleń, korespondencję mailową prowadzoną
przez pracownika odwołującego z Robertem Pasiecznym z NIMOZ w dniach 13-16
lutego 2015 r. odnośnie zakresu szkoleń oraz przyspieszenia terminu szkoleń,
korespondencję mailową prowadzoną pomiędzy zamawiającym a Robertem
Pasiecznym z NIMOZ z 16 lutego 2015 r., oświadczenie zamawiającego z 26 lutego
2015 r. skierowane do odwołującego o rozwiązaniu umowy z 26.11.2014 r., umowę z 3
marca 2015 r. nr 33/F/2015 na świadczenie usług ochroniarskich zawartą pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym, wezwanie zamawiającego z 9 marca 2015 r.
skierowane do odwołującego do zapłaty kary umownej, pismo odwołującego z 18
marca 2015 r. z prośbą o rozłożenia kary umownej na raty, pismo zamawiającego z 20
marca 2015 r. odnośnie wyrażenia zgody na rozłożenie kary umownej na 4 raty, mail
odwołującego z 23 marca 2015 r. informujący o zapłacie pierwszej części pierwszej
raty kary umownej, pismo zamawiającego z 23 marca 2015 r. potwierdzające
rozłożenia kary umownej na 4 raty, zaświadczenie dla Odwołującego z 25 marca 2015
r. wystawione przez Narodowy Instytut Muzealnictwa i Ochrony Zbiorów
potwierdzające uczestnictwo pracowników odwołującego w szkoleniu „Ochrona
muzeów i innych instytucji kultury”, pismo zamawiającego z 26 marca 2015 r.
określające terminy i wysokości rat kar umownych, oświadczenie głównego
księgowego zamawiającego iż do 22 kwietnia 2015 r. nie wpłynęła druga rata kary
umownej, obwieszczenie Ministra Kultury z 19 grudnia 2013 r. w sprawie ogłoszenia
jednolitego tekstu zarządzenia nr 51 Ministra Kultury i Sztuki w sprawie utworzenia
Narodowego Instytutu Muzealnictwa i Ochrony Zbiorów oraz nadania mu statutu (Dz.
U. MKiDN z 20 grudnia 2013 r.), jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie stwierdzono przesłanek
do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności ustalono, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło wprawdzie
zgłoszenie przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Cerber Security sp. z o.o. w Warszawie oraz
Agencję Ochrony Osób i Mienia BASMA SECURITY A. M. i M. W. sp. z o.o. w Warszawie,
jednakże wniesione po terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do
przywoływanego przepisu, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje.
Jak wynikało z dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego,
zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przesłał wykonawcy konsorcjum Cerber faksem w dniu 30
kwietnia 2015 r. Tym samym z ww. chwilą rozpoczął bieg termin na zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia, biorąc
również pod uwagę treść przepisu art. 115 KC, upłynął wykonawcy w poniedziałek 4 maja
2015 r. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało wniesione dopiero
w dniu 5 maja 2015 roku (prezentata Krajowej Izby Odwoławczej na zgłoszeniu przystąpienia
z adnotacją o wpływie pisma). Wobec powyższego stwierdzono, że zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego zostało wniesione z uchybieniem ustawowego 3 - dniowego
terminu do jego wniesienia i skutkuje niedopuszczeniem do udziału w postępowaniu
odwoławczym zgłaszającego przystąpienie. W konsekwencji wykonawca ten nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Niezachowanie terminu dla zgłoszenia
przystąpienia skutkowało wygaśnięciem prawa do wniesienia tego środka ochrony prawnej,
gdyż termin określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter terminu zawitego i nie
podlega przywróceniu. Stwierdzono zatem, że w terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W następnej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z postępowania i
domagał się unieważnienia tej czynności. Oferta odwołującego była w świetle kryteriów
oceny ofert ofertą korzystniejszą od oferty wybranej przez zamawiającego. Ustalenie, iż
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy wykluczył odwołującego z postępowania,
prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego efektem
może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Biorąc powyższe pod uwagę
uznano, że odwołującemu przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Ustalono, że 17 października 2014 r. zamawiający wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi ochrony fizycznej osób i mienia w
siedzibie Muzeum Literatury um. Adama Mickiewicza w Warszawie oraz wykonywanie usługi
ochrony fizycznej i monitoringu osób i mienia w budynku biurowo-magazynowym wraz z
przyległym do niego terenem przy ul; Trawiastej 29 w Warszawie-Anin (znak ZP/2/A/2014).
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dot. tego postępowania
wymagał aby pracownicy ochrony fizycznej zatrudnieni bezpośrednio w siedzibie Muzeum
Literatury oraz w budynku przy ul. Trawiastej 29 - posiadali ukończone szkolenie dla
pracowników ochrony fizycznej muzeów i innych obiektów gromadzących publiczne zbiory
dóbr kultury, a pracownicy zabezpieczenia technicznego ukończony kurs dla projektantów i
instalatorów systemów zabezpieczających przed przestępczością i pożarem obiekty
zabytkowe, muzealne, sakralne i inne gromadzące publiczne zbiory kultury (szkolenia i kursy
organizowane były przez Ośrodek Ochrony Zbiorów Publicznych [OOZP], przekształcony
obecnie w Narodowy Instytut Muzealnictwa i Ochrony Zbiorów [NIMOZ], nadal organizujący
takie szkolenia na zlecenie konkretnej firmy ochroniarskiej dla jej pracowników, przez Dział
Metod i Technik Ochronnych NIMOZ). Zamawiający uzna zaświadczenia wydane przez
innych organizatorów szkolenia pracowników ochrony fizycznej, jeśli były one
przeprowadzone na podstawie programów szkoleń uznanych przez wymienione powyżej
instytucje, a kursy dla w/w projektantów i instalatorów systemów przeprowadzono na
podstawie programu zaakceptowanego przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa
Narodowego lub OOZP, NIMOZ lub inny organ państwowy uprawniony do nadzoru nad
działalnością ochroniarską. Zamawiający wymagał także, że wykonawca z którym zostanie
podpisana umowa złoży zamawiającemu w terminie 90 dni, licząc od dnia podpisania
niniejszej umowy, zaświadczenia dla pracowników ochrony fizycznej zatrudnionych
bezpośrednio w obiektach Muzeum Literatury (w siedzibie i w budynku przy ul. Trawiastej
29) potwierdzające odbycie szkolenia dla pracowników ochrony fizycznej muzeów i innych
obiektów gromadzących publiczne zbiory dóbr kultury, a dla pracownika zabezpieczenia
technicznego - kursu dla projektantów systemów zabezpieczających przed przestępczością i
pożarem obiekty zabytkowe, muzealne, sakralne i inne gromadzące publiczne zbiory kultury.
Powyższe ustalono na podstawie § 3 ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego
znak ZP/2/A/2014 oraz na podstawie § 1 ust. 4 wzoru umowy w sprawie zamówienia
publicznego, stanowiącego załącznik do ww. SIWZ.
Ofertę najkorzystniejszą w ww. postępowaniu złożył odwołujący. Zgodnie z treścią
oferty odwołujący zobowiązał się również do złożenia w terminie 90 dni od podpisania
umowy zaświadczeń potwierdzających odbycie ww. szkoleń przez pracowników
zatrudnionych w obiektach zamawiającego. Powyższe ustalono na podstawie oferty
odwołującego złożonej w postępowaniu ZP/2/A/2014.
24 listopada 2014 r. pracownik odwołującego zwrócił się do Roberta Pasiecznego –
pracownika Narodowego Instytutu Muzealnictwa i Ochrony Zabytków (NIMOZ) z pytaniem, w
jakim terminie można się spodziewać szkolenia dla pracowników zabezpieczenia
technicznego – kursu dla projektantów systemów zabezpieczających przed przestępczością i
pożarem. W odpowiedzi na ww. pytanie R. P. tego samego dnia udzielił odpowiedzi, że
szkolenie planowane jest wiosną marzec-kwiecień, ale bliższej informacji na temat terminu
nie może jeszcze podać (korespondencja mailowa odwołującego z R. P. z 24 listopada 2014
r.).
26 listopada 2014 r. zamawiający zawarł z odwołującym umowę na świadczenie
usług ochroniarskich w obiektach zamawiającego. W świetle § 1 ust. 4 umowy odwołujący
zobowiązał się do złożenia Zamawiającemu w terminie 90 dni, licząc od dnia podpisania
niniejszej umowy, zaświadczenia dla pracowników ochrony fizycznej zatrudnionych
bezpośrednio w obiektach Muzeum Literatury (w siedzibie i w budynku przy ul. Trawiastej
29) potwierdzające odbycie szkolenia dla pracowników ochrony fizycznej muzeów i innych
obiektów gromadzących publiczne zbiory dóbr kultury, a dla pracownika zabezpieczenia
technicznego - kursu dla projektantów systemów zabezpieczających przed przestępczością i
pożarem obiekty zabytkowe, muzealne, sakralne i inne gromadzące publiczne zbiory kultury.
W § 14 ust. 3 umowy postanowiono, że w razie nie dotrzymania przez Wykonawcę
zobowiązania o którym mowa w § 1 pkt. 4 umowy, Zamawiający rozwiązuje umowę, co rodzi
skutki przewidziane w przypadku odstąpienia Wykonawcy od umowy z jego winy, określone
w § 12 ust. 1 i ust. 5 umowy. Z kolei w § 12 ust. 1 umowy postanowiono, iż Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10 % wartości umowy brutto w
przypadku odstąpienia od niniejszej umowy z winy Wykonawcy. Powyższe ustalono na
podstawie ww. umowy z 26.11.2014 r.
2 grudnia 2014 r. pracownik odwołującego zwrócił się do R. P. – pracownika
Narodowego Instytutu Muzealnictwa i Ochrony Zabytków (NIMOZ) ponownie z pytaniem o
termin i cenę za szkolenie. Wskazał, że odwołujący potrzebuje przeszkolić 10 pracowników
w zakresie „pracownik ochrony fizycznej muzeów i innych obiektów gromadzących publiczne
zbiory dóbr kultury”. W odpowiedzi na ww. pytanie R. P. tego samego dnia udzielił
odpowiedzi, że niestety na dzisiejszy dzień nie jest w stanie podać konkretnego terminu, w
jakim Instytut mógłby zorganizować szkolenie. Wyjaśnił, że obecnie wszystkie działy
instytutu przygotowują plany na przyszły rok. Orientacyjnie, uwzględniając wszystkie
wiadome mu już przedsięwzięcia Instytutu, mógłby zaryzykować, iż szkolenie odbyłoby się
na przełomie kwietnia i maja. Wyjaśnił, że tak późny termin wynika m.in. z faktu, że w
pierwszym kwartale wszystkie siły Instytutu są zaangażowane w organizację I Kongresu
Muzealników. Wskazał, że by precyzyjniej ustalić termin szkolenia prosi o kontakt mailowy
lub telefoniczny po 20 stycznia 2015 r. Wskazał także, że szkolenie planowane jest na 8
godzin. Na szkolenie powinni być delegowani pracownicy firmy aktualnie pracujący w
muzeum, bądź mający już za sobą doświadczenie w zakresie ochrony muzeum
(korespondencja mailowa odwołującego z R. P. z 2 grudnia 2014 r.).
Ustalono także, że 20 stycznia 2015 r. pracownik odwołującego zwrócił się do R. P. –
pracownika Narodowego Instytutu Muzealnictwa i Ochrony Zabytków (NIMOZ) ponownie z
pytaniem o termin, w jakim można spodziewać się szkolenia. W odpowiedzi na ww. pytanie
R. P. tego samego dnia udzielił odpowiedzi, że szkolenie odbędzie się w dniach 30 marca –
1 kwietnia 2015 r. (korespondencja mailowa odwołującego z R. P. z 20 stycznia 2015 r.).
5 lutego 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia w terminie do 28
lutego 2015 r. dokumentów potwierdzających odbycie szkoleń i kursów wymaganych
zgodnie z umową z 26.11.2014 r. pod rygorem odstąpienia od umowy bez dodatkowych
wezwań (pismo zamawiającego z 5 lutego 2015 r.). W odpowiedzi na powyższe pismo
odwołujący 12 lutego 2015 r. poprosił zamawiającego o rozważenie przedłużenia terminu
dostarczenia stosownych dokumentów. Wyjaśniał, że w świetle załączonych zapytań i
otrzymanych odpowiedzi od NIMOZ, dotrzymanie pierwotnego terminu, z przyczyn
obiektywnych jest niemożliwe. Poinformował, że tego samego dnia skierował do NIMOZ
ponownie pismo z prośbą o bardzo pilne zorganizowanie szkolenia. Poprosił o przedłużenie
terminu do 31 maja 2015 r. Wyjaśniał, że nie może mieć wpływu na przyspieszenie biegu
spraw w Instytucie (pismo odwołującego z 12 lutego 2015 r.).
12 lutego 2015 r. odwołujący skierował do NIMOZ pismo, w którym prosi o
zorganizowanie szkolenia dla 12 osób w bardzo pilnym terminie. Prosi o pilne i pozytywne
rozpatrzenie swojej prośby oraz określenie warunków przystąpienia pracowników do
szkolenia (pismo odwołującego z 12 lutego 2015 r.). W ślad za powyższym pismem
odwołujący skierował do NIMOZ również korespondencję pocztą elektroniczną 13 lutego
2015 r.
W odpowiedzi na powyższą korespondencję R. P. z NIMOZ 16 lutego 2015 r.
poinformował odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej, że najbliższy możliwy
termin szkolenia to 25 marca 2015 r., zaś szkolenie obejmuje 5 godzin szkoleniowych i
kosztuje 300 zł brutto od osoby, o ile odwołujący dysponuje własną salą wykładową. W
reakcji ma ww. maila pracownik odwołującego 16 lutego 2015 r. zwrócił się z prośbą do
NIMOZ o możliwość wyznaczenia „ekspresowego” terminu do końca bieżącego miesiąca.
Tego samego dnia otrzymał odpowiedź od NIMOZ, że termin 25 marca 2015 r. jest terminem
ekspresowym. NIMOZ wyjaśniał, że szkolący mają już ustalony wyjazdowy grafik kontroli i
sprawdzeń i nie mają możliwości wcześniejszego zorganizowania szkolenia. NIMOZ
argumentował, iż szkolenia realizuje w miarę możliwości kadrowych i zgodnie z kolejnością
zapotrzebowań. Nadmieniał, że nie ma obowiązku szkolenia pracowników firm
ochroniarskich świadczących usługi na rzecz muzeów. Obsada kadrowa nie pozwala mu na
inny sposób działania (korespondencja pomiędzy odwołującym a NIMOZ z 16 lutego 2015
r.).
Ustalono także, że 12 lutego 2015 r. zamawiający pocztą elektroniczną zwrócił się do
NIMOZ z prośbą i odpowiedź, czy była możliwość przeprowadzenia w Instytucie szkolenia w
terminie 20.12.2015 – 13.02.2015 r. W reakcji na ww. maila NIMOZ 16 lutego 2015 r.
odpowiedział, że nie ma obowiązku szkolenia pracowników firm ochroniarskich. Wyjaśniał,że w miarę możliwości szkoli odpłatnie pracowników ochrony. Prośba o szkolenie powinna
być kierowana w formie pisemnej do dyrektora NIMOZ. Ustalenie terminu jest zależne od
harmonogramów działań jego działów, które zasadniczo zna już w styczniu. Po przesłaniu
oficjalnego zgłoszenia ustala termin bez zbędnej zwłoki, ale może to być termin odległy
nawet o kilka tygodni. W przypadku odwołującego w okresie grudzień – luty telefonicznie
udzielano różnych informacji różnym osobom z firmy odwołującego, informując o tym, że w
NIMOZ każdy z działów na przełomie roku dopiero planuje swój kalendarz działań
statutowych – w przypadku działu DMiTO szkolenia i kontrole wyjazdowe. Oficjalne pismo w
sprawie szkolenia podpisane przez A. W. datowane na dzień 12 lutego 2014 r. trafiło do
NIMOZ 13 lutego 2015 r. Najbliższy termin, który może zaproponować odwołującemu to 25
marca 2015 r. (korespondencja mailowa zamawiającego z NIMOZ w okresie 12-16 lutego
2015 r.)
26 lutego 2015 r. zamawiający przesłał odwołującemu oświadczenie, w którym
informuje, że na podstawie §14 ust. 3 umowy zawartej z odwołującym 26 listopada 2014 r.
rozwiązuje tę umowę. Jako powód rozwiązania umowy wskazano naruszenie §1 ust. 4
umowy wskutek bezskutecznego upływu 90 dniowego terminu na przedstawienie
zaświadczeń potwierdzających odbycie szkolenia dla pracowników ochrony fizycznej
muzeów i innych obiektów gromadzących publiczne zbiory kultury (oświadczenie o
rozwiązaniu umowy z 26.02.2015 r.)
Dnia 3 marca 2015 r. z inicjatywy zamawiającego została zawarta umowa z
odwołującym na świadczenie usług ochroniarskich w obiektach zamawiającego do dnia 4
maja 2015 r. Ww. umowa nie przewidywała obowiązku świadczenia usługi ochroniarskiej
przy pomocy pracowników, którzy odbyli szkolenie dla pracowników ochrony fizycznej
muzeów i innych obiektów gromadzących publiczne zbiory kultury (umowa z 3.3.2015 r.
złożona przez odwołującego).
Pismem z dnia 9 marca 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do zapłaty kary
umownej z tytułu rozwiązania umowy w terminie 10 dni od odebrania wezwania. Pismem z
18 marca 2015 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o rozłożenie sumy
kary umownej na 24 miesięczne raty. Pismem z 20 marca 2015 r. zamawiający wyraził
zgodę na rozłożenie kar umownych jedynie na 4 raty po 13.731,56 zł. 23 marca 2015 r.
odwołujący przesłał zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej informację, że
licząc na rozłożenie należności na 24 raty zapłacił mu kwotę 2.288,59 zł. Wskazuje, że w
związku z tym pozostała do zapłaty należność za 1 ratę w wysokości 11.442,97 zł. Prosi o
potwierdzenie tej kwoty. Pismem z dnia 23 marca 2015 r. zamawiający w odpowiedzi na
powyższego maila poinformował odwołującego, że zasady płatności zawarte w piśmie
zamawiającego z 20 marca 2015 r. są nadal obowiązujące (4 raty po 13.731,56 zł). Pismem
z 26 marca 2015 r. zamawiający określił terminy płatności rat: I rata 13.371,56 zł, która
została uregulowana 24 marca 2015 r., zaś termin 23 marca 2015 r. został przekroczony o 1
dzień, II rata płatna do 22.04.2015 r., III rata płatna do 22.05.2015 r., IV rata płatna do
22.06.2015 r. Powyższe ustalono na podstawie ww. pism, złożonych przez obie strony.
25 marca 2015 r. pracownicy odwołującego odbyli szkolenie zorganizowane przez
NIMOZ co udokumentowano stosownym zaświadczeniem (zaświadczenie z 25.03.2015 r.
złożone przez odwołującego na rozprawie).
Ustalono również, że 26 marca 2015 r. zamawiający wszczął przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie
usługi ochrony fizycznej osób i mienia w siedzibie Muzeum Literatury im. Adama Mickiewicza
w Warszawie oraz wykonanie usługi ochrony fizycznej i monitoringu osób i mienia w budynku
biurowo-magazynowym wraz z przyległym do niego terenem przy ul. Trawiastej 29 w
Warszawie-Anin - od dnia 04.05.2015r. od godz. 12.00 do dnia 04.05.2016r. do godz. 12.00”
(Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26
marca 2015 r., poz. 42543). Zamawiający, stosownie do art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, w § 6
ust. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, postanowił, iż wykluczy z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych. Zamawiający nie wykluczy z postępowania wykonawcy,
który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości
oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub
zobowiązał się do ich naprawienia.
Do upływu terminu składania ofert, ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert
złożył odwołujący (protokół postępowania).
Dnia 23 kwietnia 2015 r. główny księgowy zamawiającego złożył oświadczenie, że w dniu
22 kwietnia 2015 r. nie wpłynęła II rata należności z tytułu kary umownej nałożonej na
odwołującego tytułem rozwiązania umowy z 26.11.2014 r. (oświadczenie z 23 kwietnia 2015
r., złożone przez zamawiającego na rozprawie).
Pismem z 24 kwietnia 2015 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym swej czynności powołał się na fakt rozwiązania umowy z odwołującym z 26
listopada 2014 r. Wywiódł, że rozwiązanie nastąpiło w wyniku nie wywiązania się
odwołującego z zobowiązania, o którym mowa w § 1 ust. 4 ww. umowy, to jest niezłożenia w
terminie 90 dni od podpisania tej umowy zaświadczeń o odbyciu szkoleń dla pracowników
ochrony fizycznej muzeów i innych obiektów gromadzących publiczne zbiory dóbr kultury.
Zamawiający podniósł także, że 1 rata należności z tytułu kary umownej za rozwiązanie
umowy została zapłacona z 1 dniową zwłoką. Spłata drugiej raty została wyznaczona na 22
kwietnia 2015 r. i nie wpłynęła do zamawiającego w tym terminie (rozstrzygnięcie
postępowania z 22.04.2015 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Dostrzeżenia wymagało, że analizowane postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego było prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp w brzmieniu
obowiązującym po wejściu w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232). W świetle art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, w
brzmieniu ustalonym wskutek wejścia w życie ww. ustawy nowelizującej, zamawiający
wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w
szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Jak wynika z powołanego przepisu, w przeciwieństwie do uchylonych przepisów art. 24
ust. 1 pkt 1 i art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, ustawodawca nie przewidział obowiązku
wykluczania nierzetelnych wykonawców. Wykluczenie na podstawie tego przepisu
uzależnione jest od wcześniejszej decyzji zamawiającego, który musi przewidzieć taką
możliwość.
Kolejną z przesłanek analizowanego przepisu jest konieczność ustalenia, czy
analizowane zachowanie wykonawcy nosi znamiona „poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych”. W celu ustalenia znaczenia tego pojęcia należy posiłkować się przepisem
dyrektywy oraz wskazówkami wynikającymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp.
z o.o. v. Poczta Polska S.A., aniżeli literalnym znaczeniem tego sformułowania w języku
polskim sugerującym, że chodzi jedynie o przewinienia na gruncie wykonywania zawodu
przez określoną osobę. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle ww. wyroku pojęcie poważnego
wykroczenia zawodowego obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na
wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych
norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które
stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w
prawomocnym orzeczeniu sądowym. Potwierdzeniem ww. tezy jest okoliczność, że
ustawodawca krajowy w ślad za wyrokiem ETS w powołanym przepisie za jedną z postaci
wykroczenia zawodowego uznaje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia,
które wszak nie musi polegać na naruszeniu norm obowiązujących w danej branży
(zawodzie).
Podkreślenia wymaga także, że dla wykluczenia nie jest wystarczające zaistnienie
jakiegokolwiek wykroczenia zawodowego, a wykroczenia poważnego. Jak wskazał Trybunał
za poważne można uznać jedynie takie naruszenie, które odnosi się zwykle do zachowania
danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo
z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo
wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe
danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.
Ponadto stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia” wymaga co do zasady
przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy.
Jak wskazano wcześniej, za jedną z postaci wykroczenia zawodowego ustawodawca
uznał niewykonanie zamówienia lub nienależyte wykonanie zamówienia. Literalna wykładnia
powołanego przepisu prowadzi jednak do wniosku, że nie pozwala on zamawiającemu na
automatyczne wykluczenie z postępowania wykonawcy, który nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie publiczne. Powyższe musi być bowiem efektem zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa, które można przypisać wykonawcy. Jak wynika z
powołanego wyroku ETS, za sprzeczne z prawem unijnym należy uznać wykluczanie z
postępowania wykonawców w sytuacji gdy niewykonanie zamówienia lub nienależyte
wykonanie
zamówienia
jest
jedynie
wynikiem
„okoliczności,
za
które
ponosi
odpowiedzialność” dany wykonawca (por. motyw 33 wyroku).
Z powoływanego przepisu wynika również, że ciężar wykazania powyższych przesłanek
spoczywa na zamawiającym, co wynika z użytego przez ustawodawcę sformułowania „co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych”.
W analizowanej sprawie zamawiający skorzystał z uprawnienia, jakie przyznał mu
ustawodawca w powołanym przepisie i w § 6 ust. 4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) i przewidział możliwość wykluczenia z postępowania nierzetelnych
wykonawców.
Jak wynikało z uzasadnienia czynności wykluczenia odwołującego powodem
wykluczenia go z postępowania było rozwiązanie umowy o wykonanie zamówienia
publicznego z 26 listopada 2014 r. łączącej zamawiającego z tym wykonawcą. W swym
uzasadnieniu zamawiający wywiódł, że rozwiązanie nastąpiło w wyniku nie wywiązania się
odwołującego z zobowiązania, o którym mowa w § 1 ust. 4 ww. umowy, to jest niezłożenia w
terminie 90 dni od podpisania tej umowy zaświadczeń o odbyciu szkoleń dla pracowników
ochrony fizycznej muzeów i innych obiektów gromadzących publiczne zbiory dóbr kultury
oraz fakt niezapłacenia rat kar umownych w określonych terminach.
Jak wynikało z powyższego zamawiający, wbrew przepisowi art. 24 ust. 2a ustawy Pzp,
nie poddał zachowania odwołującego jakiejkolwiek analizie pod kątem zawinienia. W
uzasadnieniu tym zamawiający nie powołał ani jednej okoliczności, na podstawie której
ustalił, że zachowanie odwołującego miało charakter celowy lub niedbały i to w sposób
rażący. Ograniczył się jedynie do wskazania obiektywnego faktu niewykonania jednego z
postanowień umownych abstrahując od przyczyn, jakie legły u podstaw rozwiązania. Zatem
słusznie zarzucił w odwołaniu odwołujący, że zamawiający dokonał czynności wykluczenia
go z postępowania w sposób automatyczny, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów jego
winy.
Za spóźnione należało uznać twierdzenia zamawiającego przedstawione na rozprawie, w
których wskazywał na winę odwołującego. Takie stanowisko zamawiającego należało uznać
za niedopuszczalne rozszerzenie podstawy faktycznej wykluczenia, a nie za dodatkową
argumentację stanowiącą rozwinięcie przedstawionego uzasadnienia. Nie sposób bowiem
uznać za rozwinięcie uzasadnienia przedstawienia dopiero na rozprawie całej argumentacji
odnoszącej się do jednego ze znamion zastosowanego przepisu. Izba podziela w całej
rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca
2011 r., sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego,
oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w
odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada
równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o
wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby
bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po
wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na
przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można
traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.
Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności
formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te
aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych
zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada
równouprawnienia
stron
a
dokładniej
zasada
równości środków
procesowych.
Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w
odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to
odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez
Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie
zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez
Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną
decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskie z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż:
„W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa
członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji
zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że
kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie
pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby
umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może
być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia
obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień
publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do
wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący
dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych
przepisów”.
Niezależnie jednak od powyższego, celem uniknięcia zarzutu nierozpoznania istoty
sprawy, Izba oceniła zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. W wyniku analizy całości
materiału dowodowego stwierdzono, że ocena konkretnej i zindywidualizowanej postawy
odwołującego nie pozwalała na przypisanie zachowaniu tego wykonawcy znamiona
celowego działania ani niedbalstwa, które miałoby przybrać postać rażącą.
Zamawiający w trakcie rozprawy nie utrzymywał, że działanie odwołującego miało
charakter celowy. W tej sytuacji pozostało ocenić, czy niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zamówienia było skutkiem rażącego niedbalstwa po stronie odwołującego.
Według Izby zasadniczą przyczyną dla której odwołujący nie sprostał obowiązkowi
złożenia w terminie zaświadczeń o odbyciu szkoleń przez pracowników ochrony, o których
mowa w §1 ust. 4 umowy z 26 listopada 2014 r., były niestandardowe działania podmiotu od
odwołującego niezależnego a mianowicie Narodowego Instytutu Muzealnictwa i Ochrony
Zbiorów (NIMOZ), które trudno było przewidzieć. Jak wynikało z § 7 pkt 10 obwieszczenia
Ministra Kultury z 19 grudnia 2013 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu zarządzenia nr
51 Ministra Kultury i Sztuki w sprawie utworzenia Narodowego Instytutu Muzealnictwa i
Ochrony Zbiorów oraz nadania mu statutu (Dz. U. MKiDN z 20 grudnia 2013 r.), do zakresu
działania tego instytutu należy prowadzenie działalności edukacyjnej i szkoleniowej we
wszystkich zbiorach działalności muzeów, w tym w zakresie zagadnień obejmujących
ochronę zbiorów. Z kolei w świetle § 18 ust. 1 pkt 4 ww. aktu, Instytut może prowadzić jako
dodatkową, działalność odpłatną, o ile ta działalność nie spowoduje ograniczenia realizacji
zadań statutowych Instytutu w zakresie usług szkoleniowych. Odwołujący utrzymywał, że
NIMOZ jest jedynym organem, uprawnionym do przeprowadzenia szkoleń wymaganych
przez zamawiającego w SIWZ znak ZP/2/A/2014. Przypomnienia w tym miejscu wymagało,że zamawiający nie pozostawił wykonawcom dowolności co do wyboru podmiotu
szkolącego. Wymagał w §3 pkt 2 SIWZ w postępowaniu znak ZP/2/A/2014 przeprowadzenia
szkoleń przez NIMOZ albo poprzez innych organizatorów szkolenia pracowników ochrony
fizycznej, jeśli były one przeprowadzone na podstawie programów szkoleń uznanych przez
wymienione powyżej instytucje. Zamawiający – zapytany w trakcie rozprawy – czy potrafi
wskazać jakikolwiek inny organ, który byłby uprawniony do prowadzenia szkoleń z zakresu
ochrony fizycznej w obiektach muzealnych, udzielił odpowiedzi negatywnej. Wobec braku
dowodu przeciwnego Izba uznała, że szkolenia wymagane przez zamawiającego może
przeprowadzić tylko NIMOZ.
Dostrzeżenia wymagało, że szkolenia organizowane przez NIMOZ mają relatywnie
nieskomplikowany charakter, trwają kilka godzin w ciągu 1 dnia, odbywają się w siedzibie
szkolonego a nie szkolącego, a więc nie angażują potencjału technicznego Instytutu.
Pomimo to organ ten nie był w stanie zorganizować dla odwołującego szkolenia w ciągu 3
miesięcy, pomimo licznych monitów odwołującego w tym zakresie trwających co najmniej od
dnia 24 listopada 2014 r. do końca lutego 2015 r. Zdaniem Izby, odwołujący mającświadomość niezbyt absorbującego dla Instytutu charakteru tego szkolenia, nie działał
niedbale w sposób rażący zakładając, że uda się zorganizować przedmiotowe szkolenie w
ciągu 3 miesięcy.
Istotna okazała się również niestandardowa praktyka Instytutu, zgodnie z którą swoje
plany szkoleniowe na pierwszy kwartał 2015 r., od których uzależniał podanie odwołującemu
konkretnego terminu szkolenia, ogłosił dopiero w połowie stycznia 2015 r. Dostrzeżenia
wymagało, że NIMOZ konsekwentnie odmawiał wyznaczenia konkretnego terminu szkolenia
pomimo wniosków odwołującego zgłaszanych zarówno w listopadzie jak i grudniu 2014 r.
Powyższe wynikało z korespondencji pocztą elektroniczną, jaką odwołujący prowadził z
Instytutem przed podpisaniem umowy już w dniu 24 listopada 2014 r. W korespondencji tej
Instytut wskazywał, że nie jest w stanie podać bliższej informacji na ten temat. Jak z kolei
wynikało z wydruku poczty elektronicznej z 2 grudnia 2014 r. Instytut dopiero przygotowywał
plany szkoleniowe na przyszły rok i prosił o kolejny kontakt dopiero po 20 stycznia 2015 r.
Niezasadne było powoływanie się przez zamawiającego na rozprawie na argument z
korespondencji pocztą elektroniczną, jaką on sam prowadził z przedstawicielem Instytutu,
panem Robertem Pasiecznym w dniach 13-16 lutego 2015 r. Z korespondencji tej wynikało
wprawdzie, że zdaniem ww. osoby „prośba o przeprowadzenie szkolenia powinna być
kierowana w formie pisemnej do Dyrektora NIMOZ” oraz że „oficjalne pismo w sprawie
szkolenia podpisane przez A. W. trafiło do jego biurko 13 lutego 2015 r.”. Jednakże – jak
wynikało z wcześniejszej korespondencji prowadzonej przez odwołującego z Instytutem
drogą elektroniczną – ten sam przedstawiciel Instytutu, z którym kontaktował się odwołujący,
to jest pan R. P. nigdy nie informował go, że złożenie wniosku o przeprowadzenie szkolenia
w formie elektronicznej jest niewystarczające. Wręcz przeciwnie, odpowiadając na kolejne
maile, upewniał odwołującego, że Instytut akceptuje formę elektroniczną wniosku, a
problemem jest tylko niemożność wyznaczenia terminu szkolenia. Co więcej, stanowisko
Instytutu wyrażone w powyższej korespondencji jest sprzeczne z jego wcześniejszymi
oświadczeniami. Otóż z maila pana R. P. z dnia 20 stycznia 2015 r. skierowanego do
odwołującego wynikało, że Instytut wyznacza termin szkolenia na dni 30 marca – 1 kwietnia
2015 r. wskutek wcześniejszego wniosku elektronicznego odwołującego z dnia 24 listopada
2014 r. Zatem teza, jakoby odwołujący miał nie dołożyć należytej staranności wskutek
niezachowania wymaganej formy wniosku o przeprowadzenie szkolenia, okazała się
nieprawdziwa.
Istotną w sprawie okazała się również okoliczność, że NIMOZ prowadzi szkolenia tylko
dla pracowników ochrony zatrudnionych w muzeach lub dla pracowników posiadających
doświadczenie w ochronie obiektów muzealnych (korespondencja mailowa między
odwołującym a NIMOZ z 2 grudnia 2014 r.). Odwołujący przed podpisaniem umowy z
zamawiającym mógłby co najmniej napotkać poważne trudności w pozyskaniu zaświadczeń
o odbyciu szkoleń dla tych pracowników, którzy dopiero mieli pracować w obiektach
zamawiającego. Z kolei – jak wynika z postanowień licznych specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających, złożonych na
rozprawie przez odwołującego – wymóg posiadania zaświadczenia ze szkoleń dla
pracowników ochrony w obiektach muzealnych nie jest powszechny w takim stopniu, aby
należyta staranność po stronie firm ochroniarskich, w tym firmy odwołującego, wymagała
pozyskiwania takich dokumentów „na zapas”. Jak słusznie wskazywał odwołujący, za
poważne niedbalstwo można byłoby potraktować co najwyżej zaniechanie pozyskania z
wyprzedzeniem zaświadczeń o odbyciu szkoleń o charakterze obowiązkowym, czy szkoleń
powszechnie wymaganych przez zamawiających na rynku. A do takich szkoleń szkolenie z
zakresu ochrony obiektów muzealnych – w świetle zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego – nie należało.
Przy ocenie stopnia zawinienia wzięto również pod uwagę to, że obowiązek umownyświadczenia usługi przy pomocy pracowników ochrony posiadających sporne szkolenie,
jakiemu nie sprostał odwołujący, nie był obowiązkiem zasadniczym (podstawowym).Świadczyła o tym treść przejściowej umowy z dnia 3 marca 2015 r. jaką zamawiający z
odwołującym na świadczenie usług ochroniarskich w obiektach zamawiającego do dnia 4
maja 2015 r. Ww. umowa nie przewidywała obowiązku świadczenia usługi ochroniarskiej
przy pomocy pracowników, którzy odbyli szkolenie dla pracowników ochrony fizycznej
muzeów i innych obiektów gromadzących publiczne zbiory kultury (umowa z 3.3.2015 r.
złożona przez odwołującego). Jeżeliby obowiązek ten był warunkiem sine qua non
wykonywania usługi ochroniarskiej w obiektach zamawiającego, to z pewnością znalazłby się
w treści umowy z 3 marca 2015 r.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, w braku dowodu przeciwnego, że
jakkolwiek wykonywanie przez odwołującego obowiązku wynikającego z § 1 ust. 4 umowy z
26.11.2014 r. nie było prawidłowe, to jednak nie jest to automatycznie równoważne z
poważnym wykroczeniem zawodowym, gdyż nie przybrało postaci niedbalstwa w stopniu
rażącym. Działanie wykonawcy można byłoby ocenić jako rażąco niedbałe wtedy, gdy
stopień naganności postępowania drastycznie odbiegałby od modelu właściwego w danych
warunkach zachowania się wykonawcy.
Biorąc powyższe pod uwagę, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawała
okoliczność, czy i dlaczego odwołujący pozostaje w zwłoce z zapłatą rat z tytułu kary
umownej, jaką zamawiający naliczył mu z powodu rozwiązania umowy z 26.11.2014 r.
Konieczność badania czy wykonawca stosownie do art. 24 ust. 2a zd. 2 ustawy Pzp naprawił
szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich
naprawienia aktualizowałaby się w sytuacji, gdy wykonawca dopuścił się niewykonania lub
nienależytego zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Tymczasem, zachowanie odwołującego – przy najbardziej niekorzystnej dla niego
interpretacji – mogło być ocenione co najwyżej jako zwykłe niedbalstwo, ale nie o
charakterze rażącym.
Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – pracownika zamawiającego
pana T. C. – na okoliczność świadczenia przez odwołującego usług wynikających z umowy z
dnia 26 listopada 2014 r. ochrony fizycznej osób i mienia w siedzibie Muzeum im. Adama
Mickiewicza w Warszawie oraz ochrony fizycznej i monitoringu osób i mienia w budynku
biurowo-magazynowym wraz z przyległym do niego terenem przy ul. Trawiastej 29 w
Warszawie-Anin od dnia zawarcia umowy pomimo nie przedłożenia zamawiającemu
zaświadczenia, o którym mowa w § 1 ust. 4 umowy. Na analogicznej podstawie oddalono
wniosek zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z zeznań ww. osoby na okoliczność
braku stabilizacji kadrowej w firmie odwołującego w trakcie realizacji umowy łączącej
zamawiającego z odwołującym.
Izba uznała, że dowody zostały powołane dla zwłoki, gdyż nie prowadzą do ustalenia
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Wzięto pod uwagę, że zamawiający w
uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania nie wskazał, aby
odwołujący miał naruszyć inne obowiązki umowne, aniżeli te które wynikały z § 1 ust. 4
umowy z 26.11.2014 r.
Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka pana R. P. – pracownika
NIMOZ na okoliczność, że NIMOZ stanowi jedyny upoważniony organ do wydawania
zaświadczeń w zakresie szkolenia i kursów pracowników objętych zamówieniem
ZP/2/A/2014, jak i obecnym postępowaniem, dotyczącym wykonywania usług w obiektach
zabytkowych, muzealnych sakralnych i innych gromadzących publiczne zbiory.
Izba uznała, że dowód został powołany dla zwłoki, gdyż nie prowadzi do ustalenia
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie
wskazał na jakiej podstawie utrzymuje, że ww. osoba ma mieć wiedzę na temat działalności
innych organów. Po wtóre zaś, ww. dowód zgłaszany był de facto na okoliczność negatywną,
a mianowicie na to, że nie istnieje inny niż NIMOZ uprawniony do wydawania zaświadczeń.
W ocenie Izby, w świetle art. 6 KC w zw. z art. 14 Pzp, dowód powinna przeprowadzić ta
strona, która z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Reasumując Izba uznała, że zamawiający z naruszeniem art. 24 ust. 2a ustawy Pzp
wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem nakazała
zamawiającemu unieważnienie tej czynności, a także czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, która była jej konsekwencją oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego. W konsekwencji za zasadny
uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców.
Zdaniem Izby, zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym
przez odwołującego przepisem, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
na podstawie ustawy. Udzielenie zamówienia publicznego następuje z chwilą podpisania
umowy w sprawie tego zamówienia. Odwołujący nie przeprowadził jakiegokolwiek dowodu
na okoliczność, że zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający zaprzeczył zaś twierdzeniom odwołującego wyjaśniając, że zawarł jedynie
umowę na czas określony, do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Izbę. Umowa zawarta
przez zamawiającego z pewnością nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego, gdyż
ta miała być zawarta na okres do dnia 04.05.2016 r. do godz. 12.00. Zatem zarzut podlegał
oddaleniu jako gołosłowny.
Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez
zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, gdyż zarzut ten został podniesiony jako
ewentualny – na wypadek nieuwzględniania zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby w rozpatrywanej sprawie miało charakter merytoryczny, zatem musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
