rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-31
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-31
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1519/15
KIO 1519/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2015 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2015 r. przez wykonawcę
POLCOM"
S.A, ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2015 r. przez wykonawcę
POLCOM"
S.A, ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie
i nakazuje zamawiającemu Województwu Małopolskiemu w
Krakowie ul. Basztowa 12, dokonania zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i wprowadzenie postanowień
- w §2 pkt 1.2.1.2 wzoru umowy ustalenia czasu na przeprowadzenie migracji systemów w
okresie nie krótszym niż 24 godziny,
- ustalenie maksymalnej wysokości kary umownej za przekroczenie czasu migracji
wskazanego w § 2 pkt 1.2.1.2 wzoru umowy, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia, w
kwocie nie wyższej niż 20 tysięcy złotych.
1.1 Nadto nakazuje zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w
pozostałych postanowieniach Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wraz z załącznikami.
2.
Kosztami postępowania obciąża Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156
Kraków. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156
Kraków. –
na rzecz Odwołującego kwotę 15 000,00( piętnaście tysięcy) złotych tytułem
zwrotu uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………….…………
Sygn. akt KIO 1519/15
UZASADNIENIE
Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków, zwane dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w drodze przetargu
nieograniczonego na „Usługę kolokacji oraz serwisu pogwarancyjnego sprzętu
komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM') znak sprawy: OR-X.272.68.2015.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 7 lipca 2015 r. pod numerem 2015/S 128-235667. W tym tez dniu Zamawiający
opublikował na stronie internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia(SIWZ).
Od treści postanowień tej specyfikacji wykonawca "POLCOM" S.A, ul. Krakowska 43, 32-
050 Skawina, zwany dalej „Odwołującym” wniósł w dniu 17 lipca odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj.:
1. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tj.:
(a)
określenie nierealnego, zbyt krótkiego czasu na wykonanie migracji systemów
informatycznych, których mają dotyczyć usługi objętej przedmiotem zamówienia, do nowej
lokalizacji,
(b)
bezpodstawne
narzucenie
takiego
sposobu
migracji
systemów
informatycznych, których mają dotyczyć usługi objętej przedmiotem zamówienia, do nowej
lokalizacji, który potęguje ryzyko po stronie nowego wykonawcy,
(c)
bezpodstawne zróżnicowanie zasad odpowiedzialności za niedostępność
systemów informatycznych w trakcie migracji w stosunku do zasad odpowiedzialności za
niedostępność tych systemów w trakcie późniejszego świadczenia usług,
(d)
bezpodstawne określenie kilku kar umownych za niedostępność systemów
informatycznych w trakcie migracji, bez jednoznacznego określenia, w jakich przypadkach
dojdzie do naliczenia poszczególnych kar,
(e)
brak zapewnienia niezbędnego współdziałania podmiotu, w którego lokalizacji
jest obecnie zainstalowany sprzęt i oprogramowanie, które maja podlegać migracji,
2.
art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieprecyzyjny, uniemożliwiający wykonawcom odpowiednie
skalkulowanie oferty, a jednocześnie naruszający zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, tj.: brak podania informacji niezbędnych do oszacowania ryzyka
związanego z realizacją zamówienia,
3.
art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a także art. 353[1] kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 i 139 ust. 1 pzp poprzez bezpodstawne rozszerzenie zakresu
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności leżące całkowicie poza jego kontrolą, w tym
mające charakter siły wyższej, leżące po stronie Zamawiającego lub podmiotu działającego
na rzecz Zamawiającego.
Stawiając powyższe zarzuty wniósł
o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez doprowadzenie jej postanowień do
zgodności z ustawą zgodnie z żądaniami zawartymi w uzasadnieniu odwołania.
Na wstępie przywołanych zarzutów Odwołujący podniósł, że zamówienie będące
przedmiotem postępowania jest zamówieniem skomplikowanym i obejmuje m.in.świadczenie
usług
udostępniania
systemów
informatycznych
Zamawiającego
i
administrowania nimi, pogwarancyjny serwis sprzętu należącego do Zamawiającego,
migrację systemów Zamawiającego, a także
kolokację - udostępnienie wydzielonej
powierzchni, wraz z niezbędną infrastrukturą telekomunikacyjną, w celu umieszczenia w niej
serwerów lub innych urządzeń teleinformatycznych oraz zapewnienie ochrony, konserwacji,
obsługi i stałego podłączenia do Internetu.
Podniósł, że ustalone w SIWZ postanowienia radykalnie ograniczają grono
wykonawców mogących ubiegać się o zamówienia, w istotny sposób faworyzując podmiotświadczący obecnie usługi dla Zamawiającego. Ponadto warunki te nie mają racjonalnego
uzasadnienia, co powoduje, że w niedozwolony sposób ograniczają uczciwą konkurencję.
W zakresie podniesionej grupy zarzutów dotyczących migracji sprzętu i
oprogramowania podał, że sprzęt i oprogramowanie, których mają dotyczyć usługi objęte
przedmiotem zamówienia, znajdują się w lokalizacji (centrum przetwarzania danych)
należącej do obecnego wykonawcy usług na rzecz Zamawiającego w Żywcu w
województwie śląskim. Zamawiający oczekuje jednak, że w ramach niniejszego zamówienia
sprzęt i oprogramowanie (Systemy zgodnie z definicją z §1 wzoru umowy) zostaną
umieszczone w odpowiednio wyposażonym pomieszczeniu (Serwerowni zgodnie z definicją
z §1 wzoru umowy, spełniającej wymagania opisane w §4 wzoru umowy). W § 2 pkt 1.2
wzoru umowy Zamawiający nakłada na wykonawców obowiązek zrealizowania tzw. usług
jednorazowych, które - w myśl definicji ujętych w §1, są związane z transportem, instalacją i
udostępnieniem sprzętu komputerowego wraz z zainstalowanym i skonfigurowanym na nim
oprogramowaniem. W praktyce chodzi o świadczenia związane z przygotowaniem do dalszej
realizacji umowy. Realizacja tych usług jest warunkiem sine qua non wykonania pozostałychświadczeń w ramach umowy. Każdy wykonawca - oprócz tego, który obecnie świadczy
usługi dla Zamawiającego - będzie zmuszony dokonać migracji, czyli przewieźć sprzęt i
oprogramowanie do swojej lokalizacji, a następnie zainstalować je tam i uruchomić.
Stwierdził, że w § 2 pkt 1.2.1.2 wzoru umowy Zamawiający postawił następujące wymaganie:
„Zamawiający ustala maksymalny czas migracji Systemów, rozumianej jako ewentualna
zmiana lokalizacji infrastruktur, uruchomienie wszystkich serwisów oraz testy, do 12 godzin
od jej rozpoczęcia. Termin 12 godzin liczony będzie od terminu rozpoczęcia migracji
systemów ustalonego na mocy harmonogramu przeniesienia sprzętu do nowej lokalizacji, o
którym mowa w §2 ust.1 pkt. 1.2.1.1. Wszystkie Systemy będą widoczne w sieci Internet
oraz w sieci IPVPN pod swoimi adresami max. po 12 godzinach". Z tego samego punktu
wynika, że działania związane z migracją (transport, instalacja i udostępnienie Systemów)
mają być wykonane „w dniu rozpoczęcia usługi kolokacji i serwisu pogwarancyjnego".
Zauważył, że zmiana lokalizacji dla sprzętu i oprogramowania w zakresie, w jakim
wymaga tego Zamawiający, jest skomplikowaną operacją. Sam Zamawiający w §4 pkt 2
określa szereg wymagań dla tego procesu, tj.:
-
odbiór sprzętu komputerowego Zamawiającego z obecnego miejsca świadczenia
usługi kolokacji (Żywiec),
-
protokolarne
pakowanie
sprzętu
komputerowego
(przygotowanie
wykazu
przewożonego sprzętu wraz z numerami seryjnymi urządzeń, dysków twardych, tasiemek) w
folie zabezpieczające lub pudełka kartonowe dostarczone przez Wykonawcę,
- komisyjne plombowanie pojazdu lub przewożonego sprzętu komputerowego
Zamawiającego, komisyjne usunięcie plomb,
-
rozpakowanie sprzętu wraz z montażem w szafach zgodnie z wcześniejszym
schematem podłączeniowym Zamawiającego,
-
okablowanie sprzętu komputerowego Zamawiającego do tablicy rozdzielczej prądu
zmiennego
i
listwy
uziemiającej,
okablowanie
portów
wejścia/wyjścia
Sprzętu
komputerowego Zamawiającego,
-
zestawienie połączeń pomiędzy sprzętem komputerowym Zamawiającego
zainstalowanym w jednej szafie albo od sprzętu komputerowego Zamawiającego
zainstalowanego w innych szafach,
-
konfiguracja routerów zgodnie ustaleniami z Zamawiającym dokonanymi po
podpisaniu umowy,
-
weryfikacja poprawności montażu oraz funkcjonowania zamontowanych urządzeń z
Zamawiającym.
Omawiana procedura dotyczy ponad stu urządzeń, w tym kilkudziesięciu serwerów.
Wszystko to powoduje, że tak ustalony okres czasu na dokonanie powyższych czynności,
czyni go w świetle postanowień §2 pkt. 1.2.1.2 nierealnym do wykonania w ustalonym
terminie 12 godzin. Sama procedura wydania sprzętu, obejmująca protokolarne pakowanie
i rozpakowywanie urządzeń, a następnie protokolarne rozpakowywanie i montaż, nawet przy
zachowaniu najwyższej staranności, musi zająć przynajmniej kilka godzin. Transport do
nowego miejsca świadczenia usług, nawet przy założeniu stosunkowo niewielkiej odległości
pomiędzy obecną serwerownią w Żywcu, a nową lokalizacją (rzędu 80-100 km), zajmie
przynajmniej 1,5-2 godziny. W tej sytuacji, na kluczowe działania związane z montażem
sprzętu, odtworzeniem działania Systemów, zestawieniem niezbędnych połączeń i
przeprowadzenie
testów,
pozostaje
minimalna
część
opisanego
w
SIWZ
dwunastogodzinnego okresu, w trakcie której zakończenie tych czynności w sposób podany
przez Zamawiającego nie jest możliwe.
Podkreślił, że w tej sytuacji podołania obowiązkowi wykonania tych zadań w tak
krótkim terminie nie musi obawiać się jedynie wykonawca, w którego lokalizacji sprzęt jest
obecnie zainstalowany, ponieważ on jako jedyny nie musi dokonywać migracji (potwierdza to
zresztą sam §2 pkt 1.2.1.2 wzoru umowy, w którym jest mowa o „ewentualnej" zmianie
lokalizacji).
W zakresie samego sposobu dokonania migracji sprzętu zarzucił Zamawiającemu, że
wymagania zawarte w §2 pkt 1.2 wzoru umowy godzą w zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania nie tylko ze względu na wyznaczony czas migracji, ale także samo
podejście do niej. Zamawiający oczekuje, że migracja całego sprzętu i oprogramowania, ob-
sługujących cztery różne i niezależne od siebie projekty (opisane w punktach 1.1-1.4
załącznika nr 1 do wzoru umowy) nastąpi jednego dnia, w ciągu tego samego okna
czasowego trwającego dwanaście godzin.
W praktyce profesjonalnych dostawców usług tego typu stosowane są inne, skuteczne
i bezpieczne metody sukcesywnego przenoszenia sprzętu i oprogramowania z miejsca na
miejsce. Przykładowo, przeniesienie może nastąpić w ten sposób, że w pierwszej kolejności
wykonawca udostępni w swojej lokalizacji tymczasowe środowisko informatyczne
spełniające odpowiednie wymagania. Kolejnym krokiem jest stopniowe przeniesienie
poszczególnych systemów, a następnie ich produkcyjne uruchomienie (udostępnienie
użytkownikom). Dopiero w dalszej kolejności wykonawca transportuje obecny sprzęt do
nowej lokalizacji, uruchamia go i testuje. Ostatnim krokiem jest sukcesywne przeniesienie
systemów z tymczasowego środowiska na docelowe czyli na sprzęt przeniesiony i
uruchomiony w nowej lokalizacji. Przy takiej technologii proces fizycznego przenoszenia
sprzętu nie wiąże się z całkowitym odcięciem dostępu systemów na czas demontażu,
transportu, ponownej instalacji i konfiguracji - działają one w tym czasie w tymczasowymśrodowisku. Minimalizowane jest także ryzyko opóźnień związanych z ewentualnymi
awariami sprzętu w trakcie transportu, czy też koniecznością odzyskania danych z kopii
zapasowych. Ponadto, inaczej niż w przypadku podejścia narzuconego przez
Zamawiającego, nie musi dojść do jednoczesnego unieruchomienia wszystkich czterech
projektów obsługiwanych przez Zamawiającego na sprzęcie. Zamawiający bez
merytorycznego uzasadnienia uniemożliwia wykonawcom skorzystanie ze swojego know-
how, narzucając podejście sprzeczne z dobrymi praktykami, które istotnie zwiększa ryzyko
dla bezpieczeństwa i ciągłości działania przenoszących Systemów.
W kolejnym zrzucie, a dosłownie grupie zarzutów Odwołujący kwestionował sposób i
wysokość naliczania kar umownych za opóźnienia w procesie migracji. W tym zakresie
podał iż takie ustalenie wielkości kar w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje obecnego
wykonawcę
zamówienia.
Całkowicie
nieuzasadnione
jest
różnicowanie
zakresu
odpowiedzialności za niedostępność w zależności od tego, czy ma ona miejsce w trakcie
migracji (usługa obejmuje przeniesienie danych oraz konfigurację środowiska w nowym
systemie, w sposób umożliwiający poprawną pracę wymaganych aplikacji), czy po jej
zakończeniu. Tymczasem w świetle zaskarżonych postanowień, kary umowne grożące w
przypadku przedłużającej się niedostępności w czasie migracji są kilkunastokrotnie wyższe
od kar przewidzianych za analogiczną niedostępność w późniejszym okresie.
W przypadku migracji, we wzorze umowy określono kilka kar umownych dotyczących
tych samych zdarzeń. W przypadku przekroczenia terminu wskazanego w § 2 ust. 1 pkt.
1.2.1.2, czyli terminu wykonania migracji, Wykonawca zobowiązany jest zapłacić karę
umowną w wysokości 40 000 zł za każdą rozpoczętą godzinę niedostępności Systemów.
Natomiast w odniesieniu do niedostępności w trakcie eksploatacji systemów po zakończeniu
migracji, na podstawie §13 pkt 2.3 i załącznika nr 3 do wzoru umowy, wykonawca ma
obowiązek płacić kary umowne za każdą niedostępność Systemów trwającą ponad 1
godzinę zegarową, które są dużo niższe i wynoszą średnio około 3 tys. zł za każdą godzinę
niedostępności systemu. Wskazane wymagania, których niewykonanie zgodnie z projektem
umowy prowadzą do radykalnego zróżnicowania kwot kar umownych dla przypadków
niedostępności systemów informatycznych w trakcie migracji i po jej zakończeniu, choć z
punktu widzenia bieżącej działalności Zamawiającego i użytkowników są to sytuacje
analogiczne. Kara umowna za każdą godzinę braku dostępności w trakcie migracji (opisana
w §13 pkt 2.2.3) jest od 10,3 do 14,5 razy wyższa, niż kary za każdą godzinę braku
dostępności w trakcie eksploatacji, po zakończeniu migracji sprzętu.
Podniósł iż szacunkowa wartość zamówienia netto (bez zamówień uzupełniających)
to 1 651 878,00 zł. Mając na względzie, że usługi mają być świadczone przez 36 miesięcy,
miesięczne wynagrodzenie przy założeniu złożenia oferty cenowej zbliżonej do szacunkowej
wartości zamówienia to ok. 45 000 zł netto. Z punktu widzenia wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie przy obecnym brzmieniu wzoru umowy, każda godzina przekroczenia
niezwykle krótkiego czasu przeznaczonego na migrację jest równoznaczna z karą umowną,
której wysokość jest zbliżona do miesięcznego wynagrodzenia za świadczenie usług. Przy
tej wysokości kar za opóźnienia w migracji mogą spowodować iż kary umowne mogą tak
obniżyć wartość uzyskanej z zamówienia kwoty, że oferty złoży tylko dotychczasowy
wykonawca, który nie będzie wykonywał przenoszenia sprzętu.
Zarzucił także Zamawiającemu, że w treści SIWZ nie pojawia się żadna informacja o
tym, że obecny dostawca, w którego lokalizacji znajduje się sprzęt i oprogramowanie mające
podlegać migracji, będzie współdziałał w tym procesie. Bez współdziałania obecnego
wykonawcy, realizacja migracji nie będzie możliwa albo będzie znacznie utrudniona. Mimo
to, w zaskarżonej specyfikacji nie przewidziano takiego wsparcia, nie opisano jego zakresu,
ani nawet nie wskazano, jakie procedury związane z przekazaniem systemów do migracji
(np. w zakresie odłączania, pakowania, oznaczania i przekazywania sprzętu) są stosowane
u dotychczasowego wykonawcy. Tymczasem nowy wykonawca nie dysponuje żadnymiśrodkami wpływu na działania dotychczasowego wykonawcy, dla którego jest przecież
konkurentem. Takimi środkami dysponuje Zamawiający, który jest stroną umowy z obecnym
wykonawcą.
W zakresie tych zarzutów Odwołujący podniósł żądania nakazania Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ przez:
(a)
zmianę §2 pkt 1.2 wzoru umowy przez rezygnację z dotychczasowych wymagań
dotyczących migracji Systemów (w szczególności wykreślenie wymagania, aby w dniu
rozpoczęcia usługi kolokacji i serwisu pogwarancyjnego doszło do jednorazowego
przeniesienia Systemów w terminie 12 godzin) i dopuszczenie przeprowadzenia migracji
Systemów w sposób sukcesywny, zgodnie z dostarczonym przez wykonawcę planem i
harmonogramem migracji, przy wykorzystaniu tymczasowych środowisk informatycznych,
(b)
wykreślenie §13 pkt 2.2.2 i §13 pkt 2.2.3 wzoru umowy oraz zrównanie zasad i
wymiaru odpowiedzialności za przekroczenie maksymalnego czasu migracji lub
spowodowanie przerwy w dostępie do Systemów w trakcie wykonywania Usług
jednorazowych, z zasadami odpowiedzialności (w tym wyłączenia odpowiedzialności za
zdarzenia niezależne od wykonawcy) i kwotami kar określonymi w załączniku nr 3 do wzoru
umowy za niedotrzymanie parametru SLA nr 1,
(c)
wprowadzenie postanowień, zgodnie z którymi Zamawiający zapewni w trakcie
procesu migracji wsparcie dotychczasowego wykonawcy (tj. podmiotu, w którego lokalizacji
obecnie znajdują się sprzęt i oprogramowanie, których mają dotyczyć usługi w ramach
zamówienia), w szczególności wskazanie, że bieg terminów związanych z przeniesieniem
sprzętu rozpoczyna się z chwilą, w której wykonawca niniejszego zamówienia otrzyma od
dotychczasowego wykonawcy zinwentaryzowany komplet sprzętu przygotowany do
transportu,
(d)
umieszczenie informacji:
-
o procedurach związanych z przekazaniem Systemów do migracji
(przynajmniej w zakresie odłączania, pakowania, oznaczania i przekazywania sprzętu) są
stosowane u dotychczasowego wykonawcy,
-
czy i w jakim zakresie w trakcie migracji nowemu wykonawcy zostanie
zapewnione wsparcie twórców oprogramowania wchodzącego w skład przenoszonych
Systemów,
-
o zasadach sporządzania kopii zapasowych w przenoszonych Systemach, w
szczególności o procedurach wykonywania kopii zapasowych, częstotliwości wykonywania
kopii oraz technologiach ich sporządzania.
Zarzucił także Zamawiającemu, że ten narzucił wykonawcy na okres transportu sprzętu
w trakcie migracji odpowiedzialność za ewentualne szkody w transporcie na zasadzie
ryzyka. Rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za sprzęt na „okoliczności za które nie
ponosi odpowiedzialności na podstawie Kodeksu cywilnego" jest niezwykle szerokie.
wskazał, że uszkodzenia powstałe w czasie wykonywania transportu mogą mieć przyczyny
leżące całkowicie poza kontrolą wykonawcy, wynikające z siły wyższej w rozumieniu
przepisów kodeksu cywilnego, czy też okoliczności leżących po stronie Zamawiającego lub
podmiotu działającego na jego rzecz, jakim jest np. dotychczasowy wykonawca.
W tym zakresie wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez:
(a)
modyfikację § 4 pkt 2.1 wzoru umowy w ten sposób, że wykonawca nie będzie
ponosił odpowiedzialności za szkodę, jeśli jest ona wynikiem siły wyższej lub okoliczności
leżących po stronie Zamawiającego albo podmiotu działającego na jego rzecz, w tym
dotychczasowego wykonawcy, w którego lokalizacji znajduje się sprzęt mający podlegać
migracji,.
(b)
podanie informacji o wartości księgowej sprzętu, który ma podlegać migracji w
ramach realizacji zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania
całości jako bezzasadnego.
Na wstępie prezentowanego stanowiska podał, że w dniu 28 lipca 2015r. Zamawiający
dokonał wyjaśnień i modyfikacji treści SIWZ. Zgodnie z dokonaną zmianą, na etapie
pomiędzy zawarciem umowy a sporządzeniem harmonogramu migracji Zamawiający
zapewni wybranemu wykonawcy dostęp do:
1.
dokumentacji technicznej systemów będącej w posiadaniu Zamawiającego,
2.
fizyczny dostęp do serwerowni w której pracuje infrastruktura Zamawiającego,
3.
zdalny dostęp do aktualnej infrastruktury Zamawiającego,
Jak wynika z wprowadzonych zmian wyłącznie Zamawiający jest podmiotem
uprawnionym/zobowiązanym do zapewnienia wykonawcy wszystkich informacji i danych
niezbędnych do prawidłowego zapanowania procesu migracji. Tym samym, nie występuje
jakiekolwiek ryzyko po stronie wykonawcy związane z ewentualnym brakiem współpracy czy
też jej utrudnianiem przez dotychczasowy podmiot świadczący przedmiotowe usługi.
Odnosząc się do zarzutu nierealnego, zbyt krótkiego terminu na wykonanie migracji
systemów Informatycznych oraz bezpodstawnego narzucenia sposobu migracji podał, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty, jakoby postawione w SIWZ wymagania nie mają
racjonalnego uzasadnienia są całkowicie błędne. Zamawiający podniósł, że określony
sposób realizacji przedmiotu zamówienia (a w szczególności sposób i termin wykonania
migracji) jest równy i jednakowy dla wszystkich potencjalnych wykonawców i dokonany
został w oparciu o racjonalne i obiektywnie uzasadnione potrzeby. Równocześnie jego
wykonanie (tak co do sposobu jak i do terminu) jest całkowicie realne i możliwe. W opinii
Zamawiającego ze względu na skomplikowaną architekturę istniejących rozwiązań i
zależność od siebie części projektów, a także jakość komponentów poszczególnych
systemów proponowany sposób migracji jest najbardziej optymalny. Równocześnie z tych
samych względów czas ich niedostępności w trakcie funkcjonowania produkcyjnego jest
obarczony znacznie mniejszym ryzykiem niż podczas migracji. W zależności od przyjętego
modelu przeprowadzonej migracji, podczas jej trwania niedostępne mogą być wszystkie
systemy Zamawiającego. Z doświadczenia Zamawiającego wynikającego z wieloletniego
utrzymywania systemów w usłudze kolokacji nie mają miejsca przerwy w działaniu systemów
porównywalne z oknem przeznaczonym na migrację,
Dodatkowo wskazał, że Zamawiający podczas procesu migracji będzie całkowicie
zależny od Wykonawcy i nie będzie miał dostępu zarówno do sprzętu jak i do systemów na
nim zainstalowanych.
Podczas migracji niedostępne mogą być wszystkie systemy Zamawiającego w zależności od
przyjętego
modelu
przeprowadzonej
migracji.
Z
doświadczenia
Zamawiającego
wynikającego z wieloletniego utrzymywania systemów w usłudze kolokacji nie mają miejsca
przerwy w działaniu systemów porównywalne z oknem przeznaczonym na migrację.
Wobec powyższych dla Zamawiającego, a także dla wykonawcy realizującego zamówienie
kluczowe jest dobrze zaplanowane, skuteczne i szybkie przeniesienie przedmiotowych
systemów. Ponadto ze względu na ryzyko utraty gwarancji, a także stabilność krytycznych
systemów Zamawiającego możliwe jest przeniesienie poszczególnych systemów wyłącznie
w całości razem z infrastruktura fizyczną. Systemy te są między sobą powiązane oraz mają
wspólne komponenty w związku z czym Zamawiający nie może sobie pozwolić na zmiany
konfiguracyjne podczas migracji.
Odnosząc się do dwunastogodzinnego okresu czasu przewidzianego na dokonanie
migracji, stwierdził iż wynika on z konieczności zapewnienia dostępności krytycznych
systemów Zamawiającego takich jak ponad 3,5 tysiąca Biuletynów Informacji Publicznej, czy
też system wspomagający pracę pogotowia ratunkowego (dostęp do systemu radiowego
pogotowia oraz modułu do wysyłania karetek do pacjentów). Każdy okres wyłączenia
systemu zwiększa ryzyko dla życia człowieka, do którego wzywana jest karetka, z uwagi na
znacznie wydłużony czas obsługi zgłoszenia i zadysponowania karetki oraz wydłużony czas
dotarcia Zespołu RM do osoby potrzebującej pomocy. Szczególnie niebezpieczny jest brak
funkcjonowania systemu w chwili wystąpienia zdarzeń masowych, gdzie przekłada się to na
znaczną liczbę potencjalnie uratowanych ludzi. Dlatego też każda dodatkowa minuta z
wyłączeniem systemu zwiększa ryzyko zagrożenia życia obsługiwanych pacjentów.
Wskazał także iż jak wynika z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego,
określony w SIWZ czas realizacji przedmiotu zamówienia ( szczególnie w odniesieniu do
wykonania migracji) jest całkowicie realny i adekwatny. W uzasadnieniu tego stanowiska
podał, że we wcześniejszych postępowaniach na kolokację, które odbywały się 2011 r. i w
2012 r. Odwołujący uczestniczył składając ofertę i nie protestował na zbyt krótki czas
migracji czy też wysokie kary za migrację systemów, a złożył oferty, Dodatkowo podkreślił,że czas migracji systemów w roku 2011 był określony na poziomie 6 godzin, a środowisko
Zamawiającego zawierało większą ilość serwerów rackowych. Przeniesienie sprzętu w dwa
razy krótszym czasie nie stanowiło problemu także dla Odwołującego, co potwierdził
składając ofertę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego w pełni uzasadniają sposób
opisu przedmiotu zamówienia.
Podniósł także, że opis przedmiotu zamówienia, a także warunki jego realizacji mają
charakter racjonalny, obiektywy oraz równy i jednolity dla wszystkich potencjalnych
wykonawców. W tym kontekście twierdzenia Odwołującego o braku merytorycznych podstaw
dla sposobu realizacji przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego są
całkowicie chybione.
Stanowiska Odwołującego nie uzasadnia również jego twierdzenie o innych,
alternatywnych metodach przeprowadzenia migracji. Z powyżej wykazanych przyczyn
metoda określona przez Zamawiającego jest całkowicie uzasadniona jego obiektywnymi,
racjonalnymi potrzebami. Co więcej, jest jak najbardziej możliwa do wykonania. Fakt, że
istnieją jeszcze inne, potencjalnie dostępne rozwiązania, które byłyby jednocześnie
łatwiejsze do zrealizowania przez wykonawcę nie przesądza o tym, iż metoda przyjęta przez
Zamawiającego narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, Okoliczność, że wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób określony przez
Zamawiającego może być trudny dla danego wykonawcy nie przesądza w żaden sposób o
dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Podniósł także, że całkowicie chybiony jest także argument o rzekomym
uprzywilejowaniu podmiotu aktualnie świadczącego usługi objęte zamówieniem. Z uwagi na
to, że usługi te wykonywane są w sposób ciągły i nieprzerwany, utopijne jest oczekiwanie, że
wszyscy wykonawcy będą mieli jednakową pozycję. Przeciwnie, pewne zróżnicowanie ich
pozycji wynikające z obecnością na rynku usług objętych zamówieniem jest rzeczą
całkowicie oczywistą i naturalną.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących kar umownych podał, że na gruncie ustawy
Prawo zamówień publicznych, pomimo pewnych odrębności wynikających z istoty zamówień
publicznych, obowiązuje zasada swobody umów. Zgodnie z nią, strony mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 353
1
kodeksu cywilnego). Na gruncie zamówień publicznych oznacza to, ze wykonawca, któremu
nie odpowiadają zaproponowane w postępowaniu przez Zamawiającego essentialia i
accidentalia negotii (a więc również zapisy dotyczące kar umownych), może skorzystać ze
swojego podstawowego uprawnienia i nie składać oferty. Skoro zatem zgodnie z
twierdzeniami Odwołującego, nie jest on w stanie oszacować swego ryzyka, a tym samym
skalkulować oferty, może po prostu jej nie składać.
Dlatego też, aby możliwie maksymalnie zabezpieczyć swój interes na etapie migracji
Zamawiający dążąc do jej nieprzedłużania w istotny sposób zróżnicował wysokość kar
umownych w zależności od tego, na którym etapie realizacji umowy wynikną. Wysokie kary
za przekroczony czas niedostępności wynikają z odpowiedzialności Zamawiającego za
dostępność funkcjonujących w serwerowni systemów krytycznych. Na etapie po migracji
sprzęt służący do obsługi systemów Zamawiającego zlokalizowany będzie już w miejscu
wskazanym przez Wykonawcę, dając mu większą kontrolę na wypadek awarii, co znacząco
skróci czas reakcji.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego- w szczególności treść SIWZ oraz stanowiska stron złożone na piśmie i
podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i tym samym zostaje uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Odwołujący się wykonawca wykazał także interes w uzyskaniu zamówienia o
którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
W odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej
możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ
które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty, zgodnie z art. 29
ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg
podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to
przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego
zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody
polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy
dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego
wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego
faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest
interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.
Odnosząc się do zasad orzekania w odwołaniach od treści postanowień SIWZ Izba
wskazuje, że obowiązkiem Odwołującego jest sprecyzowanie żądania i wykazanie podstaw
go uzasadniających. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, ocena
zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z
uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To odwołujący formułując
swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie
formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy
Pzp./podobnie wyrok KIO 402/11/.
Za podstawę rozstrzygania został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania, treści odwołania oraz stanowiska stron zaprezentowanych na
rozprawie.
Podkreślenia wymaga kwestia iż z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
wynika, że użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”
powoduje, że dla stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym
samym sprzeczności z prawem, wystarczy zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej
konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów.
Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne
określenie wymagań, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a
jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia do jednego wykonawcy lub jednego produktu. Opis przedmiotu zamówienia nie
musi być sporządzony w sposób umożliwiający jego realizację przez każdego
zainteresowanego wykonawcę.
Przechodząc do oceny zasadności podniesionych zarzutów i żądań w świetle
ustalonego stanu faktycznego postępowania, a w szczególności treści postanowień SIWZ,
zdaniem Izby należy jednoznacznie stwierdzić, że dokonany opis sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia narusza zasady uczciwej konkurencji, co tym samym powoduje
naruszenie art. 29 ust.2 Pzp. Dokonany opis powoduje niemalże pewność iż krąg podmiotów
zdolnych do złożenia oferty ogranicza się w zasadzie do dotychczasowego wykonawcy.
Stwierdzić należy także, że jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych jest
zasada uczciwej i rzeczywistej konkurencji. W szczególności opis przedmiotu zamówienia
winien być dokonany w taki sposób aby możliwości konkurowania wykonawców były
rzeczywiste, a nie pozorne. Nie jest do zaakceptowania treść SIWZ w której zawarte
postanowienia już na wstępie postępowania, eliminują wykonawców potencjalnie zdolnych
do jego wykonania. Odnosząc się do granic swobody opisu przedmiotu zamówienia
dokonywanej przez Zamawiającego - za wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 11
sierpnia 2006 r., sygn. akt Ga 137/06, stwierdzić należy iż „Prawo zamówień publicznych
chroni z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), ale z drugiej strony
nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej
konkurencji. Formułując wymagania w SIWZ, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra
chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi
poszczególne interesy".
Odnosząc się do zarzutu określenia przez Zamawiającego nierealnego, zbyt
krótkiego czasu na wykonanie migracji systemów informatycznych do nowej lokalizacji Izba
stwierdza zasadność tego zarzutu. W świetle opisu wymagania w tym zakresie w SIWZ
stwierdzić należy, że w najlepszej sytuacji jest wykonawca który dotychczas wykonuje
przedmiotowe zamówienie, gdyż tylko on nie musi wykonywać przenoszenia urządzeń do
nowego miejsca wskazanego przez wykonawcę w ofercie, a także wykonywania szeregu
czynności związanych z wyłączaniem i włączaniem serwerów ich pakowania i przewożenia.
Niewątpliwym jest iż każdy z wykonawców poza dotychczasowym będzie musiał ponieść
znaczne koszty związane z ww. czynnościami, a ponadto opóźnienie w ponownym
uruchomieniu systemu będzie wiązało się z bardzo wysokimi karami liczonymi za każdą
godzinę zwłoki. Naliczenie kary za jedna godzinę zwłoki powoduje sytuacje, że wykonawca
będzie musiał niemalże za darmo świadczyć Zamawiającemu przez miesiąc usługę
serwisową. Odwołujący jako przykład nierealnego czasu wskazanego na migrację sprzętu
wskazywał iż inni Zamawiający przy podobnych zamówieniach jak np. Urząd Miasta
Krakowa, Narodowy Bank Polski na takie same czynności przewidywali po kilkadziesiąt dni,
a nie jak Zamawiający tylko 12 godzin.
Odwołujący dla zobrazowania niezbędnej ilości godzin dla przeprowadzenia relokacji
urządzeń Zamawiającego objętych tym postępowaniem podał, że aby prawidłowo wykonać
te czynności potrzeba 46 godzin. Izba poddała analizie powyższe wyliczenia i uznała iż taka
ilość godzin nie jest niezbędna wykonawcy, pod warunkiem, że przedmiotowe urządzenia nie
będą przewożone na drugi koniec Polski, gdzie sam transport zająłby co najmniej kilkanaście
godzin. W tym zestawieniu Odwołujący wskazał między innymi iż niezbędny jest czas 12
godzin na tzw. sezonowanie sprzętu tj. dostosowywanie go do warunków panujących w
pomieszczeniach, gdzie ten sprzęt po przewiezieniu będzie montowany. Ten czas zdaniem
Izby jest zbędny, gdyż po przywiezieniu i rozpakowaniu sprzętu będzie on następnie
montowany, a w dalszej kolejności uruchamiany co potrwa kilka godzin. Ten czas jest
zdaniem Izby wystarczającym na przystosowanie urządzeń do mikroklimatu panującego w
pomieszczeniach gdzie sprzęt będzie zamontowany. Natomiast co do pozostałych pozycji
wykazu zdaniem Izby podana ilość godzin jest zawyżona o około 1/3 – oczywiście przy
założeniu że sprzęt będzie przewożony do m. Skawina oddalonej od m. Żywiec o koło 70
km. Zawyżony w zestawieniu jest także czas podany na przetransportowanie sprzętu zŻywca do Skawiny. Sam Odwołujący w odwołaniu podaje iż niezbędne są dla tej czynności
są dwie godziny, natomiast w zestawieniu oczekuje 4 godzin.
Rozpatrując ten zarzut Izba poddała także analizie argumenty Zamawiającego iż
ustalony czas 12 godzin jest maksymalnym, gdyż wynika z konieczności zapewnienia
dostępności do systemów Zamawiającego takich jak Biuletyn Informacji Publicznej,
wspomagających pracę pogotowia ratunkowego, czy Straży Pożarnej. W tym zakresie
Zamawiający podał także iż specyfika ilości obsługiwanych zgłoszeń wskazuje na możliwe
okresy ze zmniejszoną statystycznie liczbą wezwań karetek. I tak, w skali tygodnia najmniej
zgłoszeń odbieranych w jest w nocy od poniedziałku do czwartku w nocy. Najwięcej zaś
wezwań odnotowywanych jest wieczorem i w nocy od piątku do niedzieli. Tym samym aby
zmniejszyć ryzyko utraty życia pacjentów z powodu wyłączenia systemu a tym samym
wydłużenia obsługi zgłoszenia i zadysponowania karetek migracja powinna się odbyć w jak
najkrótszym czasie , przy czym optymalne są godziny nocne od poniedziałku do czwartku.
Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że są okresy kiedy ten czas nie musi
być tak krótki i wynosić tylko 12 godzin. Zdaniem Izby Zamawiający w żaden sposób nie
udowodnił iż dokonując ustalenia czasu migracji systemu, możliwym jest jego wyłączenie
tylko na okres 12 godzin, gdyż np. tylko w tym okresie będzie działał system zapasowy, itp.
Nie wykazał w oparciu o jakie ustalenia czy obliczenia ustalił termin 12 godzin na migrację
systemu, dlaczego ten termin jest terminem maksymalnym i nie może on być zwiększony.
Podana przez Zamawiającego argumentacja jest na tyle ogólna i schematyczna, że może
być dopasowana do każdego podobnego zamówienia. Zauważyć należy, że Zamawiający
chce skrócić okres wyłączenia sprzętu z powodu jego przenoszenia tylko poprzez ustalenie
drakońskich kar umownych, godząc się na to iż system ten będzie wyłączony dłużej, a to
przyniesie mu wymierne korzyści w postaci naliczania kar umownych w wysokości 40 tys.
złotych za każdą godzinę opóźnienia. Gdyby naprawdę Zamawiający nie mógł funkcjonować
bez systemu dłużej niż 12 godzin to zastosował by inne rozwiązania, chociażby
proponowane przez Odwołującego, takie jak dopuszczenie przeprowadzenia migracji
systemów
w
sposób
sukcesywny
czy
wykorzystanie
tymczasowychśrodowisk
informatycznych, które umożliwiłyby Zamawiającemu bez przerw korzystanie z
przedmiotowego systemu.
Zaznaczyć należy także iż argumentacja Zamawiającego o przeprowadzeniu tego
samego postępowania w zakresie migracji w poprzednich latach została wykonana w
terminie 6 godzin, nie przemawia za przyznaniem racji Zamawiającemu. Odwołujący
podniósł iż nie jest prawdą, że czas ten wynosił 6 godzin, gdyż Odwołujący składał ofertę i
czas ten wynosił 12 godzin, a ponadto zauważył iż biorąc pod uwagę cenę oferty to tamto
postępowanie wygrał wykonawca, który nie dokonywał przenoszenia samego sprzętu i
wszystkich czynności z tym związanych, gdyż udało mu się podnająć ten sam lokal w którym
sprzęt podlegający migracji się znajdował.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że dokonany opis sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia faworyzuje w sposób znaczący obecnego wykonawcę zamówienia,
Tylko on może złożyć ofertę z dużo mniejszą ceną, gdyż nie musi kalkulować w ofercie
dużych kosztów związanych z przenoszeniem sprzętu do swojego lokalu. Ponadto tak
dokonany opis zawęża krąg potencjalnych wykonawców tylko do tych, którzy zdecydują się
na migrację sprzętu nie do swojego lokalu, ale pomieszczeń zlokalizowanych w Żywcu lub
najbliższej okolicy. Inni wykonawcy, aby móc konkurować z dotychczasowym wykonawca
musieliby tak obniżyć cenę za serwis iż wykonanie tej usługi byłoby ekonomicznie
nieuzasadnione.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dostosować go do realiów
większości potencjalnych wykonawców, zapewniając sobie należyte wykonanie zamówienia.
Argumentacja Zamawiającego iż jeśli Odwołujący nie może konkurować z dotychczasowym
wykonawcą to może skorzystać ze swojego podstawowego uprawnienia i nie składać oferty.
Opis przedmiotu zamówienia przy przyjęciu takiego założenia, jest sprzeczny z zasadą
równego traktowania wykonawców, a także narusza zasadę obowiązkowego uwzględniania
w opisie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. przepis
art. 29 ust.1 i 2 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe powyższy zarzut został przez Izbę uwzględniony.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego bezpodstawne zróżnicowanie zasad
odpowiedzialności za niedostępność systemów informatycznych w trakcie migracji w
stosunku do zasad odpowiedzialności za niedostępność w trakcie późniejszej eksploatacji
systemu, Izba uznała ten zarzut częściowo za zasadny w szczególności co do niezasadnej
wysokości kary umownej za każdą godzinę przekroczenia 12 godzinnego terminu
związanego z dokonaniem migracji sprzętu.
Izba nie uznała za zasadne zrównania tych kar do wysokości kar naliczanych
za niedostępność tych systemów w trakcie późniejszego świadczenia usług. Niewątpliwie są
to dwie odrębne sytuacje. W trakcie migracji sprzętu sprzęt ten w ogóle nie funkcjonuje i nie
pozostaje w pośredniej dyspozycji Zamawiającego, natomiast trakcie późniejszej eksploatacji
systemu sprzęt znajduje się w określonych pomieszczeniach do których ma wstęp także
Zamawiający i może on wejść do tego pomieszczenia i sam czy przy udziale wykonawcy
usunąć usterkę. Ponadto usterka ta może odnosić się do jakiejś części czy elementu
systemu, nie pozbawiającej Zamawiającego działalności systemu w innej części.
Jednakże Izba uznała, że ustalona przez Zamawiającego kara umowna w wysokości 40
tysięcy złotych za każdą godzinę opóźnienia w wykonaniu przeniesienia systemu jest rażąco
wygórowana i to w odniesieniu do wysokości innych kar jak i wartości całego zamówienia.
Zdaniem Izby rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana
zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zamówienia a
wysokością kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy z
uwzględnieniem okresu opóźnienia.
Na sposób dokonywania oceny wysokości ustalonych kar zwrócił uwagę Sąd
Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r., I ACa 26/14, gdzie stwierdził,że ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2
k.c. należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, uwzględniając przedmiot
umowy, okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej
ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary,
wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy, charakter negatywnych
skutków dla drugiej strony itp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że przy wydłużeniu czasu przeznaczonego na
migrację sprzętu, zasadnym będzie obniżenie z 40 do 20 tysięcy złotych wysokości kar
umownych za każdą godzinę opóźnienia w dokonaniu migracji sprzętu. Z jednej strony kara
w wysokości 20 tysięcy złotych zabezpieczy interes Zamawiającego, a z drugiej będzie to
kwota, która nie będzie wstrzymywała potencjalnych wykonawców przed złożeniem oferty.
Orzekając w tym zakresie Izba miała również na względzie stanowisko Sądu Najwyższego
wyrażone w wyroku z 29 listopada 2013 roku Sygn. akt I CSK 124/13, dotyczącego
przesłanek miarkowania kar umownych jako rażąco wygórowanych. W uzasadnieniu wyroku
Sąd wskazał także iż „kara umowna nie może być instrumentem służącym wzbogaceniu
wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą
wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody. Celem miarkowania kary umownej jest
natomiast ochrona równowagi interesów stron i zapobieżenie nadmiernemu obciążeniu
dłużnika oraz niesłusznemu wzbogaceniu wierzyciela”.Żądanie zrównania wysokości kary za opóźnienie w migracji sprzętu z karami za
przerwy w eksploatacji systemu po migracji, Izba uznała za niezasadne. Również w związku
z częściowym uwzględnieniem zarzutów związanych z dokonanymi zmianami w SIWZ Izba
zarzuty te wobec ich nie cofnięcia przez Odwołującego uznała za niezasadne.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty odwołania mając na względzie
częściową zmianę SIWZ dokonana przez Zamawiającego, a także fakt, że w związku z
nakazaniem Zamawiającemu zmian wynikających z niniejszego orzeczenia, znaczącej
poprawie uległa możliwość składania przez wykonawców konkurencyjnych ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w
sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192
ust.1 ; 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………….…………
1. uwzględnia odwołanie
i nakazuje zamawiającemu Województwu Małopolskiemu w
Krakowie ul. Basztowa 12, dokonania zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i wprowadzenie postanowień
- w §2 pkt 1.2.1.2 wzoru umowy ustalenia czasu na przeprowadzenie migracji systemów w
okresie nie krótszym niż 24 godziny,
- ustalenie maksymalnej wysokości kary umownej za przekroczenie czasu migracji
wskazanego w § 2 pkt 1.2.1.2 wzoru umowy, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia, w
kwocie nie wyższej niż 20 tysięcy złotych.
1.1 Nadto nakazuje zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w
pozostałych postanowieniach Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wraz z załącznikami.
2.
Kosztami postępowania obciąża Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156
Kraków. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156
Kraków. –
na rzecz Odwołującego kwotę 15 000,00( piętnaście tysięcy) złotych tytułem
zwrotu uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………….…………
Sygn. akt KIO 1519/15
UZASADNIENIE
Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków, zwane dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w drodze przetargu
nieograniczonego na „Usługę kolokacji oraz serwisu pogwarancyjnego sprzętu
komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM') znak sprawy: OR-X.272.68.2015.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 7 lipca 2015 r. pod numerem 2015/S 128-235667. W tym tez dniu Zamawiający
opublikował na stronie internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia(SIWZ).
Od treści postanowień tej specyfikacji wykonawca "POLCOM" S.A, ul. Krakowska 43, 32-
050 Skawina, zwany dalej „Odwołującym” wniósł w dniu 17 lipca odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj.:
1. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tj.:
(a)
określenie nierealnego, zbyt krótkiego czasu na wykonanie migracji systemów
informatycznych, których mają dotyczyć usługi objętej przedmiotem zamówienia, do nowej
lokalizacji,
(b)
bezpodstawne
narzucenie
takiego
sposobu
migracji
systemów
informatycznych, których mają dotyczyć usługi objętej przedmiotem zamówienia, do nowej
lokalizacji, który potęguje ryzyko po stronie nowego wykonawcy,
(c)
bezpodstawne zróżnicowanie zasad odpowiedzialności za niedostępność
systemów informatycznych w trakcie migracji w stosunku do zasad odpowiedzialności za
niedostępność tych systemów w trakcie późniejszego świadczenia usług,
(d)
bezpodstawne określenie kilku kar umownych za niedostępność systemów
informatycznych w trakcie migracji, bez jednoznacznego określenia, w jakich przypadkach
dojdzie do naliczenia poszczególnych kar,
(e)
brak zapewnienia niezbędnego współdziałania podmiotu, w którego lokalizacji
jest obecnie zainstalowany sprzęt i oprogramowanie, które maja podlegać migracji,
2.
art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieprecyzyjny, uniemożliwiający wykonawcom odpowiednie
skalkulowanie oferty, a jednocześnie naruszający zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, tj.: brak podania informacji niezbędnych do oszacowania ryzyka
związanego z realizacją zamówienia,
3.
art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a także art. 353[1] kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 i 139 ust. 1 pzp poprzez bezpodstawne rozszerzenie zakresu
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności leżące całkowicie poza jego kontrolą, w tym
mające charakter siły wyższej, leżące po stronie Zamawiającego lub podmiotu działającego
na rzecz Zamawiającego.
Stawiając powyższe zarzuty wniósł
o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez doprowadzenie jej postanowień do
zgodności z ustawą zgodnie z żądaniami zawartymi w uzasadnieniu odwołania.
Na wstępie przywołanych zarzutów Odwołujący podniósł, że zamówienie będące
przedmiotem postępowania jest zamówieniem skomplikowanym i obejmuje m.in.świadczenie
usług
udostępniania
systemów
informatycznych
Zamawiającego
i
administrowania nimi, pogwarancyjny serwis sprzętu należącego do Zamawiającego,
migrację systemów Zamawiającego, a także
kolokację - udostępnienie wydzielonej
powierzchni, wraz z niezbędną infrastrukturą telekomunikacyjną, w celu umieszczenia w niej
serwerów lub innych urządzeń teleinformatycznych oraz zapewnienie ochrony, konserwacji,
obsługi i stałego podłączenia do Internetu.
Podniósł, że ustalone w SIWZ postanowienia radykalnie ograniczają grono
wykonawców mogących ubiegać się o zamówienia, w istotny sposób faworyzując podmiotświadczący obecnie usługi dla Zamawiającego. Ponadto warunki te nie mają racjonalnego
uzasadnienia, co powoduje, że w niedozwolony sposób ograniczają uczciwą konkurencję.
W zakresie podniesionej grupy zarzutów dotyczących migracji sprzętu i
oprogramowania podał, że sprzęt i oprogramowanie, których mają dotyczyć usługi objęte
przedmiotem zamówienia, znajdują się w lokalizacji (centrum przetwarzania danych)
należącej do obecnego wykonawcy usług na rzecz Zamawiającego w Żywcu w
województwie śląskim. Zamawiający oczekuje jednak, że w ramach niniejszego zamówienia
sprzęt i oprogramowanie (Systemy zgodnie z definicją z §1 wzoru umowy) zostaną
umieszczone w odpowiednio wyposażonym pomieszczeniu (Serwerowni zgodnie z definicją
z §1 wzoru umowy, spełniającej wymagania opisane w §4 wzoru umowy). W § 2 pkt 1.2
wzoru umowy Zamawiający nakłada na wykonawców obowiązek zrealizowania tzw. usług
jednorazowych, które - w myśl definicji ujętych w §1, są związane z transportem, instalacją i
udostępnieniem sprzętu komputerowego wraz z zainstalowanym i skonfigurowanym na nim
oprogramowaniem. W praktyce chodzi o świadczenia związane z przygotowaniem do dalszej
realizacji umowy. Realizacja tych usług jest warunkiem sine qua non wykonania pozostałychświadczeń w ramach umowy. Każdy wykonawca - oprócz tego, który obecnie świadczy
usługi dla Zamawiającego - będzie zmuszony dokonać migracji, czyli przewieźć sprzęt i
oprogramowanie do swojej lokalizacji, a następnie zainstalować je tam i uruchomić.
Stwierdził, że w § 2 pkt 1.2.1.2 wzoru umowy Zamawiający postawił następujące wymaganie:
„Zamawiający ustala maksymalny czas migracji Systemów, rozumianej jako ewentualna
zmiana lokalizacji infrastruktur, uruchomienie wszystkich serwisów oraz testy, do 12 godzin
od jej rozpoczęcia. Termin 12 godzin liczony będzie od terminu rozpoczęcia migracji
systemów ustalonego na mocy harmonogramu przeniesienia sprzętu do nowej lokalizacji, o
którym mowa w §2 ust.1 pkt. 1.2.1.1. Wszystkie Systemy będą widoczne w sieci Internet
oraz w sieci IPVPN pod swoimi adresami max. po 12 godzinach". Z tego samego punktu
wynika, że działania związane z migracją (transport, instalacja i udostępnienie Systemów)
mają być wykonane „w dniu rozpoczęcia usługi kolokacji i serwisu pogwarancyjnego".
Zauważył, że zmiana lokalizacji dla sprzętu i oprogramowania w zakresie, w jakim
wymaga tego Zamawiający, jest skomplikowaną operacją. Sam Zamawiający w §4 pkt 2
określa szereg wymagań dla tego procesu, tj.:
-
odbiór sprzętu komputerowego Zamawiającego z obecnego miejsca świadczenia
usługi kolokacji (Żywiec),
-
protokolarne
pakowanie
sprzętu
komputerowego
(przygotowanie
wykazu
przewożonego sprzętu wraz z numerami seryjnymi urządzeń, dysków twardych, tasiemek) w
folie zabezpieczające lub pudełka kartonowe dostarczone przez Wykonawcę,
- komisyjne plombowanie pojazdu lub przewożonego sprzętu komputerowego
Zamawiającego, komisyjne usunięcie plomb,
-
rozpakowanie sprzętu wraz z montażem w szafach zgodnie z wcześniejszym
schematem podłączeniowym Zamawiającego,
-
okablowanie sprzętu komputerowego Zamawiającego do tablicy rozdzielczej prądu
zmiennego
i
listwy
uziemiającej,
okablowanie
portów
wejścia/wyjścia
Sprzętu
komputerowego Zamawiającego,
-
zestawienie połączeń pomiędzy sprzętem komputerowym Zamawiającego
zainstalowanym w jednej szafie albo od sprzętu komputerowego Zamawiającego
zainstalowanego w innych szafach,
-
konfiguracja routerów zgodnie ustaleniami z Zamawiającym dokonanymi po
podpisaniu umowy,
-
weryfikacja poprawności montażu oraz funkcjonowania zamontowanych urządzeń z
Zamawiającym.
Omawiana procedura dotyczy ponad stu urządzeń, w tym kilkudziesięciu serwerów.
Wszystko to powoduje, że tak ustalony okres czasu na dokonanie powyższych czynności,
czyni go w świetle postanowień §2 pkt. 1.2.1.2 nierealnym do wykonania w ustalonym
terminie 12 godzin. Sama procedura wydania sprzętu, obejmująca protokolarne pakowanie
i rozpakowywanie urządzeń, a następnie protokolarne rozpakowywanie i montaż, nawet przy
zachowaniu najwyższej staranności, musi zająć przynajmniej kilka godzin. Transport do
nowego miejsca świadczenia usług, nawet przy założeniu stosunkowo niewielkiej odległości
pomiędzy obecną serwerownią w Żywcu, a nową lokalizacją (rzędu 80-100 km), zajmie
przynajmniej 1,5-2 godziny. W tej sytuacji, na kluczowe działania związane z montażem
sprzętu, odtworzeniem działania Systemów, zestawieniem niezbędnych połączeń i
przeprowadzenie
testów,
pozostaje
minimalna
część
opisanego
w
SIWZ
dwunastogodzinnego okresu, w trakcie której zakończenie tych czynności w sposób podany
przez Zamawiającego nie jest możliwe.
Podkreślił, że w tej sytuacji podołania obowiązkowi wykonania tych zadań w tak
krótkim terminie nie musi obawiać się jedynie wykonawca, w którego lokalizacji sprzęt jest
obecnie zainstalowany, ponieważ on jako jedyny nie musi dokonywać migracji (potwierdza to
zresztą sam §2 pkt 1.2.1.2 wzoru umowy, w którym jest mowa o „ewentualnej" zmianie
lokalizacji).
W zakresie samego sposobu dokonania migracji sprzętu zarzucił Zamawiającemu, że
wymagania zawarte w §2 pkt 1.2 wzoru umowy godzą w zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania nie tylko ze względu na wyznaczony czas migracji, ale także samo
podejście do niej. Zamawiający oczekuje, że migracja całego sprzętu i oprogramowania, ob-
sługujących cztery różne i niezależne od siebie projekty (opisane w punktach 1.1-1.4
załącznika nr 1 do wzoru umowy) nastąpi jednego dnia, w ciągu tego samego okna
czasowego trwającego dwanaście godzin.
W praktyce profesjonalnych dostawców usług tego typu stosowane są inne, skuteczne
i bezpieczne metody sukcesywnego przenoszenia sprzętu i oprogramowania z miejsca na
miejsce. Przykładowo, przeniesienie może nastąpić w ten sposób, że w pierwszej kolejności
wykonawca udostępni w swojej lokalizacji tymczasowe środowisko informatyczne
spełniające odpowiednie wymagania. Kolejnym krokiem jest stopniowe przeniesienie
poszczególnych systemów, a następnie ich produkcyjne uruchomienie (udostępnienie
użytkownikom). Dopiero w dalszej kolejności wykonawca transportuje obecny sprzęt do
nowej lokalizacji, uruchamia go i testuje. Ostatnim krokiem jest sukcesywne przeniesienie
systemów z tymczasowego środowiska na docelowe czyli na sprzęt przeniesiony i
uruchomiony w nowej lokalizacji. Przy takiej technologii proces fizycznego przenoszenia
sprzętu nie wiąże się z całkowitym odcięciem dostępu systemów na czas demontażu,
transportu, ponownej instalacji i konfiguracji - działają one w tym czasie w tymczasowymśrodowisku. Minimalizowane jest także ryzyko opóźnień związanych z ewentualnymi
awariami sprzętu w trakcie transportu, czy też koniecznością odzyskania danych z kopii
zapasowych. Ponadto, inaczej niż w przypadku podejścia narzuconego przez
Zamawiającego, nie musi dojść do jednoczesnego unieruchomienia wszystkich czterech
projektów obsługiwanych przez Zamawiającego na sprzęcie. Zamawiający bez
merytorycznego uzasadnienia uniemożliwia wykonawcom skorzystanie ze swojego know-
how, narzucając podejście sprzeczne z dobrymi praktykami, które istotnie zwiększa ryzyko
dla bezpieczeństwa i ciągłości działania przenoszących Systemów.
W kolejnym zrzucie, a dosłownie grupie zarzutów Odwołujący kwestionował sposób i
wysokość naliczania kar umownych za opóźnienia w procesie migracji. W tym zakresie
podał iż takie ustalenie wielkości kar w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje obecnego
wykonawcę
zamówienia.
Całkowicie
nieuzasadnione
jest
różnicowanie
zakresu
odpowiedzialności za niedostępność w zależności od tego, czy ma ona miejsce w trakcie
migracji (usługa obejmuje przeniesienie danych oraz konfigurację środowiska w nowym
systemie, w sposób umożliwiający poprawną pracę wymaganych aplikacji), czy po jej
zakończeniu. Tymczasem w świetle zaskarżonych postanowień, kary umowne grożące w
przypadku przedłużającej się niedostępności w czasie migracji są kilkunastokrotnie wyższe
od kar przewidzianych za analogiczną niedostępność w późniejszym okresie.
W przypadku migracji, we wzorze umowy określono kilka kar umownych dotyczących
tych samych zdarzeń. W przypadku przekroczenia terminu wskazanego w § 2 ust. 1 pkt.
1.2.1.2, czyli terminu wykonania migracji, Wykonawca zobowiązany jest zapłacić karę
umowną w wysokości 40 000 zł za każdą rozpoczętą godzinę niedostępności Systemów.
Natomiast w odniesieniu do niedostępności w trakcie eksploatacji systemów po zakończeniu
migracji, na podstawie §13 pkt 2.3 i załącznika nr 3 do wzoru umowy, wykonawca ma
obowiązek płacić kary umowne za każdą niedostępność Systemów trwającą ponad 1
godzinę zegarową, które są dużo niższe i wynoszą średnio około 3 tys. zł za każdą godzinę
niedostępności systemu. Wskazane wymagania, których niewykonanie zgodnie z projektem
umowy prowadzą do radykalnego zróżnicowania kwot kar umownych dla przypadków
niedostępności systemów informatycznych w trakcie migracji i po jej zakończeniu, choć z
punktu widzenia bieżącej działalności Zamawiającego i użytkowników są to sytuacje
analogiczne. Kara umowna za każdą godzinę braku dostępności w trakcie migracji (opisana
w §13 pkt 2.2.3) jest od 10,3 do 14,5 razy wyższa, niż kary za każdą godzinę braku
dostępności w trakcie eksploatacji, po zakończeniu migracji sprzętu.
Podniósł iż szacunkowa wartość zamówienia netto (bez zamówień uzupełniających)
to 1 651 878,00 zł. Mając na względzie, że usługi mają być świadczone przez 36 miesięcy,
miesięczne wynagrodzenie przy założeniu złożenia oferty cenowej zbliżonej do szacunkowej
wartości zamówienia to ok. 45 000 zł netto. Z punktu widzenia wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie przy obecnym brzmieniu wzoru umowy, każda godzina przekroczenia
niezwykle krótkiego czasu przeznaczonego na migrację jest równoznaczna z karą umowną,
której wysokość jest zbliżona do miesięcznego wynagrodzenia za świadczenie usług. Przy
tej wysokości kar za opóźnienia w migracji mogą spowodować iż kary umowne mogą tak
obniżyć wartość uzyskanej z zamówienia kwoty, że oferty złoży tylko dotychczasowy
wykonawca, który nie będzie wykonywał przenoszenia sprzętu.
Zarzucił także Zamawiającemu, że w treści SIWZ nie pojawia się żadna informacja o
tym, że obecny dostawca, w którego lokalizacji znajduje się sprzęt i oprogramowanie mające
podlegać migracji, będzie współdziałał w tym procesie. Bez współdziałania obecnego
wykonawcy, realizacja migracji nie będzie możliwa albo będzie znacznie utrudniona. Mimo
to, w zaskarżonej specyfikacji nie przewidziano takiego wsparcia, nie opisano jego zakresu,
ani nawet nie wskazano, jakie procedury związane z przekazaniem systemów do migracji
(np. w zakresie odłączania, pakowania, oznaczania i przekazywania sprzętu) są stosowane
u dotychczasowego wykonawcy. Tymczasem nowy wykonawca nie dysponuje żadnymiśrodkami wpływu na działania dotychczasowego wykonawcy, dla którego jest przecież
konkurentem. Takimi środkami dysponuje Zamawiający, który jest stroną umowy z obecnym
wykonawcą.
W zakresie tych zarzutów Odwołujący podniósł żądania nakazania Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ przez:
(a)
zmianę §2 pkt 1.2 wzoru umowy przez rezygnację z dotychczasowych wymagań
dotyczących migracji Systemów (w szczególności wykreślenie wymagania, aby w dniu
rozpoczęcia usługi kolokacji i serwisu pogwarancyjnego doszło do jednorazowego
przeniesienia Systemów w terminie 12 godzin) i dopuszczenie przeprowadzenia migracji
Systemów w sposób sukcesywny, zgodnie z dostarczonym przez wykonawcę planem i
harmonogramem migracji, przy wykorzystaniu tymczasowych środowisk informatycznych,
(b)
wykreślenie §13 pkt 2.2.2 i §13 pkt 2.2.3 wzoru umowy oraz zrównanie zasad i
wymiaru odpowiedzialności za przekroczenie maksymalnego czasu migracji lub
spowodowanie przerwy w dostępie do Systemów w trakcie wykonywania Usług
jednorazowych, z zasadami odpowiedzialności (w tym wyłączenia odpowiedzialności za
zdarzenia niezależne od wykonawcy) i kwotami kar określonymi w załączniku nr 3 do wzoru
umowy za niedotrzymanie parametru SLA nr 1,
(c)
wprowadzenie postanowień, zgodnie z którymi Zamawiający zapewni w trakcie
procesu migracji wsparcie dotychczasowego wykonawcy (tj. podmiotu, w którego lokalizacji
obecnie znajdują się sprzęt i oprogramowanie, których mają dotyczyć usługi w ramach
zamówienia), w szczególności wskazanie, że bieg terminów związanych z przeniesieniem
sprzętu rozpoczyna się z chwilą, w której wykonawca niniejszego zamówienia otrzyma od
dotychczasowego wykonawcy zinwentaryzowany komplet sprzętu przygotowany do
transportu,
(d)
umieszczenie informacji:
-
o procedurach związanych z przekazaniem Systemów do migracji
(przynajmniej w zakresie odłączania, pakowania, oznaczania i przekazywania sprzętu) są
stosowane u dotychczasowego wykonawcy,
-
czy i w jakim zakresie w trakcie migracji nowemu wykonawcy zostanie
zapewnione wsparcie twórców oprogramowania wchodzącego w skład przenoszonych
Systemów,
-
o zasadach sporządzania kopii zapasowych w przenoszonych Systemach, w
szczególności o procedurach wykonywania kopii zapasowych, częstotliwości wykonywania
kopii oraz technologiach ich sporządzania.
Zarzucił także Zamawiającemu, że ten narzucił wykonawcy na okres transportu sprzętu
w trakcie migracji odpowiedzialność za ewentualne szkody w transporcie na zasadzie
ryzyka. Rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za sprzęt na „okoliczności za które nie
ponosi odpowiedzialności na podstawie Kodeksu cywilnego" jest niezwykle szerokie.
wskazał, że uszkodzenia powstałe w czasie wykonywania transportu mogą mieć przyczyny
leżące całkowicie poza kontrolą wykonawcy, wynikające z siły wyższej w rozumieniu
przepisów kodeksu cywilnego, czy też okoliczności leżących po stronie Zamawiającego lub
podmiotu działającego na jego rzecz, jakim jest np. dotychczasowy wykonawca.
W tym zakresie wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez:
(a)
modyfikację § 4 pkt 2.1 wzoru umowy w ten sposób, że wykonawca nie będzie
ponosił odpowiedzialności za szkodę, jeśli jest ona wynikiem siły wyższej lub okoliczności
leżących po stronie Zamawiającego albo podmiotu działającego na jego rzecz, w tym
dotychczasowego wykonawcy, w którego lokalizacji znajduje się sprzęt mający podlegać
migracji,.
(b)
podanie informacji o wartości księgowej sprzętu, który ma podlegać migracji w
ramach realizacji zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania
całości jako bezzasadnego.
Na wstępie prezentowanego stanowiska podał, że w dniu 28 lipca 2015r. Zamawiający
dokonał wyjaśnień i modyfikacji treści SIWZ. Zgodnie z dokonaną zmianą, na etapie
pomiędzy zawarciem umowy a sporządzeniem harmonogramu migracji Zamawiający
zapewni wybranemu wykonawcy dostęp do:
1.
dokumentacji technicznej systemów będącej w posiadaniu Zamawiającego,
2.
fizyczny dostęp do serwerowni w której pracuje infrastruktura Zamawiającego,
3.
zdalny dostęp do aktualnej infrastruktury Zamawiającego,
Jak wynika z wprowadzonych zmian wyłącznie Zamawiający jest podmiotem
uprawnionym/zobowiązanym do zapewnienia wykonawcy wszystkich informacji i danych
niezbędnych do prawidłowego zapanowania procesu migracji. Tym samym, nie występuje
jakiekolwiek ryzyko po stronie wykonawcy związane z ewentualnym brakiem współpracy czy
też jej utrudnianiem przez dotychczasowy podmiot świadczący przedmiotowe usługi.
Odnosząc się do zarzutu nierealnego, zbyt krótkiego terminu na wykonanie migracji
systemów Informatycznych oraz bezpodstawnego narzucenia sposobu migracji podał, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty, jakoby postawione w SIWZ wymagania nie mają
racjonalnego uzasadnienia są całkowicie błędne. Zamawiający podniósł, że określony
sposób realizacji przedmiotu zamówienia (a w szczególności sposób i termin wykonania
migracji) jest równy i jednakowy dla wszystkich potencjalnych wykonawców i dokonany
został w oparciu o racjonalne i obiektywnie uzasadnione potrzeby. Równocześnie jego
wykonanie (tak co do sposobu jak i do terminu) jest całkowicie realne i możliwe. W opinii
Zamawiającego ze względu na skomplikowaną architekturę istniejących rozwiązań i
zależność od siebie części projektów, a także jakość komponentów poszczególnych
systemów proponowany sposób migracji jest najbardziej optymalny. Równocześnie z tych
samych względów czas ich niedostępności w trakcie funkcjonowania produkcyjnego jest
obarczony znacznie mniejszym ryzykiem niż podczas migracji. W zależności od przyjętego
modelu przeprowadzonej migracji, podczas jej trwania niedostępne mogą być wszystkie
systemy Zamawiającego. Z doświadczenia Zamawiającego wynikającego z wieloletniego
utrzymywania systemów w usłudze kolokacji nie mają miejsca przerwy w działaniu systemów
porównywalne z oknem przeznaczonym na migrację,
Dodatkowo wskazał, że Zamawiający podczas procesu migracji będzie całkowicie
zależny od Wykonawcy i nie będzie miał dostępu zarówno do sprzętu jak i do systemów na
nim zainstalowanych.
Podczas migracji niedostępne mogą być wszystkie systemy Zamawiającego w zależności od
przyjętego
modelu
przeprowadzonej
migracji.
Z
doświadczenia
Zamawiającego
wynikającego z wieloletniego utrzymywania systemów w usłudze kolokacji nie mają miejsca
przerwy w działaniu systemów porównywalne z oknem przeznaczonym na migrację.
Wobec powyższych dla Zamawiającego, a także dla wykonawcy realizującego zamówienie
kluczowe jest dobrze zaplanowane, skuteczne i szybkie przeniesienie przedmiotowych
systemów. Ponadto ze względu na ryzyko utraty gwarancji, a także stabilność krytycznych
systemów Zamawiającego możliwe jest przeniesienie poszczególnych systemów wyłącznie
w całości razem z infrastruktura fizyczną. Systemy te są między sobą powiązane oraz mają
wspólne komponenty w związku z czym Zamawiający nie może sobie pozwolić na zmiany
konfiguracyjne podczas migracji.
Odnosząc się do dwunastogodzinnego okresu czasu przewidzianego na dokonanie
migracji, stwierdził iż wynika on z konieczności zapewnienia dostępności krytycznych
systemów Zamawiającego takich jak ponad 3,5 tysiąca Biuletynów Informacji Publicznej, czy
też system wspomagający pracę pogotowia ratunkowego (dostęp do systemu radiowego
pogotowia oraz modułu do wysyłania karetek do pacjentów). Każdy okres wyłączenia
systemu zwiększa ryzyko dla życia człowieka, do którego wzywana jest karetka, z uwagi na
znacznie wydłużony czas obsługi zgłoszenia i zadysponowania karetki oraz wydłużony czas
dotarcia Zespołu RM do osoby potrzebującej pomocy. Szczególnie niebezpieczny jest brak
funkcjonowania systemu w chwili wystąpienia zdarzeń masowych, gdzie przekłada się to na
znaczną liczbę potencjalnie uratowanych ludzi. Dlatego też każda dodatkowa minuta z
wyłączeniem systemu zwiększa ryzyko zagrożenia życia obsługiwanych pacjentów.
Wskazał także iż jak wynika z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego,
określony w SIWZ czas realizacji przedmiotu zamówienia ( szczególnie w odniesieniu do
wykonania migracji) jest całkowicie realny i adekwatny. W uzasadnieniu tego stanowiska
podał, że we wcześniejszych postępowaniach na kolokację, które odbywały się 2011 r. i w
2012 r. Odwołujący uczestniczył składając ofertę i nie protestował na zbyt krótki czas
migracji czy też wysokie kary za migrację systemów, a złożył oferty, Dodatkowo podkreślił,że czas migracji systemów w roku 2011 był określony na poziomie 6 godzin, a środowisko
Zamawiającego zawierało większą ilość serwerów rackowych. Przeniesienie sprzętu w dwa
razy krótszym czasie nie stanowiło problemu także dla Odwołującego, co potwierdził
składając ofertę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego w pełni uzasadniają sposób
opisu przedmiotu zamówienia.
Podniósł także, że opis przedmiotu zamówienia, a także warunki jego realizacji mają
charakter racjonalny, obiektywy oraz równy i jednolity dla wszystkich potencjalnych
wykonawców. W tym kontekście twierdzenia Odwołującego o braku merytorycznych podstaw
dla sposobu realizacji przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego są
całkowicie chybione.
Stanowiska Odwołującego nie uzasadnia również jego twierdzenie o innych,
alternatywnych metodach przeprowadzenia migracji. Z powyżej wykazanych przyczyn
metoda określona przez Zamawiającego jest całkowicie uzasadniona jego obiektywnymi,
racjonalnymi potrzebami. Co więcej, jest jak najbardziej możliwa do wykonania. Fakt, że
istnieją jeszcze inne, potencjalnie dostępne rozwiązania, które byłyby jednocześnie
łatwiejsze do zrealizowania przez wykonawcę nie przesądza o tym, iż metoda przyjęta przez
Zamawiającego narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, Okoliczność, że wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób określony przez
Zamawiającego może być trudny dla danego wykonawcy nie przesądza w żaden sposób o
dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Podniósł także, że całkowicie chybiony jest także argument o rzekomym
uprzywilejowaniu podmiotu aktualnie świadczącego usługi objęte zamówieniem. Z uwagi na
to, że usługi te wykonywane są w sposób ciągły i nieprzerwany, utopijne jest oczekiwanie, że
wszyscy wykonawcy będą mieli jednakową pozycję. Przeciwnie, pewne zróżnicowanie ich
pozycji wynikające z obecnością na rynku usług objętych zamówieniem jest rzeczą
całkowicie oczywistą i naturalną.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących kar umownych podał, że na gruncie ustawy
Prawo zamówień publicznych, pomimo pewnych odrębności wynikających z istoty zamówień
publicznych, obowiązuje zasada swobody umów. Zgodnie z nią, strony mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 353
1
kodeksu cywilnego). Na gruncie zamówień publicznych oznacza to, ze wykonawca, któremu
nie odpowiadają zaproponowane w postępowaniu przez Zamawiającego essentialia i
accidentalia negotii (a więc również zapisy dotyczące kar umownych), może skorzystać ze
swojego podstawowego uprawnienia i nie składać oferty. Skoro zatem zgodnie z
twierdzeniami Odwołującego, nie jest on w stanie oszacować swego ryzyka, a tym samym
skalkulować oferty, może po prostu jej nie składać.
Dlatego też, aby możliwie maksymalnie zabezpieczyć swój interes na etapie migracji
Zamawiający dążąc do jej nieprzedłużania w istotny sposób zróżnicował wysokość kar
umownych w zależności od tego, na którym etapie realizacji umowy wynikną. Wysokie kary
za przekroczony czas niedostępności wynikają z odpowiedzialności Zamawiającego za
dostępność funkcjonujących w serwerowni systemów krytycznych. Na etapie po migracji
sprzęt służący do obsługi systemów Zamawiającego zlokalizowany będzie już w miejscu
wskazanym przez Wykonawcę, dając mu większą kontrolę na wypadek awarii, co znacząco
skróci czas reakcji.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego- w szczególności treść SIWZ oraz stanowiska stron złożone na piśmie i
podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i tym samym zostaje uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Odwołujący się wykonawca wykazał także interes w uzyskaniu zamówienia o
którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
W odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej
możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ
które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty, zgodnie z art. 29
ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg
podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to
przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego
zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody
polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy
dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego
wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego
faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest
interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.
Odnosząc się do zasad orzekania w odwołaniach od treści postanowień SIWZ Izba
wskazuje, że obowiązkiem Odwołującego jest sprecyzowanie żądania i wykazanie podstaw
go uzasadniających. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, ocena
zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z
uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To odwołujący formułując
swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie
formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy
Pzp./podobnie wyrok KIO 402/11/.
Za podstawę rozstrzygania został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania, treści odwołania oraz stanowiska stron zaprezentowanych na
rozprawie.
Podkreślenia wymaga kwestia iż z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
wynika, że użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”
powoduje, że dla stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym
samym sprzeczności z prawem, wystarczy zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej
konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów.
Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne
określenie wymagań, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a
jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia do jednego wykonawcy lub jednego produktu. Opis przedmiotu zamówienia nie
musi być sporządzony w sposób umożliwiający jego realizację przez każdego
zainteresowanego wykonawcę.
Przechodząc do oceny zasadności podniesionych zarzutów i żądań w świetle
ustalonego stanu faktycznego postępowania, a w szczególności treści postanowień SIWZ,
zdaniem Izby należy jednoznacznie stwierdzić, że dokonany opis sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia narusza zasady uczciwej konkurencji, co tym samym powoduje
naruszenie art. 29 ust.2 Pzp. Dokonany opis powoduje niemalże pewność iż krąg podmiotów
zdolnych do złożenia oferty ogranicza się w zasadzie do dotychczasowego wykonawcy.
Stwierdzić należy także, że jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych jest
zasada uczciwej i rzeczywistej konkurencji. W szczególności opis przedmiotu zamówienia
winien być dokonany w taki sposób aby możliwości konkurowania wykonawców były
rzeczywiste, a nie pozorne. Nie jest do zaakceptowania treść SIWZ w której zawarte
postanowienia już na wstępie postępowania, eliminują wykonawców potencjalnie zdolnych
do jego wykonania. Odnosząc się do granic swobody opisu przedmiotu zamówienia
dokonywanej przez Zamawiającego - za wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 11
sierpnia 2006 r., sygn. akt Ga 137/06, stwierdzić należy iż „Prawo zamówień publicznych
chroni z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), ale z drugiej strony
nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej
konkurencji. Formułując wymagania w SIWZ, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra
chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi
poszczególne interesy".
Odnosząc się do zarzutu określenia przez Zamawiającego nierealnego, zbyt
krótkiego czasu na wykonanie migracji systemów informatycznych do nowej lokalizacji Izba
stwierdza zasadność tego zarzutu. W świetle opisu wymagania w tym zakresie w SIWZ
stwierdzić należy, że w najlepszej sytuacji jest wykonawca który dotychczas wykonuje
przedmiotowe zamówienie, gdyż tylko on nie musi wykonywać przenoszenia urządzeń do
nowego miejsca wskazanego przez wykonawcę w ofercie, a także wykonywania szeregu
czynności związanych z wyłączaniem i włączaniem serwerów ich pakowania i przewożenia.
Niewątpliwym jest iż każdy z wykonawców poza dotychczasowym będzie musiał ponieść
znaczne koszty związane z ww. czynnościami, a ponadto opóźnienie w ponownym
uruchomieniu systemu będzie wiązało się z bardzo wysokimi karami liczonymi za każdą
godzinę zwłoki. Naliczenie kary za jedna godzinę zwłoki powoduje sytuacje, że wykonawca
będzie musiał niemalże za darmo świadczyć Zamawiającemu przez miesiąc usługę
serwisową. Odwołujący jako przykład nierealnego czasu wskazanego na migrację sprzętu
wskazywał iż inni Zamawiający przy podobnych zamówieniach jak np. Urząd Miasta
Krakowa, Narodowy Bank Polski na takie same czynności przewidywali po kilkadziesiąt dni,
a nie jak Zamawiający tylko 12 godzin.
Odwołujący dla zobrazowania niezbędnej ilości godzin dla przeprowadzenia relokacji
urządzeń Zamawiającego objętych tym postępowaniem podał, że aby prawidłowo wykonać
te czynności potrzeba 46 godzin. Izba poddała analizie powyższe wyliczenia i uznała iż taka
ilość godzin nie jest niezbędna wykonawcy, pod warunkiem, że przedmiotowe urządzenia nie
będą przewożone na drugi koniec Polski, gdzie sam transport zająłby co najmniej kilkanaście
godzin. W tym zestawieniu Odwołujący wskazał między innymi iż niezbędny jest czas 12
godzin na tzw. sezonowanie sprzętu tj. dostosowywanie go do warunków panujących w
pomieszczeniach, gdzie ten sprzęt po przewiezieniu będzie montowany. Ten czas zdaniem
Izby jest zbędny, gdyż po przywiezieniu i rozpakowaniu sprzętu będzie on następnie
montowany, a w dalszej kolejności uruchamiany co potrwa kilka godzin. Ten czas jest
zdaniem Izby wystarczającym na przystosowanie urządzeń do mikroklimatu panującego w
pomieszczeniach gdzie sprzęt będzie zamontowany. Natomiast co do pozostałych pozycji
wykazu zdaniem Izby podana ilość godzin jest zawyżona o około 1/3 – oczywiście przy
założeniu że sprzęt będzie przewożony do m. Skawina oddalonej od m. Żywiec o koło 70
km. Zawyżony w zestawieniu jest także czas podany na przetransportowanie sprzętu zŻywca do Skawiny. Sam Odwołujący w odwołaniu podaje iż niezbędne są dla tej czynności
są dwie godziny, natomiast w zestawieniu oczekuje 4 godzin.
Rozpatrując ten zarzut Izba poddała także analizie argumenty Zamawiającego iż
ustalony czas 12 godzin jest maksymalnym, gdyż wynika z konieczności zapewnienia
dostępności do systemów Zamawiającego takich jak Biuletyn Informacji Publicznej,
wspomagających pracę pogotowia ratunkowego, czy Straży Pożarnej. W tym zakresie
Zamawiający podał także iż specyfika ilości obsługiwanych zgłoszeń wskazuje na możliwe
okresy ze zmniejszoną statystycznie liczbą wezwań karetek. I tak, w skali tygodnia najmniej
zgłoszeń odbieranych w jest w nocy od poniedziałku do czwartku w nocy. Najwięcej zaś
wezwań odnotowywanych jest wieczorem i w nocy od piątku do niedzieli. Tym samym aby
zmniejszyć ryzyko utraty życia pacjentów z powodu wyłączenia systemu a tym samym
wydłużenia obsługi zgłoszenia i zadysponowania karetek migracja powinna się odbyć w jak
najkrótszym czasie , przy czym optymalne są godziny nocne od poniedziałku do czwartku.
Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że są okresy kiedy ten czas nie musi
być tak krótki i wynosić tylko 12 godzin. Zdaniem Izby Zamawiający w żaden sposób nie
udowodnił iż dokonując ustalenia czasu migracji systemu, możliwym jest jego wyłączenie
tylko na okres 12 godzin, gdyż np. tylko w tym okresie będzie działał system zapasowy, itp.
Nie wykazał w oparciu o jakie ustalenia czy obliczenia ustalił termin 12 godzin na migrację
systemu, dlaczego ten termin jest terminem maksymalnym i nie może on być zwiększony.
Podana przez Zamawiającego argumentacja jest na tyle ogólna i schematyczna, że może
być dopasowana do każdego podobnego zamówienia. Zauważyć należy, że Zamawiający
chce skrócić okres wyłączenia sprzętu z powodu jego przenoszenia tylko poprzez ustalenie
drakońskich kar umownych, godząc się na to iż system ten będzie wyłączony dłużej, a to
przyniesie mu wymierne korzyści w postaci naliczania kar umownych w wysokości 40 tys.
złotych za każdą godzinę opóźnienia. Gdyby naprawdę Zamawiający nie mógł funkcjonować
bez systemu dłużej niż 12 godzin to zastosował by inne rozwiązania, chociażby
proponowane przez Odwołującego, takie jak dopuszczenie przeprowadzenia migracji
systemów
w
sposób
sukcesywny
czy
wykorzystanie
tymczasowychśrodowisk
informatycznych, które umożliwiłyby Zamawiającemu bez przerw korzystanie z
przedmiotowego systemu.
Zaznaczyć należy także iż argumentacja Zamawiającego o przeprowadzeniu tego
samego postępowania w zakresie migracji w poprzednich latach została wykonana w
terminie 6 godzin, nie przemawia za przyznaniem racji Zamawiającemu. Odwołujący
podniósł iż nie jest prawdą, że czas ten wynosił 6 godzin, gdyż Odwołujący składał ofertę i
czas ten wynosił 12 godzin, a ponadto zauważył iż biorąc pod uwagę cenę oferty to tamto
postępowanie wygrał wykonawca, który nie dokonywał przenoszenia samego sprzętu i
wszystkich czynności z tym związanych, gdyż udało mu się podnająć ten sam lokal w którym
sprzęt podlegający migracji się znajdował.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że dokonany opis sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia faworyzuje w sposób znaczący obecnego wykonawcę zamówienia,
Tylko on może złożyć ofertę z dużo mniejszą ceną, gdyż nie musi kalkulować w ofercie
dużych kosztów związanych z przenoszeniem sprzętu do swojego lokalu. Ponadto tak
dokonany opis zawęża krąg potencjalnych wykonawców tylko do tych, którzy zdecydują się
na migrację sprzętu nie do swojego lokalu, ale pomieszczeń zlokalizowanych w Żywcu lub
najbliższej okolicy. Inni wykonawcy, aby móc konkurować z dotychczasowym wykonawca
musieliby tak obniżyć cenę za serwis iż wykonanie tej usługi byłoby ekonomicznie
nieuzasadnione.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dostosować go do realiów
większości potencjalnych wykonawców, zapewniając sobie należyte wykonanie zamówienia.
Argumentacja Zamawiającego iż jeśli Odwołujący nie może konkurować z dotychczasowym
wykonawcą to może skorzystać ze swojego podstawowego uprawnienia i nie składać oferty.
Opis przedmiotu zamówienia przy przyjęciu takiego założenia, jest sprzeczny z zasadą
równego traktowania wykonawców, a także narusza zasadę obowiązkowego uwzględniania
w opisie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. przepis
art. 29 ust.1 i 2 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe powyższy zarzut został przez Izbę uwzględniony.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego bezpodstawne zróżnicowanie zasad
odpowiedzialności za niedostępność systemów informatycznych w trakcie migracji w
stosunku do zasad odpowiedzialności za niedostępność w trakcie późniejszej eksploatacji
systemu, Izba uznała ten zarzut częściowo za zasadny w szczególności co do niezasadnej
wysokości kary umownej za każdą godzinę przekroczenia 12 godzinnego terminu
związanego z dokonaniem migracji sprzętu.
Izba nie uznała za zasadne zrównania tych kar do wysokości kar naliczanych
za niedostępność tych systemów w trakcie późniejszego świadczenia usług. Niewątpliwie są
to dwie odrębne sytuacje. W trakcie migracji sprzętu sprzęt ten w ogóle nie funkcjonuje i nie
pozostaje w pośredniej dyspozycji Zamawiającego, natomiast trakcie późniejszej eksploatacji
systemu sprzęt znajduje się w określonych pomieszczeniach do których ma wstęp także
Zamawiający i może on wejść do tego pomieszczenia i sam czy przy udziale wykonawcy
usunąć usterkę. Ponadto usterka ta może odnosić się do jakiejś części czy elementu
systemu, nie pozbawiającej Zamawiającego działalności systemu w innej części.
Jednakże Izba uznała, że ustalona przez Zamawiającego kara umowna w wysokości 40
tysięcy złotych za każdą godzinę opóźnienia w wykonaniu przeniesienia systemu jest rażąco
wygórowana i to w odniesieniu do wysokości innych kar jak i wartości całego zamówienia.
Zdaniem Izby rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana
zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zamówienia a
wysokością kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy z
uwzględnieniem okresu opóźnienia.
Na sposób dokonywania oceny wysokości ustalonych kar zwrócił uwagę Sąd
Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r., I ACa 26/14, gdzie stwierdził,że ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2
k.c. należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, uwzględniając przedmiot
umowy, okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej
ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary,
wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy, charakter negatywnych
skutków dla drugiej strony itp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że przy wydłużeniu czasu przeznaczonego na
migrację sprzętu, zasadnym będzie obniżenie z 40 do 20 tysięcy złotych wysokości kar
umownych za każdą godzinę opóźnienia w dokonaniu migracji sprzętu. Z jednej strony kara
w wysokości 20 tysięcy złotych zabezpieczy interes Zamawiającego, a z drugiej będzie to
kwota, która nie będzie wstrzymywała potencjalnych wykonawców przed złożeniem oferty.
Orzekając w tym zakresie Izba miała również na względzie stanowisko Sądu Najwyższego
wyrażone w wyroku z 29 listopada 2013 roku Sygn. akt I CSK 124/13, dotyczącego
przesłanek miarkowania kar umownych jako rażąco wygórowanych. W uzasadnieniu wyroku
Sąd wskazał także iż „kara umowna nie może być instrumentem służącym wzbogaceniu
wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą
wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody. Celem miarkowania kary umownej jest
natomiast ochrona równowagi interesów stron i zapobieżenie nadmiernemu obciążeniu
dłużnika oraz niesłusznemu wzbogaceniu wierzyciela”.Żądanie zrównania wysokości kary za opóźnienie w migracji sprzętu z karami za
przerwy w eksploatacji systemu po migracji, Izba uznała za niezasadne. Również w związku
z częściowym uwzględnieniem zarzutów związanych z dokonanymi zmianami w SIWZ Izba
zarzuty te wobec ich nie cofnięcia przez Odwołującego uznała za niezasadne.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty odwołania mając na względzie
częściową zmianę SIWZ dokonana przez Zamawiającego, a także fakt, że w związku z
nakazaniem Zamawiającemu zmian wynikających z niniejszego orzeczenia, znaczącej
poprawie uległa możliwość składania przez wykonawców konkurencyjnych ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w
sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192
ust.1 ; 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1507/15 z dnia 2015-07-28
- Sygn. akt KIO 1469/15 z dnia 2015-07-22
- Sygn. akt KIO 1300/15 z dnia 2015-07-03
