rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-24
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-24
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 858/15
KIO 858/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 6 maja 2015 r. i 22 czerwca 2015r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2015 r.
przez
wykonawcę Elektro-Cal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zajączkowie 28A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta
Gdyni z siedzibą w Gdyni, Al. Marszałka Piłsudskiego 52/52
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2015 r.
przez
wykonawcę Elektro-Cal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zajączkowie 28A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta
Gdyni z siedzibą w Gdyni, Al. Marszałka Piłsudskiego 52/52
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Elektro-Cal spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zajączkowie 28A i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Elektro-
Cal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zajączkowie 28A
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 858/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę kanalizacji sanitarnej w ulicach Gradowej. Śnieżnej, Tęczowej i Wiczlińskiej w
Gdyni-etap II zostało wszczęte przez zamawiającego Gminę Miasta Gdyni z siedzibą w
Gdyni, Al. Marszałka Piłsudskiego 52/54 ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 18 lutego 2015r. za numerem 2015-22003.
W dniu 22 kwietnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo Usług Budowlanych EKO Spółka Jawna B. B., Z. W. z siedzibą w Gdyni,
ul. Lelewela 9a/19, z ceną ryczałtową brutto 469.054,67 zł.
Jednocześnie zamawiający poinformował wykonawcę Elektro-Cal spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zajączkowie 28A – zwanego dalej odwołującym o
odrzuceniu jego oferty z uwagi na niezłożenie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Jak
wskazał, „Wykonawca ELEKTRO - CAL sp. z o.o., Zajączkowo 28A, 83 - 111 Miłobądz,
złożył ogólnikowe i sprzeczne ze sobą wyjaśnienia w sprawie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. W związku z powyższym, Wykonawca ten nie obalił
domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska. W świetle orzecznictwa KIO,
wyjaśnienia niekompletne są traktowane jako brak wyjaśnień.
W dniu 27 kwietnia 2015r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2015r.
udzielonego przez prezesa zarządu odwołującego ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu bezpośrednio w dniu 27 kwietnia 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1, 2 i 3
ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z
późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z
2015 r. poz. 349 – dalej ustawy) przez uznanie, że cena oferty odwołującego jest rażąco
niska w sytuacji, gdy cena oferty wybranej jest niższa od oferty odwołującego, oraz
przez nieprzeprowadzenie dowodów które powołał odwołujący w złożonych przez siebie
wyjaśnieniach, co spowodowało, ze nie mógł dowieść, że jego cena nie jest ceną rażąco
niską.
Wniósł o
przesłuchanie strony oraz o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność, czy cena zawarta w jego ofercie stanowi cenę rażąco niską.
Zaś co do rozstrzygnięcia o:
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności w postaci odrzucenia oferty
odwołującego oraz ponowienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
- zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania związanych z wniesieniem
odwołania - według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia (rozumiany jako „potencjalna
możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia" - wyrok KIO z dnia 11 lipca 2011 r.,
KIO 1389/11, LEX nr 602808). Wynika to z porównania ofert wykonawców, którzy byli brani
pod uwagę przez zamawiającego, oraz oferty odwołującego, przy założeniu, iż nie zostałaby
ona odrzucona. Kryteria, którymi zamawiający miał się kierować przy wyborze oferty wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposób oceny ofert określał Rozdział 19 SIWZ.
Odwołujący przywołał treść tych postanowień i na ich podstawie stwierdził, że uzyskałby
łącznie 9,06 pkt, w tym za cenę (518.081,34 zł) - 8,06, za termin wykonania - 0,7 (najwyższa
ocena), za gwarancję (0,3 również jedna z najwyższych ocen), przy czym oferta
Wykonawcy, który został wybrany uzyskałaby mniej punktów niż wskazano w zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty, bowiem z uwagi na okres wykonania dłuższy o 5 tygodni
od okresu wykonania odwołującego liczba punktów z tego kryterium wyniesie 0. Zatem
oferta wybranego wykonawcy uzyskałaby 9,0 pkt, a w konsekwencji oferta odwołującego
zostałaby za najkorzystniejszą. Jednocześnie odwołujący podniósł, że w wskutek naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, skutkujących odrzuceniem jego oferty, a w efekcie
nieudzieleniem mu zamówienia, może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści,
którymi jest przewidywany zysk na inwestycji. Jak wynika z kosztorysu ofertowego, poziom
zysku określono na 10.310,68 zł.
W ocenie odwołującego, odrzucenie jego oferty naruszało przepisy art. 90 ust. 1, 2 i 3
ustawy. W pierwszej kolejności, odwołujący zauważył, iż z pisma zamawiającego nie wynika,
czy tryb sprawdzenia ceny zastosowano wobec wykonawcy, który został wybrany przez
zamawiającego (EKO Sp. J.), mimo iż cena jego oferty była niższa o ok. 50 tys. od oferty
odwołującego (odwołujący podkreślił, iż utrwalone orzecznictwo nakazuje oceniać cenę
całościowo a nie ceny jednostkowe). Przy założeniu, iż zamawiający nie dopuścił się
złamania elementarnej zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy (przestrzeganie uczciwej
konkurencji oraz obowiązku równego traktowania wykonawców) i także dokonał
sprawdzenia ceny z tej oferty, w wyniku którego stwierdził, iż oferta wybranego wykonawcy
nie jest rażąco niska, to wniosek, iż oferta o ok. 50 tys. zł wyższa (tj. oferta odwołującego)
jest rażąco niska jest nie do pogodzenia nie tylko z zasadami logiki lecz także z treścią art.
90 ust. 1, 2 i 3 ustawy. O ile bowiem na etapie zgłaszania ofert oferta odwołującego mogła
się jeszcze wydawać rażąco niska („rażąco" IV w szczególności biorąc pod uwagę określone
w art. 90 ust. 1 kryteria, to wobec ustalenia, iż oferta o ok. 50 tys. zł niższa nie jest rażąco
niska, czyni to w ogóle zbędnym dokonywanie pod tym kątem ocen ofert zawierających
wyższą cenę. Domniemanie, które wynika z art. 90 ust. 1 ustawy zostało bowiem obalone w
inny sposób (zdaniem odwołującego - także inny), niż określony w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy,
przy czym nie można interpretować art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, w ten sposób, iż stanowią one
wyłączony tryb obalenia domniemania wynikającego z art. 90 ust. 1. Polski system prawa
nie przewiduje tego typu ograniczeń i nie sposób twierdzić, iż art. 90 ust. 2 i 3 ustawy są w
tym zakresie jakimś wyjątkiem. W tej sytuacji wymaganie od odwołującego, by także i on
obalił domniemanie, które zostało już obalone, jest całkowicie zbędnym formalizmem.
Prowadziłoby to też do całkowitej dowolności w stosowaniu instytucji, która już sama w sobie
zakłada brak jednoznacznego określenia sytuacji, kiedy ją stosować („cena oferty wydaje
się") i przy pomocy jakich kryteriów dokonywać oceny („w szczególności"), a w związku z
tym, już na wstępie winien nasuwać się wniosek, iż wymaga ona ostrożnego stosowania. W
takiej sytuacji, celowe i zasadne jest jej racjonalizowanie - w przeciwnym wypadku, zdaniem
odwołującego, możemy dojść do wniosków nie do pogodzenia z elementarną logiką, takich
jak w niniejszej sprawie, tj. że 518.081,34 zł jest mniej niż 469.054,67 zł, i to uzasadnianym
„na siłę", w ten sposób, iż „wyjaśnienia są niekompletne" - bez wskazania na czym polega
„kompletność" wyjaśnień oraz czego w nich zabrakło zamawiającemu lub „sprzeczne" - bez
wskazania, co się z czym kłóci - co również, w ocenie odwołującego, stanowi naruszenie art.
90 ust. 3 ustawy. Odwołujący podkreślił bowiem, iż pismem z dnia 10 kwietnia 2015 r.
odwołujący w pełni ustosunkował się do wszystkich zagadnień przedstawionych w piśmie
zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2015 r. W tej sytuacji, zarzucanie niekompletności czy też
sprzeczności wyjaśnień, a tym samym twierdzenie o ich braku, narusza art. 90 ust. 3.
Zdaniem odwołującego, wobec wyboru przez zamawiającego oferty o niższej cenie
ryczałtowej i to o kwotę około 50 tyś złotych - w nie sposób twierdzić, że składane przez
odwołującego wyjaśnienia nie były pełne i wiarygodne. Tym bardziej, że zdaniem
odwołującego, w tej konkretnej sytuacji ewentualnego podejrzenia rażąco niskiej ceny ofert
składanych w postępowaniu, zamawiający mógł badać oferty pod tym kątem narastająco,
począwszy od najniższej do najwyższej, odnośnie których może mieć wątpliwość. Ustalenie,
iż któraś z kolejnych ofert nie jest już rażąco niska, kończy dalszą ocenę w stosunku do ofert
wyższych - domniemanie z art. 90 ust. 1 zostało obalone także w stosunku do tych ofert.
Powyższe uwagi nie tracą na znaczeniu, jeżeli zamawiający nie żądałby od wykonawcy
wyjaśnień odnośnie jego oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Wręcz przeciwnie - oprócz
wskazywanego wyżej oczywistego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy – byłby to bezpośredni
dowód na całkowitą dowolność w stosowaniu instytucji rażąco niskiej ceny przez
zamawiającego. W ocenie odwołującego, brak jest racjonalnego uzasadnienia do
stosowania instytucji rażąco niskiej ceny wyrywkowo a takie postępowanie narusza także
art. 90 ust. 1 ustawy, gdyż nie wiadomo, czy i z jakich przyczyn zamawiający uznaje, że w
przypadku niższej ceny brak jest wątpliwości odnośnie rażąco niskiej ceny, a w przypadku
ceny wyższej - takie wątpliwości są.
Odwołujący podkreślił, iż zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 90 ust. 1, 2 i 3
ustawy także przez uniemożliwienie odwołującemu wykazania, że jego cena nie jest ceną
rażąco niską. Jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2015 r., wezwał on
odwołującego do złożenia wyjaśnień wraz ze stosownymi dowodami, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący zadośćuczynił temu
obowiązkowi, jednocześnie żądając przeprowadzenia dowodów na okoliczność, czy złożona
przez niego oferta jest rażąco niska, w postaci przesłuchania strony (wykonawcy) oraz
przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Dowody te nie zostały przeprowadzone. Dla
odwołującego niezrozumiałym jest zarzucanie mu, iż nie obalił domniemania, że cena jego
oferty jest rażąco niska, w sytuacji gdy wnioskowane przez niego dowody w tym zakresie nie
są przeprowadzane. Odwołujący nie mógł sam powołać biegłego chociażby z uwagi na
brzmienie art. 21 ust. 4 ustawy (w zw. z art. 90 ust. 2, rozumianym jako określona inicjatywa
dowodowa). Biegły powołany przez odwołującego nie byłby wówczas biegłym, lecz
prywatnym ekspertem, którego ekspertyza miałaby taką samą wartość dowodową co
twierdzenia odwołującego i już z tego powodu mogłaby zostać zakwestionowana przez
zamawiającego. Z oczywistych względów uznać należy, iż tym bardziej odwołujący nie mógł
się sam przesłuchać!
Podkreślił, iż treść przepisów art. 90 ust. 2 i 3 nie stanowią racjonalnej przesłanki do
uznania, że w celu wykazania, iż cena nie jest rażąco niska, wykonawca nie może wnosić o
przesłuchanie go w charakterze strony lub przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
(ograniczając tym samym postępowanie dowodowe w tym zakresie do dokumentów ?). Taki
wniosek byłby nie do pogodzenia z treścią art. 190 ust. 3 w zw. z art. 190 ust. 1a ustawy,
które wprawdzie dotyczą postępowania odwoławczego, to jednak winny mieć odpowiednie
zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie odwołujący zwrócił
uwagę na nieprzypadkowe, w jego ocenie, umiejscowienie przepisu art. 190 ust. 1a,
dotyczącego ciężaru dowodu odnośnie rażąco niskiej ceny, w przepisach dotyczących
postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym, z którego wynika wręcz
obowiązek (art. 190 ust. 2 i 3) przeprowadzenia dowodu na powyższą okoliczność, w celu
sprawowania przez Izbę nadzoru nad stosowaniem instytucji rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. kosztorysu inwestorskiego,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia, oferty odwołującego, wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej z dnia 12
marca 2015r. i odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 marca 2015r., ponownego wezwania z
dnia 7 kwietnia 2015r. i odpowiedzi na wezwanie z dnia 10 kwietnia 2015r., opinii biegłego
sądowego Sądu Okręgowego w Warszawie H. P. –J., ofert nr 14553919.001, 14554016.001
i 14554009.001, wykazu posiadanego przez odwołującego sprzętu oraz umów
ubezpieczenia tego sprzętu.
Z kosztorysu inwestorskiego wynika, że zamawiający wycenił wartość robót na kwotę
728 377,14zł. netto, w tym roboty ziemne – wykopy na kwotę 175 120,84zł. (24,04%),
kanalizacja sanitarna – 310 711, 33zł. (42,66%), roboty ziemne – zasypanie – 173 214,38zł.
(23,78%), odtworzenie nawierzchni – 66 554,22zł. (9,14%), usunięcie i zabezpieczenie
zieleni – 2 776,37zł. (0,38%).
Zamawiający ustanowił trzy kryteria oceny ofert: cena 90%, okres wykonania zamówienia
7%, okres udzielonej gwarancji i rękojmi 3%. Pomiędzy stronami bezsporne było, że gdyby
oferta odwołującego była rozpatrywana w ramach oceny ofert w kręgu ofert uznanych przez
zamawiającego za niepodlegające odrzuceniu, to byłaby ofertą najkorzystniejszą.
W dacie otwarcia ofert złożono oferty z następującymi cenami:
Przedsiębiorstwo ABT sp. z o.o. z Gdańska – 767 390,36zł.,
ASPERGO M. D. z Bojano – 391 977,90zł.
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Usług Budowlanych EKO sp. j. B. B., Z. W. z Gdyni –
469 054,67zł.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELGRUNT M. M. z Gdyni – 676 550,00zł.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WOD-KAN-G. sp. z o.o. z Kartuz – 725 700,00zł.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Instalacyjno Sanitarne i Remontowo-Budowlane S. M. S. i
z Sierakowic – 492 853,46zł.
ELEKTRO-CAL sp. z o.o. z Miłobądza – 518 081,34zł.
W ofercie odwołującego na stronach 19 – 28 znajduje się kosztorys ofertowy.
W dniu 12 marca 2015r. zamawiający skierował do wykonawców: ASPERGO M. D. z
Bojano, Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Usług Budowlanych EKO sp. j. B. B., Z. W. z
Gdyni, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Instalacyjno Sanitarne i Remontowo-Budowlane S.
M. S. z Sierakowic, ELEKTRO-CAL sp. z o.o. z Miłobądza wezwanie do wyjaśnień
elementów oferty, które mają wpływ na zaoferowane ceny. W wezwaniach zamawiający
zacytował treść art. 90 ust. 1 ustawy oraz przypomniał o tym, że obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy.
W dniu 13 marca 2015r. odwołujący złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, że prawidłowo
wycenił metodę wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne oraz uwzględnił
różne, w tym niesprzyjające warunki wykonywania zamówienia. Ponadto uwzględnił koszty
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny jest wyższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę, a także dodatkowe koszty wynikające z pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, oraz do wyjaśnień załączył kosztorys
ofertowy, znajdujący się już w ofercie odwołującego poszerzony o tabelę elementów
scalonych.
W dniu 7 kwietnia 2015r. zamawiający wystosował ponowne wezwania do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na cenę do wykonawców: ASPERGO M. D. z Bojano,
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Usług Budowlanych EKO sp. j. B. B., Z. W. z Gdyni,
ELEKTRO-CAL sp. z o.o. z Miłobądza prosząc o złożenie dodatkowych wyjaśnień wraz ze
stosownymi dowodami w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania, w tym
podanie, gdzie, na jakim etapie robót te oszczędności zaistniały i w jakiej wysokości wraz z
dowodami na rzeczywiście niskie koszty zastosowanych materiałów, wybranych rozwiązań
technicznych – wskazanie ich i ich wpływu na obniżenie wysokości ceny oferty, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy – określenie, w
czym tkwi ich wyjątkowość, na czym polegają i jakie efekty ekonomiczne przyniosły.
Zamawiający wskazał, że ciężar dowodowy obciąża wykonawcę oraz powołał wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2007r. sygn. akt V Ca 214/06.
Odwołujący w dniu 10 kwietnia 2015r. złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, że cena jego
oferty nie wiąże się z żadną szczególną metodą wykonania zamówienia gwarantującą
oszczędności. Podniósł, że zamawiający nieprawidłowo dokonał wyceny wartości
zamówienia, bo żadna z ofert nie zbliżyła się do kwoty szacowanej przez zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że realizując inwestycje tego typu jak przedmiot zamówienia jest w
stanie uzyskać rabaty i obniżki cen materiałów budowlanych w stosunku do cen
wynikających z katalogów stanowiących podstawę kosztorysowania nawet o 50%. Wskazał
także na brak zastosowania jakiś szczególnych rozwiązań technicznych. Jako wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia podał uzyskiwane rabaty i obniżki cen, fakt
wygrania 5 przetargów w Trójmieście i okolicach, a także sprzyjający okres realizacji
zamówienia, niepowodujący wydłużenia terminu realizacji prac oraz zamrożenia mocy
produkcyjnych odwołującego. Wniósł o przeprowadzenie na tę okoliczność dowodu z
przesłuchania strony w osobie K. M. oraz dowodu z opinii biegłego z listy Sądu Okręgowego
w Gdyni z zakresu wyceny inwestycji budowlanych na okoliczność czy zaoferowania przez
odwołującego cena jest rażąco niska.
W dniu 6 maja 2015r. Izba na rozprawie powołała Pana H. P.-J. zamieszkałego w
Warszawie, ul. Mikołajczyka 21/134 wpisanego na listę biegłych sądowych prowadzoną
przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie specjalności ceny kosztorysów i rozliczenia
inwestycji budowlanych zobowiązując biegłego do udzielenia wiadomości specjalnych, czy
cena oferty firmy Elektro-Cal sp. z o.o. jest ceną rażąco niską.
Biegły w dniu 26 maja 2015r. wydał opinię, w której przyjął, że cena rażąco niska to cena
niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen minimalnych rynkowych, dla danej
roboty budowlanej. Biegły w celu ustalenia charakteru ceny odwołującego sporządził
kosztorys opierając się na minimalnych cenach rynkowych zawartych w biuletynach cen
robót, opracowanych przez Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa
Promocja sp. z o.o. SECOCENBUD na poziomie II kwartału 2015r. Te biuletyny służą do
analizy i porównania cen jednostkowych skalkulowanych przez wykonawców robót z cenami
minimalnymi, maksymalnymi i średnimi w skali kraju, Ceny jednostkowe w biuletynach
zostały skalkulowane według zasad kalkulacji szczegółowej, jako minimalne, maksymalne iśrednie ceny krajowe. W cenach jednostkowych nie uwzględniono podatku VAT. W
zależności od lokalizacji robót biuletyny ujmują współczynniki regionalne do cen robót. W
przypadku Gdyni znajdującej się w województwie pomorskim współczynnik do robót
inżynieryjnych wynosi 1,002. Na podstawie tych założeń biegły wyliczył, że cena oferty
odwołującego jest o 217 869,50zł. niższa od wartości ceny minimalnej rynkowej i doszedł do
wniosku, że zaoferowana przez odwołującego cena jest ceną rażąco niską i jest to cena
niewiarygodna, nierealistyczna i rażąco niska.
Odwołujący zakwestionował prawidłowość wydanej opinii, gdyż w jego ocenie biegły wykonał
opinię niezgodnie z postanowieniem o powołaniu biegłego tj. sporządzając własny kosztorys
i nie odnosząc się do poszczególnych elementów kosztorysów ofertowych odwołującego i
innych wykonawców. Odwołujący uważa, że nie może odnieść się do kalkulacji robocizny i
pracy sprzętu ujętej przez biegłego w cenie jednostkowej. Odwołujący wniósł o dopuszczenie
uzupełniającej opinii biegłego.
Izba dopuściła ustną uzupełniającą opinię biegłego, w której biegły podtrzymał w całości
swoje stanowisko wyrażone w pierwotnej opinii i oceniła obie opinie stwierdzając, że
przedstawione opinie są spójne, konkretne i logiczne. Izba nie dopatrzyła się wad w
przyjętych założeniach do opinii. W konsekwencji Izba uznała, że opinie biegłego są
samodzielne, obiektywne i wiarygodne.
Odwołujący w dniu 11 czerwca 2015r. przedstawił dodatkowe dowody, z których wynika, że
posiada 3 samochody ciężarowe o ładowności powyżej 3,5 t, cztery koparki i 10 sztuk
szalunków. Jeden z tych pojazdów odwołujący nabył w kwietniu 2014r. za cenę 51 660zł.
przedstawił także polisy ubezpieczeniowe dotyczące ubezpieczenia wskazanego wyżej
sprzętu.
Z oferty nr 14553919.001 wynika, że w okresie od 9 czerwca do 9 lipca 2015r. odwołujący
ma możliwość nabycia 23 studni za cenę 64 891,73 zł. brutto (52 757,50zł. netto) Według
kosztorysu inwestorskiego poz. 1.2.5 zamawiający wycenił wartość studni DN 1200 w ilości
23 sztuk za cenę 45 885,00zł. netto. Oferta odwołującego jest zatem droższa od wyceny
zamawiającego o 6 872, 50zł. Natomiast w poz. 5 kosztorysu biegłego biegły wycenił
wartość całej tej pozycji na cenę 101 651,26zł., za całość robót poz. 5 kosztorysu
ofertowego odwołujący wycenił na 102 796,20zł., a więc drożej niż biegły.
Z oferty nr 14554016.001 wynika, że w okresie od 9 czerwca do 9 lipca 2015r. odwołujący
ma możliwość nabycia 204 szt. rur PCV za cenę 19 461,36zł.
Z oferty nr 14554009.001 wynika, że w okresie od 9 czerwca do 9 lipca 2015r. ma możliwość
nabycia 38,2m rury czarnej ze szwem za cenę 14 632,85zł.
Natomiast z kosztorysu inwestorskiego z poz. 1.2.7. zamawiający wycenił rury PCV (same
materiały) na 37 116,58zł. netto, poz. 1.2.8 – 5335,72zł., poz. 1.2.9 – 16 279,20zł., poz.
1.2.10 – 717,31zł., poz. 1.2.11- 1022,86zł., poz.1.2.12 – 5815,95zł., poz.1.2.14 –
20349,00zł., co daje łącznie wartość wszystkich rur 86 636,42zł., co stanowi różnicę w
porównaniu z przedłożonymi ofertami odwołującego (uwzględnionymi w wyliczeniach w
wartościach netto) na kwotę 58 917,55zł. netto.
Z kosztorysu sporządzonego przez biegłego wartość pozycji odnoszących się do rur (przy
czym obejmujących nie tylko materiały, ale także robociznę i sprzęt) wynika, że biegły koszty
całkowite związane z rurami wycenił na poz. 7 – 33 227,20zł., poz. 8 – 3 752,40zł., poz. 9 –
2 720,99zł., poz. 10 – 381,23zł., poz. 11 – 417,48zł., poz. 12 – 387,23zł. czyli łącznie
40 886,53zł., analogicznie odwołujący w kosztorysie ofertowym na poz. 7 – 44809,60zł., poz.
8 – 6885,76zł., poz. 9 – 4399,07zł., poz. 10 – 1656,53zł., poz. 11 – 1445, 64zł. poz. 12 –
23 156,08zł., czyli łącznie 82 352,68zł. co oznacza, że odwołujący na tych pozycjach
zawyżył swoją cenę względem opinii ceny o 20 291,26zł. Tym samym dowody z ofert nie
miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż pozycje kosztorysowe związane z rurami
nie odbiegały od minimalnych cen rynkowych według Sekocenbud.
Przy czym Izba nie była w stanie zweryfikować, czy ilość rur podanych w ofercie nr
14554016.001 połączona z 38,20 m rur wskazanych w ofercie nr 14554009.001 zaspokaja
wszystkie potrzeby w zakresie dostawy rur wynikające z podanych pozycji kosztorysu
inwestorskiego.
Z dowodów dołączonych do pisma odwołującego z dnia 11 czerwca 2015r. Izba, przyjmując
najkorzystniejszy dla odwołującego wariant, że oferty 14554016.001 i 14554009.001
obejmują dostawę wszystkich rur potrzebnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, że
odwołujący za pomocą tych dowodów wykazał oszczędność na poziomie 65 790, 09 zł.
netto, co przy 23% VAT daje kwotę brutto 80 921, 80zł. brutto w stosunku do kosztorysu
inwestorskiego.
Powyższe w ocenie Izby oznacza, że za pomocą przedstawionych w piśmie procesowym z
dnia 11 czerwca 2015r. dowodów odwołujący nie wykazał prawidłowości kalkulacji swojej
oferty tak przy różnicy w stosunku do cen minimalnych Sekocenbud, jak i kosztorysu
inwestorskiego. Nadto Izba ustaliła, że odwołujący wprawdzie udowodnił, że podsiada
własny sprzęt na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia nie wykazał jednak jakiego
rzędu oszczędności z tego tytułu osiąga.
W tym stanie rzeczy Izba oceniła, że dowód z opinii biegłego nie został skutecznie przez
odwołującego podważony i przyjęła jego wiarygodność i moc dowodową.
Izba ustaliła ponadto, że z rozdziału 18 siwz wynika ryczałtowy charakter ceny (pkt. 18.7),
natomiast wykonawca był zobowiązany sporządzić kosztorys ofertowy zgodnie z
dokumentacja projektową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót (pkt. 18.6),
przedmiar zaś miał charakter pomocniczy, z którego wykonawcy mogli ale nie musieli
korzystać (pkt. 18.9). Z § 1 ust. 5 pkt 1 lit. c wzoru umowy wynika, że zamawiający dopuścił
odwodnienie i umocnienie wykopów według rozwiązań wykonawcy). W ocenie Izby te
ustalenia nie mają jednak istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia z uwagi na to, że
odwołujący w piśmie z dnia 10 kwietnia 2015r. jednoznacznie stwierdził, że stwierdził, że
cena jego oferty nie wiąże się z żadną szczególną metodą wykonania zamówienia
gwarantującą oszczędności. Izba oceniała zatem argumentację odwołującego podnoszoną
na rozprawie jako argumentację na potrzeby postępowania odwoławczego.
Izba nie dała wiary twierdzeniom odwołującego na rozprawie, że z 7 złożonych ofert, aż
sześć oferowało cenę niższą niż wyliczona w kosztorysie sporządzonym przez biegłego.
Przeciwnie na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Izba ustaliła, że 4 oferty
były poniżej przyjętej przez zamawiającego wartości i były to te oferty, co do których
zamawiający wystosowywał do wykonawców wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Izba odmiennie od odwołującego oceniła treść wezwania zamawiającego z dnia 7 kwietnia
2015r., w ocenie Izby zamawiający wskazał szczegółowo jakich wyjaśnień oczekuje.
Izba postanawia oddalić wniosek o przesłuchanie w charakterze strony prezesa zarządu
odwołującego wskazując, iż dowód taki może być przeprowadzony w sytuacji, gdy nie
zostały wyjaśnione okoliczności umożliwiające wydanie rozstrzygnięcia, co w niniejszej
sprawie nie ma miejsca, a nadto przeprowadzenie dowodu z ograniczeniem do jednej ze
stron musi być należycie wykazane, by nie godziło w zasadę kontradyktoryjności
postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody, a tym samym wypełnił przesłanki dopuszczalności
odwołania wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy przez uznanie, że cena
oferty odwołującego jest rażąco niska w sytuacji, gdy cena oferty wybranej jest niższa od
oferty odwołującego, oraz przez nieprzeprowadzenie dowodów które powołał odwołujący w
złożonych przez siebie wyjaśnieniach, co spowodowało, ze nie mógł dowieść, że jego cena
nie jest ceną rażąco niską
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W ocenie Izby ten przepis nie przesądza o tym, że cena oferty nie jest rażąco niska jeżeli
nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Przepis art.
90 ust. 1 ustawy nie rodzi automatyzmu po stronie zamawiającego i nie powoduje, że
zamawiający ma zakaz, czy obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy bez umożliwienia mu
złożenia wyjaśnień. W przepisie tym ustawodawca wskazał, że zamawiający ma obowiązek
wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień zawsze wtedy, gdy cena oferty wydaje się
zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Jako przykład, kiedy
cena powinna budzić wątpliwości zamawiającego, ustawodawca podał dwie sytuacje :
a) gdy jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
b) gdy cena jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W tych dwóch wypadkach zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców, ale mogą
istnieć też takie sytuacje uzasadnione specyfiką zamówienia, że wątpliwości powinny u
zamawiającego budzić również ceny wyższe niż 30% od wartości szacunkowej czy średniej
arytmetycznej ofert, wówczas również zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
wyjaśnień. Natomiast w żadnym przepisie ustawy ustawodawca nie zawarł regulacji
nakazującej odrzucić z postępowania wykonawcę, którego cena spełnia tak przesłankę ceny
niższej o 30% od wartości zamówienia lub jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Brak jest także ustawowego rozwiązania zakazującego odrzucić ofertę
wykonawcy w sytuacji, gdy tylko jeden z przypadków podanych w art. 90 ust. 1 ustawy się
ziścił. Zatem nie ma racji odwołujący wskazując, że jego oferta nie zasługuje na odrzucenie,
to nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W
przypadku ziszczenia się któregokolwiek ze zdarzeń wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy
decydujące dla czynności zamawiającego związanych z badaniem oferty będą złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia. Zgodnie z ust. 2 art. 90 ustawy obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, zaś w myśl ust. 3 tegoż
przepisu zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zatem nie jest wykluczone powoływanie się przez wykonawcę na fakt przeszacowania przez
zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, w oparciu o pozostałe złożone przez
wykonawców oferty, ale taka argumentacja powinna znaleźć się w wyjaśnieniach
składanych zamawiającemu i być udowodniona. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach tego
przeszacowania nie udowodnił. Nie udowodnił także, ani w wyjaśnieniach, ani dowodami
przeprowadzonymi na rozprawie, że miał podstawy do zaoferowania ceny na poziomie
wynikającym z oferty. Przeprowadzone przez niego dowody, albo wprost potwierdzając, ze
cena jego oferty jest ceną rażąco niską – opinie biegłego, albo dotyczą elementów
skalkulowanych drożej niż przyjął to biegły, a co do studni także zamawiający.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 a ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
W niniejszej sprawie dowody powołane przez odwołującego nie wykazały, że oferta
odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dowody z opinii biegłego potwierdził, że
cena jest ceną rażąco niską. Jednocześnie załączone przez odwołującego do pisma z
dnia 11 czerwca 2015r. oferty i polisy ubezpieczeniowe oraz wykaz posiadanego sprzętu
nie dowiodły, że odwołujący mógł zaniżyć koszty realizacji przedmiotowego zamówienia
poniżej cen minimalnych wynikających z Sekocenbud za II kwartał 2015r. tj. o więcej niż
218 tys. złotych.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że w świetle zgromadzonego materiału
dowodowego zarzut był nieuzasadniony i zamawiającemu nie można przypisać naruszenia
art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy.
Na marginesie jedynie Izba zauważa, że fakt wyboru oferty tańszej od oferty odwołującego
nie powoduje, że automatycznie należy przyjąć, że oferta odwołującego nie może być ceną
rażąco niską. Dany wykonawca oferujący niższą cenę może bowiem posiadać szczególnie
oszczędne metody wykonania zamówienia, przyjęte rozwiązania techniczne, szczególnie
sprzyjające warunki do wykonywania zamówienia, które wykazał na etapie wyjaśnień
zamawiającemu i udowodnił, a które nie są dostępne innym wykonawcom oferującym
zbliżone, choć zaniżone ceny. Izba zwraca uwagę, ze przedmiotem rozważań Izby nie był
charakter ceny innych ofert zaoferowanych w niniejszym postępowaniu, gdyż nie mieścił się
on w granicach podniesionych zarzutów – art. 192 ust. 7 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania. Izba wniosek zamawiającego o zasądzenie kosztów
postępowania uznała za nieudowodniony, zgodnie bowiem z § 3 pkt. 2 lit. b rozporządzenia
koszty ponoszone przez zamawiającego z tytułu zastępstwa prawnego muszą być wykazane
rachunkiem. Zamawiający rachunku nie złożył.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Elektro-Cal spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zajączkowie 28A i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Elektro-
Cal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zajączkowie 28A
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 858/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę kanalizacji sanitarnej w ulicach Gradowej. Śnieżnej, Tęczowej i Wiczlińskiej w
Gdyni-etap II zostało wszczęte przez zamawiającego Gminę Miasta Gdyni z siedzibą w
Gdyni, Al. Marszałka Piłsudskiego 52/54 ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 18 lutego 2015r. za numerem 2015-22003.
W dniu 22 kwietnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo Usług Budowlanych EKO Spółka Jawna B. B., Z. W. z siedzibą w Gdyni,
ul. Lelewela 9a/19, z ceną ryczałtową brutto 469.054,67 zł.
Jednocześnie zamawiający poinformował wykonawcę Elektro-Cal spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zajączkowie 28A – zwanego dalej odwołującym o
odrzuceniu jego oferty z uwagi na niezłożenie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Jak
wskazał, „Wykonawca ELEKTRO - CAL sp. z o.o., Zajączkowo 28A, 83 - 111 Miłobądz,
złożył ogólnikowe i sprzeczne ze sobą wyjaśnienia w sprawie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. W związku z powyższym, Wykonawca ten nie obalił
domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska. W świetle orzecznictwa KIO,
wyjaśnienia niekompletne są traktowane jako brak wyjaśnień.
W dniu 27 kwietnia 2015r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2015r.
udzielonego przez prezesa zarządu odwołującego ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu bezpośrednio w dniu 27 kwietnia 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1, 2 i 3
ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z
późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z
2015 r. poz. 349 – dalej ustawy) przez uznanie, że cena oferty odwołującego jest rażąco
niska w sytuacji, gdy cena oferty wybranej jest niższa od oferty odwołującego, oraz
przez nieprzeprowadzenie dowodów które powołał odwołujący w złożonych przez siebie
wyjaśnieniach, co spowodowało, ze nie mógł dowieść, że jego cena nie jest ceną rażąco
niską.
Wniósł o
przesłuchanie strony oraz o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność, czy cena zawarta w jego ofercie stanowi cenę rażąco niską.
Zaś co do rozstrzygnięcia o:
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności w postaci odrzucenia oferty
odwołującego oraz ponowienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
- zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania związanych z wniesieniem
odwołania - według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia (rozumiany jako „potencjalna
możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia" - wyrok KIO z dnia 11 lipca 2011 r.,
KIO 1389/11, LEX nr 602808). Wynika to z porównania ofert wykonawców, którzy byli brani
pod uwagę przez zamawiającego, oraz oferty odwołującego, przy założeniu, iż nie zostałaby
ona odrzucona. Kryteria, którymi zamawiający miał się kierować przy wyborze oferty wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposób oceny ofert określał Rozdział 19 SIWZ.
Odwołujący przywołał treść tych postanowień i na ich podstawie stwierdził, że uzyskałby
łącznie 9,06 pkt, w tym za cenę (518.081,34 zł) - 8,06, za termin wykonania - 0,7 (najwyższa
ocena), za gwarancję (0,3 również jedna z najwyższych ocen), przy czym oferta
Wykonawcy, który został wybrany uzyskałaby mniej punktów niż wskazano w zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty, bowiem z uwagi na okres wykonania dłuższy o 5 tygodni
od okresu wykonania odwołującego liczba punktów z tego kryterium wyniesie 0. Zatem
oferta wybranego wykonawcy uzyskałaby 9,0 pkt, a w konsekwencji oferta odwołującego
zostałaby za najkorzystniejszą. Jednocześnie odwołujący podniósł, że w wskutek naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, skutkujących odrzuceniem jego oferty, a w efekcie
nieudzieleniem mu zamówienia, może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści,
którymi jest przewidywany zysk na inwestycji. Jak wynika z kosztorysu ofertowego, poziom
zysku określono na 10.310,68 zł.
W ocenie odwołującego, odrzucenie jego oferty naruszało przepisy art. 90 ust. 1, 2 i 3
ustawy. W pierwszej kolejności, odwołujący zauważył, iż z pisma zamawiającego nie wynika,
czy tryb sprawdzenia ceny zastosowano wobec wykonawcy, który został wybrany przez
zamawiającego (EKO Sp. J.), mimo iż cena jego oferty była niższa o ok. 50 tys. od oferty
odwołującego (odwołujący podkreślił, iż utrwalone orzecznictwo nakazuje oceniać cenę
całościowo a nie ceny jednostkowe). Przy założeniu, iż zamawiający nie dopuścił się
złamania elementarnej zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy (przestrzeganie uczciwej
konkurencji oraz obowiązku równego traktowania wykonawców) i także dokonał
sprawdzenia ceny z tej oferty, w wyniku którego stwierdził, iż oferta wybranego wykonawcy
nie jest rażąco niska, to wniosek, iż oferta o ok. 50 tys. zł wyższa (tj. oferta odwołującego)
jest rażąco niska jest nie do pogodzenia nie tylko z zasadami logiki lecz także z treścią art.
90 ust. 1, 2 i 3 ustawy. O ile bowiem na etapie zgłaszania ofert oferta odwołującego mogła
się jeszcze wydawać rażąco niska („rażąco" IV w szczególności biorąc pod uwagę określone
w art. 90 ust. 1 kryteria, to wobec ustalenia, iż oferta o ok. 50 tys. zł niższa nie jest rażąco
niska, czyni to w ogóle zbędnym dokonywanie pod tym kątem ocen ofert zawierających
wyższą cenę. Domniemanie, które wynika z art. 90 ust. 1 ustawy zostało bowiem obalone w
inny sposób (zdaniem odwołującego - także inny), niż określony w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy,
przy czym nie można interpretować art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, w ten sposób, iż stanowią one
wyłączony tryb obalenia domniemania wynikającego z art. 90 ust. 1. Polski system prawa
nie przewiduje tego typu ograniczeń i nie sposób twierdzić, iż art. 90 ust. 2 i 3 ustawy są w
tym zakresie jakimś wyjątkiem. W tej sytuacji wymaganie od odwołującego, by także i on
obalił domniemanie, które zostało już obalone, jest całkowicie zbędnym formalizmem.
Prowadziłoby to też do całkowitej dowolności w stosowaniu instytucji, która już sama w sobie
zakłada brak jednoznacznego określenia sytuacji, kiedy ją stosować („cena oferty wydaje
się") i przy pomocy jakich kryteriów dokonywać oceny („w szczególności"), a w związku z
tym, już na wstępie winien nasuwać się wniosek, iż wymaga ona ostrożnego stosowania. W
takiej sytuacji, celowe i zasadne jest jej racjonalizowanie - w przeciwnym wypadku, zdaniem
odwołującego, możemy dojść do wniosków nie do pogodzenia z elementarną logiką, takich
jak w niniejszej sprawie, tj. że 518.081,34 zł jest mniej niż 469.054,67 zł, i to uzasadnianym
„na siłę", w ten sposób, iż „wyjaśnienia są niekompletne" - bez wskazania na czym polega
„kompletność" wyjaśnień oraz czego w nich zabrakło zamawiającemu lub „sprzeczne" - bez
wskazania, co się z czym kłóci - co również, w ocenie odwołującego, stanowi naruszenie art.
90 ust. 3 ustawy. Odwołujący podkreślił bowiem, iż pismem z dnia 10 kwietnia 2015 r.
odwołujący w pełni ustosunkował się do wszystkich zagadnień przedstawionych w piśmie
zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2015 r. W tej sytuacji, zarzucanie niekompletności czy też
sprzeczności wyjaśnień, a tym samym twierdzenie o ich braku, narusza art. 90 ust. 3.
Zdaniem odwołującego, wobec wyboru przez zamawiającego oferty o niższej cenie
ryczałtowej i to o kwotę około 50 tyś złotych - w nie sposób twierdzić, że składane przez
odwołującego wyjaśnienia nie były pełne i wiarygodne. Tym bardziej, że zdaniem
odwołującego, w tej konkretnej sytuacji ewentualnego podejrzenia rażąco niskiej ceny ofert
składanych w postępowaniu, zamawiający mógł badać oferty pod tym kątem narastająco,
począwszy od najniższej do najwyższej, odnośnie których może mieć wątpliwość. Ustalenie,
iż któraś z kolejnych ofert nie jest już rażąco niska, kończy dalszą ocenę w stosunku do ofert
wyższych - domniemanie z art. 90 ust. 1 zostało obalone także w stosunku do tych ofert.
Powyższe uwagi nie tracą na znaczeniu, jeżeli zamawiający nie żądałby od wykonawcy
wyjaśnień odnośnie jego oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Wręcz przeciwnie - oprócz
wskazywanego wyżej oczywistego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy – byłby to bezpośredni
dowód na całkowitą dowolność w stosowaniu instytucji rażąco niskiej ceny przez
zamawiającego. W ocenie odwołującego, brak jest racjonalnego uzasadnienia do
stosowania instytucji rażąco niskiej ceny wyrywkowo a takie postępowanie narusza także
art. 90 ust. 1 ustawy, gdyż nie wiadomo, czy i z jakich przyczyn zamawiający uznaje, że w
przypadku niższej ceny brak jest wątpliwości odnośnie rażąco niskiej ceny, a w przypadku
ceny wyższej - takie wątpliwości są.
Odwołujący podkreślił, iż zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 90 ust. 1, 2 i 3
ustawy także przez uniemożliwienie odwołującemu wykazania, że jego cena nie jest ceną
rażąco niską. Jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2015 r., wezwał on
odwołującego do złożenia wyjaśnień wraz ze stosownymi dowodami, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący zadośćuczynił temu
obowiązkowi, jednocześnie żądając przeprowadzenia dowodów na okoliczność, czy złożona
przez niego oferta jest rażąco niska, w postaci przesłuchania strony (wykonawcy) oraz
przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Dowody te nie zostały przeprowadzone. Dla
odwołującego niezrozumiałym jest zarzucanie mu, iż nie obalił domniemania, że cena jego
oferty jest rażąco niska, w sytuacji gdy wnioskowane przez niego dowody w tym zakresie nie
są przeprowadzane. Odwołujący nie mógł sam powołać biegłego chociażby z uwagi na
brzmienie art. 21 ust. 4 ustawy (w zw. z art. 90 ust. 2, rozumianym jako określona inicjatywa
dowodowa). Biegły powołany przez odwołującego nie byłby wówczas biegłym, lecz
prywatnym ekspertem, którego ekspertyza miałaby taką samą wartość dowodową co
twierdzenia odwołującego i już z tego powodu mogłaby zostać zakwestionowana przez
zamawiającego. Z oczywistych względów uznać należy, iż tym bardziej odwołujący nie mógł
się sam przesłuchać!
Podkreślił, iż treść przepisów art. 90 ust. 2 i 3 nie stanowią racjonalnej przesłanki do
uznania, że w celu wykazania, iż cena nie jest rażąco niska, wykonawca nie może wnosić o
przesłuchanie go w charakterze strony lub przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
(ograniczając tym samym postępowanie dowodowe w tym zakresie do dokumentów ?). Taki
wniosek byłby nie do pogodzenia z treścią art. 190 ust. 3 w zw. z art. 190 ust. 1a ustawy,
które wprawdzie dotyczą postępowania odwoławczego, to jednak winny mieć odpowiednie
zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie odwołujący zwrócił
uwagę na nieprzypadkowe, w jego ocenie, umiejscowienie przepisu art. 190 ust. 1a,
dotyczącego ciężaru dowodu odnośnie rażąco niskiej ceny, w przepisach dotyczących
postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym, z którego wynika wręcz
obowiązek (art. 190 ust. 2 i 3) przeprowadzenia dowodu na powyższą okoliczność, w celu
sprawowania przez Izbę nadzoru nad stosowaniem instytucji rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. kosztorysu inwestorskiego,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia, oferty odwołującego, wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej z dnia 12
marca 2015r. i odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 marca 2015r., ponownego wezwania z
dnia 7 kwietnia 2015r. i odpowiedzi na wezwanie z dnia 10 kwietnia 2015r., opinii biegłego
sądowego Sądu Okręgowego w Warszawie H. P. –J., ofert nr 14553919.001, 14554016.001
i 14554009.001, wykazu posiadanego przez odwołującego sprzętu oraz umów
ubezpieczenia tego sprzętu.
Z kosztorysu inwestorskiego wynika, że zamawiający wycenił wartość robót na kwotę
728 377,14zł. netto, w tym roboty ziemne – wykopy na kwotę 175 120,84zł. (24,04%),
kanalizacja sanitarna – 310 711, 33zł. (42,66%), roboty ziemne – zasypanie – 173 214,38zł.
(23,78%), odtworzenie nawierzchni – 66 554,22zł. (9,14%), usunięcie i zabezpieczenie
zieleni – 2 776,37zł. (0,38%).
Zamawiający ustanowił trzy kryteria oceny ofert: cena 90%, okres wykonania zamówienia
7%, okres udzielonej gwarancji i rękojmi 3%. Pomiędzy stronami bezsporne było, że gdyby
oferta odwołującego była rozpatrywana w ramach oceny ofert w kręgu ofert uznanych przez
zamawiającego za niepodlegające odrzuceniu, to byłaby ofertą najkorzystniejszą.
W dacie otwarcia ofert złożono oferty z następującymi cenami:
Przedsiębiorstwo ABT sp. z o.o. z Gdańska – 767 390,36zł.,
ASPERGO M. D. z Bojano – 391 977,90zł.
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Usług Budowlanych EKO sp. j. B. B., Z. W. z Gdyni –
469 054,67zł.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELGRUNT M. M. z Gdyni – 676 550,00zł.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WOD-KAN-G. sp. z o.o. z Kartuz – 725 700,00zł.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Instalacyjno Sanitarne i Remontowo-Budowlane S. M. S. i
z Sierakowic – 492 853,46zł.
ELEKTRO-CAL sp. z o.o. z Miłobądza – 518 081,34zł.
W ofercie odwołującego na stronach 19 – 28 znajduje się kosztorys ofertowy.
W dniu 12 marca 2015r. zamawiający skierował do wykonawców: ASPERGO M. D. z
Bojano, Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Usług Budowlanych EKO sp. j. B. B., Z. W. z
Gdyni, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Instalacyjno Sanitarne i Remontowo-Budowlane S.
M. S. z Sierakowic, ELEKTRO-CAL sp. z o.o. z Miłobądza wezwanie do wyjaśnień
elementów oferty, które mają wpływ na zaoferowane ceny. W wezwaniach zamawiający
zacytował treść art. 90 ust. 1 ustawy oraz przypomniał o tym, że obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy.
W dniu 13 marca 2015r. odwołujący złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, że prawidłowo
wycenił metodę wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne oraz uwzględnił
różne, w tym niesprzyjające warunki wykonywania zamówienia. Ponadto uwzględnił koszty
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny jest wyższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę, a także dodatkowe koszty wynikające z pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, oraz do wyjaśnień załączył kosztorys
ofertowy, znajdujący się już w ofercie odwołującego poszerzony o tabelę elementów
scalonych.
W dniu 7 kwietnia 2015r. zamawiający wystosował ponowne wezwania do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na cenę do wykonawców: ASPERGO M. D. z Bojano,
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Usług Budowlanych EKO sp. j. B. B., Z. W. z Gdyni,
ELEKTRO-CAL sp. z o.o. z Miłobądza prosząc o złożenie dodatkowych wyjaśnień wraz ze
stosownymi dowodami w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania, w tym
podanie, gdzie, na jakim etapie robót te oszczędności zaistniały i w jakiej wysokości wraz z
dowodami na rzeczywiście niskie koszty zastosowanych materiałów, wybranych rozwiązań
technicznych – wskazanie ich i ich wpływu na obniżenie wysokości ceny oferty, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy – określenie, w
czym tkwi ich wyjątkowość, na czym polegają i jakie efekty ekonomiczne przyniosły.
Zamawiający wskazał, że ciężar dowodowy obciąża wykonawcę oraz powołał wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2007r. sygn. akt V Ca 214/06.
Odwołujący w dniu 10 kwietnia 2015r. złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, że cena jego
oferty nie wiąże się z żadną szczególną metodą wykonania zamówienia gwarantującą
oszczędności. Podniósł, że zamawiający nieprawidłowo dokonał wyceny wartości
zamówienia, bo żadna z ofert nie zbliżyła się do kwoty szacowanej przez zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że realizując inwestycje tego typu jak przedmiot zamówienia jest w
stanie uzyskać rabaty i obniżki cen materiałów budowlanych w stosunku do cen
wynikających z katalogów stanowiących podstawę kosztorysowania nawet o 50%. Wskazał
także na brak zastosowania jakiś szczególnych rozwiązań technicznych. Jako wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia podał uzyskiwane rabaty i obniżki cen, fakt
wygrania 5 przetargów w Trójmieście i okolicach, a także sprzyjający okres realizacji
zamówienia, niepowodujący wydłużenia terminu realizacji prac oraz zamrożenia mocy
produkcyjnych odwołującego. Wniósł o przeprowadzenie na tę okoliczność dowodu z
przesłuchania strony w osobie K. M. oraz dowodu z opinii biegłego z listy Sądu Okręgowego
w Gdyni z zakresu wyceny inwestycji budowlanych na okoliczność czy zaoferowania przez
odwołującego cena jest rażąco niska.
W dniu 6 maja 2015r. Izba na rozprawie powołała Pana H. P.-J. zamieszkałego w
Warszawie, ul. Mikołajczyka 21/134 wpisanego na listę biegłych sądowych prowadzoną
przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie specjalności ceny kosztorysów i rozliczenia
inwestycji budowlanych zobowiązując biegłego do udzielenia wiadomości specjalnych, czy
cena oferty firmy Elektro-Cal sp. z o.o. jest ceną rażąco niską.
Biegły w dniu 26 maja 2015r. wydał opinię, w której przyjął, że cena rażąco niska to cena
niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen minimalnych rynkowych, dla danej
roboty budowlanej. Biegły w celu ustalenia charakteru ceny odwołującego sporządził
kosztorys opierając się na minimalnych cenach rynkowych zawartych w biuletynach cen
robót, opracowanych przez Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa
Promocja sp. z o.o. SECOCENBUD na poziomie II kwartału 2015r. Te biuletyny służą do
analizy i porównania cen jednostkowych skalkulowanych przez wykonawców robót z cenami
minimalnymi, maksymalnymi i średnimi w skali kraju, Ceny jednostkowe w biuletynach
zostały skalkulowane według zasad kalkulacji szczegółowej, jako minimalne, maksymalne iśrednie ceny krajowe. W cenach jednostkowych nie uwzględniono podatku VAT. W
zależności od lokalizacji robót biuletyny ujmują współczynniki regionalne do cen robót. W
przypadku Gdyni znajdującej się w województwie pomorskim współczynnik do robót
inżynieryjnych wynosi 1,002. Na podstawie tych założeń biegły wyliczył, że cena oferty
odwołującego jest o 217 869,50zł. niższa od wartości ceny minimalnej rynkowej i doszedł do
wniosku, że zaoferowana przez odwołującego cena jest ceną rażąco niską i jest to cena
niewiarygodna, nierealistyczna i rażąco niska.
Odwołujący zakwestionował prawidłowość wydanej opinii, gdyż w jego ocenie biegły wykonał
opinię niezgodnie z postanowieniem o powołaniu biegłego tj. sporządzając własny kosztorys
i nie odnosząc się do poszczególnych elementów kosztorysów ofertowych odwołującego i
innych wykonawców. Odwołujący uważa, że nie może odnieść się do kalkulacji robocizny i
pracy sprzętu ujętej przez biegłego w cenie jednostkowej. Odwołujący wniósł o dopuszczenie
uzupełniającej opinii biegłego.
Izba dopuściła ustną uzupełniającą opinię biegłego, w której biegły podtrzymał w całości
swoje stanowisko wyrażone w pierwotnej opinii i oceniła obie opinie stwierdzając, że
przedstawione opinie są spójne, konkretne i logiczne. Izba nie dopatrzyła się wad w
przyjętych założeniach do opinii. W konsekwencji Izba uznała, że opinie biegłego są
samodzielne, obiektywne i wiarygodne.
Odwołujący w dniu 11 czerwca 2015r. przedstawił dodatkowe dowody, z których wynika, że
posiada 3 samochody ciężarowe o ładowności powyżej 3,5 t, cztery koparki i 10 sztuk
szalunków. Jeden z tych pojazdów odwołujący nabył w kwietniu 2014r. za cenę 51 660zł.
przedstawił także polisy ubezpieczeniowe dotyczące ubezpieczenia wskazanego wyżej
sprzętu.
Z oferty nr 14553919.001 wynika, że w okresie od 9 czerwca do 9 lipca 2015r. odwołujący
ma możliwość nabycia 23 studni za cenę 64 891,73 zł. brutto (52 757,50zł. netto) Według
kosztorysu inwestorskiego poz. 1.2.5 zamawiający wycenił wartość studni DN 1200 w ilości
23 sztuk za cenę 45 885,00zł. netto. Oferta odwołującego jest zatem droższa od wyceny
zamawiającego o 6 872, 50zł. Natomiast w poz. 5 kosztorysu biegłego biegły wycenił
wartość całej tej pozycji na cenę 101 651,26zł., za całość robót poz. 5 kosztorysu
ofertowego odwołujący wycenił na 102 796,20zł., a więc drożej niż biegły.
Z oferty nr 14554016.001 wynika, że w okresie od 9 czerwca do 9 lipca 2015r. odwołujący
ma możliwość nabycia 204 szt. rur PCV za cenę 19 461,36zł.
Z oferty nr 14554009.001 wynika, że w okresie od 9 czerwca do 9 lipca 2015r. ma możliwość
nabycia 38,2m rury czarnej ze szwem za cenę 14 632,85zł.
Natomiast z kosztorysu inwestorskiego z poz. 1.2.7. zamawiający wycenił rury PCV (same
materiały) na 37 116,58zł. netto, poz. 1.2.8 – 5335,72zł., poz. 1.2.9 – 16 279,20zł., poz.
1.2.10 – 717,31zł., poz. 1.2.11- 1022,86zł., poz.1.2.12 – 5815,95zł., poz.1.2.14 –
20349,00zł., co daje łącznie wartość wszystkich rur 86 636,42zł., co stanowi różnicę w
porównaniu z przedłożonymi ofertami odwołującego (uwzględnionymi w wyliczeniach w
wartościach netto) na kwotę 58 917,55zł. netto.
Z kosztorysu sporządzonego przez biegłego wartość pozycji odnoszących się do rur (przy
czym obejmujących nie tylko materiały, ale także robociznę i sprzęt) wynika, że biegły koszty
całkowite związane z rurami wycenił na poz. 7 – 33 227,20zł., poz. 8 – 3 752,40zł., poz. 9 –
2 720,99zł., poz. 10 – 381,23zł., poz. 11 – 417,48zł., poz. 12 – 387,23zł. czyli łącznie
40 886,53zł., analogicznie odwołujący w kosztorysie ofertowym na poz. 7 – 44809,60zł., poz.
8 – 6885,76zł., poz. 9 – 4399,07zł., poz. 10 – 1656,53zł., poz. 11 – 1445, 64zł. poz. 12 –
23 156,08zł., czyli łącznie 82 352,68zł. co oznacza, że odwołujący na tych pozycjach
zawyżył swoją cenę względem opinii ceny o 20 291,26zł. Tym samym dowody z ofert nie
miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż pozycje kosztorysowe związane z rurami
nie odbiegały od minimalnych cen rynkowych według Sekocenbud.
Przy czym Izba nie była w stanie zweryfikować, czy ilość rur podanych w ofercie nr
14554016.001 połączona z 38,20 m rur wskazanych w ofercie nr 14554009.001 zaspokaja
wszystkie potrzeby w zakresie dostawy rur wynikające z podanych pozycji kosztorysu
inwestorskiego.
Z dowodów dołączonych do pisma odwołującego z dnia 11 czerwca 2015r. Izba, przyjmując
najkorzystniejszy dla odwołującego wariant, że oferty 14554016.001 i 14554009.001
obejmują dostawę wszystkich rur potrzebnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, że
odwołujący za pomocą tych dowodów wykazał oszczędność na poziomie 65 790, 09 zł.
netto, co przy 23% VAT daje kwotę brutto 80 921, 80zł. brutto w stosunku do kosztorysu
inwestorskiego.
Powyższe w ocenie Izby oznacza, że za pomocą przedstawionych w piśmie procesowym z
dnia 11 czerwca 2015r. dowodów odwołujący nie wykazał prawidłowości kalkulacji swojej
oferty tak przy różnicy w stosunku do cen minimalnych Sekocenbud, jak i kosztorysu
inwestorskiego. Nadto Izba ustaliła, że odwołujący wprawdzie udowodnił, że podsiada
własny sprzęt na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia nie wykazał jednak jakiego
rzędu oszczędności z tego tytułu osiąga.
W tym stanie rzeczy Izba oceniła, że dowód z opinii biegłego nie został skutecznie przez
odwołującego podważony i przyjęła jego wiarygodność i moc dowodową.
Izba ustaliła ponadto, że z rozdziału 18 siwz wynika ryczałtowy charakter ceny (pkt. 18.7),
natomiast wykonawca był zobowiązany sporządzić kosztorys ofertowy zgodnie z
dokumentacja projektową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót (pkt. 18.6),
przedmiar zaś miał charakter pomocniczy, z którego wykonawcy mogli ale nie musieli
korzystać (pkt. 18.9). Z § 1 ust. 5 pkt 1 lit. c wzoru umowy wynika, że zamawiający dopuścił
odwodnienie i umocnienie wykopów według rozwiązań wykonawcy). W ocenie Izby te
ustalenia nie mają jednak istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia z uwagi na to, że
odwołujący w piśmie z dnia 10 kwietnia 2015r. jednoznacznie stwierdził, że stwierdził, że
cena jego oferty nie wiąże się z żadną szczególną metodą wykonania zamówienia
gwarantującą oszczędności. Izba oceniała zatem argumentację odwołującego podnoszoną
na rozprawie jako argumentację na potrzeby postępowania odwoławczego.
Izba nie dała wiary twierdzeniom odwołującego na rozprawie, że z 7 złożonych ofert, aż
sześć oferowało cenę niższą niż wyliczona w kosztorysie sporządzonym przez biegłego.
Przeciwnie na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Izba ustaliła, że 4 oferty
były poniżej przyjętej przez zamawiającego wartości i były to te oferty, co do których
zamawiający wystosowywał do wykonawców wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Izba odmiennie od odwołującego oceniła treść wezwania zamawiającego z dnia 7 kwietnia
2015r., w ocenie Izby zamawiający wskazał szczegółowo jakich wyjaśnień oczekuje.
Izba postanawia oddalić wniosek o przesłuchanie w charakterze strony prezesa zarządu
odwołującego wskazując, iż dowód taki może być przeprowadzony w sytuacji, gdy nie
zostały wyjaśnione okoliczności umożliwiające wydanie rozstrzygnięcia, co w niniejszej
sprawie nie ma miejsca, a nadto przeprowadzenie dowodu z ograniczeniem do jednej ze
stron musi być należycie wykazane, by nie godziło w zasadę kontradyktoryjności
postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody, a tym samym wypełnił przesłanki dopuszczalności
odwołania wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy przez uznanie, że cena
oferty odwołującego jest rażąco niska w sytuacji, gdy cena oferty wybranej jest niższa od
oferty odwołującego, oraz przez nieprzeprowadzenie dowodów które powołał odwołujący w
złożonych przez siebie wyjaśnieniach, co spowodowało, ze nie mógł dowieść, że jego cena
nie jest ceną rażąco niską
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W ocenie Izby ten przepis nie przesądza o tym, że cena oferty nie jest rażąco niska jeżeli
nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Przepis art.
90 ust. 1 ustawy nie rodzi automatyzmu po stronie zamawiającego i nie powoduje, że
zamawiający ma zakaz, czy obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy bez umożliwienia mu
złożenia wyjaśnień. W przepisie tym ustawodawca wskazał, że zamawiający ma obowiązek
wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień zawsze wtedy, gdy cena oferty wydaje się
zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Jako przykład, kiedy
cena powinna budzić wątpliwości zamawiającego, ustawodawca podał dwie sytuacje :
a) gdy jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
b) gdy cena jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W tych dwóch wypadkach zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców, ale mogą
istnieć też takie sytuacje uzasadnione specyfiką zamówienia, że wątpliwości powinny u
zamawiającego budzić również ceny wyższe niż 30% od wartości szacunkowej czy średniej
arytmetycznej ofert, wówczas również zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
wyjaśnień. Natomiast w żadnym przepisie ustawy ustawodawca nie zawarł regulacji
nakazującej odrzucić z postępowania wykonawcę, którego cena spełnia tak przesłankę ceny
niższej o 30% od wartości zamówienia lub jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Brak jest także ustawowego rozwiązania zakazującego odrzucić ofertę
wykonawcy w sytuacji, gdy tylko jeden z przypadków podanych w art. 90 ust. 1 ustawy się
ziścił. Zatem nie ma racji odwołujący wskazując, że jego oferta nie zasługuje na odrzucenie,
to nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W
przypadku ziszczenia się któregokolwiek ze zdarzeń wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy
decydujące dla czynności zamawiającego związanych z badaniem oferty będą złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia. Zgodnie z ust. 2 art. 90 ustawy obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, zaś w myśl ust. 3 tegoż
przepisu zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zatem nie jest wykluczone powoływanie się przez wykonawcę na fakt przeszacowania przez
zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, w oparciu o pozostałe złożone przez
wykonawców oferty, ale taka argumentacja powinna znaleźć się w wyjaśnieniach
składanych zamawiającemu i być udowodniona. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach tego
przeszacowania nie udowodnił. Nie udowodnił także, ani w wyjaśnieniach, ani dowodami
przeprowadzonymi na rozprawie, że miał podstawy do zaoferowania ceny na poziomie
wynikającym z oferty. Przeprowadzone przez niego dowody, albo wprost potwierdzając, ze
cena jego oferty jest ceną rażąco niską – opinie biegłego, albo dotyczą elementów
skalkulowanych drożej niż przyjął to biegły, a co do studni także zamawiający.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 a ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
W niniejszej sprawie dowody powołane przez odwołującego nie wykazały, że oferta
odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dowody z opinii biegłego potwierdził, że
cena jest ceną rażąco niską. Jednocześnie załączone przez odwołującego do pisma z
dnia 11 czerwca 2015r. oferty i polisy ubezpieczeniowe oraz wykaz posiadanego sprzętu
nie dowiodły, że odwołujący mógł zaniżyć koszty realizacji przedmiotowego zamówienia
poniżej cen minimalnych wynikających z Sekocenbud za II kwartał 2015r. tj. o więcej niż
218 tys. złotych.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że w świetle zgromadzonego materiału
dowodowego zarzut był nieuzasadniony i zamawiającemu nie można przypisać naruszenia
art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy.
Na marginesie jedynie Izba zauważa, że fakt wyboru oferty tańszej od oferty odwołującego
nie powoduje, że automatycznie należy przyjąć, że oferta odwołującego nie może być ceną
rażąco niską. Dany wykonawca oferujący niższą cenę może bowiem posiadać szczególnie
oszczędne metody wykonania zamówienia, przyjęte rozwiązania techniczne, szczególnie
sprzyjające warunki do wykonywania zamówienia, które wykazał na etapie wyjaśnień
zamawiającemu i udowodnił, a które nie są dostępne innym wykonawcom oferującym
zbliżone, choć zaniżone ceny. Izba zwraca uwagę, ze przedmiotem rozważań Izby nie był
charakter ceny innych ofert zaoferowanych w niniejszym postępowaniu, gdyż nie mieścił się
on w granicach podniesionych zarzutów – art. 192 ust. 7 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania. Izba wniosek zamawiającego o zasądzenie kosztów
postępowania uznała za nieudowodniony, zgodnie bowiem z § 3 pkt. 2 lit. b rozporządzenia
koszty ponoszone przez zamawiającego z tytułu zastępstwa prawnego muszą być wykazane
rachunkiem. Zamawiający rachunku nie złożył.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
- Sygn. akt KIO 897/15 z dnia 2015-05-18
- Sygn. akt KIO 863/15 z dnia 2015-05-11
- Sygn. akt KIO 821/15 z dnia 2015-05-04
