rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-04
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-04
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 821/15
KIO 821/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę
ContiTech Transportbandsysteme GmbH, Breslauer Str. 14, 37154 Northeim
w postępowaniu prowadzonym przez
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,
ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów
przy udziale wykonawcy
Sempertrans Bełchatów Sp. z o.o., ul. Transportowa 5,
97-427 Rogowiec, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę
ContiTech Transportbandsysteme GmbH, Breslauer Str. 14, 37154 Northeim
w postępowaniu prowadzonym przez
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,
ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów
przy udziale wykonawcy
Sempertrans Bełchatów Sp. z o.o., ul. Transportowa 5,
97-427 Rogowiec, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
ContiTech Transportbandsysteme
GmbH, Breslauer Str. 14, 37154 Northeim i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ContiTech Transportbandsysteme GmbH, Breslauer Str. 14, 37154 Northeim,
KIO 821/15
2.2.
zasądza od wykonawcy
ContiTech Transportbandsysteme GmbH, Breslauer
Str. 14, 37154 Northeim na rzecz PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………………………...
KIO 821/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę taśm
przenośnikowych dla Oddziałów Spółki PGE GiEK S.A. na lata 2015/2016, prowadzonym
przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z Bełchatowa (dalej „zamawiający”)
wykonawca ContiTech Transportbandsysteme GmbH (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec błędnego ustalenia przez zamawiającego, że z treści gwarancji bankowej złożonej
przez odwołującego wynika, że nie obejmuje ona pełnego zakresu przypadków, w których
zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp i uznania, że jest to sytuacja równoważna niezłożeniu wadium.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”] oraz pkt. 8.7 SIWZ, ponieważ przedłożona gwarancja
bankowa w pełni spełnia wymagania określone tymi przepisami.
Odwołujący podał, że w pkt. 8.7. SIWZ zamawiający określił warunki gwarancji
bankowej jako nieodwołalną i bezwarunkową oraz płatną na pierwsze żądanie. Podkreślił, żeżadnych innych warunków gwarancji bankowej SIWZ nie precyzuje. Dodał, że zamawiający
nie dołączył do SIWZ wzoru gwarancji, której treści by oczekiwał.
Stanął na stanowisku, że również w sytuacji wskazania przez zamawiającego wzoru
gwarancji treść gwarancji bankowej uzyskanej przez odwołującego ma drugorzędne
znaczenie, albowiem nie musi być ona literalnie taka sama, ale powinna obejmować
podstawowe elementy gwarancji bankowej.
Odwołujący wskazał, że stanowisko to poparte jest Uchwałą siedmiu sędziów Sądu
Najwyższego – Izby Cywilnej z 16 kwietnia 1993r. IIICZP 16/93 (OSNCP 1993, Nr 10
poz.166), gdzie stwierdza się, że gwarancja – aby kreowała zobowiązanie abstrakcyjne,
oderwane od stosunku podstawowego, nieakcesoryjnego – powinna zawierać co najmniej
wskazanie, że ma ona charakter bezwarunkowy, nieodwołalny, a suma gwarancyjna jest
płatna na pierwsze żądanie, bądź też wywiedzenie tych cech gwarancji powinno być możliwe
na podstawie niewątpliwej treści samej gwarancji.
Ocenił, że wszystkie te cechy zawiera udzielona gwarancja bankowa.
Nadto odwołujący podniósł, że skoro ustawa Pzp i SIWZ nie określają szczegółowo
warunków gwarancji bankowej, to zastosowanie mają przepisy Prawa bankowego.
KIO 821/15
Zdaniem odwołującego w jego sytuacji mamy do czynienia właśnie z taką gwarancją
bankową, udzieloną zagranicznemu podmiotowi przez zagraniczny bank.
Stwierdził, że modyfikacja treści gwarancji bankowych jest w tym przypadku
całkowicie dopuszczalna, przy zachowaniu jej podstawowych elementów prawnych,
a postępowanie zamawiającego jest jawnym dyskryminowaniem podmiotów zagranicznych,
działających w ramach jednej struktury Unii Europejskiej.
Podkreślił, że zmawiający, pismem z 25.02.2015 r., zwrócił się do odwołującego
o wyjaśnienia i uzupełnienia oferty przetargowej, warunkując tym samym potwierdzenie
udziału przez odwołującego w postępowaniu przetargowym – w tym czasie zamawiający
znał treść gwarancji bankowej i nie kwestionował jej.
Odwołujący stwierdził, że treść udzielonej przez Deutsche Bank gwarancji jest
tożsama ze stawianymi przez ustawę Pzp i SIWZ warunkami.
Wskazał,że
zamawiający
w
uzasadnieniu
faktycznym
wykluczenia
go
z postępowania i odrzucenia jego oferty podał, że przedłożona gwarancja bankowa nie
zawiera oświadczenia o odpowiedzialności za wszystkie przypadki powodujące utratę
wadium wskazane w ustawie Pzp, gdy tymczasem gwarant zobowiązał się do nieodwołalnej
wypłaty, w trybie niezwłocznym, na pierwsze żądanie zamawiającego na warunkach
określonych w pkt a, b i c czyli – uznał odwołujący – na warunkach określonych w ustawie
Pzp.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował tych
warunków i nie podał żadnych przypadków, których gwarancja miałaby nie obejmować, co
oznacza że zarzut jest gołosłowny, nie poparty żadną argumentacją i dowodami, rażąco
sprzeczny z treścią samej gwarancji.
Podkreślił, że to odwołujący się złożył najkorzystniejszą pod każdym względem
ofertę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia jego decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego i wykluczeniu go z postępowania oraz o nakazanie zamawiającemu
dokonania ponownie oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, a nadto wniósł
o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
KIO 821/15
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 24 kwietnia 2015 r.,
stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia
29 kwietnia 2015 r.
,
a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego w następstwie wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu błędnego ustalenia przez zamawiającego,że z treści gwarancji bankowej złożonej przez odwołującego wynika, że nie obejmuje ona
pełnego zakresu przypadków, w których zamawiający uprawniony jest do „otrzymania
wadium” określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp i uznania tym samym, że jest to
sytuacja równoważna niezłożeniu wadium nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt. 1.1.3. Informacje ogólne specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”), opracowanej przez zamawiającego na potrzeby przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: „Ilekroć w niniejszej specyfikacji
istotnych warunków Zamówienia lub załącznikach stanowiących jej integralną część jest
mowa o: (…) „Ustawie” – należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2014 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 – tekst jednolity ze zm.) zwaną dalej
„Ustawą”).
W pkt. 8.7. SIWZ zamawiający zażądał: „Wadium złożone w formie innej niż
pieniężna musi w swojej treści zawierać oświadczenie o odpowiedzialności za wszystkie
przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w Ustawie. Gwarancja
bankowa lub ubezpieczeniowa powinna być nieodwołalna i bezwarunkowa oraz płatna na
pierwsze żądanie”.
W toku postępowania, udzielając wyjaśnień treści SIWZ i modyfikując jej treść –
pismami z dnia 29 grudnia 2014 r., 9 i 14 stycznia 2015 r., zamawiający nie zmienił swoich
ww. wymagań co do wadium (zmienił jedynie przewidziany pierwotny termin składania
i otwarcia ofert, tj. 19.01.2015 r.). Termin składania ofert został ostatecznie wyznaczony na
dzień 29 stycznia 2015 r.
Zamawiający dopuścił składania ofert częściowych – na jedną, kilka lub wszystkie
części (pkt 3.7. SIWZ). Odwołujący złożył ofertę w częściach XVIII-XXVI (str. 6 i 7 oferty).
KIO 821/15
Odwołujący wniósł wadium w formie niepieniężnej, tj. złożył dwa dokumenty
gwarancyjne: Gwarancję przetargową nr 670BGI1500031 oraz nr 670BGI1500078, a nadto
zmianę nr 1 do gwarancji nr 670BGI1500031 (zmiana daty wygaśnięcia gwarancji na dzień
31 maja 2015 r.) – w których gwarantem jest Deutsche Bank z siedziba w Hanowerze
(D-30159 Hanower, Georgsplatz 20).
Zgodnie z treścią obu złożonych przez odwołującego gwarancji bank zobowiązał się
nieodwołalnie wypłacić zamawiającemu (zidentyfikowanemu jako PGE Polskie Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna S.A.) na jego pierwsze żądanie zapłatę wskazanej kwoty,
zakładając, że żądanie zapłaty będzie zawierało pisemne oświadczenie zamawiającego:
„a)że Zleceniodawca naruszył swój/swoje zobowiązanie/zobowiązania określone
w warunkach oferty,
b)
jaki charakter ma naruszenie Zleceniodawcy, oraz
c)że zobowiązanie/zobowiązania, które naruszył Zleceniodawca, jest/są zabezpieczone
niniejszą gwarancją".
W toku postępowania zamawiający wzywał odwołującego, z powołaniem się na
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej
ofertę oraz do uzupełnienia tzw. dokumentów podmiotowych (pismo z dnia 3 marca 2015 r.).
Na wezwanie to odwołujący odpowiedział, składając pismo z dnia 9 marca 2015 r. wraz
z załącznikami.
Pismem z dnia 10 kwietnia 2015 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
w następstwie wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
uzasadniając swoją decyzję w następujący sposób: „Zgodnie z treścią pkt 8.7. SIWZ
„wadium złożone w formie innej niż pieniężna musi w swojej treści zawierać oświadczenie
o odpowiedzialności za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę
określone w Ustawie”. Wymóg ten koresponduje z Ustawą, która w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5
wskazuje na wypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium. Zamawiający
określił, więc wyraźnie w SIWZ, co powinno stanowić obligatoryjny element wadium
wnoszonego w innej formie niż pieniężna, a mianowicie wyraźne oświadczenie
o odpowiedzialności za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium wskazane
w Ustawie. Przedłożona przez Wykonawcę gwarancja nie zawiera tego elementu. Z treści
gwarancji bankowej wynika, że nie obejmuje ona pełnego zakresu przypadków, w których
Zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5
Ustawy, zatem taką sytuację uznaje się za równoważną niezłożeniu wadium”.
KIO 821/15
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na aprobatę zasługuje stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 kwietnia 2015 r. w szczególności co do tego, że
„w przypadku wadium wnoszonego (…) w formie gwarancji bankowej (…), konieczne jest
precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności
ziszczenia się gwarancji, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania
zapłaty określonej kwoty pieniężnej (…) Gwarancja bankowa jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, jakim jest stosunek
przetargowy, stąd treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z jej
brzmienia”.
Skład orzekający Izby wskazuje przy tym, że opisanie zabezpieczonego rezultatu
w treści gwarancji bankowej może nastąpić w różny sposób i nie musi polegać na
zacytowaniu okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Istotne jest
jednak to (co podnosił także zamawiający), aby opis ten nie budził wątpliwości, nie
powodując niepewności zamawiającego co do możliwości zaspokojenia się z wadium.
Zestawienie treści pkt. 1.1.3. oraz 8.4. SIWZ prowadzić musi do wniosku, że
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nałożył
na wykonawców zabezpieczających swoją ofertę w formie innej niż pieniężna, a zatem także
w formie gwarancji bankowej, obowiązek ujęcia w treści dokumentu gwarancji oświadczenia
o odpowiedzialności gwaranta w przypadku wystąpienia wszystkich przewidzianych w art. 46
ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp okoliczności, tj.:
1. jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp, lub informacji o tym, ze nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp),
2. jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie (art. 46
ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp),
3. jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp),
4. jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp).
KIO 821/15
Skoro bowiem wskazana w pkt. 8.4. SIWZ „Ustawa” to – jak wskazał zamawiający
w pkt. 1.1.3 SIWZ – ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ta zaś
przypadki powodujące zatrzymanie wadium przez zamawiającego wskazuje w art. 46 ust. 4a
i ust. 5 ustawy Pzp, to uznać należy, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający zażądał ujęcia w treści gwarancji bankowej
oświadczenia gwaranta co do jego odpowiedzialności za wszystkie ww. przypadki z art. 46
ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
Podnieść przy tym należy, że opisanie wymogów co do treści gwarancji bankowej,
poprzez sformułowanie „musi w swojej treści zawierać oświadczenie o odpowiedzialności za
wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w Ustawie” jest
wystarczająco precyzyjne – powielanie w treści SIWZ uregulowań powszechnie
obowiązującego prawa (tu: ustawy Prawo zamówień publicznych), do którego dostęp nie
nastręcza żadnych trudności, nie jest niezbędne.
Postanowienia SIWZ nie dają zatem podstaw, aby twierdzić (odwołanie str. 2), że
SIWZ nie precyzuje żadnych innych warunków gwarancji bankowej, poza tymi, iż ma to być
gwarancja nieodwołalna, bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie. Przeciwnie, warunki te
w sposób wystarczająco precyzyjny zostały podane przez zamawiającego w pkt. 8.4. SIWZ
Jak się wydaje, odwołujący, nie znajdując w postanowieniach SIWZ w szczególności
w pkt. 8.4. SIWZ treści art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp – powielenia tych przepisów, błędnie
przyjął, że zamawiający nie podał „szczegółowych warunków gwarancji bankowej” innych niż
te, które zostały wskazane przez zamawiającego wprost w tym punkcie (gwarancja
nieodwołalna, bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie) i przyjął, że zastosowanie
znajdują tu jedynie przepisy Prawa bankowego (nie wskazał przy tym, czy chodzi o przepisy
prawa polskiego).
Twierdząc, że „Ustawa i SIWZ nie określają szczegółowych warunków gwarancji
bankowej”, wobec czego zastosowanie znajdują przepisy Prawa bankowego, które
wymagają, aby gwarancja obejmowała „podstawowe elementy”, do których odwołujący
zaliczył – bezwarunkowość, nieodwołalność i płatność na pierwsze żądanie, a cechy te ma
gwarancja złożona przez odwołującego, odwołujący uznał, że „treść udzielonej przez
Deutsche Bank gwarancji jest tożsama ze stawianymi przez Ustawę i SIWZ warunkami”.
Jednocześnie, pomimo negacji istnienia „szczegółowych warunków gwarancji
bankowej” w ustawie Pzp odwołujący twierdził, że złożona przez niego gwarancja bankowa,
ponieważ została udzielona na warunkach określonych w lit. a-c, została złożona na
warunkach określonych w ustawie Pzp (odwołujący wskazał: „Zamawiający w uzasadnieniu
KIO 821/15
faktycznym wykluczenia z postępowania Odwołującego i odrzucenia jego oferty podaje, że
przedłożona gwarancja bankowa nie zawiera oświadczenia o odpowiedzialności za
wszystkie przypadki powodujące utratę wadium wskazane w Ustawie. Tymczasem gwarant
zobowiązuje się do nieodwołalnej wypłaty, w trybie niezwłocznym na pierwsze żądanie
Zamawiającego na warunkach określonych w pkt a, b i c czyli na warunkach określonych
w Ustawie. Nadto Zamawiający w żaden sposób nie precyzuje tych warunków i nie podaje żadnych przypadków, których gwarancja miałaby nie obejmować” – str. 2 odwołania, trzy
ostatnie akapity).
Odwołujący w żaden jednak sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób możliwe jest
adekwatne przypisanie trzech warunków określonych w lit. a-c złożonej przez niego
gwarancji do czterech przypadków zatrzymania wadium wynikających z art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp.
Jedynie tytułem przykładu podnieść należy, że „warunek z lit. a” gwarancji –
„Zleceniodawca naruszył swój/swoje zobowiązanie/zobowiązania określone w warunkach
oferty” w żaden sposób nie referuje do przypadku zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 pkt 3
ustawy Pzp – „Zamawiający zatrzymuje wadium (..), jeżeli (…) 3) zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.
Z oferty, jak trafnie wskazywał odwołujący, wynika bowiem „jedynie zobowiązanie
Odwołującego do dostarczenia Zamawiającemu asortymentu ze wskazanych części
zamówienia w określonym terminie i po określonej cenie, do zawarcia umowy na warunkach
wskazanych w SIWZ oraz do udzielenia 3-letniej gwarancji na przedmiot zamówienia od dnia
jego dostawy” (str. 4 odpowiedzi na odwołanie).
Tym bardziej „warunki z lit. b i c” gwarancji (oświadczenie beneficjenta w żądaniu
zapłaty „jaki charakter ma naruszenie Zleceniodawcy” oraz oświadczenie beneficjenta „że
zobowiązanie/zobowiązania, które naruszył Zleceniodawca, jest/są zabezpieczone niniejszą
gwarancją i w związku z tym są Państwo uprawnieni do żądania płatności do wysokości
określonej w treści żądania”) nie referują do przypadku z art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do argumentu odwołującego w zakresie uzasadnienia wadliwości
złożonej przez niego gwarancji – iż zamawiający w żaden sposób nie precyzuje tych
warunków i nie podaje żadnych przypadków, których gwarancja miałaby nie obejmować to
przypomnieć należy, że „szczegółowe warunki gwarancji bankowej” zostały przez
zamawiającego w sposób wystarczająco precyzyjny wskazane w pkt. 8.4. SIWZ,
o czym była mowa powyżej, a skoro zamawiający uznał, że złożona przez odwołującego
gwarancja bankowa nie zawiera elementu w postaci „wyraźnego oświadczenia
o odpowiedzialności za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium wskazanego
KIO 821/15
w Ustawie”, to ich „podawanie”, jak oczekiwał tego odwołujący, było zbędne (wskazanie takie
byłoby konieczne, gdyby zamawiający uznał, że gwarancja obejmuje jeden, dwa lub trzy
z czterech przypadków zatrzymania wadium, o których mowa w przepisie art. 46 ust. 4a
i ust. 5 ustawy Pzp – nic takiego nie wynika jednak z uzasadnienia o odrzuceniu oferty
odwołującego w następstwie wykluczenia odwołującego).
Odnosząc się do argumentu odwołującego, iż zamawiający w momencie wezwania
odwołującego do uzupełnienia oferty (pełnomocnictwa oraz tzw. dokumentów podmiotowych)
znał treść złożonej przez odwołującego gwarancji bankowej, a mimo to jej nie kwestionował,
skład orzekający Izby wskazuje, że takie działanie zamawiającego było nieuzasadnione
(wzywanie czy to do uzupełnienia dokumentów, do wyjaśnienia ich treści, czy też do złożenia
wyjaśnień co do treści oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu, a jego oferta
odrzuceniu), jednak niezależnie od tego, czy wadliwość złożonej przez odwołującego
gwarancji bankowej została dostrzeżona przez zamawiającego przed czy dopiero po
wezwaniu skierowanym do odwołującego, to – wobec nałożonego na zamawiającego na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp obowiązku wykluczenia wykonawcy, który
nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert i, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, uznania oferty takiego wykonawcy za odrzuconą – błędna czynność zamawiającego
(wezwanie) nie znosi ustawowego obowiązku zamawiającego w zakresie wykluczenia
wykonawcy i odrzucenia złożonej przez niego oferty (nie zwalnia zamawiającego
z obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego, który wadliwe wadium złożył).
Odnosząc się do oświadczenia odwołującego złożonego na rozprawie, iż „regularnie
bierze udział w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez zamawiających
w Polsce i w toku tych postępowań zabezpiecza składane przez siebie oferty gwarancjami,
których treść nie odbiega od tej, która została złożona w przedmiotowym postępowaniu”
skład orzekający Izby wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że tak właśnie jest (twierdzenie
odwołującego było gołosłowne), więcej nawet – gdyby jednym z tych zamawiających była
spółka PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. to taka okoliczność – jako
dotycząca działań zamawiającego w innym postępowaniu – pozostaje bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia co do zgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp
w przedmiotowym postępowaniu.
W toku rozprawy przystępujący stanął na stanowisku, że „złożona przez
odwołującego gwarancja dawałaby zamawiającemu co najwyżej możliwość z jej skorzystania
w przypadku wskazanym w art. 46 ust. 5 pkt 1, to jest odmowy podpisania umowy na
warunkach określonych w ofercie”.
KIO 821/15
Wskazać jednak należy, że nawet taka ocena treści złożonej przez odwołującego
gwarancji bankowej nie mogłaby prowadzić do wniosku, że gwarancja ta jest prawidłowa tzn.
zabezpiecza możliwość zaspokojenia się przez zamawiającego w przypadku wystąpienia
wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jest to bowiem
tylko jedna z okoliczności, o których mowa w tych przepisach.
Błędnie przyjmując, że ani ustawa Prawo zamówień publicznych, ani SIWZ
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie określają
szczegółowo warunków gwarancji, odwołujący doszedł do błędnego wniosku, że
zastosowanie znajduje jedynie Prawo bankowe – złożenie gwarancji nieodwołalnej,
bezwarunkowej, płatnej na pierwsze żądanie jest wystarczające.
Nadto bezpodstawnie odwołujący przyjął, że złożona przez niego gwarancja
udzielona na warunkach określonych w lit. a-c jest gwarancją udzieloną „na warunkach
określonych” w ustawie Pzp.
Uwzględniając powyższe, w świetle ustawowych przesłanek zatrzymania wadium
wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, które zamawiający wskazał także
w pkt. 8.4. SIWZ, poprzez sformułowanie, że wadium musi zawierać oświadczenie
o odpowiedzialności za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę
określone w ustawie Pzp oraz wobec treści złożonych przez odwołującego gwarancji
bankowych, stwierdzić należy, że odwołujący nie wniósł
wadium prawidłowo
zabezpieczającego jego ofertę, co oznacza że zamawiający nie wniósł wadium, a co
obligowało zamawiającego do wykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu i odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty.
Skład orzekający Izby orzekł zatem jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 821/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
ContiTech Transportbandsysteme
GmbH, Breslauer Str. 14, 37154 Northeim i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ContiTech Transportbandsysteme GmbH, Breslauer Str. 14, 37154 Northeim,
KIO 821/15
2.2.
zasądza od wykonawcy
ContiTech Transportbandsysteme GmbH, Breslauer
Str. 14, 37154 Northeim na rzecz PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………………………...
KIO 821/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę taśm
przenośnikowych dla Oddziałów Spółki PGE GiEK S.A. na lata 2015/2016, prowadzonym
przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z Bełchatowa (dalej „zamawiający”)
wykonawca ContiTech Transportbandsysteme GmbH (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec błędnego ustalenia przez zamawiającego, że z treści gwarancji bankowej złożonej
przez odwołującego wynika, że nie obejmuje ona pełnego zakresu przypadków, w których
zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp i uznania, że jest to sytuacja równoważna niezłożeniu wadium.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”] oraz pkt. 8.7 SIWZ, ponieważ przedłożona gwarancja
bankowa w pełni spełnia wymagania określone tymi przepisami.
Odwołujący podał, że w pkt. 8.7. SIWZ zamawiający określił warunki gwarancji
bankowej jako nieodwołalną i bezwarunkową oraz płatną na pierwsze żądanie. Podkreślił, żeżadnych innych warunków gwarancji bankowej SIWZ nie precyzuje. Dodał, że zamawiający
nie dołączył do SIWZ wzoru gwarancji, której treści by oczekiwał.
Stanął na stanowisku, że również w sytuacji wskazania przez zamawiającego wzoru
gwarancji treść gwarancji bankowej uzyskanej przez odwołującego ma drugorzędne
znaczenie, albowiem nie musi być ona literalnie taka sama, ale powinna obejmować
podstawowe elementy gwarancji bankowej.
Odwołujący wskazał, że stanowisko to poparte jest Uchwałą siedmiu sędziów Sądu
Najwyższego – Izby Cywilnej z 16 kwietnia 1993r. IIICZP 16/93 (OSNCP 1993, Nr 10
poz.166), gdzie stwierdza się, że gwarancja – aby kreowała zobowiązanie abstrakcyjne,
oderwane od stosunku podstawowego, nieakcesoryjnego – powinna zawierać co najmniej
wskazanie, że ma ona charakter bezwarunkowy, nieodwołalny, a suma gwarancyjna jest
płatna na pierwsze żądanie, bądź też wywiedzenie tych cech gwarancji powinno być możliwe
na podstawie niewątpliwej treści samej gwarancji.
Ocenił, że wszystkie te cechy zawiera udzielona gwarancja bankowa.
Nadto odwołujący podniósł, że skoro ustawa Pzp i SIWZ nie określają szczegółowo
warunków gwarancji bankowej, to zastosowanie mają przepisy Prawa bankowego.
KIO 821/15
Zdaniem odwołującego w jego sytuacji mamy do czynienia właśnie z taką gwarancją
bankową, udzieloną zagranicznemu podmiotowi przez zagraniczny bank.
Stwierdził, że modyfikacja treści gwarancji bankowych jest w tym przypadku
całkowicie dopuszczalna, przy zachowaniu jej podstawowych elementów prawnych,
a postępowanie zamawiającego jest jawnym dyskryminowaniem podmiotów zagranicznych,
działających w ramach jednej struktury Unii Europejskiej.
Podkreślił, że zmawiający, pismem z 25.02.2015 r., zwrócił się do odwołującego
o wyjaśnienia i uzupełnienia oferty przetargowej, warunkując tym samym potwierdzenie
udziału przez odwołującego w postępowaniu przetargowym – w tym czasie zamawiający
znał treść gwarancji bankowej i nie kwestionował jej.
Odwołujący stwierdził, że treść udzielonej przez Deutsche Bank gwarancji jest
tożsama ze stawianymi przez ustawę Pzp i SIWZ warunkami.
Wskazał,że
zamawiający
w
uzasadnieniu
faktycznym
wykluczenia
go
z postępowania i odrzucenia jego oferty podał, że przedłożona gwarancja bankowa nie
zawiera oświadczenia o odpowiedzialności za wszystkie przypadki powodujące utratę
wadium wskazane w ustawie Pzp, gdy tymczasem gwarant zobowiązał się do nieodwołalnej
wypłaty, w trybie niezwłocznym, na pierwsze żądanie zamawiającego na warunkach
określonych w pkt a, b i c czyli – uznał odwołujący – na warunkach określonych w ustawie
Pzp.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował tych
warunków i nie podał żadnych przypadków, których gwarancja miałaby nie obejmować, co
oznacza że zarzut jest gołosłowny, nie poparty żadną argumentacją i dowodami, rażąco
sprzeczny z treścią samej gwarancji.
Podkreślił, że to odwołujący się złożył najkorzystniejszą pod każdym względem
ofertę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia jego decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego i wykluczeniu go z postępowania oraz o nakazanie zamawiającemu
dokonania ponownie oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, a nadto wniósł
o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
KIO 821/15
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 24 kwietnia 2015 r.,
stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia
29 kwietnia 2015 r.
,
a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego w następstwie wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu błędnego ustalenia przez zamawiającego,że z treści gwarancji bankowej złożonej przez odwołującego wynika, że nie obejmuje ona
pełnego zakresu przypadków, w których zamawiający uprawniony jest do „otrzymania
wadium” określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp i uznania tym samym, że jest to
sytuacja równoważna niezłożeniu wadium nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt. 1.1.3. Informacje ogólne specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”), opracowanej przez zamawiającego na potrzeby przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: „Ilekroć w niniejszej specyfikacji
istotnych warunków Zamówienia lub załącznikach stanowiących jej integralną część jest
mowa o: (…) „Ustawie” – należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2014 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 – tekst jednolity ze zm.) zwaną dalej
„Ustawą”).
W pkt. 8.7. SIWZ zamawiający zażądał: „Wadium złożone w formie innej niż
pieniężna musi w swojej treści zawierać oświadczenie o odpowiedzialności za wszystkie
przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w Ustawie. Gwarancja
bankowa lub ubezpieczeniowa powinna być nieodwołalna i bezwarunkowa oraz płatna na
pierwsze żądanie”.
W toku postępowania, udzielając wyjaśnień treści SIWZ i modyfikując jej treść –
pismami z dnia 29 grudnia 2014 r., 9 i 14 stycznia 2015 r., zamawiający nie zmienił swoich
ww. wymagań co do wadium (zmienił jedynie przewidziany pierwotny termin składania
i otwarcia ofert, tj. 19.01.2015 r.). Termin składania ofert został ostatecznie wyznaczony na
dzień 29 stycznia 2015 r.
Zamawiający dopuścił składania ofert częściowych – na jedną, kilka lub wszystkie
części (pkt 3.7. SIWZ). Odwołujący złożył ofertę w częściach XVIII-XXVI (str. 6 i 7 oferty).
KIO 821/15
Odwołujący wniósł wadium w formie niepieniężnej, tj. złożył dwa dokumenty
gwarancyjne: Gwarancję przetargową nr 670BGI1500031 oraz nr 670BGI1500078, a nadto
zmianę nr 1 do gwarancji nr 670BGI1500031 (zmiana daty wygaśnięcia gwarancji na dzień
31 maja 2015 r.) – w których gwarantem jest Deutsche Bank z siedziba w Hanowerze
(D-30159 Hanower, Georgsplatz 20).
Zgodnie z treścią obu złożonych przez odwołującego gwarancji bank zobowiązał się
nieodwołalnie wypłacić zamawiającemu (zidentyfikowanemu jako PGE Polskie Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna S.A.) na jego pierwsze żądanie zapłatę wskazanej kwoty,
zakładając, że żądanie zapłaty będzie zawierało pisemne oświadczenie zamawiającego:
„a)że Zleceniodawca naruszył swój/swoje zobowiązanie/zobowiązania określone
w warunkach oferty,
b)
jaki charakter ma naruszenie Zleceniodawcy, oraz
c)że zobowiązanie/zobowiązania, które naruszył Zleceniodawca, jest/są zabezpieczone
niniejszą gwarancją".
W toku postępowania zamawiający wzywał odwołującego, z powołaniem się na
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej
ofertę oraz do uzupełnienia tzw. dokumentów podmiotowych (pismo z dnia 3 marca 2015 r.).
Na wezwanie to odwołujący odpowiedział, składając pismo z dnia 9 marca 2015 r. wraz
z załącznikami.
Pismem z dnia 10 kwietnia 2015 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
w następstwie wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
uzasadniając swoją decyzję w następujący sposób: „Zgodnie z treścią pkt 8.7. SIWZ
„wadium złożone w formie innej niż pieniężna musi w swojej treści zawierać oświadczenie
o odpowiedzialności za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę
określone w Ustawie”. Wymóg ten koresponduje z Ustawą, która w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5
wskazuje na wypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium. Zamawiający
określił, więc wyraźnie w SIWZ, co powinno stanowić obligatoryjny element wadium
wnoszonego w innej formie niż pieniężna, a mianowicie wyraźne oświadczenie
o odpowiedzialności za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium wskazane
w Ustawie. Przedłożona przez Wykonawcę gwarancja nie zawiera tego elementu. Z treści
gwarancji bankowej wynika, że nie obejmuje ona pełnego zakresu przypadków, w których
Zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5
Ustawy, zatem taką sytuację uznaje się za równoważną niezłożeniu wadium”.
KIO 821/15
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na aprobatę zasługuje stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 kwietnia 2015 r. w szczególności co do tego, że
„w przypadku wadium wnoszonego (…) w formie gwarancji bankowej (…), konieczne jest
precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności
ziszczenia się gwarancji, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania
zapłaty określonej kwoty pieniężnej (…) Gwarancja bankowa jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, jakim jest stosunek
przetargowy, stąd treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z jej
brzmienia”.
Skład orzekający Izby wskazuje przy tym, że opisanie zabezpieczonego rezultatu
w treści gwarancji bankowej może nastąpić w różny sposób i nie musi polegać na
zacytowaniu okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Istotne jest
jednak to (co podnosił także zamawiający), aby opis ten nie budził wątpliwości, nie
powodując niepewności zamawiającego co do możliwości zaspokojenia się z wadium.
Zestawienie treści pkt. 1.1.3. oraz 8.4. SIWZ prowadzić musi do wniosku, że
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nałożył
na wykonawców zabezpieczających swoją ofertę w formie innej niż pieniężna, a zatem także
w formie gwarancji bankowej, obowiązek ujęcia w treści dokumentu gwarancji oświadczenia
o odpowiedzialności gwaranta w przypadku wystąpienia wszystkich przewidzianych w art. 46
ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp okoliczności, tj.:
1. jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp, lub informacji o tym, ze nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp),
2. jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie (art. 46
ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp),
3. jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp),
4. jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp).
KIO 821/15
Skoro bowiem wskazana w pkt. 8.4. SIWZ „Ustawa” to – jak wskazał zamawiający
w pkt. 1.1.3 SIWZ – ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ta zaś
przypadki powodujące zatrzymanie wadium przez zamawiającego wskazuje w art. 46 ust. 4a
i ust. 5 ustawy Pzp, to uznać należy, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający zażądał ujęcia w treści gwarancji bankowej
oświadczenia gwaranta co do jego odpowiedzialności za wszystkie ww. przypadki z art. 46
ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
Podnieść przy tym należy, że opisanie wymogów co do treści gwarancji bankowej,
poprzez sformułowanie „musi w swojej treści zawierać oświadczenie o odpowiedzialności za
wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w Ustawie” jest
wystarczająco precyzyjne – powielanie w treści SIWZ uregulowań powszechnie
obowiązującego prawa (tu: ustawy Prawo zamówień publicznych), do którego dostęp nie
nastręcza żadnych trudności, nie jest niezbędne.
Postanowienia SIWZ nie dają zatem podstaw, aby twierdzić (odwołanie str. 2), że
SIWZ nie precyzuje żadnych innych warunków gwarancji bankowej, poza tymi, iż ma to być
gwarancja nieodwołalna, bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie. Przeciwnie, warunki te
w sposób wystarczająco precyzyjny zostały podane przez zamawiającego w pkt. 8.4. SIWZ
Jak się wydaje, odwołujący, nie znajdując w postanowieniach SIWZ w szczególności
w pkt. 8.4. SIWZ treści art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp – powielenia tych przepisów, błędnie
przyjął, że zamawiający nie podał „szczegółowych warunków gwarancji bankowej” innych niż
te, które zostały wskazane przez zamawiającego wprost w tym punkcie (gwarancja
nieodwołalna, bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie) i przyjął, że zastosowanie
znajdują tu jedynie przepisy Prawa bankowego (nie wskazał przy tym, czy chodzi o przepisy
prawa polskiego).
Twierdząc, że „Ustawa i SIWZ nie określają szczegółowych warunków gwarancji
bankowej”, wobec czego zastosowanie znajdują przepisy Prawa bankowego, które
wymagają, aby gwarancja obejmowała „podstawowe elementy”, do których odwołujący
zaliczył – bezwarunkowość, nieodwołalność i płatność na pierwsze żądanie, a cechy te ma
gwarancja złożona przez odwołującego, odwołujący uznał, że „treść udzielonej przez
Deutsche Bank gwarancji jest tożsama ze stawianymi przez Ustawę i SIWZ warunkami”.
Jednocześnie, pomimo negacji istnienia „szczegółowych warunków gwarancji
bankowej” w ustawie Pzp odwołujący twierdził, że złożona przez niego gwarancja bankowa,
ponieważ została udzielona na warunkach określonych w lit. a-c, została złożona na
warunkach określonych w ustawie Pzp (odwołujący wskazał: „Zamawiający w uzasadnieniu
KIO 821/15
faktycznym wykluczenia z postępowania Odwołującego i odrzucenia jego oferty podaje, że
przedłożona gwarancja bankowa nie zawiera oświadczenia o odpowiedzialności za
wszystkie przypadki powodujące utratę wadium wskazane w Ustawie. Tymczasem gwarant
zobowiązuje się do nieodwołalnej wypłaty, w trybie niezwłocznym na pierwsze żądanie
Zamawiającego na warunkach określonych w pkt a, b i c czyli na warunkach określonych
w Ustawie. Nadto Zamawiający w żaden sposób nie precyzuje tych warunków i nie podaje żadnych przypadków, których gwarancja miałaby nie obejmować” – str. 2 odwołania, trzy
ostatnie akapity).
Odwołujący w żaden jednak sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób możliwe jest
adekwatne przypisanie trzech warunków określonych w lit. a-c złożonej przez niego
gwarancji do czterech przypadków zatrzymania wadium wynikających z art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp.
Jedynie tytułem przykładu podnieść należy, że „warunek z lit. a” gwarancji –
„Zleceniodawca naruszył swój/swoje zobowiązanie/zobowiązania określone w warunkach
oferty” w żaden sposób nie referuje do przypadku zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 pkt 3
ustawy Pzp – „Zamawiający zatrzymuje wadium (..), jeżeli (…) 3) zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.
Z oferty, jak trafnie wskazywał odwołujący, wynika bowiem „jedynie zobowiązanie
Odwołującego do dostarczenia Zamawiającemu asortymentu ze wskazanych części
zamówienia w określonym terminie i po określonej cenie, do zawarcia umowy na warunkach
wskazanych w SIWZ oraz do udzielenia 3-letniej gwarancji na przedmiot zamówienia od dnia
jego dostawy” (str. 4 odpowiedzi na odwołanie).
Tym bardziej „warunki z lit. b i c” gwarancji (oświadczenie beneficjenta w żądaniu
zapłaty „jaki charakter ma naruszenie Zleceniodawcy” oraz oświadczenie beneficjenta „że
zobowiązanie/zobowiązania, które naruszył Zleceniodawca, jest/są zabezpieczone niniejszą
gwarancją i w związku z tym są Państwo uprawnieni do żądania płatności do wysokości
określonej w treści żądania”) nie referują do przypadku z art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do argumentu odwołującego w zakresie uzasadnienia wadliwości
złożonej przez niego gwarancji – iż zamawiający w żaden sposób nie precyzuje tych
warunków i nie podaje żadnych przypadków, których gwarancja miałaby nie obejmować to
przypomnieć należy, że „szczegółowe warunki gwarancji bankowej” zostały przez
zamawiającego w sposób wystarczająco precyzyjny wskazane w pkt. 8.4. SIWZ,
o czym była mowa powyżej, a skoro zamawiający uznał, że złożona przez odwołującego
gwarancja bankowa nie zawiera elementu w postaci „wyraźnego oświadczenia
o odpowiedzialności za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium wskazanego
KIO 821/15
w Ustawie”, to ich „podawanie”, jak oczekiwał tego odwołujący, było zbędne (wskazanie takie
byłoby konieczne, gdyby zamawiający uznał, że gwarancja obejmuje jeden, dwa lub trzy
z czterech przypadków zatrzymania wadium, o których mowa w przepisie art. 46 ust. 4a
i ust. 5 ustawy Pzp – nic takiego nie wynika jednak z uzasadnienia o odrzuceniu oferty
odwołującego w następstwie wykluczenia odwołującego).
Odnosząc się do argumentu odwołującego, iż zamawiający w momencie wezwania
odwołującego do uzupełnienia oferty (pełnomocnictwa oraz tzw. dokumentów podmiotowych)
znał treść złożonej przez odwołującego gwarancji bankowej, a mimo to jej nie kwestionował,
skład orzekający Izby wskazuje, że takie działanie zamawiającego było nieuzasadnione
(wzywanie czy to do uzupełnienia dokumentów, do wyjaśnienia ich treści, czy też do złożenia
wyjaśnień co do treści oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu, a jego oferta
odrzuceniu), jednak niezależnie od tego, czy wadliwość złożonej przez odwołującego
gwarancji bankowej została dostrzeżona przez zamawiającego przed czy dopiero po
wezwaniu skierowanym do odwołującego, to – wobec nałożonego na zamawiającego na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp obowiązku wykluczenia wykonawcy, który
nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert i, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, uznania oferty takiego wykonawcy za odrzuconą – błędna czynność zamawiającego
(wezwanie) nie znosi ustawowego obowiązku zamawiającego w zakresie wykluczenia
wykonawcy i odrzucenia złożonej przez niego oferty (nie zwalnia zamawiającego
z obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego, który wadliwe wadium złożył).
Odnosząc się do oświadczenia odwołującego złożonego na rozprawie, iż „regularnie
bierze udział w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez zamawiających
w Polsce i w toku tych postępowań zabezpiecza składane przez siebie oferty gwarancjami,
których treść nie odbiega od tej, która została złożona w przedmiotowym postępowaniu”
skład orzekający Izby wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że tak właśnie jest (twierdzenie
odwołującego było gołosłowne), więcej nawet – gdyby jednym z tych zamawiających była
spółka PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. to taka okoliczność – jako
dotycząca działań zamawiającego w innym postępowaniu – pozostaje bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia co do zgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp
w przedmiotowym postępowaniu.
W toku rozprawy przystępujący stanął na stanowisku, że „złożona przez
odwołującego gwarancja dawałaby zamawiającemu co najwyżej możliwość z jej skorzystania
w przypadku wskazanym w art. 46 ust. 5 pkt 1, to jest odmowy podpisania umowy na
warunkach określonych w ofercie”.
KIO 821/15
Wskazać jednak należy, że nawet taka ocena treści złożonej przez odwołującego
gwarancji bankowej nie mogłaby prowadzić do wniosku, że gwarancja ta jest prawidłowa tzn.
zabezpiecza możliwość zaspokojenia się przez zamawiającego w przypadku wystąpienia
wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jest to bowiem
tylko jedna z okoliczności, o których mowa w tych przepisach.
Błędnie przyjmując, że ani ustawa Prawo zamówień publicznych, ani SIWZ
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie określają
szczegółowo warunków gwarancji, odwołujący doszedł do błędnego wniosku, że
zastosowanie znajduje jedynie Prawo bankowe – złożenie gwarancji nieodwołalnej,
bezwarunkowej, płatnej na pierwsze żądanie jest wystarczające.
Nadto bezpodstawnie odwołujący przyjął, że złożona przez niego gwarancja
udzielona na warunkach określonych w lit. a-c jest gwarancją udzieloną „na warunkach
określonych” w ustawie Pzp.
Uwzględniając powyższe, w świetle ustawowych przesłanek zatrzymania wadium
wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, które zamawiający wskazał także
w pkt. 8.4. SIWZ, poprzez sformułowanie, że wadium musi zawierać oświadczenie
o odpowiedzialności za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę
określone w ustawie Pzp oraz wobec treści złożonych przez odwołującego gwarancji
bankowych, stwierdzić należy, że odwołujący nie wniósł
wadium prawidłowo
zabezpieczającego jego ofertę, co oznacza że zamawiający nie wniósł wadium, a co
obligowało zamawiającego do wykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu i odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty.
Skład orzekający Izby orzekł zatem jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 821/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
- Sygn. akt KIO 897/15 z dnia 2015-05-18
- Sygn. akt KIO 863/15 z dnia 2015-05-11
- Sygn. akt KIO 802/15 z dnia 2015-05-04
