eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2015 › Sygn. akt: KIO 260/15, KIO 261/15
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-26
rok: 2015
sygnatury akt.:

KIO 260/15
KIO 261/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2015 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 11 lutego 2015 r. przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych spółka z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w
Hryniewiczach 75/1

B. w dniu 11 lutego 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie publiczne Konsorcjum firm : Strabag spółka z ograniczon
ą
odpowiedzialno
ścią z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i Strabag
Infrastruktura Południe spółka z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Lipowa 5a

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalny
Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzib
ą w Warszawie, ul.
Wronia 53 Oddział w Gda
ńsku, ul. Subisława 5

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum firm: Mostostal Kraków Spółka Akcyjna z siedzib
ą w
Krakowie, ul. Ujastek 7 i , Ferrovial Agroman Spółka Akcyjna z siedzib
ą w Hiszpanii w
Madrycie, Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42
zgłaszających swoje przystąpienie
w sprawach sygn. akt KIO 260/15 i KIO 261/15 po stronie odwołującego,

przy udziale wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki
40
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 260/15 i KIO 261/15 po
stronie odwołującego
przy udziale wykonawcy Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą we Włoszech, w Mediolanie,
via del Missaglia 97
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 260/15 i
KIO 261/15 po stronie zamawiającego,


orzeka:

1. oddala oba odwołania w całości,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych spółka z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Hryniewiczach 75/1
oraz wykonawców wspólnie ubiegaj
ących się o zamówienie publiczne Konsorcjum
firm : Strabag spółka z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul.
Parzniewska 10 i Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczon
ą
odpowiedzialno
ścią z siedzibą we Wrocławiu, ul. Lipowa 5a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Miejskie
Przedsi
ębiorstwo
Robót
Drogowych
spółka
z
ograniczon
ą
odpowiedzialno
ścią z siedzibą w Hryniewiczach 75/1 oraz przez wykonawców
wspólnie ubiegaj
ących się o zamówienie publiczne Konsorcjum firm : Strabag
spółka z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul.
Parzniewska 10 i Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczon
ą
odpowiedzialno
ścią z siedzibą we Wrocławiu, ul. Lipowa 5a tytułem wpisów od
odwołań,
2.2. zasądza od wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych spółka z
ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Hryniewiczach 75/1 na rzecz
zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzib
ą w Warszawie, ul. Wronia 53 Oddział w Gdańsku, ul.
Subisława 5
kwotę 2 767 zł 50 gr (słownie :dwa tysiące siedemset sześćdziesiąt siedem
złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu zastępstwa prawnego
2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne
Konsorcjum firm : Strabag spółka z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w
Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczon
ą
odpowiedzialno
ścią z siedzibą we Wrocławiu, ul. Lipowa 5a na rzecz zamawiającego

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzib
ą w Warszawie, ul. Wronia 53 Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5 kwotę 2 767
zł 50 gr (słownie :dwa tysiące siedemset sześćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodnicz
ący: ……………
Członkowie:
…………….

……………..


Sygn. akt KIO 260/15

KIO 261/15
Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
budowę drogi S-7 Gdańsk (A-1) – Elbląg (S-22) ODC. Koszwały (DK NR 7, W. Koszwały) –
Elbląg (z węzłem Kazimierzowo) z podziałem na 2 Części. Część nr 1: Budowa drogi S-7
Gdańsk (A-1) – Elbląg (S-22) odc. Koszwały (dk nr 7, w. Koszwały) – Elbląg (z węzłem
Kazimierzowo). Zadanie 1: Koszwały – Nowy Dwór Gdański; Część nr 2:Budowa drogi S-7
Gdańsk (A-1) – Elbląg (S-22) odc. Koszwały (dk nr 7, w. Koszwały) – Elbląg (z węzłem
Kazimierzowo). Zadanie 2: Nowy Dwór Gdański – Kazimierzowo zostało wszczęte przez
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53 Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5 ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 września 2014r. za
numerem 2014/S 167-297306.
W dniu 3 lutego 2015r. zamawiający wezwał wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Hryniewiczach 75/1 oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Konsorcjum firm : Strabag
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i
Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Lipowa 5a (zwanych dalej odwołującymi lub MPRD lub Konsorcjum Strabag)
w trybie art. 24 b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy).
Sygn. akt KIO 260/15
W dniu 11 lutego 2015r. odwołanie wniósł wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Hryniewiczach 75/1.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 10 sierpnia 2010r. udzielonego przez dwóch członków zarządu
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w
dniu 11 lutego 2015r.
Odwołanie zostało wniesione na czynność zamawiającego polegającą na wezwaniu
odwołującego pismem z dnia 03 lutego 2015 roku do złożenia wyjaśnień w trybie art. 24b
ust. 1 ustawy
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :
- art. 24b ust. 1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy przez jego niewłaściwe
zastosowanie i wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących powiązań o

których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, istniejących między przedsiębiorcami, w celu
ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia odwołującego w sytuacji, gdy nie zaistniały
przesłanki do żądania wyjaśnień w powołanym przez zamawiającego trybie, bowiem takie
wyjaśnienia dotyczą sytuacji złożenia wniosków lub ofert w tym samym, jednym
postępowaniu co nie ma miejsca w przedmiotowym zamówieniu, gdyż wykonawcy złożyli
osobne wnioski w zakresie innych odrębnych części postępowania i w konsekwencji w ogóle
nie konkurują ze sobą na etapie złożenia wniosków, ani nie będą ze sobą konkurować
składając ofertę tym samym nie dojdzie do zachwiania
- art. 7 ustawy przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, na skutek
bezpodstawnego żądania od podmiotów z grupy kapitałowej wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 2
pkt 5 PZP i przerzucenia obowiązku wykazywania, że nie doszło do zachwiania uczciwej
konkurencji co prowadzi do bezzasadnego pogorszenia sytuacji wykonawców z grupy
kapitałowej w stosunku do innych podmiotów
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnieniu czynności polegającej na
wezwaniu odwołującego w dniu 03 lutego 2015 roku, do złożenia wyjaśnień dotyczących
powiązań o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, w celu
ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest
wykonawcą, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednakże z
uwagi na wskazane powyżej naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy, został
zobowiązany do wykazywania, że nie narusza zasad uczciwej konkurencji, choć złożenie
wniosku w postępowaniu nie może stanowić naruszenia konkurencyjności gdyż nie prowadzi
do rywalizacji z podmiotem z jednej grupy kapitałowej. Interes prawny polega więc na
domaganiu się przez odwołującego prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami
określonymi w ustawie i eliminację bezpodstawnego sprawdzania przesłanek wykluczenia
wykonawcy oraz uniknięcia przez skarżącego bezzasadnego ryzyka wykluczenia z
postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że przedstawiony powyżej zarzut dotyczy naruszenia
art. 24b ust. 1 i ust. 2 ustawy w związku z bezpodstawnym wezwaniem odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących powiązań o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących
między przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia
wykonawcy.
W ocenie odwołującego zaskarżone wezwanie zamawiającego narusza art. 24 ust. 1 i 2 PZP
w związku z art. 25 ust. 2 pkt 5 ustawy ponieważ, przepis ten odnosi uprawnienie
zamawiającego do wzywania wykonawców do składania wyjaśnień w ramach jednego
postępowania. Tymczasem, zaskarżone w niniejszym odwołaniu wezwanie dotyczy
podmiotów, które złożyły wnioski w jednym postępowaniu ale co do 2 autonomicznych

niezależnych części i nie ma możliwości złożenia skutecznej oferty przed podmioty z jednej
grupy kapitałowej na tą samą część. Ponadto przedwczesne jest sprawdzanie wpływu
powiązań pomiędzy podmiotami z grypy kapitałowej, jeżeli nie jest wiadome, czy w ogóle
oferta zostanie złożona oraz przez kogo i na którą część postępowania.
Wykładnia celowościowa wskazanego przepisu art. 24b ust. 1 ustawy, prowadzi
odwołującego do wniosku, że zamawiający powinien badać wpływ powiązań kapitałowych
pomiędzy wykonawcami na zachowanie uczciwej konkurencji, jeżeli w tym samym
postępowaniu podmioty takie ze sobą konkurują.
W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający działając w sposób zgodny z prawem,
określił, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą złożyć ofertę tylko na
jedno Zadanie (Część) co nie wyklucza złożenia wniosków o udział w postępowaniu przez
podmioty z grupy kapitałowej .
Mając powyższe na uwadze oraz okoliczności faktyczne w przedmiotowym postępowaniu
bezspornym jest, że wszyscy wykonawcy wymienieni w treści przedmiotowego pisma
zamawiającego złożyli każdy po jednym wniosku natomiast każdy z wykonawców będzie
mógł złożyć ofertę tylko na jedną część . [Sekcja II. 1.8]
Z tak określonych przez zamawiającego warunków postępowania oraz przepisów
odnoszących się do tych warunków, wynika, że nie może dojść do zachwiania uczciwej
konkurencji.
O naruszeniu konkurencji, w ocenie odwołującego, można mówić jedynie, jeżeli działanie
przedsiębiorcy prowadzi do „eliminacji innych przedsiębiorców” i do „wyeliminowania,
ograniczenia lub naruszenia konkurencji”. W przedmiotowym postępowaniu nie można
stwierdzić, że złożenie wniosków przez podmioty z grupy kapitałowej może prowadzić do
konkurowania pomiędzy podmiotami powiązanymi, co mogłoby doprowadzić do nieuczciwej
konkurencji lub wyeliminowania innych podmiotów, ponieważ podmioty z grupy kapitałowej
nie złożą ofert na tę samą część zadania a zatem nie będą ze sobą konkurowały.
Odwołujący przytoczył wyrok Izby z dnia 6 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1032/14 dla
wykazania przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Podał, że wezwany odwołujący działał
zgodnie z zasadami określonymi przez zamawiającego oraz w żaden sposób nie wpływał na
ilość wniosków składanych przez innych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, w
szczególności na poszczególne Zadania (Części). W konsekwencji w ocenie odwołującego,
nie można uznać, że złożenie wniosku o udział stanowi sam w sobie czyn nieuczciwej
konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu, w przypadku podziału zamówienia na dwie części z
określeniem odrębnych kryteriów podmiotowych i przedmiotowych ubiegania się o
zamówienia, de facto mamy do czynienia nie z jednym zunifikowanym postępowaniem, lecz
z jego dwiema autonomicznymi częściami. Dokonany przez zamawiającego podział

odnośnie części i ograniczenie możliwości złożenia oferty na jedną część, powoduje, że
wnioski dotyczącej jednego z Zadań (Części) nie mają żadnego wpływu na wnioski i oferty
innego Zadania (Części).
Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonuje oceny udziału danego wykonawcy według
odrębnych kryteriów dla każdego Zadania (Części). Podał, że w analogicznym w stanie
faktycznym i prawnym tożsamym z przedmiotowym postępowaniem, orzekła Izba w wyroku z
dnia 26 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1181/14 i w wyroku z dnia 27 marca 2013r., sygn. akt
KIO 586/13, KIO 588/13
Powyższe orzeczenia w sposób logiczny i konsekwentny, zdaniem odwołującego,
uzasadniają, brak konieczności i uprawnienia do badania wniosków lub ofert wykonawców z
grupy kapitałowej w postępowaniu podzielonym na zadania, jeżeli podmioty te w istocie nie
konkurują ze sobą.

W dniu 12 lutego 2015r. zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym przekazując kopię odwołania.

W dniu 13 lutego 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Mediolanie, via dei
Missaglia 97 reprezentowany przez pełnomocnika Salini Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marszałkowska 72 lok. 19/20. Wniósł o
oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego,
gdyż uwzględnienie odwołania może spowodować naruszenie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy ma zastosowanie, gdyż
wprost jest w nim mowa o „tym samym postępowaniu”, a nie zaś o odrębnych jego
częściach. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego w oparciu o
pełnomocnictwo z dnia 24 października 2014r. udzielone przez przedstawiciela
przedsiębiorstwa zgodnie z zaświadczeniem o wpisie do działu zwykłego Izby Handlu,
Przemysłu, Rzemiosła i Rolnictwa w Mediolanie. Do zgłoszenia nie załączono dowodów
przekazania kopii zamawiającemu i odwołującemu. Na posiedzeniu zgłaszający przedłożył
dowody przekazania przystąpienia odwołującym, zaś zamawiający potwierdził fakt
otrzymania przystąpienia.

W dniu 16 lutego 2015r. (15 luty 2015r. – niedziela, dzień ustawowo wolny od pracy) do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili swój udział wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm: Mostostal
Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Ujastek 7 i , Ferrovial Agroman Spółka
Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie, Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42

wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Wskazali, że mają interes w rozstrzygnięciu
na korzyść odwołującego w zakresie Części 1 Zadania 1, gdyż zgłaszający są podmiotami,
których podstawowym przedmiotem działalności jest wykonywanie robót budowlanych, w
tym infrastruktury drogowej i złożyli wniosek w zakresie Części 1 Zadania 1, są
zainteresowani zakwalifikowaniem i w konsekwencji wyborem swojej oferty, a nie
uwzględnienie odwołania może narazić zgłaszających na szkodę. Zgłoszenie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30
września 2014r. udzielonego przez lidera konsorcjum – Mostostal Kraków SA i podpisanego
przez prezesa i członka zarządu lidera ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Lider działał na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 września 2014r. udzielonego mu przez partnera i
podpisanego przez pełnomocnika partnera działającego na podstawie pełnomocnictwa z
dnia 18 lutego 2011r. udzielonego przez dyrektora zarządzającego spółki (pełnomocnego
członka zarządu), zgodnie z zaświadczeniem Sekretarza Rejestru Handlowego w Madrycie z
6 października 2014r. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania drogą elektroniczną
kopii zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu w dniu 16 lutego 2015r.

W dniu 16 lutego 2015r. (15 luty 2015r. – niedziela, dzień ustawowo wolny od pracy) do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca
Budimex SA z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 wnosząc o uwzględnienie odwołania w
całości. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego w zakresie
Części 2 Zadania 2, gdyż zgłaszający jest podmiotem, którego podstawowym przedmiotem
działalności jest wykonywanie robót budowlanych, w tym infrastruktury drogowej i złożył
wniosek w zakresie Części 2 Zadania 2, jest zainteresowany zakwalifikowaniem i w
konsekwencji wyborem swojej oferty, a nie uwzględnienie odwołania może narazić
zgłaszającego na szkodę. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 września 2014r. udzielonego przez prezesa zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu faksem w dniu 16 lutego 2015r.

Sygn. akt KIO 261/15
W dniu 11 lutego 2015r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie publiczne Konsorcjum firm : Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i Strabag Infrastruktura Południe spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Lipowa 5a. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 grudnia

2014r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta lidera konsorcjum ujawnionych w
KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania oraz na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 stycznia 2014r. udzielonego przez
partnera i podpisanego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 11 lutego 2015r.
Odwołanie zostało wniesione na czynność zamawiającego polegającą na wezwaniu
odwołującego pismem z dnia 03 lutego 2015 roku do złożenia wyjaśnień w trybie art. 24b
ust. 1 ustawy
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :
- art. 24b ust. 1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy przez jego niewłaściwe
zastosowanie i wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących powiązań o
których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, istniejących między przedsiębiorcami, w celu
ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia odwołującego w sytuacji, gdy nie zaistniały
przesłanki do żądania wyjaśnień w powołanym przez zamawiającego trybie, bowiem takie
wyjaśnienia dotyczą sytuacji złożenia wniosków lub ofert w tym samym, jednym
postępowaniu co nie ma miejsca w przedmiotowym zamówieniu, gdyż wykonawcy złożyli
osobne wnioski w zakresie innych odrębnych części postępowania i w konsekwencji w ogóle
nie konkurują ze sobą na etapie złożenia wniosków, ani nie będą ze sobą konkurować
składając ofertę tym samym nie dojdzie do zachwiania
- art. 7 ustawy przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, na skutek
bezpodstawnego żądania od podmiotów z grupy kapitałowej wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 2
pkt 5 PZP i przerzucenia obowiązku wykazywania, że nie doszło do zachwiania uczciwej
konkurencji co prowadzi do bezzasadnego pogorszenia sytuacji wykonawców z grupy
kapitałowej w stosunku do innych podmiotów
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnieniu czynności polegającej na
wezwaniu odwołującego w dniu 03 lutego 2015 roku, do złożenia wyjaśnień dotyczących
powiązań o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, w celu
ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest
wykonawcą, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednakże z
uwagi na wskazane powyżej naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy, został
zobowiązany do wykazywania, że nie narusza zasad uczciwej konkurencji, choć złożenie
wniosku w postępowaniu nie może stanowić naruszenia konkurencyjności gdyż nie prowadzi
do rywalizacji z podmiotem z jednej grupy kapitałowej. Interes prawny polega więc na
domaganiu się przez odwołującego prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami
określonymi w ustawie i eliminację bezpodstawnego sprawdzania przesłanek wykluczenia

wykonawcy oraz uniknięcia przez skarżącego bezzasadnego ryzyka wykluczenia z
postępowania. W uzasadnieniu została podniesiona argumentacja faktyczna i prawna
identyczna jak w sprawie sygn. akt KIO 260/15.

W dniu 12 lutego 2015r. zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym przekazując kopię odwołania.

W dniu 13 lutego 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Mediolanie, via dei
Missaglia 97 reprezentowany przez pełnomocnika Salini Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marszałkowska 72 lok. 19/20. Wniósł o
oddalenie odwołania. Warunki formalne zgłoszenia przystąpienia jak w sprawie sygn. akt
KIO 260/15.
W dniu 16 lutego 2015r. (15 luty 2015r. – niedziela, dzień ustawowo wolny od pracy) do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili swój udział wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm: Mostostal
Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Ujastek 7 i , Ferrovial Agroman Spółka
Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie, Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42
wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Warunki formalne zgłoszenia przystąpienia
jak w sprawie sygn. akt KIO 260/15.
W dniu 16 lutego 2015r. (15 luty 2015r. – niedziela, dzień ustawowo wolny od pracy) do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca
Budimex SA z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 wnosząc o uwzględnienie odwołania w
całości. Warunki formalne zgłoszenia przystąpienia jak w sprawie sygn. akt KIO 260/15.

Przed otwarciem rozprawy zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o
oddalenie odwołania w całości, oraz o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego, w
tym zasądzenie od odwołujących na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą. Argumentacja obu odpowiedzi jest oparta o analogiczne
uzasadnienie faktyczne i prawne. W odniesieniu do zarzut naruszenia art. 24b ust 1 ustawy
w zw. z art. 2.4 ust. 2 pkt. 5 ustawy zamawiający wskazał, że w niniejszej sprawie
zastosowanie znajduje przede wszystkim regulacja art. 26 ust. 2d ustawy, przepis art. 24 ust.
2 pkt 5 ustawy i art. 24b ust. 1 ustawy
Z treści powyższych przepisów zdaniem zamawiającego wynika, iż każdy wykonawca
zainteresowany udziałem w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego jest
zobligowany do złożenia wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, lub ewentualnie

oświadczenia o braku takiej przynależności, a zamawiający jest zobowiązany zbadać czy
pomiędzy wykonawcami istnieje jakakolwiek sieć powiązań, która mogłaby zagrażać
zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Postępowanie
wyjaśniające ma charakter obligatoryjny i nie pozostawia zamawiającemu decyzyjności w
tym zakresie (tak: J, Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13, Warszawa
2015 / Legalis). Z uzasadnienia do projektu nowelizacji ustawy z 2012 r. wynika, że intencją
wprowadzenia przywołanych powyższej przepisów była przede wszystkim ochrona uczciwej
konkurencji przy wydatkowaniu środków publicznych, ale z drugiej strony, w ślad za
regulacjami unijnymi, pozbawienie zamawiającego stosowania „automatyzmu" wykluczania
wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, którzy złożyli odrębne oferty lub
wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu (tak: uzasadnienie projektu -
ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Sejm RP VII kadencji, nr druku: 455).
Ustawodawca przyznał tym samym wykonawcom powiązanym kapitałowo możliwość
udowodnienia, że pomimo istnienia ww. przynależności prowadzą odrębną politykę
handlową, nie mając wspólnych interesów i są de facto konkurentami.
Ustawodawca w ocenie zamawiającego jednoznacznie przesądził, iż przepis dotyczy ofert
lub wniosków złożonych w tym samym postępowaniu. Nie wyróżnia w tym zakresie
postępowania podzielnego na części. Gdyby wolą ustawodawcy było odmienne traktowanie
wykonawców biorących udział w jednym postępowaniu, ale podzielonym na części, dałby
temu wyraz wprost w nowowprowadzonym przepisie. Tymczasem nawet w uzasadnieniu do
nowelizacji pzp, o którym mowa powyżej, nie odniesiono się kwestii postępowania
prowadzonego w częściach, konsekwentnie wskazując zasadność wprowadzenia nowej
regulacji w kontekście „tego samego postępowania", a nie tej samej części.
Nie może budzić, zdaniem zamawiającego, żadnych wątpliwości, iż interpretując przepisy,
tam gdzie to jest możliwe w pierwszej kolejności należy posługiwać się wykładnią literalną.
Wówczas naczelną zasadę pełni clara non sant interpretanda, czyli nie dokonuje się
wykładni tego co jasne (por. T. Stawecki, P. Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, wyd. 4,
str. 173). We wskazanym przepisie nie ma żadnych wątpliwości, jak należy go interpretować,
jego brzmienie jest jasne i jednoznaczne. Odnosi się on bowiem wyłącznie do „tego samego
postępowania", nie nawiązując w żadnym względzie do postępowania prowadzonego w
częściach. Wobec powyższego, zgodnie z dyrektywą interpretacji językowej, tam gdzie
rozróżnień nie wprowadza sam prawodawca, tam nie wolno ich wprowadzać
interpretatorowi. A tego dopuścili się - w ocenie zamawiającego - odwołujący rozszerzając
regulację omawianego przepisu do postępowania prowadzonego w częściach.
Stosując normę przepisu należy mieć nadto na uwadze wykładnię celowościową, czyli cel
jaki miał zostać osiągnięty jego wprowadzeniem. Jak wynika z uzasadnienia do projektu

nowelizacji z 2012 r., celem wprowadzenia przepisu regulacji art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy było
ustalenie jednoznacznego mechanizmu, który będzie sankcjonował niedopuszczalne
zachowania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o
zamówienie publiczne przez podmioty powiązane ze sobą kapitałowo.
Zdaniem zamawiający odwołujący uważają, że zamawiający ma możliwość badania
powiązań kapitałowych dopiero w kolejnym etapie postępowania prowadzonego w trybie
przetargu ograniczonego, tj. na etapie składania ofert.
Natomiast ustawodawca wprost odnosi się do „odrębnych wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu", a więc przesądza o możliwości wykluczenia wykonawcy na etapie
poprzedzającym składanie ofert, czyli na etapie prekwalifikacji wykonawców. W przypadku
przetargu ograniczonego, zgodnie z art. 51 ustawy zamawiający zaprasza do składania ofert
wykonawców co do których istnieje znaczne prawdopodobieństwo, iż złożą ważne oferty. W
interesie zamawiającego jest zaproszenie do kolejnego etapu postępowania jak największej
liczby wykonawców spełniających wszystkie warunki określone w ogłoszeniu, aby móc
dokonać wyboru oferty, która jest z jego punktu widzenia jak najbardziej konkurencyjna.
W zakresie podnoszonego kilkukrotnie przez odwołujących argumentu, iż wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały złożone w ramach dwóch autonomicznych
i niezależnych części i „nie ma możliwości złożenia skutecznej oferty przez podmioty z jednej
grupy kapitałowej na tą samą część" zamawiający wskazał, iż mimo tego, że formalnie
postępowanie zostało podzielone na dwie części, to obie dotyczą tej samej inwestycji tj.
Budowy drogi S-7 Gdańsk (A-l) - Elbląg (S-22) odcinek Koszwały, z tym że
część pierwsza zamówienia dotyczy odcinka Koszwary - Nowy Dwór Gdański, natomiast
druga Nowy Dwór Gdański - Kazimierzów.
Zamawiający wskazał, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy ma przede wszystkim na celu
umożliwienie powzięcia przez zamawiającego informacji czy przynależność wykonawców do
jednej grupy kapitałowej i „istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia."
Innymi słowy, czy udział wykonawców powiązanych kapitałowo w jednym postępowaniu nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.
„Czyn nieuczciwej konkurencji" został zdefiniowany w art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153 poz. 1503). Zgodnie ust. 1
tego przepisu „czynem nieuczciwej konkurencji" jest „działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. "
W ust. 2 ww. regulacji został wskazany przykładowy katalog działań mogących zawierać
znamiona tego czynu. Są nimi: „wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy

przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo
produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do tynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym. "
Zamawiający przytoczył stanowisko piśmiennictwa vide: J. Pieróg, Prawo zamówień
publicznych, Warszawa 2013, s. 138, M. Sieradzka, Glosa do wyroku TS z 29.9.2011 r., C-
520/09 P-aprobująca, Lex/el.)
W orzecznictwie TSUE dotyczącym powiązań pomiędzy spółką dominującą i zależną,
wskazuje się na istnienie domniemania decydującego wpływu spółki dominującej na spółkę
zależną. Jednak zarzut może być obalony, jeśli zostaną przedstawione wystarczające
dowody na samodzielność zachowania spółki zależnej."
Dodatkowo wskazywane jest stanowisko (vide: M. Sieradzka, Aspekty praktyczne kwalifikacji
porozumień przetargowych w świetle koncepcji "single economic unit", Pzp/2014/3, Legalis),że przesłanka braku autonomiczności działania na rynku jest co do zasady spełniona, gdy
spółka zależna nie działa na rynku w sposób autonomiczny.
Zamawiający podniósł, iż w zaistniałym stanie faktycznym obaj odwołujący wskazali we
wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu takie same adresy korespondencyjne
oraz zostało wskazane, iż korespondencję do obu odwołujących należy kierować do p.
Radosława R. Maliszewskiego M.
ze Strabag Sp. z o.o.. Z treści wniosku MPRD wynika, że
w przypadku uzyskania zamówienia będzie on korzystał z potencjału ekonomiczno -
finansowego oraz techniczno - kadrowego Strabag. Nie bez znaczenia pozostaje również
okoliczność, iż z informacji uzyskanych z Krajowego Rejestru Sądowego (stan na dzień 23
lutego 2015 r.) wynika, że Strabag jest jedynym wspólnikiem w spółce MPRD. Zamawiający
zauważył również, iż odwołania wniesione przez obu wykonawców mają identyczną treść.
Uważa zatem, iż istnieje uzasadnione przypuszczenie, że w niniejszym postępowaniu
odwołujący ściśle współpracują i działają w porozumieniu i nie działają w sposób
autonomiczny. Dodatkowo, okoliczność, iż Strabag zobowiązał się do udostępnienia
zasobów MPRD uniemożliwia - zdaniem zamawiającego - przyjęcie, iż pomiędzy tymi
wykonawcami nie ma żadnego rodzaju sieci zależności czy też powiązań. Zamawiający
wzywając odwołujących do złożenia wyjaśnień dał możliwość obalenia przyjętego
domniemania poprzez złożenie wyjaśnień, z których wynikałoby, iż pomimo powiązania
kapitałowego wykonawcy są konkurentami, a ich udział w postępowaniu nie zagraża
zasadzie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W ocenie zamawiającego akceptacja działania odwołujących stanowiłaby naruszenie art. 7
pzp, bowiem stawiałaby tych wykonawców w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do
pozostałych uczestników postępowania.

Zamawiający odwołał się także do stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych {vide:
Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r.
wprowadzenie do przepisów ustawy pod redakcją: Jacka Sadowego - Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych Brygidy Branko - zastępcy Dyrektora Departamentu Prawnego
Urzędu Zamówień Publicznych Warszawa 2013):
Podniósł, , iż wprowadzone do ustawy brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 5 pzp stanowi m.in.
odzwierciedlenie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przedstawionego
w wyroku z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C 538/07.
W rzeczonej sprawie Trybunał wypowiedział się właśnie w przedmiocie wykluczania
wykonawców ze względu na powiązania kapitałowe pomiędzy nimi. Orzekający sędziowie
orzekli, iż regulacja krajowa, która oparta jest na niewzruszalnym domniemaniu, że
powiązane przedsiębiorstwa, które przestawia swoje oferty w tym samym postępowaniu,
bezwzględnie na siebie wpływają, narusza zasadę proporcjonalności. Wynika to z faktu
niepozostawienia wykonawcom możliwości wykazania, że nie występuje ryzyko naruszenia
konkurencji w postępowaniu. Trybunał zauważył, że grupy kapitałowe mogą występować w
różnych formach i posiadać odmienne cele działalności. Z tego względu nie można
całkowicie i automatycznie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały
pewną samodzielnością w prowadzeniu swojej polityki handlowej, bez pozostawienia im
możliwości wykazania, że taki stosunek nie miał wpływu na ich działania w postępowaniu.
W świetle wyroku C- 538/07 konieczne było zobowiązanie zamawiających do
przeprowadzenia każdorazowo oceny powiązań występujących między wykonawcami
należącymi do tej samej grupy kapitałowej i wpływu tych powiązań na prawidłowy sposób
przeprowadzenia postępowania. Zachowując przy tym zasady konkurencyjności i
przejrzystości podczas wyboru wykonawcy zamówienia.
Mając na uwadze zaprezentowane stanowisko TSUE oraz obowiązek stosowania w polskim
porządku prawnym prawa unijnego zamawiający nie mógł zignorować nałożonego na niego
zobowiązania wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień i umożliwienia im wykazania, iż
powiązania występujące pomiędzy podmiotami należącymi do tej samej spółki kapitałowej
nie doprowadzą do zachwiania zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający odniósł się także do „nowej dyrektywa klasyczna" - Dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE, która uchyliła dotychczasową Dyrektywę 2004/18/WE
odwołując się do motywu 78 i 79 oraz załącznika V ustęp 14. Podniósł, że związku z faktem,
iż dopuszczalność ograniczania możliwości udziału w poszczególnych częściach
zamówienia wynika wprost z nowych dyrektyw, brak możliwości przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego o którym mowa w przepisie art. 24b ust 1 mógłby stanowić
okoliczność dla obejścia ustanowionego przez zamawiającego zakaz wynikającego z art. 83

ust. 3. Stosowanie tego przepisu staje się fikcją szczególnie, gdy podmiot jest w 100 %
zależny.
Zamawiający wskazał na treść art. 83 ust. 2 i 3 ustawy i podniósł, że określił w ogłoszeniu o
zamówieniu, że jeden wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia
(wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu byli zobowiązani wskazać we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na którą część zamówienia będzie
składana oferta). W zaistniałym stanie faktycznym odwołujący złożyli wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu na dwie różne części zamówienia. Z uwagi na okoliczność, iż
podmioty te wraz z ww. wnioskami złożyły oświadczenia o przynależeniu do tej samej grupy
kapitałowej, a więc -jak wynika z zacytowanego powyżej stanowiska UZP - „stanowiąc jeden
podmiot gospodarczy" zamawiający wezwał ich do złożenia wyjaśnień w omawianym
zakresie. Nie można bowiem a priori wykluczyć sytuacji, iż podmioty te de facto nie
prowadzą działalności konkurencyjnej działając w ramach wspólnej polityki handlowej i są od
siebie zależne. Wówczas w przypadku udzielenia im obu zamówienia na obie części rodzi
się uzasadniona wątpliwość czy nie dojdzie do sytuacji, w której dwie części zamówienia
zostaną - w sposób pośredni - udzielone temu samemu podmiotowi gospodarczemu, w
rozumieniu w jakim użył tego sformułowania Prezes UZP w przytoczonym powyżej
stanowisku UZP dotyczącym nowelizacji pzp z 2012 r. A to stałoby w oczywistej
sprzeczności z zapisami ogłoszenia, które wprost takiego rozwiązania nie dopuszczają.
Wezwanie do wyjaśnień było zasadne , bo miało bowiem na celu m.in. uzyskanie informacji
na temat powiązań pomiędzy podmiotami należącymi do jednej grupy kapitałowej celem
uniknięcia sytuacji udzielenia obydwu części zamówienia wykonawcom zależnym od siebie,
powiązanym nie tylko kapitałowo, ale i biznesowo, a więc tworzącym jeden podmiot
gospodarczy". Na poparcie swojego stanowiska zamawiający powołał
Urząd Zamówień Publicznych (vide: O. Starzyk, Zmiany w katalogu przesłanek wykluczenia
wykonawców z udziału w postępowaniu, Informator UZP Nr 2/2013, s. 40), wyrok KIO z dnia
z dnia 16 kwietnia 2013 r. o sygn. KIO 762/13, P. Soszyńska-Purtak, Grupa kapitałowa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia pubłieznego, cz. II, LEX 182323), A. Andała-
Sępkowska, Co powinien uczynić zamawiający w sytuacji, gdy oferty na poszczególne części
zamówienia złożyły firmy należące do tej samej grupy kapitałowej?, LEX 303106) , wyrok
KIO z dnia 20 listopada 2014 r. o sygn. KIO 2323/14, KIO 2338/14.
Mając na uwadze powyżej zaprezentowaną argumentację w ocenie zamawiającego nie ma
podstaw do uznania, iż jego działanie polegające na wezwaniu odwołujących do wyjaśnień w
zakresie powiązań kapitałowych naruszało przepisy art. 24b ust 1 pzp w zw. z art. 24 ust. 2
pkt. 5 ustawy.
Zamawiający podkreślił, iż działania polegające na wezwaniu odwołujących do wyjaśnień
były podejmowane w oparciu o treść ostatniego z przytoczonych wyroków.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ustawy w ocenie zamawiającego wezwanie
odwołujących do wyjaśnień w żaden sposób nie pogorszyło ich sytuacji w stosunku do
innych podmiotów. Analogiczne wezwanie zostało wystosowanie w stosunku do innych
wykonawców, którzy również należą do jednej grupy kapitałowej, tj. do konsorcjum firm
Mostostal Kraków S.A oraz FERROVIAL AGROMAN S.A oraz wykonawcy BUDIMEX S.A.
Przedsiębiorcy ci złożyli w dniu 10 lutego 2015 r. stosowne wyjaśnienia. Zamawiający
potraktował w niniejszym postępowaniu jednakowo wszystkich wykonawców znajdujących
się w takiej samej sytuacji faktycznej i prawnej, dlatego nie można mówić o pogorszaniu
sytuacji któregokolwiek z nich.
Co do samego „przerzucania obowiązku" wykazywania, iż nie doszło do zachwiania uczciwej
konkurencji, na który wskazują odwołujący, zamawiający przytoczył stanowisko
prezentowanego w piśmiennictwie (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz.
Wyd. 13, Warszawa 2015)
Zamawiający odniósł się do treści powołanych w odwołaniach wyroków, podnosząc, że
wbrew stanowisku odwołujących nie za[padły one w analogicznych stanach faktycznych i
prawnych. Odnośnie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. 1032/14 zamawiający
wskazał, że istota problemu sprowadzała się do uznania jako czynu nieuczciwej konkurencji
utajniania dokumentów składanych wraz z ofertą.
Co do wyroku KIO, o sygn. KIO 1181/14, zamawiający wskazał, iż przedmiotem rozważań
Izby było zbadanie czy wykonawcy będący osobami fizycznymi -małżonkami, prowadzącymi
działalności gospodarcze ze sobą powiązane - winni zostać uznani jako wykonawcy
należący do tej samej grupy kapitałowej. Na marginesie zamawiający dodał należy, że Izba
w tym samym wyroku wskazała, że: „W ocenie składu orzekającego zamawiający
prawidłowo przeprowadził czynności wyjaśniające, w trybie art. 24b ust, 1 ustawy na
okoliczność istniejących między wykonawcami powiązań mających charakter grupy
kapitałowej. (...) Należy stwierdzić, że ustalenie istniejących powiązań w każdym wypadku
wymaga precyzyjnych wyjaśnień zważywszy na doniosłe skutki faktyczne i prawne wyniku
takiego ustalenia."
W zakresie wyroku o sygn. KIO 586/13, KIO 588/13 to przedmiotem rozważań Izby nie był
udział w jednym postępowaniu wykonawców przynależnych do tej samej grupy kapitałowej, a
sam zacytowany fragment dotyczył zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp.

Również przed rozprawą złożył pismo procesowe przystępujący Budimex SA podtrzymując
dotychczasowe żądania i odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący wskazał,
ze wyrok w sprawie sygn. akt KIO 2323/14 i KIO 2338/14 jest odosobniony i wskazał na
stanowisko przeciwne wyrażone w wyroku sygn. akt KIO 1181/14, nadto wskazał, że w tym
samym postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym były wnoszone odwołania sygn. akt

KIO 2323/14 i KIO 2338/14, zapadł kolejny wyrok sygn. akt KIO 2742/14, który podtrzymał
linię z wyroku sygn. akt KIO 1181/14. Przystępujący wskazał na treść ogłoszenia o
zamówieniu tj. sekcje II.1.8, sekcję II, sekcję III.2.3 i sekcję VI.3, z tych postanowień
ogłoszenia w ocenie przystępującego wynika, że w niniejszej sprawie występują dwie
autonomiczne części postępowania, o czym świadczą odrębne opisy sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryteria, wnioski złożone na jedną
część postępowania nie wpływają na wnioski złożone w innej części, stąd nie możliwe jest w
ocenie przystępującego zachwianie uczciwej konkurencji. Przystępujący obszernie zacytował
stanowisko Izby zajęte w wyroku sygn. akt KIO 1181/14 i podniósł, ze powołany wyrok
zapadł w adekwatnym stanie faktyczny i prawnym. Nadto wskazał, ze o odrębności
postępowań dotyczących części zamówienia świadczą art. 93 ust. 2, art. 45 ust. 5 i art. 36
ust. 2 pkt 1 ustawy. Stanowisko o odrębności postępowań na część przedmiotu zamówienia
zajmowała Izba także w sprawach sygn. akt KIO 586/13 i 588/13, sygn. akt KIO 2830/13
oraz sygn. akt KIO 2742/14.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, zmiany
ogłoszenia o zamówieniu, wniosków odwołujących się, wezwań z dnia 2 lutego 2015r. do
obu odwołujących się w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, odpowiedzi Konsorcjum Strabag na
wezwanie, wezwań z dnia 3 lutego 2015r. w trybie art. 24b ust. 1 ustawy.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła:
W ogłoszeniu o zamówieniu uwzględniającym zmianę treści ogłoszenia opublikowaną w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 września 2014r. zamawiający zawarł
następujące postanowienia:
W sekcji II.1.8 – Części wskazał, że to zamówienie podzielone jest na części i że oferty
można składać w odniesieniu do tylko jednej części
Opisując w sekcji III.2.1. sytuację podmiotową wykonawców, w tym wymogi związane z
wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego zamawiający w pkt 6 wskazał, że w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5) ustawy , należy - pod
rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24b ust. 3 ustawy – złożyć
następujące dokumenty:
6.1.Listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust.
2 pkt 5) ustawy , albo informację o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej.
Zamawiający określając w sekcji III.2.2. zdolność ekonomiczną i finansową podał, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1.1).Wykonawca musi wykazać średni roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres (na podstawie „Rachunku

zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub
„Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 460 mln
PLN.
1.2).Wykonawca musi wykazać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w
wysokości niemniejszej niż 130 mln PLN.
Wartości podane w dokumentach w walutach innych niż wskazane przez zamawiającego
należy przeliczyć:
-dla „przychodu” według średniego kursu NBP na dzień zakończenia roku obrotowego,
-dla posiadanych „środków finansowych/zdolności kredytowej” wg średniego kursu NBP na
dzień wystawienia dokumentu.
Opisując wymagania dotyczące kwalifikacji technicznych w sekcji III.2.3) zamawiający
wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
1.1). Posiadania wiedzy i doświadczenia:
Zamawiający dokona oceny spełniania przedmiotowego warunku w celu zweryfikowania
zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Zamawiający
oceni zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności w
odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.
Zamawiający uzna, iż wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia,
to taki który:
1) dla Części nr 1:
wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
1.2) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia:
a) 2 zadań polegających na budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o łącznej
wartości robót co najmniej 1,2 mld PLN brutto,
b) 1 lub 2 zadań polegających na budowie lub przebudowie łącznie min. 12 obiektów
mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy A w tym:
- 4 obiektów o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 20 m lub długości
obiektu co najmniej50 m,
- 1 obiektu o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 40 m wykonanego
metodą nasuwania podłużnego
- 1 obiektu o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m wykonanego
metodą betonowania nawisowego lub 1 obiektu wykonanego z betonu sprężonego o

rozpiętości najdłuższego przęsła co najmniej 100 m i długości całkowitej co najmniej 500 m
budowanego nad rzeką żeglowną
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych
warunków.
dla Części nr 2:
wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
a) 2 zadań polegających na budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o łącznej
wartości robót co najmniej 1,1 mld PLN brutto,
b) 1 lub 2 zadań polegających na budowie lub przebudowie łącznie min. 11 obiektów
mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy A w tym:
- 5 obiektów o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 20 m lub długości
obiektu co najmniej 50 m,
- 1 obiektu o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 40 m wykonanego
metodą nasuwania podłużnego
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych
warunków.
2) wykaże się należytym wykonaniem zadań, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zadań o wartości robót co najmniej
150 mln PLN brutto, obejmujących (oddzielnie lub łącznie):
a) budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP,
b) budowę lub przebudowę obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla
klasy A o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 20 m,
c) budowę lub przebudowę obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla
klasy A oraz długości obiektu co najmniej 50 m.
Warunki określone w ppkt 2) zostały określone zarówno dla Części nr 1 jak i Części nr 2.
Powyższe dotyczy również podmiotów trzecich, jeżeli wykonawca polega na wiedzy i
doświadczeniu podmiotu trzeciego na zasadach, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy .
Jako należyte wykonanie zadań, o których mowa w ppkt 2) zamawiający uzna wykazanie się
przez wykonawcę rzetelnością, kwalifikacjami, efektywnością i doświadczeniem przy ich
realizacji rozumianą jako:
a)nie popełnienie przez wykonawcę przy realizacji każdego z nich poważnego wykroczenia
zawodowego rozumianego zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej wyrażonym w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 jako

zachowania wykonawcy wskazujące na zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne
niedbalstwo z jego strony;
b)nie uchybianie zasadom wykonywania profesji poprzez działania lub zaniechania leżące po
stronie wykonawcy podczas realizacji tych zadań, które doprowadziły do niewykonania
zadania, lub które doprowadziły do nienależytego wykonania zadania, rozumianego jako:
- powstanie szkody po stronie zamawiającego, której wykonawca nie pokrył poprzez wypłatę
odszkodowania, zwrot kosztów zamawiającemu lub w inny sposób nie została zaspokojona,
- spowodowanie powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia orazśrodowiska naturalnego.
Zamawiający dokona oceny wykroczeń zawodowych pod kątem niewywiązywania się
wykonawcy z dotychczasowych zobowiązań w stopniu, który podważa zdolność wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że będzie dokonywał ww. oceny wykroczeń zawodowych – ze
względu na indywidualny charakter każdej z takich decyzji - na podstawie okoliczności
faktycznych związanych z sytuacją każdego z wykonawców, zgodnie z informacjami
zawartymi w części B wykazu „Wiedza i doświadczenie”. Tym samym ocena ta nie będzie
oparta na zasadzie spełnia/nie spełnia.
Zamawiający nie wykluczy z postępowania wykonawcy, jeżeli wykonawca i podmiot trzeci na
zasobach, którego ten wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust.2b ustawy
w zakresie spełniania warunku określonego w ppkt 1), w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie
wykonywał robót budowlanych o cechach określonych w ppkt 2) i wykonawca złoży w tym
zakresie stosowne oświadczenie.
Za drogę lub ulicę zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 260 z późn zm.).
Za obiekt mostowy zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 nr
63, poz. 735 z późn. zm.).
Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie co najmniejŚwiadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub
podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień,
w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych
niż wskazane przez zamawiającego należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień
wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami

FIDIC) lub na dzień podpisania Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w
przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Zamawiający wyjaśnił, że opis sposobu oceny spełnienia warunku, o którym mowa w ppkt. 2)
jest dodatkowymi niezależnym opisem, od opisu sposobu oceny spełnienia warunku, o
którym mowa w ppkt 1). Opis zamieszczony w ppkt. 2) dotyczy badania rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy w oparciu o art. 22 ust. 5 ustawy , i
jest dodatkowym badaniem do badania spełnienia minimum określonego wppkt. 1) .
Zamawiający wyjaśnia, że w ramach opisu sposobu oceny spełnienia warunku, o którym
mowa w ppkt. 2) można się posłużyć doświadczeniem, o którym mowa w ppkt. 1) o ile
doświadczenie to zostało nabyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
1.2) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia:
a) Potencjał techniczny
Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia,
wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne:
1) wytwórnia mieszanek mineralno – asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności
min. 300 t/godz.– minimalna ilość - 1 szt.; lub wytwórnia mieszanek mineralno – asfaltowych
(stacjonarna lub mobilna) o wydajności min. 150 t/godz. – minimalna ilość - 2 szt.;
2) układarka mieszanek mineralno-asfaltowych o szer. układania min. 7,0 m z podajnikiem
pośrednim –minimalna ilość – 2 szt.
3)układarka mieszanek mineralno-asfaltowych o szer. układania min. 11,0 m z podajnikiem
pośrednim –minimalna ilość – 1 szt.
Powyższe warunki dotyczące potencjału technicznego zostały określone zarówno dla Części
nr 1 jak i Części nr 2.
b) Potencjał kadrowy:
Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie
zostaną im powierzone.
Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć
dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania:
Dla Części nr 1:
1)osoba proponowana do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela
Wykonawcy
Wymagana liczba osób: 1;
Doświadczenie zawodowe:

1. Minimum 48 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 lub 3 zadań obejmujących
budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 400 mln
PLN brutto każde, na stanowisku/stanowiskach:
Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy Lub Kierownika Budowy Lub Zastępcy
Dyrektora Kontraktu.
2. Minimum 60 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowiskach związanych z
wykonywaniem
samodzielnych
funkcji
technicznych
w
budownictwie
lub
stanowisku/stanowiskach kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących budowę lub
przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP, w tym co najmniej na 1 zadaniu od początku
realizacji robót do ich zakończenia.
Doświadczenie zdobyte w okresie wskazanym w pkt 2 może obejmować doświadczenie
zdobyte w okresie wskazanym w pkt 1.
Jako zakończenie zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia
(dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu odbioru
robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia sięŚwiadectwa Przejęcia).
2) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy
Wymagana liczba osób: 1;
Doświadczenie zawodowe:
Minimum 36 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 lub 3 zadań obejmujących
budowę lub przebudowę dróg lubulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 400 mln
PLN brutto każde na stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 10 km lub
Kierownika Robót Mostowych dla łącznie min. 12 obiektów mostowych o dowolnej
konstrukcji i obciążeniu dla klasy A w tym 3 obiektów o rozpiętości teoretycznej najdłuższego
przęsła co najmniej 20 m lub długości obiektu co najmniej 50 m.
3) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Drogowych
Wymagana liczba osób: 2
Doświadczenie zawodowe:
Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub
przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub
ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 400 mln PLN brutto każde na
stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 10 km lub
Inspektora Nadzoru Robót Drogowych.
4) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych
wymagana liczba osób: 3

Doświadczenie zawodowe:
Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub
przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową łącznie min. 12 obiektów mostowych o
dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy A w tym:
a) 1 osoba - 3 obiektów o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 20 m lub
długości obiektu co najmniej 50 m,
b) 1 osoba - 1 obiektu o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 40 m
wykonanego metodą nasuwania podłużnego
c) 1 osoba - 1 obiektu o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m
wykonanego metodą betonowania nawisowego
na stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru Robót
Mostowych.
Zamawiający nie dopuścił przedstawienia jednej osoby do pełnienia więcej niż jednej z
funkcji wymienionych powyżej.
Dla Części nr 2:
1)osoba proponowana do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela
Wykonawcy
Wymagana liczba osób: 1;
Doświadczenie zawodowe:
1) Minimum 48 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 lub 3 zadań obejmujących
budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 400 mln
PLN brutto każde, na stanowisku/stanowiskach:
Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy. Lub Kierownika Budowy Lub Zastępcy
Dyrektora Kontraktu.
2) Minimum 60 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowiskach związanych z
wykonywaniem
samodzielnych
funkcji
technicznych
w
budownictwie
lub
stanowisku/stanowiskach kierowniczych przy realizacji
zadań obejmujących budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP, w tym co najmniej
na 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich zakończenia.
Doświadczenie zdobyte w okresie wskazanym w pkt 2 może obejmować doświadczenie
zdobyte w okresie wskazanym w pkt 1.
Jako zakończenie zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia
(dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu odbioru
robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia sięŚwiadectwa Przejęcia).
2)osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy

Wymagana liczba osób: 1;
Doświadczenie zawodowe:
Minimum 36 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 lub 3 zadań obejmujących
budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 400 mln
PLN brutto każde na stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy. Lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 10 km.
Lub Kierownika Robót Mostowych dla łącznie min. 11 obiektów mostowych o dowolnej
konstrukcji i obciążeniu dla klasy A w tym 3 obiektów o rozpiętości teoretycznej najdłuższego
przęsła co najmniej 20 m lub długości obiektu co najmniej 50 m.
3) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Drogowych
Wymagana liczba osób: 2
Doświadczenie zawodowe:
Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub
przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub
ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 400 mln PLN brutto każde na
stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 10 km lub
Inspektora Nadzoru Robót Drogowych.
4) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych
wymagana liczba osób: 2
Doświadczenie zawodowe:
Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub
przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową łącznie min. 11 obiektów mostowych o
dowolnej konstrukcji i obciążeniudla klasy A w tym:
a) 1 osoba - 3 obiektów o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 20 m lub
długości obiektu co najmniej 50 m,
b) 1 osoba - 1 obiektu o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 40 m
wykonanego metodą nasuwania podłużnego
na stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru Robót
Mostowych.
Zamawiający nie dopuścił przedstawienia jednej osoby do pełnienia więcej niż jednej z
funkcji wymienionych powyżej.
2.Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym oraz
osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

3.Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków
wskazanych w art. 22ust. 1 ustawy i których opis sposobu dokonania oceny spełniania
został zamieszczony w:
a)w pkt. 1.1) ppkt 1, 1.2) a) i 1.2) b) powyżej wykonawcy wykazują łącznie,
b)w pkt 1.1) ppkt 2) w stosunku do żadnego z wykonawców nie mogą zachodzić okolicznościświadczące obraku rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.
W sekcji IV.1.2. zamawiający opisał ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert lub do udziału wskazując, że przewidywana liczba
wykonawców to 20.
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów: Ocena spełniania
postawionych warunków dokonana zostanie zgodnie z formułą "spełnia/nie spełnia", w
oparciu o informacje zawarte w części A wykazu "Wiedza i doświadczenie". Z treści
załączonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż w/w warunki Wykonawca spełnił.
Jeżeli liczba wykonawców, którzy będą spełniać wymagane warunki będzie mniejsza, lub
równa 20 w odniesieniu do każdej części, do złożenia ofert zostaną zaproszeni wszyscy
wykonawcy spełniający te warunki. Zamawiający poinformował, iż w przypadku gdy liczba
wykonawców, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona
w ogłoszeniu, w odniesieniu do każdej części, dokonując oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu podlegających punktacji, zamawiający nie będzie stosował art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 26 ust. 4 ustawy będzie miał
zastosowanie jedynie w zakresie niezbędnym do usunięcia wadliwości dokumentów
złożonych wraz z wnioskiem tj. wykazu dla zadań/robót które zostały w nim wskazane i
potwierdzone dowodami określającymi czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty
oraz wskazującymi, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień wykonawca nie może
uzupełniać wykazu o dodatkowe zadania nieujęte w pierwotnym wykazie mające na celu
zwiększenie punktacji złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W
przypadku, gdy wymagane warunki po zastosowaniu formuły "spełnia/nie spełnia" spełni
więcej niż 20 wykonawców w odniesieniu do każdej części, za każde zrealizowane zadanie
obejmujące budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co
najmniej: dla Części nr 1: 600 mln PLN brutto, dla Części nr 2: 550 mln PLN brutto,
wykonawca otrzyma 1 punkt. Zamawiający poinformował, iż w przypadku gdy wykonawca
powoła się na wiedzę i doświadczenie podmiotów, o których mowa w art. 26 ust.2b ustawy
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu ponad „Minimalny poziom
ewentualnie wymaganych standardów” – zamawiający nie będzie uwzględniał potencjału
tych podmiotów w punktacji w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
(nie będzie przyznawał dodatkowych punktów). Zamawiający zaprosi do złożenia ofert

pierwszych 20 wykonawców, w odniesieniu do każdej części, którzy uzyskają największą
liczbę punktów. Jeżeli w przypadku zastosowania oceny jak wyżej, kilku wykonawców zajmie
ostatnie, równorzędne miejsce a liczba wykonawców spełniających warunki udziału
przewyższy 20, zamawiający spośród wykonawców zajmujących równorzędne ostatnie
miejsce, wybierze wykonawców w kolejności łącznej wartości zadań obejmujących budowę
lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej: dla Części nr 1 :
600 mln PLN brutto, dla Części nr 2: 550 mln PLN brutto, począwszy od największej łącznej
wartości. Zamawiający odstąpi od sporządzania ocen spełniania warunków tj. przyznawania
punktacji za spełnienie warunków w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy spełniają
warunki będzie mniejsza lub równa 20 w odniesieniu do każdej części.
Za zbiorczego zestawienia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynika, że
wnioski na Część 1 Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) – Elbląg (S-22) odc. Koszwały (dk nr 7,
w. Koszwały) –Elbląg (z węzłem Kazimierzowo). Zadanie 1: Koszwały – Nowy Dwór Gdański
złożyli:
1. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robot Inżynieryjnych POL-AQUA S.A. ul.
Dworska 1 05-500 Wolka Kozodawska, Polska (Lider) i DRAGADOS S.A. Avda. del
Camino de Santiago 50 28050 Madryt, Hiszpania (Partner)
2. Astaldi S.p.A. Via Giulio Vincenzo Bona 65 00156 Rzym, Włochy
3. Impresa Pizzarotti & C.S.p.A., Via A.M. Adorni 1, 43121 Parma, Włochy
4. Konsorcjum firm: Obrascon Huarte Lain S.A. Torre Espacio, P°de la Castellana, 259-
D, 28046 Madryt, Hiszpana (Lider) I OHL ŽS,a.s.Brno, Bureŝova 938/17,602 00 Brno
– Veveři, Czechy (Partner)
5. Konsorcjum firm: Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie Ul. Szwedzka 5 55-040
Kobierzyce (Lider) i Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A 02-342 Warszawa
6. Salini Impregilo S.p.A. Via dei Missaglia 97 20142 Mediolan, Włochy
7. Konsorcjum firm: Mostostal Krakow S.A. Ul. Mrozowa 5 31-752 Krakow (Lider) i
FERROVIAL AGROMAN S.A. Campo de las Naciones, calle Ribera del Loira,
numero 42 28042 Madryt, Hiszpania (Partner)
8. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robot Mostowych „Mosty – Łodź” S.A. ul.
Bratysławska 52, 94-112 Łódź (Lider) i Firma „
GotowskiG.
” Budownictwo
Komunikacyjne i Przemysłowe Spółka z o.o. ul. Toruńska 300, 85-880 Bydgoszcz
(Partner)
9. Konsorcjum firm: Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672
Warszawa i Gulermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhut A.Ş.Konya, Devletyolu 23 km,
no 111 Golbaşi – Ankara, Turcja
10. Miejskie Przedsiębiorstwo Robot Drogowych Sp. Z o.o. Hryniewicze 75/1 16-061
Juchnowiec Kościelny

11. Metrostav a.s. 18000 Praha 8 Koželužska 2450/4, Libeň Republika Czeska
12. Konsorcjum firm: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (Lider) ul. Postępu 18, 02-
676 Warszawa i Aldesa Censtrucciones S.A. c/Bahia de Pollensa 1328042 Madryt,
Hiszpania (Partner)
13. Konsorcjum firm: PORR (Polska) S.A. ul. Poleczki 35 02-822 Warszawa (Lider) i
PORR BAU GMBH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń, Austria (Partner)
Na Część nr 2: Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) – Elbląg (S-22) odc. Koszwały (dk nr 7, w.
Koszwały) – Elbląg (z węzłem Kazimierzowo). Zadanie 2: Nowy Dwór Gdański –
Kazimierzowo.” wnioski złożyli
1. Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Robot Inżynieryjnych POLAQUA S.A. ul.
Dworska 1 05-500 Wolka Kozodawska, Polska (Lider) i 2) DRAGADOS S.A. Avda.
del Camino de Santiago 50 28050 Madryt Hiszpania (Partner)
2. Astaldi S.p.A. Via Giulio Vincenzo Bona 65 00156 Rzym, Włochy
3. Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. Ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszkow (Lider) i
STRABAG Infrastruktura Południe Sp. Z o.o. z siedzibą Wysoka, Ul. Lipowa 5a 52-
200 Wrocław (Partner)
4. Impresa Pizzarotti & C.S.p.A., Via A.M. Adorni 1, 43121 Parma, Włochy
5. Konsorcjum firm: Obrascon Huarte Lain S.A. Torre Espacio, P°de la Castellana, 259-
D, 28046 Madryt, Hiszpana (Lider) I OHL ŽS,a.s. Brno, Bureŝova 938/17, 602 00
Brno – Veveři, Czechy (Partner)
6. Konsorcjum firm: Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie Ul. Szwedzka 5 55-040
Kobierzyce (Lider) i Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A 02-342 Warszawa
7. Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków
8. Salini Impregilo S.p.A. Via dei Missaglia 97 20142 Mediolan, Włochy
9. BUDIMEX S.A. Ul. Stawki 40 01-040 Warszawa
10. Konsorcjum firm: Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672
Warszawa i Gulermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhut A.Ş. Konya, Devletyolu 23 km,
no 111 Golbaşi – Ankara, Turcja
11. Metrostav a.s. 18000 Praha 8 Koželužska 2450/4, Libeň Republika Czeska *
12. Konsorcjum firm: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (Lider) ul. Postępu 18 02-
676 Warszawa i Aldesa Censtrucciones S.A. /Bahia de Pollensa 13 28042 Madryt
Hiszpania (Partner)
13. Konsorcjum firm: PORR (Polska) S.A. ul. Poleczki 35 02-822 Warszawa (Lider) i
PORR BAU GMBH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń, Austria (Partner)
Jak wynika z wniosków złożonych przez :
1. Miejskie Przedsiębiorstwo Robot Drogowych Sp. Z o.o. Hryniewicze 75/1 16-061
Juchnowiec Kościelny na część 1

2. Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. Ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszkow (Lider) i
STRABAG Infrastruktura Południe Sp. Z o.o. z siedzibą Wysoka, Ul. Lipowa 5a 52-
200 Wrocław (Partner) na część 2
Wykonawcy ci należą do tej samej grupy kapitałowej (dowody : listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej w obu wnioskach – okoliczność niesporna).
Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Robot Drogowych Sp. Z o.o. Hryniewicze 75/1 16-
061 Juchnowiec Kościelny zarówno w zakresie potencjału kadrowego jak i technicznego w
całości polega na zobowiązaniach innych podmiotów, przy czym nie sposób ustalić jakie są
to podmioty, gdyż do wniosku nie załączono zobowiązań tych podmiotów, ani innych
dokumentów lub oświadczeń dotyczących nie podlegania wykluczeniu, które pozwalałyby na
identyfikację podmiotów). Wykonawca polega także w całości na wiedzy i doświadczeniu
innych podmiotów, przy czym w wykazie wskazano, że w przypadku 3 robót
udostępniającym zasoby jest STRABAG Infrastruktura Południe Sp. Z o.o. z siedzibą
Wysoka, Ul. Lipowa 5a 52-200 Wrocław (Partner), zaś w zakresie 1 roboty Ed. Züblin AG
(również nie załączono zobowiązań tych podmiotów, ani innych dokumentów lub
oświadczeń.
Zamawiający wzywał wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Robot Drogowych Sp. Z o.o. w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów m. in. w
wyżej wskazanym zakresie w dniu 2 lutego 2015r.
Z wniosku Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. Ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków
(Lider) i STRABAG Infrastruktura Południe Sp. Z o.o. z siedzibą Wysoka, Ul. Lipowa 5a 52-
200 Wrocław (Partner) wynika, że wykonawcy polegają na własnej wiedzy i doświadczeniu
oraz potencjale kadrowym, natomiast w odniesieniu do potencjału technicznego jedno z
wymaganych przez zamawiającego urządzeń zostanie wykonawcom udostępnione przez
inny podmiot, przy czym nie jest to podmiot należący do grupy kapitałowej Strabag. Do oferty
złożono zobowiązanie podmiotu trzeciego. Pozostałe urządzenia stanowią własność
konsorcjantów.
W dniu 3 lutego zamawiający wezwał odwołujących na podstawie art. 24 b ust. 1 ustawy do
złożenia wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy w
celu ustalenia czy zachodzą przesłanki wykluczenia. Wskazał na złożone przez
odwołujących informacje o przynależności do grupy kapitałowej i podniósł, ze należą do tej
samej grupy kapitałowej, nadto odwołał się do zakazu ustanowionego w sekcji II.1.8
ogłoszenia o zamówieniu składania ofert na więcej niż jedną cześć postępowania,
wskazując, że wprawdzie wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej mogą złożyć
dwie odrębne oferty na część 1 i część 2 jednakże muszą wykazać, że istniejące między
nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.

Z odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 lutego 2015r. złożonej w sprawie sygn. akt KIO 208/15
nie wynikają okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Okoliczności
związanych ewentualnie z przedmiotem postępowania odwoławczego dotyczy bowiem pkt. 2
na str. 6 odpowiedzi, jednak w ocenie Izby w obu przypadkach zamawiający jest ze sobą
zgodny uważając, że wykonawcy działający w ramach grupy kapitałowej mogą złożyć
osobne oferty tylko na zadanie 1 albo na zadanie 2, co sam zamawiający dopuszczał w
wezwaniu do wyjaśnień z dnia 3 lutego 2015r. Natomiast wbrew twierdzeniom odwołujących
zamawiający nie posłużył się w odpowiedzi na odwołanie sformułowaniem, że postępowanie
dotyczące danej części postępowania jest postępowaniem odrębnym, czy autonomicznym.
Nadto jest to dowód nie służący udowodnieniu faktów, ale w rzeczywistości ma służyć
dowodzeniu prawa i jako taki nie może być uznany za podstawę rozstrzygnięcia.

Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem, któregokolwiek
z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba postanowieniem z dnia 24 lutego 2015r. oddaliła opozycje zamawiającego wobec
przystąpień zgłoszonych przez wykonawców po stronie odwołującego.

Izba oceniła, że odwołujący wykazali przesłanki dopuszczalności odwołania, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24b ust. 1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt
5 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących powiązań o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, istniejących
między przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia
odwołującego w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki do żądania wyjaśnień w powołanym
przez zamawiającego trybie, bowiem takie wyjaśnienia dotyczą sytuacji złożenia wniosków
lub ofert w tym samym, jednym postępowaniu co nie ma miejsca w przedmiotowym
zamówieniu, gdyż wykonawcy złożyli osobne wnioski w zakresie innych odrębnych części
postępowania i w konsekwencji w ogóle nie konkurują ze sobą na etapie złożenia wniosków,
ani nie będą ze sobą konkurować składając ofertę tym samym nie dojdzie do zachwiania
oraz art. 7 ustawy przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, na skutek
bezpodstawnego żądania od podmiotów z grupy kapitałowej wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 2
pkt 5 PZP i przerzucenia obowiązku wykazywania, że nie doszło do zachwiania uczciwej

konkurencji co prowadzi do bezzasadnego pogorszenia sytuacji wykonawców z grupy
kapitałowej w stosunku do innych podmiotów

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24b ust. 1 ustawy zamawiający zwraca się
do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o
których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia,
czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy stanowi
natomiast, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne
oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą,że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy są zatem
jednocześnie przesłankami koniecznymi dla poprzedzenia takiego wykluczenia wezwaniem
do wyjaśnień w trybie art. 24 b ust. 1 ustawy. Dla ziszczenia podstawy wykluczenia z art. 24
ust. 2 pkt 5 ustawy konieczne jest aby:
1. Wykonawcy należeli do tej samej grupy kapitałowej – okoliczność niesporna, że obaj
odwołujący do tej samej grupy kapitałowej należą,
2. Złożyli odrębne wnioski lub oferty – okoliczność niesporna obaj odwołujący złożyli
odrębne wnioski,
3. Aby te wnioski lub oferty były złożone w tym samym postępowaniu – okoliczność
sporna pomiędzy stronami.
Zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy konieczne jest ustalenie czy na gruncie
ustawy podział zamówienia publicznego na części powoduje, że mimo wspólnych elementów
postępowania dokonywanych przez zamawiającego jedną czynnością postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego dopuszczające możliwość składania ofert częściowych
jest w rzeczywistości traktowane przez ustawodawcę jako kilka postępowań odrębnych. W
ocenie Izby na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco z następujących
względów:
1. oferta częściowa czy zamówienie publiczne udzielane w części dotyczy zawsze
sytuacji, gdy przedmiot zamówienia jest podzielny – art. 83 ust. 2 ustawy. Zatem to
przedmiot zamówienia publicznego decyduje, czy w ogóle możliwe jest wszczęcie
osobnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i zawarcie kilku
osobnych umów. Świadczenie jest bowiem podzielne wtedy, gdy może być spełnione
częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości (art. 379 § 1 Kc)

Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy zamówienie publiczne to umowa odpłatna zawarta
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są m. in., jak w
niniejszej sprawie, roboty budowlane. Skoro zamówienie publiczne to umowa, a art. 2
pkt. 7a mówi, że postępowanie o udzielenie zamówienia - to postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania
zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu
dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki -
wynegocjowania postanowień takiej umowy, to należy uznać, że w postępowaniu
dopuszczającym możliwość składania ofert częściowych prowadzone jest w
rzeczywistości kilka postępowań o zamówienie publiczne prowadzonych w celu
zawarcia umów o zamówienia udzielane w częściach. Powiązanie pomiędzy
podzielnym przedmiotem zamówienia, a możliwością zawarcia umowy na
wyodrębnioną część tego przedmiotu potwierdza także definicja oferty częściowej
określona w art. 2 pkt 6 ustawy, zgodnie z którą przez ofertę częściową należy
rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wykonanie części zamówienia publicznego;
2. Nadto ustawodawca w art. 45 ust. 5 i art. 93 ust. 2 przewidział szczególny sposób
postępowania w przypadku składania ofert częściowych, jak również unieważniania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dopuszczającego składanie ofert
częściowych. Zatem istnienie w ustawie takich regulacji szczegółowych w ocenie Izby
również potwierdza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
dopuszczające składanie ofert częściowych nie jest jednolite i posiada regulacje
odrębne wskazujące na niezależny sposób postępowania zamawiającego w
zależności od tego na jaką część zamówienia składane są oferty czy wnioski.
3. Ponadto interpretacja art. 24 ust. 2 pkt. 5 ustawy nakazująca traktowanie
wykonawców w sposób jednakowy niezależnie od tego, czy postępowanie zezwala
na składanie ofert częściowych prowadziłaby także do różnego traktowania
wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji faktycznej i prawnej.
Ustawodawca bowiem używa w art. 32 ust. 4 ustawy pojęć „zamawiający dopuszcza
możliwość składania ofert częściowych” oraz „ zamawiający udziela zamówienia w
częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania”. Gdyby
przyjąć, że w przypadku pierwszego pojęcia mamy do czynienia z jednolitym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a w przypadku drugiego z
pojęć z kilkoma odrębnymi postępowaniami, to wykonawcy w zakresie art. 24 ust. 2
pkt 5 ustawy byliby odmiennie traktowani w tych samych okolicznościach, bowiem w
przypadku odrębnych zamówień udzielanych na część zamówienia zakazane byłoby

jedynie składanie ofert przez podmioty powiązane w tym postępowaniu, bo sam
ustawodawca wskazuje, że jest ono odrębne. Zamawiający nie miałby ani prawa ani
obowiązku badać istnienia powiązań pomiędzy wykonawcami zgłaszającymi się do
innych odrębnych postępowań na pozostałe części zamówienia. Natomiast w
przypadku dopuszczenia do składania ofert częściowych przy koncepcji jednolitości
tego postępowania wykonawca ubiegający się o daną część zamówienia musiałby
wykazywać, że fakt złożenia wniosku, czy oferty w tym postępowaniu jako całości
przez podmiot z nim powiązany nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji.
Przyjęcie takiego dualizmu ustawy prowadzi do absurdu i nie daje się pogodzić z
racjonalnością ustawodawcy. Możliwe jest zatem logicznie przyjęcie tylko dwóch
koncepcji:
a) Że ustawodawca także dla zamówień udzielanych w częściach w ramach
odrębnych postępowań, także nakazuje stosowanie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy
traktując sytuację wykonawców powiązanych jako utrudniających uzyskanie
danego zamówienia jako całości w warunkach niezachwianej uczciwej
konkurencji
b) Że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopuszczające możliwość
składania ofert częściowych przy dokonywaniu czynności związanych z badaniem
i oceną wniosków albo ofert jest postępowaniem, które rozpada się na kilka
niezależnych postępowań odnoszących się wyłącznie do danej części
postępowania.
Koncepcja przedstawiona w literze a) nie daje pogodzić art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy i
użytym tam pojęciu „w tym samym postępowaniu” z brzmieniem art. 6a, czy art. 32
ust. 4 czy wreszcie art. 170 ust. 3 ustawy, które to przepisy w sposób wyraźny i
jednoznaczny nakazują adresatom tych norm traktować zamówienia udzielane w
częściach jako odrębne postępowania.
Pozostaje zatem wyłącznie koncepcja przedstawiona w literze b, która pozwala na
zachowanie sprawiedliwego traktowania na gruncie obowiązujących przepisów
wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji faktycznej i prawnej.
Za przyjęciem rozwiązania przedstawionego w punkcie b przemawia również cel, jaki
przyświecał wprowadzeniu do ustawy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, za który
należy uznać wyeliminowanie możliwości braku konkurowania wykonawców z tej
samej grupy kapitałowej (a tym samym manipulowania wynikiem postępowania) w
sytuacji, gdy konkurencja między nimi powinna mieć miejsce, tj. gdy ubiegają się o
zawarcie tej samej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w niniejszej
sprawie nie ma miejsca. Ustawodawca uznał bowiem, że ubieganie się o udzielenie
tego samego zamówienia wykonawców z tej samej grupy kapitałowej (a więc co do

zasady realizujących wspólny cel gospodarczy) stanowi sytuację wysokiego ryzyka
zakłócenia konkurencji, polegającego na realizacji wspólnego celu w miejsce
konkurowania, które powinno występować w przypadku ubiegania się o zawarcie tej
samej umowy, nie ma zaś miejsca w przypadku ubiegania się o udzielenie odrębnych
umów na różne części zamówienia.
Na marginesie można jedynie wskazać, że przyjęcie odmiennej koncepcji
prowadziłoby do niesprawiedliwego stosowania prawa także z uwagi na to, że
wykonawca nie ma wpływu na to czy zamawiający podzieli podzielne zamówienie na
części i czy będzie jedynie dopuszczał oferty częściowe, czy też dla każdej z części
prowadził odrębne postępowania. Decyzja w tym zakresie została całkowicie przez
ustawodawcę powierzona zamawiającemu.
W ocenie Izby przyjęcie takiego rozumowania nie pozbawia zamawiającego prawa do
oceny czy wzajemne powiązania pomiędzy wykonawcami składającymi wnioski lub
oferty na odrębne części postępowania nie prowadzą do niezgodności treści tych
wniosków czy ofert z postanowieniami odpowiednio ogłoszenia czy siwz, czy też
złożenie oferty w określonych warunkach nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.
Podsumowując powyższe rozważania Izba stoi na stanowisku, ze zastosowanie art. 24b ust.
1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy w przypadku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych musi być
traktowane z uwzględnieniem specyfiki tego postępowania, a zatem interpretacja pojęcia „w
tym samym postępowaniu” musi być dokonywana z uwzględnieniem rozpadu postępowania
na kilka niezależnych postępowań dotyczących poszczególnych części zamówienia o
upływie terminu do składania wniosków lub ofert w postępowaniu. Zamawiający tej specyfiki
nie uwzględnił, a w konsekwencji błędnie przyjął, że wnioski zostały złożone w tym samym
postępowaniu. Tym samym Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 24b ust. 1 w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy.
Natomiast w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, albowiem
na gruncie ustawy nie sposób odmówić zamawiającemu prawa do wyjaśniania treści
dokumentów lub oświadczeń, które budzą jego wątpliwości (art. 26 ust. 4 ustawy) czy treści
złożonej oferty (art. 87 ust.1 ustawy), albowiem nadrzędnym celem ustawy jest zawarcie
ważnej umowy o zamówienie publiczne z wykonawcą wybranym na równych zasadach i w
warunkach uczciwej konkurencji. Zatem sam fakt wezwania do wyjaśnień nie był w ocenie
Izby nieprawidłowy i skoro wykonawcy powiązani składający wnioski w odrębnych
postępowaniach nie podlegają pod normę art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, to nie może być wobec
nich zastosowana sankcja z art. 24b ust. 3 ustawy za niezłożenie wyjaśnień w terminie.
Podsumowując samo wezwanie odwołujący się do wyjaśnień nie naruszało normy art. 7 ust.
1 ustawy.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba ma obowiązek ocenić czy stwierdzone naruszenie
przez zamawiającego przepisów ustawy miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Ustalenie, że taki wpływ nie wystąpił powoduje, że Izba jest zobligowana
odwołanie oddalić. Izba rozważyła zatem, czy przepisy ustawy nie dają zamawiającemu
podstaw do zwracania się do wykonawców, w tym wykonawców powiązanych o wyjaśnienia
dotyczącego złożonych przez nich dokumentów. O obowiązku zamawiającego zastosowania
wprost instytucji wezwania do wyjaśnień uregulowanej w art. 26 ust. 4 ustawy w odniesieniu
do informacji wynikających ze składanych list podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej stanowi zdanie 2 art. 26 ust. 2d ustawy. Zgodnie z treścią wezwania z dnia 3
lutego 2015r. zamawiający ryzyka dla zachowania zasady uczciwej konkurencji związanego
z informacjami wynikającymi z list złożonych przez obu odwołujących się upatruje w
ustanowionym przez siebie zakazie składania ofert na więcej niż 1 część zamówienia. W
wezwaniu zamawiający wprost odwołuje się do sekcji II.1.8 ogłoszenia o zamówieniu. W
ocenie Izby przepis art. 26 ust. 2d w związku z art. 26 ust. 4 ustawy w takiej sytuacji
nakazuje wręcz zamawiającemu zwrócenie się o wyjaśnienia dotyczącego złożonego
dokumentu, gdyż ich brak może utrudnić, czy nawet uniemożliwić zamawiającemu podjęcie
prawidłowej decyzji tak na etapie badania złożonych wniosków jak i na etapie oceny ofert.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że sam fakt wystąpienia do odwołujących o wyjaśnienia,
choć na niewłaściwej podstawie prawnej i z błędnym pouczeniem, co do skutków wezwania
nie ma i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, gdyż nawet gdyby uchylić
poprzednią czynność, zamawiający miałby prawo wystąpić o wyjaśnienia na podstawie art.
26 ust. 2 d w związku z art. 26 ust. 4 ustawy. Biorąc to pod uwagę odwołania należało
oddalić w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołujących kosztami postępowania w postaci
uiszczonych wpisów od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego nakazując odwołującym
zwrot tych kosztów zamawiającemu, zgodnie z jego żądaniem przedstawionym na rozprawie
potwierdzonym złożoną fakturą VAT.


Przewodnicz
ący:
……………………
Członkowie:
……………………

……………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie