rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-27
rok: 2015
data dokumentu: 2015-02-27
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 257/15
KIO 257/15
KIO 258/15
KIO 308/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 10 lutego 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
IT.expert sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa, Symmetry sp. z o.o., ul. Zygmunta
Vogla 8, 02-963 Warszawa – KIO 257/15,
B. w dniu 11 lutego 2015 r. przez wykonawcę
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134,
02-305 Warszawa – KIO 258/15,
C. w dniu 16 lutego 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Comtegra sp. z o.o.,
ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa, Ventus Communications sp. z o.o.,
ul. Swoboda 12, 60-391 Poznań – KIO 308/15
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
przy udziale:
A. wykonawcy
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt 257/15
po stronie zamawiającego i do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 308/15 po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt
KIO 257/15, KIO 258/15 i 308/15 po stronie zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie:
Comtegra sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa, Ventus
Communications sp. z o.o.,ul. Swoboda 12, 60-391 Poznań, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 257/15
i KIO 258/15 po stronie odwołującego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie:
IT.expert sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa,
Symmetry sp. z o.o., ul. Zygmunta Vogla 8, 02-963 Warszawa, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt
KIO 258/15 i KIO 308/15 po stronie odwołującego,
E. wykonawcy
Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 258/15 po
stronie odwołującego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 10 lutego 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
IT.expert sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa, Symmetry sp. z o.o., ul. Zygmunta
Vogla 8, 02-963 Warszawa – KIO 257/15,
B. w dniu 11 lutego 2015 r. przez wykonawcę
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134,
02-305 Warszawa – KIO 258/15,
C. w dniu 16 lutego 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Comtegra sp. z o.o.,
ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa, Ventus Communications sp. z o.o.,
ul. Swoboda 12, 60-391 Poznań – KIO 308/15
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
przy udziale:
A. wykonawcy
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt 257/15
po stronie zamawiającego i do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 308/15 po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt
KIO 257/15, KIO 258/15 i 308/15 po stronie zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie:
Comtegra sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa, Ventus
Communications sp. z o.o.,ul. Swoboda 12, 60-391 Poznań, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 257/15
i KIO 258/15 po stronie odwołującego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie:
IT.expert sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa,
Symmetry sp. z o.o., ul. Zygmunta Vogla 8, 02-963 Warszawa, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt
KIO 258/15 i KIO 308/15 po stronie odwołującego,
E. wykonawcy
Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 258/15 po
stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 257/15 i KIO 308/15, uwzględnia
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 258/15 oraz nakazuje zamawiającemu
udostępnienie odwołującemu wyjaśnień i uzupełnień złożonych w toku
postępowania ofert, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 258/15 uznano za niezasadne,
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: IT.expert sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa, Symmetry sp. z o.o., ul. Zygmunta
Vogla 8, 02-963 Warszawa, wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Comtegra sp. z o.o.,
ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa, Ventus Communications sp. z o.o.,
ul.
Swoboda
12,
60-391
Poznań
oraz
wykonawcę
Sygnity
S.A.,
Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie:
IT.expert sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa,
Symmetry sp. z o.o., ul. Zygmunta Vogla 8, 02-963 Warszawa, przez
wykonawcę
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa oraz przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie:
Comtegra sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa,
Ventus Communications sp. z o.o.,ul. Swoboda 12, 60-391 Poznań tytułem
wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
na rzecz wykonawcy
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie dla Warszawy-Pragi w Warszawie
Przewodniczący: ……………………………………...
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
U z a s a d n i e n i e
KIO 257/15
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Zakup i wdrożenie
centralnego systemu backupu i archiwizacji dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
(dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm w składzie: IT.expert sp. z o.o. oraz Symmetry sp. z o.o.
(dalej: „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec czynności:
1. bezpodstawnego utajnienia przez zamawiającego informacji zawartych w Załączniku
nr 5 do Formularza ofertowego (tj. w Specyfikacji do faktury) w ofertach: Sygnity S.A.,
Qumak S.A. oraz Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., a także bezpodstawnego
utajnienia informacji zawartych w Załączniku nr 6 do Formularza ofertowego
(tj. w Formularzu technicznym) w ofercie Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o.,
2. w konsekwenqi również wobec zaniechania odrzucenia ofert wykonawców:
Sygnity S.A., Qumak S.A. oraz Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. jako
niezgodnych z SIWZ oraz wobec zaproszenia tych wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej,
zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) [dalej
„ustawa Pzp”):
1. art. 8 ust. 3, poprzez bezpodstawne utajnienie informacji zawartych w Załączniku nr 5
do Formularza ofertowego w ofertach: Sygnity S.A., Qumak S.A. oraz Fujitsu
Technology Solutions sp. z o.o., a także w Załączniku nr 6 do Formularza ofertowego
w ofercie Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o.,
2. art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i uniemożliwiający równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu:
1. ujawnienia informacji zawartych w Załączniku nr 5 do Formularza ofertowego
w ofertach: Sygnity S.A., Qumak S.A. oraz Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o.,
a także w Załączniku nr 6 do Formularza ofertowego w ofercie Fujitsu Technology
Solutions sp. z o.o.,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do
aukcji elektronicznej, ewentualnie – na wypadek odbycia aukcji – nakazanie jej
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
powtórzenia przez zamawiającego z uwzględnieniem ofert wykonawców nie
podlegających odrzuceniu,
a także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wskazał, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w procedurze
zamówień publicznych jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, a wyjątek od tej zasady został przewidziany
w art. 8 ust. 3 tejże ustawy, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie – wskazał odwołujący – jak wynika z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W ocenie odwołującego informacje zastrzeżone przez Sygnity S.A., Qumak S.A. oraz
Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., o których mowa odwołaniu, nie spełniają definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisu, a ich utajnienie przez
zamawiającego nastąpiło z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do utajnienie danych zawartych w Załączniku nr 5 do Formularza
ofertowego odwołujący podniósł, że załącznik ten stanowi jednocześnie Załącznik nr 4 do
wzoru Umowy, co – wedle odwołującego – oznacza, że Załącznik ten będzie stanowił część
umowy na wykonanie przedmiotu Zamówienia, a tym samym dane zawarte w tym
dokumencie będą stanowić część Umowy na realizację Zamówienia, wobec czego
informacje zawarte w Załączniku nr 5 do Formularza Oferty w chwili podpisania Umowy będą
jawne z uwagi na treść przepisu art. 139 ust. 3 ustawy Pzp (przewidującego jawność umów
w sprawach zamówień publicznych) i będą podlegać udostępnieniu na wniosek
zainteresowanych podmiotów.
Na tej podstawie odwołujący uznał, że w przypadku informacji określonych
w ww. dokumencie brak jest jednej z podstawowych przesłanek definiujących tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. aby zastrzeżone informacje nie były ujawnione do wiadomości
publicznej.
Odwołujący podkreślił, iż każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia zaakceptował w ofercie treść SIWZ oraz Umowy stanowiącej jeden z elementów
SIWZ, a w konsekwencji wszelkie wynikające stąd zasady, w tym również jawność Umowy
na wykonanie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, w ocenie odwołującego, każdy
z wykonawców wyraził również zgodę na ujawnienie danych zawartych w Załączniku nr 5 do
Formularza Oferty (tj. Załączniku nr 4 do Umowy).
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
Wobec tego, stwierdził odwołujący, brak jest również innej przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa, tj. dotyczącej podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania informacji
w poufności.
Stwierdził, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie zwracano
uwagę, że nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa informacje, które można uzyskać
w zwykłej dozwolonej drodze ( a taki przymiot mają, uznał odwołujący, informacje wynikające
z umów w sprawach zamówień publicznych - stosownie do art. 139 ust. 3 ustawy Pzp).
Skoro więc, wywodził odwołujący, jawność umów w sprawach zamówień publicznych
wyłącza możliwość odmowy ich udostępnienia z powołaniem się na którąkolwiek z tajemnic
ustawowo chronionych, w tym na tajemnicę przedsiębiorstwa, to należy uznać za
niedopuszczalne utajnienie dokumentów, które następnie będą stanowić integralną część
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do utajnienia danych zawartych w Załączniku nr 6 do Formularza
ofertowego (tj. w Formularzu technicznym) w ofercie Fujitsu Technology Solutions
sp. z o.o. odwołujący wskazał, że formularz ten obejmuje dane techniczne przedmiotu
zamówienia, gdzie w pierwszej części tabeli zamawiający zamieścił opis kilku kryteriów
przedmiotu zamówienia, a wykonawcy mieli uzupełnić formularz, poprzez wstawienie
informacji „tak"/„nie" (tj. potwierdzenie, czy oferowany przedmiot spełnia bądź nie spełnia
danego parametru technicznego) albo też w kilku przypadkach wstawić rzeczywiste
parametry techniczne.
Podkreślił, że informacje zawarte w tym dokumencie zawierają standardowe dane
dotyczące parametrów przedmiotu zamówienia, dotyczą standardowych rozwiązań, ogólnie
znanych, dostępnych i opartych na rozpowszechnionych na rynku parametrach
technicznych, nie dotyczą rozwiązań funkcjonalnych przedmiotu oferty, które mogłyby
stanowić know-how wykonawcy, bowiem nie wynikają z nich dane dotyczące jakichś
niestandardowych rozwiązań technicznych, które zamierza zastosować wykonawca przy
realizacji przedmiotu zamówienia.
Na tej podstawie uznał, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż dane wynikające z tego
dokumentu stanowią informację technologiczną wykonawcy, czy też informację
o charakterze gospodarczym, która wymagałaby ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Dodał, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
zamawiający jest zobowiązany do badania, czy informacje zastrzeżone przez wykonawców
jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowią tajemnicę w rozumieniu art. 11
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący stanął wobec powyższego na stanowisku, iż dokonane przez
ww. wykonawców zastrzeżenia poufności nie mogą być skuteczne i jako takie winny
podlegać procedurze odtajnienia przez zamawiającego.
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
W ocenie odwołującego celem zastrzeżenia poufności danych zawartych
w Załączniku nr 5 i nr 6 do Formularza Oferty nie było uzyskanie ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności trwałej ochrony informacji, ale
jedynie zabezpieczenie się przed możliwym kwestionowaniem przez konkurentów
prawidłowości sporządzenia oferty.
Zdaniem Odwołującego oferty Sygnity S.A., Qumak S.A. oraz Fujitsu Technology
Solutions sp. z o.o. mogą zawierać błędy wskazujące na ich niezgodność z SIWZ, jednak na
skutek bezpodstawnego zastrzeżenia poufności danych wynikających z ww. dokumentów
odwołujący został pozbawiony możliwości ich wskazania oraz ewentualnego skorzystania ześrodków ochrony prawnej w zakresie kwestionowania treści tych ofert.
Pismem z dnia 12 lutego 2015 r., tj. wniesionym w dziesięciodniowym terminie
przewidzianym na wniesienie odwołania (liczonym od dnia 5 lutego 2015 r., tj. przesłania
przez zamawiającego zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej) odwołujący
zgłosił zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91b ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 91a ust. 3
oraz art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez pominięcie w zaproszeniu do aukcji elektronicznej
jednego z kryteriów oceny ofert określonego w SIWZ, tj. kryterium technicznego.
W odniesieniu do tego zarzutu odwołujący podniósł, że zamawiający w SIWZ
wyraźnie przewidział, że w toku aukcji elektronicznej zastosuje dwa kryteria oceny ofert
spośród przewidzianych wcześniej do oceny ofert przed prowadzeniem aukcji elektronicznej,
tj. cenę i kryterium, co – zdaniem odwołującego – oznacza, że zamawiający potwierdził, że
ma możliwość ich automatycznej oceny w toku aukcji bez swojej ingerencji.
Wskazał, że w zaproszeniu do aukcji zamawiający podał, że z przyczyn technicznych
Platforma Zakupowa nie ma możliwości przyznania punktów zgodnie z SIWZ. Stanowi to,
w ocenie odwołującego, ograniczenie kryteriów oceny ofert, a jednocześnie niedozwolona
zmianę SIWZ naruszającą art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, że został w ten sposób pozbawiony możliwości
poprawienia swojej oferty w toku aukcji, poprzez poprawę parametrów technicznych.
KIO 258/15
W tym samym postępowaniu odwołanie wobec:
1. wprowadzenia niezgodnego z ustawą Pzp opisu kryteriów, którymi zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów|
i sposobu oceny ofert,
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
2. zaproszenia do aukcji elektronicznej z zastosowaniem sposobów jej przeprowadzenia
niezgodnych z SIWZ i ustawą Pzp,
3. zaniechania udostępnienia odwołującemu wyjaśnień i uzupełnień dotyczących
złożonych w postępowaniu ofert
złożył wykonawca Qumak S.A. (dalej „odwołujący”), zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie w toku postępowania zasady
uczciwej konkurencji polegające na zmianie kryteriów oceny ofert w toku
postępowania po złożeniu ofert,
2. art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ustawy Pzp i w zw. z art. 182 ust 1 pkt. 1 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień i uzupełnień złożonych w toku
postępowania ofert,
3. art. 38 ust. 4 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 13 ustawy Pzp, poprzez zmianę kryteriów
oceny ofert w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a ponadto dokonaną
z uchybieniem terminu na jej dokonanie,
4. art. 91a ust. 3 ustawy Pzp, poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób
sprzeczny z kryteriami wskazanymi w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji w zakresie dotyczącym
wprowadzenia zmian w przedmiocie kryteriów oceny ofert, tj. usunięciu kryterium
technicznego,
2. z ostrożności unieważnienie aukcji elektronicznej,
3. przeprowadzenie aukcji na warunkach wskazanych w SIWZ, tj. z uwzględnieniem
możliwości składania postąpień w zakresie kryteriów technicznych,
4. udostępnienia oferentom wglądu w oferty wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami do
nich, a nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
niniejszego postępowania.
W odniesieniu do zaproszenia do aukcji z nieuprawnioną zmianą SIWZ odwołujący
wskazał, że zamawiający w rozdziale XVI SIWZ zawarł kryteria oceny ofert – jednymi
z kryteriów na podstawie, których zamawiający ma dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej,
są kryteria techniczne, o których mowa na stronie 15 SIWZ.
Ponadto, wskazał odwołujący, w rozdziale XVII SIWZ zamawiający zawarł informacje
o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej – zgodnie z pkt 1 ww. rozdziału „Po dokonaniu
badania złożonych ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie
aukcją elektroniczna, jeżeli w postępowaniu zakupowym złożone zostano co najmniej
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
3 oferty niepodlegające odrzuceniu. W toku aukcji elektronicznej stosowane będą
następujące kryteria oceny ofert: Cena G - 70% kryteria techniczne T- 30%"
Odwołujący podał również, że 05.02.2015 r. zamawiający wystosował do
odwołującego pismo z zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej, w którym zmienił
kryteria oceny ofert brane pod uwagę w toku aukcji elektronicznej i wskazane w SIWZ,
poprzez wskazanie, że „Parametrem licytowanym w aukcji jest cena", a w którym wskazał
także: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że z przyczyn technicznych Platforma
Zakupowa nie ma możliwości przyznania punktów, zgodnie z opisem zawartym w rozdz. XVI
ust 2 SIWZ. W związku z powyższym punkty na Platformie Zakupowej zostały obliczone
zgodnie z wzorem: Liczba uzyskanych pkt. = (wartość oferty najkorzystniejszej/wartość oferty
badanej) x waga"
W ocenie odwołującego z powyższego wynika, iż zamawiający ma zamiar
przeprowadzić aukcję w sposób sprzeczny z ustalonymi przed składaniem ofert zasadami,
próbując dokonać zmiany SIWZ.
Odwołujący podniósł, że zmiana SIWZ może być dokonana jedynie przed upływem
terminu na składanie ofert, o czym stanowi art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Ponieważ – wywodził odwołujący – zmiana, którą wprowadził zamawiający została
dokonana po złożeniu ofert, to jest sprzeczna z ustawą Pzp.
Podkreślił, że zmiana taka ma wpływ na sytuację odwołującego i pozostałych
oferentów w postępowaniu.
Podniósł, ze ustawa Pzp nakazuje zamawiającemu w art. 36 ust. 1 pkt 13 zawrzeć
w SIWZ opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz
z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a zasady te i opisy nie mogą
jednocześnie naruszać art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił nadto, że poza zmianą kryteriów oceny ofert, której nie
dopuszcza ustawa Pzp, poprzez swoje zachowanie zamawiający doprowadził do naruszenia
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stawiając w uprzywilejowanej
sytuacji pozycji podmioty, których oferty w zakresie technicznym (załącznik nr 6 do
formularza oferty) były najkorzystniejsze, uniemożliwił polepszenie pozycji oferentów w toku
aukcji elektronicznej, gdyż nie dał im możliwości zaoferowania zamawiającemu lepszych
parametrów technicznych a tym samym uzyskania większej liczby punktów, co zaważyć
może na tym, która oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący stwierdził, że gdyby miał wiedzę, iż przedmiotem oceny i możliwości
składania postąpień w toku aukcji elektronicznej będzie jedynie cena, zaoferowałby
rozwiązanie korzystniejsze dla zamawiającego celem przyznania większej liczby punktów
przed aukcją elektroniczną.
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
Dodał, że zamawiający opisując kryteria oceny ofert w SIWZ przed zmianą,
wprowadził szerokie zasady konkurencyjności w postępowaniu, które w konsekwencji
jedynie poprawiały pozycję zamawiającego, natomiast po zmianie SIWZ pozycja
zamawiającego jest gorsza, gorsza jest też pozycja oferentów, którzy liczyli na przyznanie
dodatkowej punktacji w toku aukcji elektronicznej – zabranej obecnie, w ocenie
odwołującego – władczo i niesłusznie przez zamawiającego.
W podsumowaniu odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający dokonał zmiany
kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, zmierzając
do przeprowadzenia aukcji niezgodnie z wcześniej ustalonymi regułami i godząc w dobro
odwołującego.
Odwołujący podniósł również, że zamawiający naruszył art. 91a ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez określenie w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej kryteriów oceny ofert
w sposób sprzeczny z kryteriami wskazanymi w SIWZ – skoro zmiana kryteriów ofert po ich
złożeniu jest niedopuszczalna, to kryteria oceny w toku aukcji muszą być zgodnie z zapisami
i SIWZ obowiązującymi w dniu złożenia ofert.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania udostępnienia wyjaśnień i uzupełnień
złożonych w toku postępowania ofert odwołujący wskazał, że Prawo zamówień publicznych
przewiduje osiem trybów udzielania zamówień publicznych, zaś podstawowymi trybami
udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony.
Podniósł, że zgodnie z przepisami ustawy PZP każdy z tych trybów przewiduje różne
momenty zobowiązujące zamawiającego do zbadania i oceny złożonych przez wykonawców
ofert.
Podał, że zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli postępowanie jest prowadzone
w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem
na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Podkreślił, iż zamawiający przepisami ustawy Pzp jest zobligowany do dokonania
oceny ofert, ponieważ „Zawiadomienie wykonawców o prowadzeniu aukcji musi być
poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców, jaki
oceną każdej oferty; także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca
nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu." (KIO 414/11), zaś
kluczowym dla prawidłowego przebiegu postępowania jest „Wybór oferty najkorzystniejszej
w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ, jest dopełnieniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców" (wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień
Publicznych z dnia 16 stycznia 2006 r. sygn. UZP/ZO/0-49/06).
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
Podniósł, że zamawiający jest zobligowany przed wysłaniem zaproszenia do udziału
w aukcji elektronicznej dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców biorących udział
w powyższym postępowaniu, a ocena ta musi poprzedzać (warunkuje) przeprowadzenie
aukcji elektronicznej – zgodnie bowiem z art. 91a ustawy Pzp aukcja elektroniczna
prowadzona jest po dokonaniu oceny ofert, która wyznacza krąg podmiotów, do których
zamawiający może skierować zaproszenie do aukcji elektronicznej.
Odwołujący uznał, że zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał udostępnienia
uzupełnień i wyjaśniać złożonych w postępowaniu ofert.
Podał, że:
• 5 lutego 2015 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego zaproszenie do udziału
w aukcji elektronicznej,
• 6 lutego 2015 r. zwrócił się do zamawiającego w trybie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz
§
5
ust.
11
2
Rozporządzenie
Prezesa
Rady
Ministrów
z
dnia
26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. 2010 Nr 223 poz. 1458) o udostępnienie wyjaśnień oraz
uzupełnień ofert wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu.
• 6 lutego 2015 r. w odpowiedzi zamawiający stwierdził, że odwołujący może dokonać
wglądu jedynie do ofert, co już uczynił 23.12.2014 r., natomiast nie do uzupełnionych
dokumentów, powołał się na art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, podsumowując, że
odwołujący będzie mógł mieć wgląd po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
lub unieważnieniu postępowania.
W ocenie odwołującego takie postępowanie narusza jedną z podstawowych zasad
ustawy Pzp wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, Dodał, że informacja o zamówieniach
publicznych jest informacją publiczną w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 z późn. zm.), zaś celem zasady
jawności jest zapewnienie wszystkim zainteresowanym możliwości zapoznania się
z informacją o zamówieniu publicznym i dokumentacją postępowania.
Mając na uwadze treść art. 91a ustawy Pzp, wywodził odwołujący, stwierdzić należ, iż
intencją ustawodawcy nie było udostępnienie dokumentów, o których mowa w art. 96 ustawy
Pzp po wyborze najkorzystniejszej oferty w trybie aukcji elektronicznej, bowiem z uwagi na
zawarty przez tego samego ustawodawcę zapis art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp „Odwołanie
wnosi się: 1) w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony
w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób –
w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych no podstawie art. 11 ust 8 (...)".
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
Wnioskowanie takie – według odwołującego – doprowadziłaby do sprzeczności
z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przejawiającej się w braku możliwości złożenia odwołania
w terminie ustawowym – przesłanką do wniesienia odwołania na prawidłowość złożonych
w postępowaniu ofert jest moment, w którym zamawiający poinformuje o zakończeniu oceny
przedmiotowych ofert, a w przypadku aukcji elektronicznej jest to moment zaproszenia
wykonawców do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. Zdaniem odwołującego, działanie
zamawiającego polegające na nieudostępnieniu treści wyjaśnień i uzupełnień złożonych
przez pozostałych oferentów w toku postępowania ogranicza możliwość zweryfikowania
poprawności i prawidłowość złożonych ofert przez pozostałych oferentów, pod kątem ich
zgodności z przepisami ustawy Pzp oraz treścią SIWZ. Brak pełnej znajomości zawartości
złożonych ofert (w tym uzupełnień i wyjaśnień) uniemożliwia wykonawcom realną ocenę
złożonych ofert od momentu otrzymania informacji o zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej.
Odwołujący, za orzeczeniem w sprawie o sygn. akt KIO 2525/13, podniósł: „Należy
stanowczo podkreślić, że Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wyjaśnienia,
tudzież uzupełnienia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowią '‘inne
dokumenty składane przez Zamawiającego i Wykonawców", które podlegają udostępnieniu,
jako załączniki do protokołu dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby, są
to de facto "kontynuacje" wniosków o dopuszczenie, czyli wnioski i w tym zakresie podlegają
udostępnieniu zgodnie z zasadami udostępnienia wniosków, jako takich. Jednocześnie same
wezwanie do wyjaśnień, tudzież uzupełnienia z uwagi na oczywiste powiązania, kontekst
i ciągłość znaczeniową, (tzn. aby ocenić odpowiedź konieczna jest znajomość wezwania –
"pytania") również podlegają tej samej zasadzie. Odwołujący słusznie argumentował, że
uznanie stanowiska przeciwnego skutkowałoby brakiem możliwości brania uzupełnień
i wyjaśnień, w kontekście wezwań, pod uwagę, w toku badania i oceny przy prekwalifikacji
złożonych wniosków o dopuszczenie"
Podnosząc, iż brak pełnej znajomości zawartości ofert (w tym uzupełnień i wyjaśnień)
uniemożliwia rzetelną, realną i należytą ocenę złożonych przez pozostałych wykonawców
ofert w przedmiotowy postępowaniu. Odmienna interpretacja art. 96 ust. 3 ustawy Pzp jest –
stwierdził odwołujący – nielogiczna i sprzeczna z zasadą koncentracji i szybkości
postępowania.
W ocenie odwołującego zamawiający już na tym etapie oceny ofert, o której mowa
w art. 91a Ustawy PZP jest zobowiązany udostępnić uczestnikom postępowania wszelkie
dokumenty złożone w toku przedmiotowego postępowania, o których mowa w art. 96 ust. 3
ustawy Pzp.
Stanął na stanowisku, że intencją rozsądnego i racjonalnego ustawodawcy nie było
ograniczenie dostępu wykonawców do dokumentacji postępowania, w tym złożonych
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
wyjaśnień, uzupełnień, itp. Ponadto – wskazał – gdyby hipotetycznie dopuścić możliwość
odmowy udostępnienia przez zamawiającego przedmiotowych dokumentów takie
postępowanie mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której do aukcji przystąpiłby podmioty,
które nie spełniają wymagań określonych w SIWZ. Podkreślił, że ewentualne złożenie
odwołania po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i wyborze najkorzystniejszej oferty
naruszy art. 7 ustawy Pzp, bowiem każdy z uczestników aukcji będzie posiadał informacje
dotyczące ceny oferowanej przez danego uczestnika oraz zakresu postąpień.
W podsumowaniu skonstatował, że za zasadne należy uznać udostępnienie
odwołującemu wglądu do treści ofert wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami w celu
zapoznania się z nimi i umożliwienia ich weryfikacji pod kątem zgodności z treścią SIWZ,
ponieważ kluczowe jest umożliwianie odwołującemu zweryfikowania ofert konkurentów przed
przystąpieniem do aukcji elektronicznej, aby oferty złożone przez wykonawców były zgodne
SIWZ, tj. nie podlegały odrzucaniu, a tym samym, aby do dalszego etapu postępowania
zostały zakwalifikowane tylko oferty spełniające wymogi SIWZ, co znajduje swoje
potwierdzenie w treści art. 91a ust. 1 ustawy Pzp; zgodnie z zasadą koncentracji środków
ochrony prawnej przewidzianych ustawą Pzp termin na wniesienie odwołania jest liczony od
momentu przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, a więc od momentu zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że
zgodnie z tym artykułem zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, co oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości – jej przestrzeganie polega
na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców.
Zasada równego traktowania wykonawców polega – podniósł odwołujący – na
traktowaniu
wykonawców
w
jednakowy
sposób
(bez
preferowania
jednych
i
dyskryminowania innych), co do dostępności informacji o postępowaniu, warunków udziału,
wymaganych dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej miary do każdego wykonawcy.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył tą zasadę, co znajduje – uznał odwołujący –
potwierdzenie w zarzutach i uzasadnieniu do odwołania.
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
KIO 308/15
W tym samym postępowaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Comtegra sp. z o.o. oraz
Communications sp. z o.o.(dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności oraz zaniechań zamawiającego polegających na:
1. braku odtajnienia części oferty złożonej przez wykonawcę Sygnity S.A.
tj. „specyfikacji do faktury" stanowiącej załącznik do formularza ofertowego,
sporządzonej zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do wzoru umowy,
2. braku odtajnienia części oferty złożonej przez wykonawcę Qumak S.A. tj. „specyfikacji
do faktury" stanowiącej załącznik do formularza ofertowego, sporządzonej zgodnie ze
wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do wzoru umowy,
3. zmianie postanowień SIWZ na etapie przeprowadzenia aukcji elektronicznej
w zakresie kryteriów oceny ofert stosowanych w toku aukcji.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż złożony przez
wykonawcę Sygnity S.A. oraz wykonawcę Qumak S.A. załącznik do formularza oferty
pod nazwą „Specyfikacja do faktury" stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego
wykonawcy i nie może być udostępniony do wglądu innym wykonawcom,
2. art. 91a ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zmianę kryteriów oceny ofert i sposobu oceny
ofert w toku aukcji elektronicznej na etapie zawiadomienia o aukcji,
3. art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zmianę postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia po upływie terminu określonego tym przepisem,
4. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie nieuprawnionej zmiany kryteriów
oceny ofert na etapie organizacji aukcji elektronicznej wskutek czego odwołujący
zmienił warunki konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej,
2. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej,
3. udostępnienia załącznika do formularza oferty pod nazwą „Specyfikacja do faktury"
złożonego przez wykonawców Qumak S.A. oraz Sygnity S.A.,
4. powtórnego badania i oceny ofert,
5. powtórnego zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej na
zasadach określonych w SIWZ.
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
W odniesieniu do zarzutu nieuzasadnionego utajnienia części ofert wykonawców
Qumak S.A. i Sygnity S.A. odwołujący podał, że zamawiający, zapraszając do udziału
w aukcji elektronicznej wykonawców Qumak S.A. oraz Sygnity S.A. ostatecznie zweryfikował
i zdecydował, że zastrzeżenie przez tych wykonawców jako tajemnicy przedsiębiorstwa
załączników do formularza oferty (i umowy) w postaci specyfikacji do faktury jest
uzasadnione w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego taka decyzja zamawiającego jest nieuzasadniona, biorąc pod
uwagę treść tego załącznika w konfrontacji z opisem przedmiotu zamówienia sporządzonym
przez zamawiającego – treść załącznika pod nazwą specyfikacja do faktury nie może
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa ze względu na brak podstawowej przesłanki ochrony
tj. możliwości zaliczenia danych informacji do kategorii informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych lub innych posiadających wartość gospodarczą.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem, że dokument ten zawiera autorski opis
rozwiązania przygotowany specjalnie na potrzeby przedmiotowego zamówienia, ponieważ –
Wedle odwołującego – wkład pracy wykonawców w zakresie określenia sprzętu
i urządzeń dostarczanych zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu ograniczał się
do selekcji urządzeń dostępnych na rynku. Dodał, że zamawiający w sposób bardzo
szczegółowy, dokładny i obszerny opisał przedmiot zamówienia, nie pozostawiając
wykonawcom marginesu na twórcze rozwiązania, a także zawarł w opisie przedmiotu
zamówienia warunki dodatkowe takie jak: dostarczone urządzenia muszą być oryginalnym
produktem danego producenta oraz muszą pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży na
terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Zadaniem każdego z wykonawców był zatem – wywodził
odwołujący – tylko wybór standardowego urządzenia Istniejącego na rynku i znanego
wszystkim zainteresowanym, co oznacza, że dana wiedza nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W ocenie odwołującego zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie
informacji o konkretnym urządzeniu oferowanym zamawiającemu nie stanowi wyrazu
potrzeby ochrony informacji poufnych, lecz dążenia do wyeliminowania możliwości kontroli
danego wykonawcy ze strony innych podmiotów biorących udział w przetargu, taka zaś
praktyka nie powinna podlegać ochronie w postępowaniu, którego naczelną zasadą jest
jednak jawność informacji.
W odniesieniu do zarzutu nieuprawnionej zmiany SIWZ, poprzez zmianę kryteriów
oceny ofert odwołujący ocenił – na podstawie pisma zamawiającego skierowanego do
odwołującego oraz innych wykonawców zaproszonych do udziału w licytacji – że
zamawiający postanowił dokonać nieuprawnionej zmiany sposobu oceny ofert w toku aukcji
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
elektronicznej, eliminując jedno z kryteriów (kryterium techniczne) i pozostawiając jedynie
kryterium cenowe.
W ocenie Odwołującego taka zmiana stanowi naruszenie ustawy Pzp, ponieważ
w taki sposób zamawiający zmienił postanowienia SIWZ wbrew przepisowi art. 38 ust. 4 oraz
91a ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że zmiana wprowadzona przez
zamawiającego wpłynęła na wynik postępowania, ponieważ wykonawcy, którzy zakładali
możliwość konkurowania dwoma parametrami i z uwzględnieniem tego postanowienia złożyli
ofertę w postępowaniu, stracili taką możliwość w chwili zaproszenia ich do udziału w aukcji,
co w konsekwencji oznacza, że nieprawidłowa jest sama aukcja, jak i zaproszenie
wykonawców do udziału w niej. Odwołujący uznał, że zamawiający winien unieważnić jedną
i drugą czynność oraz ponownie zaprosić wykonawców do udziału w aukcji na warunkach
określonych w SIWZ.
Pismami z dnia 18 lutego 2015 r. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołań
w sprawach o sygn. akt KIO 257/15 i KIO 258/15, zaś pismem z dnia
23 lutego 2015 r. uwzględnił w całości zarzutu odwołania w sprawie o sygn. akt
KIO 308/15.
Zgłaszający przystąpienie wykonawca Sygnity S.A., wezwany przez Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (pismami z dnia 19 lutego 2015 r.) do złożenia oświadczenia
w przedmiocie sprzeciwu w sprawach o sygn. akt KIO 257/15 i KIO 258/15 zgłosił sprzeciw
w obu tych sprawach (pismami z dnia 23 lutego 2015 r.).
Wobec uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 308/15 zgłaszający
przystąpienie wykonawca Sygnity S.A. oświadczenie, że wnosi sprzeciw złożył na
posiedzeniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 18 lutego 2015 r., pisma
procesowego przystępującego Sygnity S.A. z dnia 24 lutego 2015 r, a także stanowisk
stron i przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby nie podzielił poglądu przystępującego Sygnity S.A. co do tego,że odwołujący w sprawach o sygn. akt KIO 357/15 i KIO 358/15 nie mają interesu we
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
wniesieniu odwołania, ponieważ przystępujący błędnie założył, iż interes ten jest przez Izbę
badany na moment zamknięcia rozprawy, nie zaś na moment jego wniesienia.
Zarzuty:
• bezpodstawnego
utajnienia
przez
zamawiającego
informacji
zawartych
w Załączniku nr 5 do Formularza ofertowego (tj. w Specyfikacji do faktury) w ofertach:
Sygnity S.A., Qumak S.A. oraz Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o.,
• a także bezpodstawnego utajnienia informacji zawartych w Załączniku nr 6 do
Formularza ofertowego (tj. w Formularzu technicznym) w ofercie Fujitsu Technology
Solutions sp. z o.o.
• oraz w konsekwencji zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Sygnity S.A.,
Qumak S.A. oraz Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. jako niezgodnych z SIWZ
oraz wobec zaproszenia tych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej
skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania jako zarzuty spóźnione (KIO 257/15).
Skład orzekający Izby ustalił, że pismem z dnia 18 grudnia 2014 r. (przesłanym drogą
elektroniczną 19 grudnia 2014 r. godz. 10:58) odwołujący (Pan B. N.) zwrócił się do
zamawiającego „o umożliwienie wglądu do protokołu postępowania o udzielenie Zamówienia
wraz z załącznikami do niego”. Dodatkowo odwołujący wniósł o „udzielenie zgody na
kopiowanie lub utrwalanie za pomocą urządzeń lub środków technicznych służących do
utrwalania obrazu treści złożonych ofert (…) oraz wszelkich innych dokumentów i informacji
znajdujących się w protokole i załącznikach do niego”.
Odwołujący odwołał się także do przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując:
„Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych protokół wraz z załącznikami
jest jawny. Protokół wraz z załącznikami udostępnia się na wniosek wnioskodawcy
niezwłocznie (par. 5 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego)”.
Zamawiający wyznaczył termin udostępnienia ofert w swojej siedzibie na dzień
23 grudnia 2014 r. godz. 9:00 (odpowiedź drogą elektroniczną Pani M. K. z dnia 22 grudnia
2014 r. godz. 9:06), a odwołujący potwierdził obecność w tym terminie (odpowiedź drogą
elektroniczną
Pana
B.
N.
z
dnia
22
grudnia
2014
r.
godz. 9:12).
Przesłana
przez
zamawiającego
Izbie
dokumentacja
zawiera
wydruk
ww. korespondencji mailowej z 22.12.2014 r. godz. 9:06 i 9:12, na którym znajduje się
odręczna adnotacja: „Potwierdzam dokonanie wglądu do ofert w dniu 23.12.2014 r.” oraz
podpis Pana B. N. .
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
Na podstawie ww. treści wniosku odwołującego bez wątpienia uznać należy, że
odwołujący oczekiwał udostępnienia mu wglądu do ofert, które zostały złożone
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – wynika to zarówno
ze wskazania oczekiwania udostępnienia załączników do protokołu (oferty takimi
załącznikami – w świetle art. 96 ust. 2 ustawy Pzp – są), jak i ze wskazania chęci kopiowania
lub utrwalania za pomocą urządzeń lub środków technicznych obrazu ich treści.
Co więcej, odwołujący oczekiwał – zgodnie z § 5 ust. 5 ww. rozporządzenia (błędnie
odwołujący wskazał jako podstawę ustęp 6) – niezwłocznego udostępnienia przez
zamawiającego
w szczególności ofert.
Z ww. odręcznej adnotacji podpisanej przez Pana B. N. działającego ze strony
odwołującego wynika, że udostępnienie to nastąpiło w dniu 23 grudnia 2014 r.
Pismem z dnia 30 grudnia 2014 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego
o „odtajnienie dokumentów:
1) Specyfikacja do faktury stanowiącego załącznik nr 5 do Formularza ofertowego
(„Specyfikacja” lub odpowiednio „Specyfikacje”( - dotyczy ofert wykonawców Sygnity
S.A. (…) Qumak S.A. (…) oraz Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. (…),
2) Formularz techniczny stanowiącego załącznik nr 6 do Formularza ofertowego
i „Formularz techniczny) dotyczy oferty Fujitsu.
W ocenie IT expert sp. z o.o. (…) brak jest podstaw do nieujawniania tych części ofert.”
Biorąc pod uwagę, że odwołujący miał wgląd do ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu w dniu 23 grudnia 2014 r. uznać należy, że od tego dnia rozpoczął bieg termin
na wniesienie odwołania wobec zaniechania udostępnienia jakichkolwiek części
którejkolwiek z ofert. Wniosek odwołującego z dnia 30 grudnia 2014 r. o odtajnienie
wskazanych części ofert trzech wykonawców jedynie potwierdza, że ww. części ofert nie
zostały udostępnione odwołującemu w dniu 23 grudnia 2014 r. (wglądu w innej dacie nie
było).
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że odwołujący nie podnosił iżby fakt, że
zamawiający nie udostępnił mu kompletnych ofert wynikać miał z przekazanej mu przez
zamawiającego informacji o nadal prowadzonej przez zamawiającego weryfikacji co do
zgodności z prawem zastrzeżenia informacji zawartych w Załączniku nr 5 i 6 którejkolwiek
z ofert.
Skład orzekający Izby uznał zatem, że od dnia 23 grudnia 2014 r. rozpoczął, liczony
zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 10-cio dniowy bieg terminu na
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
wniesienia odwołania co do zaniechania ujawnienia przez zamawiającego części ofert trzech
ww. wykonawców.
Termin ten upłynął dnia 2 stycznia 2015 r.
Złożenie odwołania zawierającego te zarzuty w dniu 10 lutego 2015 r. prowadzić musi
do wniosku, że zarzuty są spóźnione.
Wobec powyższego skład orzekający Izby pozostawił zarzuty bez rozpoznania.
Zarzuty:
• zaniechania odtajnienia części oferty złożonej przez wykonawcę Sygnity S.A.,
tj. „specyfikacji do faktury” stanowiącej załącznik do formularza ofertowego,
sporządzonej zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do wzoru umowy
• oraz zaniechania odtajnienia części oferty złożonej przez wykonawcę Qumak S.A.,
tj. „specyfikacji do faktury” stanowiącej załącznik do formularza ofertowego,
sporządzonej zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do wzoru umowy
skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania jako zarzuty spóźnione (KIO 308/15).
Skład orzekający Izby ustalił, że pismem z dnia 17 grudnia 2014 r. (przesłanym drogą
elektroniczną 17 grudnia 2014 r. godz. 12:29) odwołujący (Pan B.j C.) zwrócił się do
zamawiającego „o umożliwienie mi wglądu do ofert, jakie zostały złożone w wyżej
wymienionym postępowaniu”.
Zamawiający wyznaczył termin udostępnienia ofert w swojej siedzibie na dzień
23 grudnia 2014 r. godz. 10:00 (odpowiedź drogą elektroniczną Pani M. K. z dnia 22 grudnia
2014 r. godz. 9:05), a odwołujący potwierdził „możliwość przybycia pracownika Comtegra w
wyznaczonym terminie” (odpowiedź drogą elektroniczną Pana B. N. z dnia 22 grudnia 2014
r. godz. 11:00).
Przesłana
przez
zamawiającego
Izbie
dokumentacja
zawiera
wydruk
ww. korespondencji mailowej z 22.12.2014 r. godz. 9:05 i 11:00, na którym znajduje się
odręczna adnotacja: „Potwierdzam dokonanie wglądu do ofert w dniu 23.12.2014 r. o godz.
10 00” oraz podpis Pana B. S. .
Na podstawie ww. treści wniosku odwołującego bez wątpienia uznać należy, że
odwołujący oczekiwał udostępnienia mu wglądu do ofert, które zostały złożone
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z ww. odręcznej adnotacji podpisanej przez Pana B. S. działającego ze strony
odwołującego wynika, że udostępnienie to nastąpiło w dniu 23 grudnia 2014 r.
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
Biorąc pod uwagę, że odwołujący miał wgląd do ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu w dniu 23 grudnia 2014 r. uznać należy, że od tego dnia rozpoczął bieg termin
na wniesienie odwołania wobec zaniechania udostępnienia jakichkolwiek części
którejkolwiek z ofert.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że odwołujący nie podnosił iżby fakt, że
zamawiający nie udostępnił mu kompletnych ofert wynikać miał z przekazanej mu przez
zamawiającego informacji o nadal prowadzonej przez zamawiającego weryfikacji co do
zgodności z prawem zastrzeżenia informacji zawartych w załączniku nr 4 którejkolwiek
z ofert.
Skład orzekający Izby uznał zatem, że od dnia 23 grudnia 2014 r. rozpoczął, liczony
zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 10-cio dniowy bieg terminu na
wniesienia odwołania co do zaniechania ujawnienia przez zamawiającego części ofert ww.
wykonawców.
Termin ten upłynął dnia 2 stycznia 2015 r.
Złożenie odwołania zawierającego te zarzuty w dniu 16 lutego 2015 r. prowadzić musi
do wniosku, że zarzuty są spóźnione.
Wobec powyższego skład orzekający Izby pozostawił zarzut bez rozpoznania.
Zarzut zaniechania udostępnienia odwołującemu wyjaśnień i uzupełnień dotyczących
złożonych w postępowaniu ofert potwierdził się (KIO 258/15).
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iż wyjaśnienia i uzupełnienia ofert nie
stanowią innych dokumentów składanych przez zamawiającego i wykonawców, o których
mowa w art. 96 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ dokumenty te są de facto treścią ofert (sensu
largo), do których zamawiający i wykonawcy winni mieć dostęp bezpośrednio po otwarciu
ofert.
Dobrodziejstwo uzupełniania ofert, czy wyjaśniania ich treści – mające służyć
zapobieżeniu eliminacji z postępowania nieznacznie wadliwych, atrakcyjnych ofert – które
samo w sobie stanowi odstępstwo od zasady składania kompletnych ofert w terminie przez
zamawiającego wyznaczonym – nie powinno powodować w konsekwencji różnicowania
w dostępie wykonawców do poszczególnych ofert (kompletne – dostępne po otwarciu ofert,
uzupełniane lub wyjaśniane – dostępne po wyborze oferty najkorzystniejszej).
Skład orzekający Izby podziela także argumentację odwołującego, iż udostępnianie
uzupełnień i wyjaśnień ofert po otwarciu ofert, także w postępowaniu z zastosowaniem aukcji
elektronicznej, jest konieczne dla zagwarantowania wykonawcom skutecznej (wniesienia
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
odwołania w terminie) ochrony ich interesu w uzyskaniu zamówienia, poprzez składanie
odwołań wobec dopuszczenia do aukcji wykonawców, którzy winni zostać wykluczeni lub
których oferty winny zostać odrzucone.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut potwierdził się.
Zarzuty:
• pominięcia w zaproszeniu do aukcji elektronicznej jednego z kryteriów oceny ofert
określonego w SIWZ, tj. kryterium technicznego (KIO 257/15),
• naruszenia w toku postępowania zasady uczciwej konkurencji polegające na zmianie
kryteriów oceny ofert w toku postępowania po złożeniu ofert (KIO 258/15),
• zmiany kryteriów oceny ofert w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a ponadto
dokonaną z uchybieniem terminu na jej dokonanie (KIO 258/15),
• określenia kryteriów oceny ofert w sposób sprzeczny z kryteriami wskazanymi
w SIWZ (KIO 258/15),
• zmiany postanowień SIWZ na etapie przeprowadzania aukcji elektronicznej
w zakresie kryteriów oceny ofert stosowanych w toku aukcji (KIO 308/15)
nie potwierdziły się.
Zarzut pominięcia w zaproszeniu do aukcji elektronicznej jednego z kryteriów oceny
ofert określonego w SIWZ, tj. kryterium technicznego, podniesiony przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie IT.expert
sp. z o.o. oraz Symmetry sp. z o.o. w piśmie z dnia 12 lutego 2015 r. – uzupełnienie
odwołania, skład orzekający Izby uznał za zarzut odwołania, ponieważ został zgłoszony
z zachowaniem terminu przewidzianego na jego wniesienie.
Skład orzekający Izby ustalił , że zamawiający w odniesieniu do aukcji elektronicznej
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ ujął następujące postanowienia.
W ogłoszeniu o zamówieniu (2014/S 216-382954 z dnia 8 listopada 2014 r.) w sekcji
IV.2.2) Informacje na temat aukcji elektronicznej zamawiający podał, że:
• zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji
elektronicznej,
• w toku aukcji elektronicznej stosowane będą następujące kryteria oceny ofert: cena –
70% oraz kryteria techniczne – 30%,
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
• sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczenie
postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed
otwarciem ofert,
• szczegółowe informacje nt. aukcji elektronicznej zawarte są w Rozdziale XVII SIWZ
pn. „Informacje o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej”.
W Rozdziale XVII SIWZ „Informacje o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej”
zamawiający powtórzył informacje zawarte uprzednio w ww. ogłoszeniu o zamówieniu,
a dodatkowo podał:
• „Po dokonaniu badania złożonych ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu zakupowym
złożone zostaną co najmniej trzy oferty niepodlegające odrzuceniu.”,
• stronę internetową, na której będzie prowadzona aukcja,
• stronę internetową, na której dostępny jest regulamin prowadzenia aukcji,
• inne informacje w szczególności dotyczące: rejestracji i identyfikacji wykonawców,
terminu otwarcia aukcji, wymagań technicznych urządzeń informatycznych.
W przypadku informacji dotyczącej kryteriów przewidzianych do zastosowania
w aukcji zamawiający podał: „W toku aukcji elektronicznej będą stosowane następujące
kryteria oceny ofert: 1) Cena C
o
– 70% 2) kryteria techniczne T – 30% opisane zgodnie
z Rozdziałem XVII SIWZ.
W Rozdziale XVI SIWZ Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy
wyborze oferty zamawiający podał dwa kryteria oceny ofert: cena i kryteria techniczne
o znaczeniu odpowiednio 70 i 30%.
W ramach kryterium cena zamawiający wskazał, że będzie oceniał cenę zamówienia
podstawowego (bez opcji) – 60 pkt, a także cenę opcji 1- 5 pkt, cenę opcji 2 – 3 pkt, cenę
opcji 3 – 1 pkt i cenę opcji 4 – 1 pkt.
W ramach kryteriów technicznych zamawiający wskazał, że będzie oceniał:
• możliwość rozbudowy systemu kopii zapasowych „in place” – 0-8pkt,
• wydajność rozwiązania kopii zapasowych – 3 pkt,
• użyteczna przestrzeń dyskowa pod rozwiązanie kopii zapasowych – 8 pkt,
• użyteczna przestrzeń dyskowa pod rozwiązania archiwizacyjne – 8 pkt,
• całość rozwiązania od jednego producenta – 0-3 pkt.
W zaproszeniu z dnia 5 lutego 2015 r. do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej
zamawiający podał, że: „z przyczyn technicznych Platforma Zakupowa nie ma możliwości
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
przyznania punktów, zgodnie z opisem zawartym w rozdz. XVI ust. 2 SIWZ. W związku
z powyższym punkty na Platformie Zakupowej zostały obliczone zgodnie z wzorem: Liczba
uzyskanych pkt. = (wartość oferty najkorzystniejszej/wartość oferty badanej) x waga.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na podstawie informacji zawartych w zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji z dnia
5 lutego 2015 r. wszyscy odwołujący się wykonawcy postawili zamawiającemu zarzut
dokonania nieuprawnionej zmiany treści SIWZ po terminie otwarcia ofert [zamawiający
pominął w tym zaproszeniu jedno z kryteriów oceny ofert, tj. kryterium techniczne (odwołanie
IT. Expert), zmienił kryteria oceny ofert brane pod uwagę w toku aukcji elektronicznej
i wskazane w SIWZ, poprzez wskazanie, że „Parametrem licytowanym w aukcji jest cena”
(odwołanie Qumak), zmienił sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej, eliminując jedno
z kryteriów (kryterium techniczne) i pozostawiając jedynie kryterium cenowe (odwołanie
konsorcjum Comtegra – Venturs Communications)].
Dla rozpoznania wszystkich trzech odwołań kluczową i wymagającą ustalenia
w pierwszej kolejności jest kwestia, jakie kryteria do zastosowania w toku aukcji
elektronicznej w świetle przepisu art. 91a ust. 3 ustawy Pzp ustanowił zamawiający w SIWZ
w przedmiotowym postepowaniu, ponieważ dopiero wówczas będzie możliwym dokonanie
oceny, czy zamawiający w jakikolwiek sposób zmienił kryteria ustanowione na etapie
sporządzania SIWZ w stosunku do kryteriów na etapie zaproszenia do wzięcia udziału
w aukcji.
Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp jeżeli postępowanie
jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub
negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający po dokonaniu oceny
ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające
odrzuceniu, przy czym przepisu ust. 1 nie stosuje się w przypadku zamówień w zakresie
działalności twórczej lub naukowej (art. 91a ust. 2 ustawy Pzp).
Zgodnie zaś z art. 91a ust. 3 ustawy Pzp kryteriami oceny ofert w toku aukcji
elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, umożliwiające automatyczna ocenę ofert bez ingerencji zamawiającego,
wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano oceny ofert przed otwarciem
aukcji elektronicznej.
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
Uwzględniając brzmienie art. 91a ust. 1 i 3 ustawy Pzp, uznać należy, że możliwość
przeprowadzenia przez zamawiającego aukcji uwarunkowana jest:
1. trybem, w jakim prowadzone jest postępowanie (w tym przetarg nieograniczony),
2. wskazaniem (przewidzeniem) zamiaru przeprowadzenia aukcji w ogłoszeniu
o zamówieniu,
3. liczbą złożonych w danym postępowaniu, niepodlegających odrzuceniu ofert (co
najmniej 3),
4. przedmiotem zamówienia (nie może dotyczyć zamówień w zakresie działalności
twórczej lub naukowej),
5. wskazaniem w SIWZ spośród kryteriów na podstawie, których dokonano oceny ofert
przed otwarciem aukcji, kryteriów umożliwiających automatyczną ocenę ofert.
O ile w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bez
wątpienia ziściły się przesłanki wskazane powyżej w pozycjach 1 – 4, o tyle na podstawie
treści postanowień SIWZ nie sposób doszukać się wskazania – spośród kryteriów na
podstawie, których dokonano oceny ofert przed otwarciem aukcji – kryteriów
umożliwiających automatyczną ocenę ofert.
W pierwszej kolejności przypomnienia wymaga, że przyimek „spośród” na gruncie języka
polskiego rozumiany jest jako:
• przyimek komunikujący, że to, o czym mowa w zdaniu, dotyczy wyróżnionej części
jakiegoś zbioru,
• przyimek oznaczający: z większej liczby czegoś, spomiędzy czegoś.
Co istotne, zamawiający w SIWZ wskazał kilka, tj. 5 kryteriów cenowych (cena za
zamówienie podstawowe, ceny za poszczególne (4) opcje i kilka, tj. 5 kryteriów
technicznych.
Uwzględniając przedstawione znaczenie przyimka „spośród” stwierdzić należy, że
zamawiający, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 91a ust. 3 ustawy Pzp nie wyróżnił
spośród kryteriów, na podstawie których miały zostać ocenione oferty przed otwarciem aukcji
(„oferty papierowe”) kryteriów, które miały zostać zastosowane w aukcji elektronicznej.
Po pierwsze, zgodnie z postanowieniem SIWZ kryteria wskazane w Rozdziale XVII
SIWZ miały zostać jeszcze opisane w Rozdziale XVII SIWZ („opisane zgodnie z Rozdziałem
XVII SIWZ”), co jednak nie nastąpiło.
Po drugie, ze względu na wielość kryteriów cenowych i kryteriów technicznych
wskazanych w Rozdziale XVI pkt 2 SIWZ nie sposób stwierdzić, przeniesienie których
spośród nich na etap aukcji elektronicznej było intencją zamawiającego. Kwestia ta jest tym
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
bardziej istotna wobec ujawnionych na rozprawie rozbieżności co do możliwości kwalifikacji
wszystkich kryteriów technicznych do kryteriów umożliwiających automatyczna ocenę w toku
aukcji (podkryteria 1 i 5 z Rozdziału XVI pkt 2 ppkt 2) – tabela). W odniesieniu do
podkryterium 1 i 5 (deklaracja „tak”, „nie”) dostrzec także należy, że wykonawcy którzy
zadeklarowali „tak” w ofercie nie mogliby już złożyć na etapie aukcji elektronicznej kolejnych
korzystniejszych postąpień zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazane zaniechanie zamawiającego nie zostało zakwestionowane przez żadnego
z wykonawców w drodze środków ochrony prawnej (odwołanie). Nie może jednak to
prowadzić to wniosku, że kryteria do zastosowania na etapie aukcji zamawiający może
wskazać – wybrać po terminie składania ofert (po zapoznaniu się z treścią ofert, po
dokonaniu oceny ofert i wskazania rankingu ofert), ponieważ byłoby to jaskrawym
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także
pogwałceniem
jednej
z przesłanek dopuszczalności zastosowania aukcji (art. 91a ust. 3 ustawy Pzp).
Odwołujący się wykonawcy oparli zarzuty dotyczące zmiany przez zamawiającego
kryteriów oceny na etapie aukcji elektronicznej w stosunku do kryteriów wskazanych
w SIWZ, polegającej na ograniczeniu kryteriów do jednego – kryterium ceny na błędnym
przyjęciu, że zamawiający w SIWZ wskazał dla aukcji elektronicznej kryteria oceny, o których
mowa w art. 91a ust. 3 ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej nie można uznać, że
w przedmiotowym postępowaniu do ustanowienia przez zamawiającego kryteriów na etapie
aukcji elektronicznej w ogóle doszło.
Wobec tego zarzut zmiany kryteriów polegającej na ich ograniczeniu jest niezasadny
– nie można bowiem ograniczyć kryteriów, których nie było.
Z powyższych względów skład orzekający uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że skoro zamawiający w ogóle nie
wskazał w przedmiotowym postępowaniu na etapie opracowania SIWZ kryteriów do
zastosowania w toku aukcji, a wskazanie tych kryteriów warunkuje możliwość
przeprowadzenia aukcji, to uznać także należy, że zamawiający – pomimo formalnego
przewidzenia takiej możliwości – możliwości tej w przedmiotowym postępowaniu sobie nie
zapewnił – nie zostały bowiem spełnione wszystkie przesłanki ustawowe umożliwiające
wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji.
Podkreślenia nadto wymaga, że treść SIWZ była wykonawcom znana, znane też
winny być wykonawcom – profesjonalnym uczestnikom postępowań o zamówienie publiczne
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
– uregulowania ustawy Pzp w szczególności co do aukcji elektronicznej. Znajomość treści
SIWZ i odnośnych przepisów ustawy Pzp winna doprowadzić wykonawców do wniosku, że
pomimo formalnego wskazania przez zamawiającego w ogłoszeniu zastosowania
w
przedmiotowym
postępowaniu
aukcji
elektronicznej,
w
istocie
zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu nie ma możliwości zgodnego z przepisami Pzp jej
przeprowadzenia.
W Protokole z otwarcia ofert z dnia 16 grudnia 2014 r., podpisanym przez 5 członków
Komisji przetargowej znalazły się następujące informacje:
„Wykonawcy
zgłosili
uwagi
do
aukcji
elektronicznej,
mianowicie
jeden
z Wykonawców, przedstawiciel firmy Qumak S.A., zadał pytanie Zamawiającemu, czy aukcji
zostaną poddane kryteria techniczne. Wykonawcy zgodnie twierdzili, że kryteriów
technicznych zaoferowanych w ofercie papierowej nie da się zmienić podczas aukcji
elektronicznej. Zamawiający potwierdził, że w zaistniałej sytuacji Wykonawcy będą składać
postąpienia jedynie w zakresie kryterium „cena”.
Przytoczone fragmenty Protokołu z otwarcia ofert nie dają możliwości odtworzenia,
jakie konkretnie zastrzeżenia (uwagi) mieli obecni na sesji otwarcia ofert przedstawiciele
wykonawców co do postanowień SIWZ w zakresie aukcji elektronicznej, tym bardziej, że
w toku rozprawy stanowiska wykonawców co do „ustaleń” z sesji otwarcia nie były zgodne.
Niezależnie od faktu, że „ustalenia” z sesji otwarcia ofert nie mogły zastąpić
postanowień SIWZ i to po terminie składania ofert, to na podstawie ww. protokołu i stanowisk
zaprezentowanych na rozprawie można jednak przyjąć, że wykonawcy dostrzegli „trudności”
w przeprowadzeniu aukcji w świetle postanowień SIWZ.
Skład orzekający Izby zwraca uwagę, że dokumentacja postępowania, przesłana
Izbie przez zamawiającego przy piśmie z dnia 18 lutego 2015 r., nie zawiera żadnych
informacji co do tego, że aukcja rzeczywiście w dniu 11 lutego 2015 r. się odbyła (zgodnie
z zaproszeniem z dnia 5 lutego 2015 r.).
Przyjmując jednak, że aukcja elektroniczna rzeczywiście odbyła się w ww. terminie, to
przypomnienia wymaga, że fakt przeprowadzenia i zakończenia aukcji nie przesądza jeszcze
o wyniku postępowania, tj. w szczególności o wyborze oferty najkorzystniejszej –
utożsamianie czynności przeprowadzenia i zamknięcia aukcji (wynik aukcji) z czynnością
wyboru najkorzystniejszej oferty nie znajduje oparcia w przepisach prawa.
Bez wątpienia w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zawiadomił jeszcze
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ze względu na potwierdzenie się jednego z zarzutów odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 258/15 skład orzekający Izby odwołanie to uwzględnił.
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania
na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2
pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
1. oddala odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 257/15 i KIO 308/15, uwzględnia
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 258/15 oraz nakazuje zamawiającemu
udostępnienie odwołującemu wyjaśnień i uzupełnień złożonych w toku
postępowania ofert, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 258/15 uznano za niezasadne,
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: IT.expert sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa, Symmetry sp. z o.o., ul. Zygmunta
Vogla 8, 02-963 Warszawa, wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Comtegra sp. z o.o.,
ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa, Ventus Communications sp. z o.o.,
ul.
Swoboda
12,
60-391
Poznań
oraz
wykonawcę
Sygnity
S.A.,
Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie:
IT.expert sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa,
Symmetry sp. z o.o., ul. Zygmunta Vogla 8, 02-963 Warszawa, przez
wykonawcę
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa oraz przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie:
Comtegra sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa,
Ventus Communications sp. z o.o.,ul. Swoboda 12, 60-391 Poznań tytułem
wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
na rzecz wykonawcy
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie dla Warszawy-Pragi w Warszawie
Przewodniczący: ……………………………………...
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
U z a s a d n i e n i e
KIO 257/15
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Zakup i wdrożenie
centralnego systemu backupu i archiwizacji dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
(dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm w składzie: IT.expert sp. z o.o. oraz Symmetry sp. z o.o.
(dalej: „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec czynności:
1. bezpodstawnego utajnienia przez zamawiającego informacji zawartych w Załączniku
nr 5 do Formularza ofertowego (tj. w Specyfikacji do faktury) w ofertach: Sygnity S.A.,
Qumak S.A. oraz Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., a także bezpodstawnego
utajnienia informacji zawartych w Załączniku nr 6 do Formularza ofertowego
(tj. w Formularzu technicznym) w ofercie Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o.,
2. w konsekwenqi również wobec zaniechania odrzucenia ofert wykonawców:
Sygnity S.A., Qumak S.A. oraz Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. jako
niezgodnych z SIWZ oraz wobec zaproszenia tych wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej,
zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) [dalej
„ustawa Pzp”):
1. art. 8 ust. 3, poprzez bezpodstawne utajnienie informacji zawartych w Załączniku nr 5
do Formularza ofertowego w ofertach: Sygnity S.A., Qumak S.A. oraz Fujitsu
Technology Solutions sp. z o.o., a także w Załączniku nr 6 do Formularza ofertowego
w ofercie Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o.,
2. art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i uniemożliwiający równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu:
1. ujawnienia informacji zawartych w Załączniku nr 5 do Formularza ofertowego
w ofertach: Sygnity S.A., Qumak S.A. oraz Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o.,
a także w Załączniku nr 6 do Formularza ofertowego w ofercie Fujitsu Technology
Solutions sp. z o.o.,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do
aukcji elektronicznej, ewentualnie – na wypadek odbycia aukcji – nakazanie jej
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
powtórzenia przez zamawiającego z uwzględnieniem ofert wykonawców nie
podlegających odrzuceniu,
a także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wskazał, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w procedurze
zamówień publicznych jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, a wyjątek od tej zasady został przewidziany
w art. 8 ust. 3 tejże ustawy, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie – wskazał odwołujący – jak wynika z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W ocenie odwołującego informacje zastrzeżone przez Sygnity S.A., Qumak S.A. oraz
Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., o których mowa odwołaniu, nie spełniają definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisu, a ich utajnienie przez
zamawiającego nastąpiło z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do utajnienie danych zawartych w Załączniku nr 5 do Formularza
ofertowego odwołujący podniósł, że załącznik ten stanowi jednocześnie Załącznik nr 4 do
wzoru Umowy, co – wedle odwołującego – oznacza, że Załącznik ten będzie stanowił część
umowy na wykonanie przedmiotu Zamówienia, a tym samym dane zawarte w tym
dokumencie będą stanowić część Umowy na realizację Zamówienia, wobec czego
informacje zawarte w Załączniku nr 5 do Formularza Oferty w chwili podpisania Umowy będą
jawne z uwagi na treść przepisu art. 139 ust. 3 ustawy Pzp (przewidującego jawność umów
w sprawach zamówień publicznych) i będą podlegać udostępnieniu na wniosek
zainteresowanych podmiotów.
Na tej podstawie odwołujący uznał, że w przypadku informacji określonych
w ww. dokumencie brak jest jednej z podstawowych przesłanek definiujących tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. aby zastrzeżone informacje nie były ujawnione do wiadomości
publicznej.
Odwołujący podkreślił, iż każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia zaakceptował w ofercie treść SIWZ oraz Umowy stanowiącej jeden z elementów
SIWZ, a w konsekwencji wszelkie wynikające stąd zasady, w tym również jawność Umowy
na wykonanie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, w ocenie odwołującego, każdy
z wykonawców wyraził również zgodę na ujawnienie danych zawartych w Załączniku nr 5 do
Formularza Oferty (tj. Załączniku nr 4 do Umowy).
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
Wobec tego, stwierdził odwołujący, brak jest również innej przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa, tj. dotyczącej podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania informacji
w poufności.
Stwierdził, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie zwracano
uwagę, że nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa informacje, które można uzyskać
w zwykłej dozwolonej drodze ( a taki przymiot mają, uznał odwołujący, informacje wynikające
z umów w sprawach zamówień publicznych - stosownie do art. 139 ust. 3 ustawy Pzp).
Skoro więc, wywodził odwołujący, jawność umów w sprawach zamówień publicznych
wyłącza możliwość odmowy ich udostępnienia z powołaniem się na którąkolwiek z tajemnic
ustawowo chronionych, w tym na tajemnicę przedsiębiorstwa, to należy uznać za
niedopuszczalne utajnienie dokumentów, które następnie będą stanowić integralną część
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do utajnienia danych zawartych w Załączniku nr 6 do Formularza
ofertowego (tj. w Formularzu technicznym) w ofercie Fujitsu Technology Solutions
sp. z o.o. odwołujący wskazał, że formularz ten obejmuje dane techniczne przedmiotu
zamówienia, gdzie w pierwszej części tabeli zamawiający zamieścił opis kilku kryteriów
przedmiotu zamówienia, a wykonawcy mieli uzupełnić formularz, poprzez wstawienie
informacji „tak"/„nie" (tj. potwierdzenie, czy oferowany przedmiot spełnia bądź nie spełnia
danego parametru technicznego) albo też w kilku przypadkach wstawić rzeczywiste
parametry techniczne.
Podkreślił, że informacje zawarte w tym dokumencie zawierają standardowe dane
dotyczące parametrów przedmiotu zamówienia, dotyczą standardowych rozwiązań, ogólnie
znanych, dostępnych i opartych na rozpowszechnionych na rynku parametrach
technicznych, nie dotyczą rozwiązań funkcjonalnych przedmiotu oferty, które mogłyby
stanowić know-how wykonawcy, bowiem nie wynikają z nich dane dotyczące jakichś
niestandardowych rozwiązań technicznych, które zamierza zastosować wykonawca przy
realizacji przedmiotu zamówienia.
Na tej podstawie uznał, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż dane wynikające z tego
dokumentu stanowią informację technologiczną wykonawcy, czy też informację
o charakterze gospodarczym, która wymagałaby ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Dodał, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
zamawiający jest zobowiązany do badania, czy informacje zastrzeżone przez wykonawców
jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowią tajemnicę w rozumieniu art. 11
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący stanął wobec powyższego na stanowisku, iż dokonane przez
ww. wykonawców zastrzeżenia poufności nie mogą być skuteczne i jako takie winny
podlegać procedurze odtajnienia przez zamawiającego.
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
W ocenie odwołującego celem zastrzeżenia poufności danych zawartych
w Załączniku nr 5 i nr 6 do Formularza Oferty nie było uzyskanie ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności trwałej ochrony informacji, ale
jedynie zabezpieczenie się przed możliwym kwestionowaniem przez konkurentów
prawidłowości sporządzenia oferty.
Zdaniem Odwołującego oferty Sygnity S.A., Qumak S.A. oraz Fujitsu Technology
Solutions sp. z o.o. mogą zawierać błędy wskazujące na ich niezgodność z SIWZ, jednak na
skutek bezpodstawnego zastrzeżenia poufności danych wynikających z ww. dokumentów
odwołujący został pozbawiony możliwości ich wskazania oraz ewentualnego skorzystania ześrodków ochrony prawnej w zakresie kwestionowania treści tych ofert.
Pismem z dnia 12 lutego 2015 r., tj. wniesionym w dziesięciodniowym terminie
przewidzianym na wniesienie odwołania (liczonym od dnia 5 lutego 2015 r., tj. przesłania
przez zamawiającego zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej) odwołujący
zgłosił zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91b ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 91a ust. 3
oraz art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez pominięcie w zaproszeniu do aukcji elektronicznej
jednego z kryteriów oceny ofert określonego w SIWZ, tj. kryterium technicznego.
W odniesieniu do tego zarzutu odwołujący podniósł, że zamawiający w SIWZ
wyraźnie przewidział, że w toku aukcji elektronicznej zastosuje dwa kryteria oceny ofert
spośród przewidzianych wcześniej do oceny ofert przed prowadzeniem aukcji elektronicznej,
tj. cenę i kryterium, co – zdaniem odwołującego – oznacza, że zamawiający potwierdził, że
ma możliwość ich automatycznej oceny w toku aukcji bez swojej ingerencji.
Wskazał, że w zaproszeniu do aukcji zamawiający podał, że z przyczyn technicznych
Platforma Zakupowa nie ma możliwości przyznania punktów zgodnie z SIWZ. Stanowi to,
w ocenie odwołującego, ograniczenie kryteriów oceny ofert, a jednocześnie niedozwolona
zmianę SIWZ naruszającą art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, że został w ten sposób pozbawiony możliwości
poprawienia swojej oferty w toku aukcji, poprzez poprawę parametrów technicznych.
KIO 258/15
W tym samym postępowaniu odwołanie wobec:
1. wprowadzenia niezgodnego z ustawą Pzp opisu kryteriów, którymi zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów|
i sposobu oceny ofert,
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
2. zaproszenia do aukcji elektronicznej z zastosowaniem sposobów jej przeprowadzenia
niezgodnych z SIWZ i ustawą Pzp,
3. zaniechania udostępnienia odwołującemu wyjaśnień i uzupełnień dotyczących
złożonych w postępowaniu ofert
złożył wykonawca Qumak S.A. (dalej „odwołujący”), zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie w toku postępowania zasady
uczciwej konkurencji polegające na zmianie kryteriów oceny ofert w toku
postępowania po złożeniu ofert,
2. art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ustawy Pzp i w zw. z art. 182 ust 1 pkt. 1 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień i uzupełnień złożonych w toku
postępowania ofert,
3. art. 38 ust. 4 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 13 ustawy Pzp, poprzez zmianę kryteriów
oceny ofert w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a ponadto dokonaną
z uchybieniem terminu na jej dokonanie,
4. art. 91a ust. 3 ustawy Pzp, poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób
sprzeczny z kryteriami wskazanymi w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji w zakresie dotyczącym
wprowadzenia zmian w przedmiocie kryteriów oceny ofert, tj. usunięciu kryterium
technicznego,
2. z ostrożności unieważnienie aukcji elektronicznej,
3. przeprowadzenie aukcji na warunkach wskazanych w SIWZ, tj. z uwzględnieniem
możliwości składania postąpień w zakresie kryteriów technicznych,
4. udostępnienia oferentom wglądu w oferty wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami do
nich, a nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
niniejszego postępowania.
W odniesieniu do zaproszenia do aukcji z nieuprawnioną zmianą SIWZ odwołujący
wskazał, że zamawiający w rozdziale XVI SIWZ zawarł kryteria oceny ofert – jednymi
z kryteriów na podstawie, których zamawiający ma dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej,
są kryteria techniczne, o których mowa na stronie 15 SIWZ.
Ponadto, wskazał odwołujący, w rozdziale XVII SIWZ zamawiający zawarł informacje
o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej – zgodnie z pkt 1 ww. rozdziału „Po dokonaniu
badania złożonych ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie
aukcją elektroniczna, jeżeli w postępowaniu zakupowym złożone zostano co najmniej
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
3 oferty niepodlegające odrzuceniu. W toku aukcji elektronicznej stosowane będą
następujące kryteria oceny ofert: Cena G - 70% kryteria techniczne T- 30%"
Odwołujący podał również, że 05.02.2015 r. zamawiający wystosował do
odwołującego pismo z zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej, w którym zmienił
kryteria oceny ofert brane pod uwagę w toku aukcji elektronicznej i wskazane w SIWZ,
poprzez wskazanie, że „Parametrem licytowanym w aukcji jest cena", a w którym wskazał
także: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że z przyczyn technicznych Platforma
Zakupowa nie ma możliwości przyznania punktów, zgodnie z opisem zawartym w rozdz. XVI
ust 2 SIWZ. W związku z powyższym punkty na Platformie Zakupowej zostały obliczone
zgodnie z wzorem: Liczba uzyskanych pkt. = (wartość oferty najkorzystniejszej/wartość oferty
badanej) x waga"
W ocenie odwołującego z powyższego wynika, iż zamawiający ma zamiar
przeprowadzić aukcję w sposób sprzeczny z ustalonymi przed składaniem ofert zasadami,
próbując dokonać zmiany SIWZ.
Odwołujący podniósł, że zmiana SIWZ może być dokonana jedynie przed upływem
terminu na składanie ofert, o czym stanowi art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Ponieważ – wywodził odwołujący – zmiana, którą wprowadził zamawiający została
dokonana po złożeniu ofert, to jest sprzeczna z ustawą Pzp.
Podkreślił, że zmiana taka ma wpływ na sytuację odwołującego i pozostałych
oferentów w postępowaniu.
Podniósł, ze ustawa Pzp nakazuje zamawiającemu w art. 36 ust. 1 pkt 13 zawrzeć
w SIWZ opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz
z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a zasady te i opisy nie mogą
jednocześnie naruszać art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił nadto, że poza zmianą kryteriów oceny ofert, której nie
dopuszcza ustawa Pzp, poprzez swoje zachowanie zamawiający doprowadził do naruszenia
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stawiając w uprzywilejowanej
sytuacji pozycji podmioty, których oferty w zakresie technicznym (załącznik nr 6 do
formularza oferty) były najkorzystniejsze, uniemożliwił polepszenie pozycji oferentów w toku
aukcji elektronicznej, gdyż nie dał im możliwości zaoferowania zamawiającemu lepszych
parametrów technicznych a tym samym uzyskania większej liczby punktów, co zaważyć
może na tym, która oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący stwierdził, że gdyby miał wiedzę, iż przedmiotem oceny i możliwości
składania postąpień w toku aukcji elektronicznej będzie jedynie cena, zaoferowałby
rozwiązanie korzystniejsze dla zamawiającego celem przyznania większej liczby punktów
przed aukcją elektroniczną.
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
Dodał, że zamawiający opisując kryteria oceny ofert w SIWZ przed zmianą,
wprowadził szerokie zasady konkurencyjności w postępowaniu, które w konsekwencji
jedynie poprawiały pozycję zamawiającego, natomiast po zmianie SIWZ pozycja
zamawiającego jest gorsza, gorsza jest też pozycja oferentów, którzy liczyli na przyznanie
dodatkowej punktacji w toku aukcji elektronicznej – zabranej obecnie, w ocenie
odwołującego – władczo i niesłusznie przez zamawiającego.
W podsumowaniu odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający dokonał zmiany
kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, zmierzając
do przeprowadzenia aukcji niezgodnie z wcześniej ustalonymi regułami i godząc w dobro
odwołującego.
Odwołujący podniósł również, że zamawiający naruszył art. 91a ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez określenie w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej kryteriów oceny ofert
w sposób sprzeczny z kryteriami wskazanymi w SIWZ – skoro zmiana kryteriów ofert po ich
złożeniu jest niedopuszczalna, to kryteria oceny w toku aukcji muszą być zgodnie z zapisami
i SIWZ obowiązującymi w dniu złożenia ofert.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania udostępnienia wyjaśnień i uzupełnień
złożonych w toku postępowania ofert odwołujący wskazał, że Prawo zamówień publicznych
przewiduje osiem trybów udzielania zamówień publicznych, zaś podstawowymi trybami
udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony.
Podniósł, że zgodnie z przepisami ustawy PZP każdy z tych trybów przewiduje różne
momenty zobowiązujące zamawiającego do zbadania i oceny złożonych przez wykonawców
ofert.
Podał, że zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli postępowanie jest prowadzone
w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem
na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Podkreślił, iż zamawiający przepisami ustawy Pzp jest zobligowany do dokonania
oceny ofert, ponieważ „Zawiadomienie wykonawców o prowadzeniu aukcji musi być
poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców, jaki
oceną każdej oferty; także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca
nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu." (KIO 414/11), zaś
kluczowym dla prawidłowego przebiegu postępowania jest „Wybór oferty najkorzystniejszej
w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ, jest dopełnieniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców" (wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień
Publicznych z dnia 16 stycznia 2006 r. sygn. UZP/ZO/0-49/06).
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
Podniósł, że zamawiający jest zobligowany przed wysłaniem zaproszenia do udziału
w aukcji elektronicznej dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców biorących udział
w powyższym postępowaniu, a ocena ta musi poprzedzać (warunkuje) przeprowadzenie
aukcji elektronicznej – zgodnie bowiem z art. 91a ustawy Pzp aukcja elektroniczna
prowadzona jest po dokonaniu oceny ofert, która wyznacza krąg podmiotów, do których
zamawiający może skierować zaproszenie do aukcji elektronicznej.
Odwołujący uznał, że zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał udostępnienia
uzupełnień i wyjaśniać złożonych w postępowaniu ofert.
Podał, że:
• 5 lutego 2015 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego zaproszenie do udziału
w aukcji elektronicznej,
• 6 lutego 2015 r. zwrócił się do zamawiającego w trybie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz
§
5
ust.
11
2
Rozporządzenie
Prezesa
Rady
Ministrów
z
dnia
26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. 2010 Nr 223 poz. 1458) o udostępnienie wyjaśnień oraz
uzupełnień ofert wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu.
• 6 lutego 2015 r. w odpowiedzi zamawiający stwierdził, że odwołujący może dokonać
wglądu jedynie do ofert, co już uczynił 23.12.2014 r., natomiast nie do uzupełnionych
dokumentów, powołał się na art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, podsumowując, że
odwołujący będzie mógł mieć wgląd po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
lub unieważnieniu postępowania.
W ocenie odwołującego takie postępowanie narusza jedną z podstawowych zasad
ustawy Pzp wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, Dodał, że informacja o zamówieniach
publicznych jest informacją publiczną w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 z późn. zm.), zaś celem zasady
jawności jest zapewnienie wszystkim zainteresowanym możliwości zapoznania się
z informacją o zamówieniu publicznym i dokumentacją postępowania.
Mając na uwadze treść art. 91a ustawy Pzp, wywodził odwołujący, stwierdzić należ, iż
intencją ustawodawcy nie było udostępnienie dokumentów, o których mowa w art. 96 ustawy
Pzp po wyborze najkorzystniejszej oferty w trybie aukcji elektronicznej, bowiem z uwagi na
zawarty przez tego samego ustawodawcę zapis art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp „Odwołanie
wnosi się: 1) w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony
w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób –
w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych no podstawie art. 11 ust 8 (...)".
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
Wnioskowanie takie – według odwołującego – doprowadziłaby do sprzeczności
z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przejawiającej się w braku możliwości złożenia odwołania
w terminie ustawowym – przesłanką do wniesienia odwołania na prawidłowość złożonych
w postępowaniu ofert jest moment, w którym zamawiający poinformuje o zakończeniu oceny
przedmiotowych ofert, a w przypadku aukcji elektronicznej jest to moment zaproszenia
wykonawców do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. Zdaniem odwołującego, działanie
zamawiającego polegające na nieudostępnieniu treści wyjaśnień i uzupełnień złożonych
przez pozostałych oferentów w toku postępowania ogranicza możliwość zweryfikowania
poprawności i prawidłowość złożonych ofert przez pozostałych oferentów, pod kątem ich
zgodności z przepisami ustawy Pzp oraz treścią SIWZ. Brak pełnej znajomości zawartości
złożonych ofert (w tym uzupełnień i wyjaśnień) uniemożliwia wykonawcom realną ocenę
złożonych ofert od momentu otrzymania informacji o zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej.
Odwołujący, za orzeczeniem w sprawie o sygn. akt KIO 2525/13, podniósł: „Należy
stanowczo podkreślić, że Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wyjaśnienia,
tudzież uzupełnienia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowią '‘inne
dokumenty składane przez Zamawiającego i Wykonawców", które podlegają udostępnieniu,
jako załączniki do protokołu dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby, są
to de facto "kontynuacje" wniosków o dopuszczenie, czyli wnioski i w tym zakresie podlegają
udostępnieniu zgodnie z zasadami udostępnienia wniosków, jako takich. Jednocześnie same
wezwanie do wyjaśnień, tudzież uzupełnienia z uwagi na oczywiste powiązania, kontekst
i ciągłość znaczeniową, (tzn. aby ocenić odpowiedź konieczna jest znajomość wezwania –
"pytania") również podlegają tej samej zasadzie. Odwołujący słusznie argumentował, że
uznanie stanowiska przeciwnego skutkowałoby brakiem możliwości brania uzupełnień
i wyjaśnień, w kontekście wezwań, pod uwagę, w toku badania i oceny przy prekwalifikacji
złożonych wniosków o dopuszczenie"
Podnosząc, iż brak pełnej znajomości zawartości ofert (w tym uzupełnień i wyjaśnień)
uniemożliwia rzetelną, realną i należytą ocenę złożonych przez pozostałych wykonawców
ofert w przedmiotowy postępowaniu. Odmienna interpretacja art. 96 ust. 3 ustawy Pzp jest –
stwierdził odwołujący – nielogiczna i sprzeczna z zasadą koncentracji i szybkości
postępowania.
W ocenie odwołującego zamawiający już na tym etapie oceny ofert, o której mowa
w art. 91a Ustawy PZP jest zobowiązany udostępnić uczestnikom postępowania wszelkie
dokumenty złożone w toku przedmiotowego postępowania, o których mowa w art. 96 ust. 3
ustawy Pzp.
Stanął na stanowisku, że intencją rozsądnego i racjonalnego ustawodawcy nie było
ograniczenie dostępu wykonawców do dokumentacji postępowania, w tym złożonych
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
wyjaśnień, uzupełnień, itp. Ponadto – wskazał – gdyby hipotetycznie dopuścić możliwość
odmowy udostępnienia przez zamawiającego przedmiotowych dokumentów takie
postępowanie mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której do aukcji przystąpiłby podmioty,
które nie spełniają wymagań określonych w SIWZ. Podkreślił, że ewentualne złożenie
odwołania po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i wyborze najkorzystniejszej oferty
naruszy art. 7 ustawy Pzp, bowiem każdy z uczestników aukcji będzie posiadał informacje
dotyczące ceny oferowanej przez danego uczestnika oraz zakresu postąpień.
W podsumowaniu skonstatował, że za zasadne należy uznać udostępnienie
odwołującemu wglądu do treści ofert wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami w celu
zapoznania się z nimi i umożliwienia ich weryfikacji pod kątem zgodności z treścią SIWZ,
ponieważ kluczowe jest umożliwianie odwołującemu zweryfikowania ofert konkurentów przed
przystąpieniem do aukcji elektronicznej, aby oferty złożone przez wykonawców były zgodne
SIWZ, tj. nie podlegały odrzucaniu, a tym samym, aby do dalszego etapu postępowania
zostały zakwalifikowane tylko oferty spełniające wymogi SIWZ, co znajduje swoje
potwierdzenie w treści art. 91a ust. 1 ustawy Pzp; zgodnie z zasadą koncentracji środków
ochrony prawnej przewidzianych ustawą Pzp termin na wniesienie odwołania jest liczony od
momentu przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, a więc od momentu zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że
zgodnie z tym artykułem zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, co oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości – jej przestrzeganie polega
na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców.
Zasada równego traktowania wykonawców polega – podniósł odwołujący – na
traktowaniu
wykonawców
w
jednakowy
sposób
(bez
preferowania
jednych
i
dyskryminowania innych), co do dostępności informacji o postępowaniu, warunków udziału,
wymaganych dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej miary do każdego wykonawcy.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył tą zasadę, co znajduje – uznał odwołujący –
potwierdzenie w zarzutach i uzasadnieniu do odwołania.
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
KIO 308/15
W tym samym postępowaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Comtegra sp. z o.o. oraz
Communications sp. z o.o.(dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności oraz zaniechań zamawiającego polegających na:
1. braku odtajnienia części oferty złożonej przez wykonawcę Sygnity S.A.
tj. „specyfikacji do faktury" stanowiącej załącznik do formularza ofertowego,
sporządzonej zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do wzoru umowy,
2. braku odtajnienia części oferty złożonej przez wykonawcę Qumak S.A. tj. „specyfikacji
do faktury" stanowiącej załącznik do formularza ofertowego, sporządzonej zgodnie ze
wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do wzoru umowy,
3. zmianie postanowień SIWZ na etapie przeprowadzenia aukcji elektronicznej
w zakresie kryteriów oceny ofert stosowanych w toku aukcji.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż złożony przez
wykonawcę Sygnity S.A. oraz wykonawcę Qumak S.A. załącznik do formularza oferty
pod nazwą „Specyfikacja do faktury" stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego
wykonawcy i nie może być udostępniony do wglądu innym wykonawcom,
2. art. 91a ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zmianę kryteriów oceny ofert i sposobu oceny
ofert w toku aukcji elektronicznej na etapie zawiadomienia o aukcji,
3. art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zmianę postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia po upływie terminu określonego tym przepisem,
4. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie nieuprawnionej zmiany kryteriów
oceny ofert na etapie organizacji aukcji elektronicznej wskutek czego odwołujący
zmienił warunki konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej,
2. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej,
3. udostępnienia załącznika do formularza oferty pod nazwą „Specyfikacja do faktury"
złożonego przez wykonawców Qumak S.A. oraz Sygnity S.A.,
4. powtórnego badania i oceny ofert,
5. powtórnego zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej na
zasadach określonych w SIWZ.
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
W odniesieniu do zarzutu nieuzasadnionego utajnienia części ofert wykonawców
Qumak S.A. i Sygnity S.A. odwołujący podał, że zamawiający, zapraszając do udziału
w aukcji elektronicznej wykonawców Qumak S.A. oraz Sygnity S.A. ostatecznie zweryfikował
i zdecydował, że zastrzeżenie przez tych wykonawców jako tajemnicy przedsiębiorstwa
załączników do formularza oferty (i umowy) w postaci specyfikacji do faktury jest
uzasadnione w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego taka decyzja zamawiającego jest nieuzasadniona, biorąc pod
uwagę treść tego załącznika w konfrontacji z opisem przedmiotu zamówienia sporządzonym
przez zamawiającego – treść załącznika pod nazwą specyfikacja do faktury nie może
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa ze względu na brak podstawowej przesłanki ochrony
tj. możliwości zaliczenia danych informacji do kategorii informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych lub innych posiadających wartość gospodarczą.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem, że dokument ten zawiera autorski opis
rozwiązania przygotowany specjalnie na potrzeby przedmiotowego zamówienia, ponieważ –
Wedle odwołującego – wkład pracy wykonawców w zakresie określenia sprzętu
i urządzeń dostarczanych zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu ograniczał się
do selekcji urządzeń dostępnych na rynku. Dodał, że zamawiający w sposób bardzo
szczegółowy, dokładny i obszerny opisał przedmiot zamówienia, nie pozostawiając
wykonawcom marginesu na twórcze rozwiązania, a także zawarł w opisie przedmiotu
zamówienia warunki dodatkowe takie jak: dostarczone urządzenia muszą być oryginalnym
produktem danego producenta oraz muszą pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży na
terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Zadaniem każdego z wykonawców był zatem – wywodził
odwołujący – tylko wybór standardowego urządzenia Istniejącego na rynku i znanego
wszystkim zainteresowanym, co oznacza, że dana wiedza nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W ocenie odwołującego zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie
informacji o konkretnym urządzeniu oferowanym zamawiającemu nie stanowi wyrazu
potrzeby ochrony informacji poufnych, lecz dążenia do wyeliminowania możliwości kontroli
danego wykonawcy ze strony innych podmiotów biorących udział w przetargu, taka zaś
praktyka nie powinna podlegać ochronie w postępowaniu, którego naczelną zasadą jest
jednak jawność informacji.
W odniesieniu do zarzutu nieuprawnionej zmiany SIWZ, poprzez zmianę kryteriów
oceny ofert odwołujący ocenił – na podstawie pisma zamawiającego skierowanego do
odwołującego oraz innych wykonawców zaproszonych do udziału w licytacji – że
zamawiający postanowił dokonać nieuprawnionej zmiany sposobu oceny ofert w toku aukcji
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
elektronicznej, eliminując jedno z kryteriów (kryterium techniczne) i pozostawiając jedynie
kryterium cenowe.
W ocenie Odwołującego taka zmiana stanowi naruszenie ustawy Pzp, ponieważ
w taki sposób zamawiający zmienił postanowienia SIWZ wbrew przepisowi art. 38 ust. 4 oraz
91a ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że zmiana wprowadzona przez
zamawiającego wpłynęła na wynik postępowania, ponieważ wykonawcy, którzy zakładali
możliwość konkurowania dwoma parametrami i z uwzględnieniem tego postanowienia złożyli
ofertę w postępowaniu, stracili taką możliwość w chwili zaproszenia ich do udziału w aukcji,
co w konsekwencji oznacza, że nieprawidłowa jest sama aukcja, jak i zaproszenie
wykonawców do udziału w niej. Odwołujący uznał, że zamawiający winien unieważnić jedną
i drugą czynność oraz ponownie zaprosić wykonawców do udziału w aukcji na warunkach
określonych w SIWZ.
Pismami z dnia 18 lutego 2015 r. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołań
w sprawach o sygn. akt KIO 257/15 i KIO 258/15, zaś pismem z dnia
23 lutego 2015 r. uwzględnił w całości zarzutu odwołania w sprawie o sygn. akt
KIO 308/15.
Zgłaszający przystąpienie wykonawca Sygnity S.A., wezwany przez Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (pismami z dnia 19 lutego 2015 r.) do złożenia oświadczenia
w przedmiocie sprzeciwu w sprawach o sygn. akt KIO 257/15 i KIO 258/15 zgłosił sprzeciw
w obu tych sprawach (pismami z dnia 23 lutego 2015 r.).
Wobec uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 308/15 zgłaszający
przystąpienie wykonawca Sygnity S.A. oświadczenie, że wnosi sprzeciw złożył na
posiedzeniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 18 lutego 2015 r., pisma
procesowego przystępującego Sygnity S.A. z dnia 24 lutego 2015 r, a także stanowisk
stron i przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby nie podzielił poglądu przystępującego Sygnity S.A. co do tego,że odwołujący w sprawach o sygn. akt KIO 357/15 i KIO 358/15 nie mają interesu we
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
wniesieniu odwołania, ponieważ przystępujący błędnie założył, iż interes ten jest przez Izbę
badany na moment zamknięcia rozprawy, nie zaś na moment jego wniesienia.
Zarzuty:
• bezpodstawnego
utajnienia
przez
zamawiającego
informacji
zawartych
w Załączniku nr 5 do Formularza ofertowego (tj. w Specyfikacji do faktury) w ofertach:
Sygnity S.A., Qumak S.A. oraz Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o.,
• a także bezpodstawnego utajnienia informacji zawartych w Załączniku nr 6 do
Formularza ofertowego (tj. w Formularzu technicznym) w ofercie Fujitsu Technology
Solutions sp. z o.o.
• oraz w konsekwencji zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Sygnity S.A.,
Qumak S.A. oraz Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. jako niezgodnych z SIWZ
oraz wobec zaproszenia tych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej
skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania jako zarzuty spóźnione (KIO 257/15).
Skład orzekający Izby ustalił, że pismem z dnia 18 grudnia 2014 r. (przesłanym drogą
elektroniczną 19 grudnia 2014 r. godz. 10:58) odwołujący (Pan B. N.) zwrócił się do
zamawiającego „o umożliwienie wglądu do protokołu postępowania o udzielenie Zamówienia
wraz z załącznikami do niego”. Dodatkowo odwołujący wniósł o „udzielenie zgody na
kopiowanie lub utrwalanie za pomocą urządzeń lub środków technicznych służących do
utrwalania obrazu treści złożonych ofert (…) oraz wszelkich innych dokumentów i informacji
znajdujących się w protokole i załącznikach do niego”.
Odwołujący odwołał się także do przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując:
„Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych protokół wraz z załącznikami
jest jawny. Protokół wraz z załącznikami udostępnia się na wniosek wnioskodawcy
niezwłocznie (par. 5 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego)”.
Zamawiający wyznaczył termin udostępnienia ofert w swojej siedzibie na dzień
23 grudnia 2014 r. godz. 9:00 (odpowiedź drogą elektroniczną Pani M. K. z dnia 22 grudnia
2014 r. godz. 9:06), a odwołujący potwierdził obecność w tym terminie (odpowiedź drogą
elektroniczną
Pana
B.
N.
z
dnia
22
grudnia
2014
r.
godz. 9:12).
Przesłana
przez
zamawiającego
Izbie
dokumentacja
zawiera
wydruk
ww. korespondencji mailowej z 22.12.2014 r. godz. 9:06 i 9:12, na którym znajduje się
odręczna adnotacja: „Potwierdzam dokonanie wglądu do ofert w dniu 23.12.2014 r.” oraz
podpis Pana B. N. .
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
Na podstawie ww. treści wniosku odwołującego bez wątpienia uznać należy, że
odwołujący oczekiwał udostępnienia mu wglądu do ofert, które zostały złożone
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – wynika to zarówno
ze wskazania oczekiwania udostępnienia załączników do protokołu (oferty takimi
załącznikami – w świetle art. 96 ust. 2 ustawy Pzp – są), jak i ze wskazania chęci kopiowania
lub utrwalania za pomocą urządzeń lub środków technicznych obrazu ich treści.
Co więcej, odwołujący oczekiwał – zgodnie z § 5 ust. 5 ww. rozporządzenia (błędnie
odwołujący wskazał jako podstawę ustęp 6) – niezwłocznego udostępnienia przez
zamawiającego
w szczególności ofert.
Z ww. odręcznej adnotacji podpisanej przez Pana B. N. działającego ze strony
odwołującego wynika, że udostępnienie to nastąpiło w dniu 23 grudnia 2014 r.
Pismem z dnia 30 grudnia 2014 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego
o „odtajnienie dokumentów:
1) Specyfikacja do faktury stanowiącego załącznik nr 5 do Formularza ofertowego
(„Specyfikacja” lub odpowiednio „Specyfikacje”( - dotyczy ofert wykonawców Sygnity
S.A. (…) Qumak S.A. (…) oraz Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. (…),
2) Formularz techniczny stanowiącego załącznik nr 6 do Formularza ofertowego
i „Formularz techniczny) dotyczy oferty Fujitsu.
W ocenie IT expert sp. z o.o. (…) brak jest podstaw do nieujawniania tych części ofert.”
Biorąc pod uwagę, że odwołujący miał wgląd do ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu w dniu 23 grudnia 2014 r. uznać należy, że od tego dnia rozpoczął bieg termin
na wniesienie odwołania wobec zaniechania udostępnienia jakichkolwiek części
którejkolwiek z ofert. Wniosek odwołującego z dnia 30 grudnia 2014 r. o odtajnienie
wskazanych części ofert trzech wykonawców jedynie potwierdza, że ww. części ofert nie
zostały udostępnione odwołującemu w dniu 23 grudnia 2014 r. (wglądu w innej dacie nie
było).
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że odwołujący nie podnosił iżby fakt, że
zamawiający nie udostępnił mu kompletnych ofert wynikać miał z przekazanej mu przez
zamawiającego informacji o nadal prowadzonej przez zamawiającego weryfikacji co do
zgodności z prawem zastrzeżenia informacji zawartych w Załączniku nr 5 i 6 którejkolwiek
z ofert.
Skład orzekający Izby uznał zatem, że od dnia 23 grudnia 2014 r. rozpoczął, liczony
zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 10-cio dniowy bieg terminu na
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
wniesienia odwołania co do zaniechania ujawnienia przez zamawiającego części ofert trzech
ww. wykonawców.
Termin ten upłynął dnia 2 stycznia 2015 r.
Złożenie odwołania zawierającego te zarzuty w dniu 10 lutego 2015 r. prowadzić musi
do wniosku, że zarzuty są spóźnione.
Wobec powyższego skład orzekający Izby pozostawił zarzuty bez rozpoznania.
Zarzuty:
• zaniechania odtajnienia części oferty złożonej przez wykonawcę Sygnity S.A.,
tj. „specyfikacji do faktury” stanowiącej załącznik do formularza ofertowego,
sporządzonej zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do wzoru umowy
• oraz zaniechania odtajnienia części oferty złożonej przez wykonawcę Qumak S.A.,
tj. „specyfikacji do faktury” stanowiącej załącznik do formularza ofertowego,
sporządzonej zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do wzoru umowy
skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania jako zarzuty spóźnione (KIO 308/15).
Skład orzekający Izby ustalił, że pismem z dnia 17 grudnia 2014 r. (przesłanym drogą
elektroniczną 17 grudnia 2014 r. godz. 12:29) odwołujący (Pan B.j C.) zwrócił się do
zamawiającego „o umożliwienie mi wglądu do ofert, jakie zostały złożone w wyżej
wymienionym postępowaniu”.
Zamawiający wyznaczył termin udostępnienia ofert w swojej siedzibie na dzień
23 grudnia 2014 r. godz. 10:00 (odpowiedź drogą elektroniczną Pani M. K. z dnia 22 grudnia
2014 r. godz. 9:05), a odwołujący potwierdził „możliwość przybycia pracownika Comtegra w
wyznaczonym terminie” (odpowiedź drogą elektroniczną Pana B. N. z dnia 22 grudnia 2014
r. godz. 11:00).
Przesłana
przez
zamawiającego
Izbie
dokumentacja
zawiera
wydruk
ww. korespondencji mailowej z 22.12.2014 r. godz. 9:05 i 11:00, na którym znajduje się
odręczna adnotacja: „Potwierdzam dokonanie wglądu do ofert w dniu 23.12.2014 r. o godz.
10 00” oraz podpis Pana B. S. .
Na podstawie ww. treści wniosku odwołującego bez wątpienia uznać należy, że
odwołujący oczekiwał udostępnienia mu wglądu do ofert, które zostały złożone
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z ww. odręcznej adnotacji podpisanej przez Pana B. S. działającego ze strony
odwołującego wynika, że udostępnienie to nastąpiło w dniu 23 grudnia 2014 r.
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
Biorąc pod uwagę, że odwołujący miał wgląd do ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu w dniu 23 grudnia 2014 r. uznać należy, że od tego dnia rozpoczął bieg termin
na wniesienie odwołania wobec zaniechania udostępnienia jakichkolwiek części
którejkolwiek z ofert.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że odwołujący nie podnosił iżby fakt, że
zamawiający nie udostępnił mu kompletnych ofert wynikać miał z przekazanej mu przez
zamawiającego informacji o nadal prowadzonej przez zamawiającego weryfikacji co do
zgodności z prawem zastrzeżenia informacji zawartych w załączniku nr 4 którejkolwiek
z ofert.
Skład orzekający Izby uznał zatem, że od dnia 23 grudnia 2014 r. rozpoczął, liczony
zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 10-cio dniowy bieg terminu na
wniesienia odwołania co do zaniechania ujawnienia przez zamawiającego części ofert ww.
wykonawców.
Termin ten upłynął dnia 2 stycznia 2015 r.
Złożenie odwołania zawierającego te zarzuty w dniu 16 lutego 2015 r. prowadzić musi
do wniosku, że zarzuty są spóźnione.
Wobec powyższego skład orzekający Izby pozostawił zarzut bez rozpoznania.
Zarzut zaniechania udostępnienia odwołującemu wyjaśnień i uzupełnień dotyczących
złożonych w postępowaniu ofert potwierdził się (KIO 258/15).
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iż wyjaśnienia i uzupełnienia ofert nie
stanowią innych dokumentów składanych przez zamawiającego i wykonawców, o których
mowa w art. 96 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ dokumenty te są de facto treścią ofert (sensu
largo), do których zamawiający i wykonawcy winni mieć dostęp bezpośrednio po otwarciu
ofert.
Dobrodziejstwo uzupełniania ofert, czy wyjaśniania ich treści – mające służyć
zapobieżeniu eliminacji z postępowania nieznacznie wadliwych, atrakcyjnych ofert – które
samo w sobie stanowi odstępstwo od zasady składania kompletnych ofert w terminie przez
zamawiającego wyznaczonym – nie powinno powodować w konsekwencji różnicowania
w dostępie wykonawców do poszczególnych ofert (kompletne – dostępne po otwarciu ofert,
uzupełniane lub wyjaśniane – dostępne po wyborze oferty najkorzystniejszej).
Skład orzekający Izby podziela także argumentację odwołującego, iż udostępnianie
uzupełnień i wyjaśnień ofert po otwarciu ofert, także w postępowaniu z zastosowaniem aukcji
elektronicznej, jest konieczne dla zagwarantowania wykonawcom skutecznej (wniesienia
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
odwołania w terminie) ochrony ich interesu w uzyskaniu zamówienia, poprzez składanie
odwołań wobec dopuszczenia do aukcji wykonawców, którzy winni zostać wykluczeni lub
których oferty winny zostać odrzucone.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut potwierdził się.
Zarzuty:
• pominięcia w zaproszeniu do aukcji elektronicznej jednego z kryteriów oceny ofert
określonego w SIWZ, tj. kryterium technicznego (KIO 257/15),
• naruszenia w toku postępowania zasady uczciwej konkurencji polegające na zmianie
kryteriów oceny ofert w toku postępowania po złożeniu ofert (KIO 258/15),
• zmiany kryteriów oceny ofert w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a ponadto
dokonaną z uchybieniem terminu na jej dokonanie (KIO 258/15),
• określenia kryteriów oceny ofert w sposób sprzeczny z kryteriami wskazanymi
w SIWZ (KIO 258/15),
• zmiany postanowień SIWZ na etapie przeprowadzania aukcji elektronicznej
w zakresie kryteriów oceny ofert stosowanych w toku aukcji (KIO 308/15)
nie potwierdziły się.
Zarzut pominięcia w zaproszeniu do aukcji elektronicznej jednego z kryteriów oceny
ofert określonego w SIWZ, tj. kryterium technicznego, podniesiony przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie IT.expert
sp. z o.o. oraz Symmetry sp. z o.o. w piśmie z dnia 12 lutego 2015 r. – uzupełnienie
odwołania, skład orzekający Izby uznał za zarzut odwołania, ponieważ został zgłoszony
z zachowaniem terminu przewidzianego na jego wniesienie.
Skład orzekający Izby ustalił , że zamawiający w odniesieniu do aukcji elektronicznej
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ ujął następujące postanowienia.
W ogłoszeniu o zamówieniu (2014/S 216-382954 z dnia 8 listopada 2014 r.) w sekcji
IV.2.2) Informacje na temat aukcji elektronicznej zamawiający podał, że:
• zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji
elektronicznej,
• w toku aukcji elektronicznej stosowane będą następujące kryteria oceny ofert: cena –
70% oraz kryteria techniczne – 30%,
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
• sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczenie
postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed
otwarciem ofert,
• szczegółowe informacje nt. aukcji elektronicznej zawarte są w Rozdziale XVII SIWZ
pn. „Informacje o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej”.
W Rozdziale XVII SIWZ „Informacje o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej”
zamawiający powtórzył informacje zawarte uprzednio w ww. ogłoszeniu o zamówieniu,
a dodatkowo podał:
• „Po dokonaniu badania złożonych ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu zakupowym
złożone zostaną co najmniej trzy oferty niepodlegające odrzuceniu.”,
• stronę internetową, na której będzie prowadzona aukcja,
• stronę internetową, na której dostępny jest regulamin prowadzenia aukcji,
• inne informacje w szczególności dotyczące: rejestracji i identyfikacji wykonawców,
terminu otwarcia aukcji, wymagań technicznych urządzeń informatycznych.
W przypadku informacji dotyczącej kryteriów przewidzianych do zastosowania
w aukcji zamawiający podał: „W toku aukcji elektronicznej będą stosowane następujące
kryteria oceny ofert: 1) Cena C
o
– 70% 2) kryteria techniczne T – 30% opisane zgodnie
z Rozdziałem XVII SIWZ.
W Rozdziale XVI SIWZ Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy
wyborze oferty zamawiający podał dwa kryteria oceny ofert: cena i kryteria techniczne
o znaczeniu odpowiednio 70 i 30%.
W ramach kryterium cena zamawiający wskazał, że będzie oceniał cenę zamówienia
podstawowego (bez opcji) – 60 pkt, a także cenę opcji 1- 5 pkt, cenę opcji 2 – 3 pkt, cenę
opcji 3 – 1 pkt i cenę opcji 4 – 1 pkt.
W ramach kryteriów technicznych zamawiający wskazał, że będzie oceniał:
• możliwość rozbudowy systemu kopii zapasowych „in place” – 0-8pkt,
• wydajność rozwiązania kopii zapasowych – 3 pkt,
• użyteczna przestrzeń dyskowa pod rozwiązanie kopii zapasowych – 8 pkt,
• użyteczna przestrzeń dyskowa pod rozwiązania archiwizacyjne – 8 pkt,
• całość rozwiązania od jednego producenta – 0-3 pkt.
W zaproszeniu z dnia 5 lutego 2015 r. do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej
zamawiający podał, że: „z przyczyn technicznych Platforma Zakupowa nie ma możliwości
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
przyznania punktów, zgodnie z opisem zawartym w rozdz. XVI ust. 2 SIWZ. W związku
z powyższym punkty na Platformie Zakupowej zostały obliczone zgodnie z wzorem: Liczba
uzyskanych pkt. = (wartość oferty najkorzystniejszej/wartość oferty badanej) x waga.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na podstawie informacji zawartych w zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji z dnia
5 lutego 2015 r. wszyscy odwołujący się wykonawcy postawili zamawiającemu zarzut
dokonania nieuprawnionej zmiany treści SIWZ po terminie otwarcia ofert [zamawiający
pominął w tym zaproszeniu jedno z kryteriów oceny ofert, tj. kryterium techniczne (odwołanie
IT. Expert), zmienił kryteria oceny ofert brane pod uwagę w toku aukcji elektronicznej
i wskazane w SIWZ, poprzez wskazanie, że „Parametrem licytowanym w aukcji jest cena”
(odwołanie Qumak), zmienił sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej, eliminując jedno
z kryteriów (kryterium techniczne) i pozostawiając jedynie kryterium cenowe (odwołanie
konsorcjum Comtegra – Venturs Communications)].
Dla rozpoznania wszystkich trzech odwołań kluczową i wymagającą ustalenia
w pierwszej kolejności jest kwestia, jakie kryteria do zastosowania w toku aukcji
elektronicznej w świetle przepisu art. 91a ust. 3 ustawy Pzp ustanowił zamawiający w SIWZ
w przedmiotowym postepowaniu, ponieważ dopiero wówczas będzie możliwym dokonanie
oceny, czy zamawiający w jakikolwiek sposób zmienił kryteria ustanowione na etapie
sporządzania SIWZ w stosunku do kryteriów na etapie zaproszenia do wzięcia udziału
w aukcji.
Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp jeżeli postępowanie
jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub
negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający po dokonaniu oceny
ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające
odrzuceniu, przy czym przepisu ust. 1 nie stosuje się w przypadku zamówień w zakresie
działalności twórczej lub naukowej (art. 91a ust. 2 ustawy Pzp).
Zgodnie zaś z art. 91a ust. 3 ustawy Pzp kryteriami oceny ofert w toku aukcji
elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, umożliwiające automatyczna ocenę ofert bez ingerencji zamawiającego,
wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano oceny ofert przed otwarciem
aukcji elektronicznej.
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
Uwzględniając brzmienie art. 91a ust. 1 i 3 ustawy Pzp, uznać należy, że możliwość
przeprowadzenia przez zamawiającego aukcji uwarunkowana jest:
1. trybem, w jakim prowadzone jest postępowanie (w tym przetarg nieograniczony),
2. wskazaniem (przewidzeniem) zamiaru przeprowadzenia aukcji w ogłoszeniu
o zamówieniu,
3. liczbą złożonych w danym postępowaniu, niepodlegających odrzuceniu ofert (co
najmniej 3),
4. przedmiotem zamówienia (nie może dotyczyć zamówień w zakresie działalności
twórczej lub naukowej),
5. wskazaniem w SIWZ spośród kryteriów na podstawie, których dokonano oceny ofert
przed otwarciem aukcji, kryteriów umożliwiających automatyczną ocenę ofert.
O ile w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bez
wątpienia ziściły się przesłanki wskazane powyżej w pozycjach 1 – 4, o tyle na podstawie
treści postanowień SIWZ nie sposób doszukać się wskazania – spośród kryteriów na
podstawie, których dokonano oceny ofert przed otwarciem aukcji – kryteriów
umożliwiających automatyczną ocenę ofert.
W pierwszej kolejności przypomnienia wymaga, że przyimek „spośród” na gruncie języka
polskiego rozumiany jest jako:
• przyimek komunikujący, że to, o czym mowa w zdaniu, dotyczy wyróżnionej części
jakiegoś zbioru,
• przyimek oznaczający: z większej liczby czegoś, spomiędzy czegoś.
Co istotne, zamawiający w SIWZ wskazał kilka, tj. 5 kryteriów cenowych (cena za
zamówienie podstawowe, ceny za poszczególne (4) opcje i kilka, tj. 5 kryteriów
technicznych.
Uwzględniając przedstawione znaczenie przyimka „spośród” stwierdzić należy, że
zamawiający, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 91a ust. 3 ustawy Pzp nie wyróżnił
spośród kryteriów, na podstawie których miały zostać ocenione oferty przed otwarciem aukcji
(„oferty papierowe”) kryteriów, które miały zostać zastosowane w aukcji elektronicznej.
Po pierwsze, zgodnie z postanowieniem SIWZ kryteria wskazane w Rozdziale XVII
SIWZ miały zostać jeszcze opisane w Rozdziale XVII SIWZ („opisane zgodnie z Rozdziałem
XVII SIWZ”), co jednak nie nastąpiło.
Po drugie, ze względu na wielość kryteriów cenowych i kryteriów technicznych
wskazanych w Rozdziale XVI pkt 2 SIWZ nie sposób stwierdzić, przeniesienie których
spośród nich na etap aukcji elektronicznej było intencją zamawiającego. Kwestia ta jest tym
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
bardziej istotna wobec ujawnionych na rozprawie rozbieżności co do możliwości kwalifikacji
wszystkich kryteriów technicznych do kryteriów umożliwiających automatyczna ocenę w toku
aukcji (podkryteria 1 i 5 z Rozdziału XVI pkt 2 ppkt 2) – tabela). W odniesieniu do
podkryterium 1 i 5 (deklaracja „tak”, „nie”) dostrzec także należy, że wykonawcy którzy
zadeklarowali „tak” w ofercie nie mogliby już złożyć na etapie aukcji elektronicznej kolejnych
korzystniejszych postąpień zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazane zaniechanie zamawiającego nie zostało zakwestionowane przez żadnego
z wykonawców w drodze środków ochrony prawnej (odwołanie). Nie może jednak to
prowadzić to wniosku, że kryteria do zastosowania na etapie aukcji zamawiający może
wskazać – wybrać po terminie składania ofert (po zapoznaniu się z treścią ofert, po
dokonaniu oceny ofert i wskazania rankingu ofert), ponieważ byłoby to jaskrawym
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także
pogwałceniem
jednej
z przesłanek dopuszczalności zastosowania aukcji (art. 91a ust. 3 ustawy Pzp).
Odwołujący się wykonawcy oparli zarzuty dotyczące zmiany przez zamawiającego
kryteriów oceny na etapie aukcji elektronicznej w stosunku do kryteriów wskazanych
w SIWZ, polegającej na ograniczeniu kryteriów do jednego – kryterium ceny na błędnym
przyjęciu, że zamawiający w SIWZ wskazał dla aukcji elektronicznej kryteria oceny, o których
mowa w art. 91a ust. 3 ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej nie można uznać, że
w przedmiotowym postępowaniu do ustanowienia przez zamawiającego kryteriów na etapie
aukcji elektronicznej w ogóle doszło.
Wobec tego zarzut zmiany kryteriów polegającej na ich ograniczeniu jest niezasadny
– nie można bowiem ograniczyć kryteriów, których nie było.
Z powyższych względów skład orzekający uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że skoro zamawiający w ogóle nie
wskazał w przedmiotowym postępowaniu na etapie opracowania SIWZ kryteriów do
zastosowania w toku aukcji, a wskazanie tych kryteriów warunkuje możliwość
przeprowadzenia aukcji, to uznać także należy, że zamawiający – pomimo formalnego
przewidzenia takiej możliwości – możliwości tej w przedmiotowym postępowaniu sobie nie
zapewnił – nie zostały bowiem spełnione wszystkie przesłanki ustawowe umożliwiające
wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji.
Podkreślenia nadto wymaga, że treść SIWZ była wykonawcom znana, znane też
winny być wykonawcom – profesjonalnym uczestnikom postępowań o zamówienie publiczne
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
– uregulowania ustawy Pzp w szczególności co do aukcji elektronicznej. Znajomość treści
SIWZ i odnośnych przepisów ustawy Pzp winna doprowadzić wykonawców do wniosku, że
pomimo formalnego wskazania przez zamawiającego w ogłoszeniu zastosowania
w
przedmiotowym
postępowaniu
aukcji
elektronicznej,
w
istocie
zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu nie ma możliwości zgodnego z przepisami Pzp jej
przeprowadzenia.
W Protokole z otwarcia ofert z dnia 16 grudnia 2014 r., podpisanym przez 5 członków
Komisji przetargowej znalazły się następujące informacje:
„Wykonawcy
zgłosili
uwagi
do
aukcji
elektronicznej,
mianowicie
jeden
z Wykonawców, przedstawiciel firmy Qumak S.A., zadał pytanie Zamawiającemu, czy aukcji
zostaną poddane kryteria techniczne. Wykonawcy zgodnie twierdzili, że kryteriów
technicznych zaoferowanych w ofercie papierowej nie da się zmienić podczas aukcji
elektronicznej. Zamawiający potwierdził, że w zaistniałej sytuacji Wykonawcy będą składać
postąpienia jedynie w zakresie kryterium „cena”.
Przytoczone fragmenty Protokołu z otwarcia ofert nie dają możliwości odtworzenia,
jakie konkretnie zastrzeżenia (uwagi) mieli obecni na sesji otwarcia ofert przedstawiciele
wykonawców co do postanowień SIWZ w zakresie aukcji elektronicznej, tym bardziej, że
w toku rozprawy stanowiska wykonawców co do „ustaleń” z sesji otwarcia nie były zgodne.
Niezależnie od faktu, że „ustalenia” z sesji otwarcia ofert nie mogły zastąpić
postanowień SIWZ i to po terminie składania ofert, to na podstawie ww. protokołu i stanowisk
zaprezentowanych na rozprawie można jednak przyjąć, że wykonawcy dostrzegli „trudności”
w przeprowadzeniu aukcji w świetle postanowień SIWZ.
Skład orzekający Izby zwraca uwagę, że dokumentacja postępowania, przesłana
Izbie przez zamawiającego przy piśmie z dnia 18 lutego 2015 r., nie zawiera żadnych
informacji co do tego, że aukcja rzeczywiście w dniu 11 lutego 2015 r. się odbyła (zgodnie
z zaproszeniem z dnia 5 lutego 2015 r.).
Przyjmując jednak, że aukcja elektroniczna rzeczywiście odbyła się w ww. terminie, to
przypomnienia wymaga, że fakt przeprowadzenia i zakończenia aukcji nie przesądza jeszcze
o wyniku postępowania, tj. w szczególności o wyborze oferty najkorzystniejszej –
utożsamianie czynności przeprowadzenia i zamknięcia aukcji (wynik aukcji) z czynnością
wyboru najkorzystniejszej oferty nie znajduje oparcia w przepisach prawa.
Bez wątpienia w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zawiadomił jeszcze
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ze względu na potwierdzenie się jednego z zarzutów odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 258/15 skład orzekający Izby odwołanie to uwzględnił.
KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania
na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2
pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 203/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 234/15, KIO 235/15 z dnia 2015-02-25
- Sygn. akt KIO 226/15 z dnia 2015-02-25
- Sygn. akt KIO 254/15 z dnia 2015-02-24
