rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-19
rok: 2014
data dokumentu: 2015-01-19
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2790/14
KIO 2790/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2014 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (01-040), przy ul. Stawki 40, Ferrovial Agroman S.A.,
Campo de las Naciones, Calle Ribera del Loria numero 4, 28042 Madryt, Hiszpania,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska
25, 03-808 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia SALINI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-545), przy ul.
Marszałkowskiej 72, Salini Impregilo S.p.A., Via dei Missaglia 97, 20142 Mediolan, Włochy,
Todini Construzioni Generali S.p.A., Via della Dataria 22, 00187 Rzym, Włochy,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2014 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (01-040), przy ul. Stawki 40, Ferrovial Agroman S.A.,
Campo de las Naciones, Calle Ribera del Loria numero 4, 28042 Madryt, Hiszpania,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska
25, 03-808 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia SALINI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-545), przy ul.
Marszałkowskiej 72, Salini Impregilo S.p.A., Via dei Missaglia 97, 20142 Mediolan, Włochy,
Todini Construzioni Generali S.p.A., Via della Dataria 22, 00187 Rzym, Włochy,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A.,
Ferrovial Agroman S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. na rzecz Zamawiającego –
Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 2790/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, prowadzi postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
ograniczonego
pn.:
„Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na
parametrach trasy ekspresowej” (znak sprawy:89/2013), zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 września 2013 r. pod nr
2013/S 170-294266.
Pismem z dnia 16 grudnia 2014 r. (znak pisma GDDKiA-0/WA/D-3/A.J./1368/2014)
Zamawiający przekazał zmianę treści SIWZ nr 2, oraz treść zapytań wraz z wyjaśnieniami.
Zmiana SIWZ oraz wyjaśnienia treści SIWZ zaskarżone zostały w dniu 24 grudnia
2014 r. odwołaniem wniesionym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (01-040), przy ul. Stawki 40,
Ferrovial Agroman S.A., Campo de las Naciones, Calle Ribera del Loria numero 4, 28042
Madryt, Hiszpania (dalej: „Odwołujący”). W jego treści zarzucono Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 48 ust. 2
pkt 5 Pzp, art. 5 art. 353
1
i art. 387 § 1 K.c. w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, art. 11a
ust. 3 ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji
w zakresie dróg publicznych, a także art. 71 i nast. ustawy o udostępnianiu informacji
o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz
o
ocenach
oddziaływania
naśrodowisko
przez
ustalenie
w Warunkach Szczególnych Kontraktu nierealnego, odbiegającego od rzeczywistej
możliwości czasowej, terminu realizacji Zamówienia (tj. Czasu na Ukończenie) oraz
terminów pośrednich (tj. Kamieni Milowych), w tym obowiązku uzyskania
stosownych zgód i zezwoleń, a więc oczekiwanie od Odwołującego realizacjiświadczenia niemożliwego, przy jednoczesnym obarczaniu go nadmiernym
ryzykiem związanym z niedotrzymaniem wspomnianych powyżej terminów,
co prowadzi do zachwiania równowagi między stronami stosunku cywilnoprawnego,
a więc jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego,
2. naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 i art. 140 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia dokonanego w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny za
pomocą niedokładnych i sprzecznych określeń, a także, przez wadliwy opis
przedmiotu zamówienia, doprowadzenie do naruszenia tożsamości świadczenia
z ofertą przez wprowadzenie możliwości rozszerzenia zakresu świadczenia
wykonawcy na skutek ujawnionych w trakcie wykonywania umowy wad
dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego i w konsekwencji
obarczanie wykonawców wszelkimi ryzykami, które winni uwzględnić w ofercie,
a które na etapie jej przygotowywania są niemożliwe do określenia i oszacowania.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie
odwołania
i
nakazanie
Zamawiającemu
modyfikacji
zakwestionowanych postanowień SIWZ w sposób wskazany w treści odwołania,
a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – unieważnienie Postępowania,
gdyż zawarta w wyniku jego rozstrzygnięcia umowa będzie nieważna z mocy prawa,
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania według norm przepisanych.
Odwołujący podał, że w związku z pkt 1 żądań odwołania wnosi o zobowiązanie
Zamawiającego do zmodyfikowania postanowień SIWZ w następujący sposób:
1. zmianę terminu realizacji Zamówienia i terminów realizacji Kamieni Milowych,
tj. o zmianę treści subklauzuli 8.13 Warunków szczególnych kontraktu oraz treści
punktu 6 SIWZ – Instrukcji dla Wykonawców i nadanie im poniższego brzmienia
(oraz odpowiednio zmianę stosownych zapisów w pozostałych warunkach
kontraktowych, w tym w § 3 Aktu Umowy oraz 1.1.3.3 i 8.2 Warunków szczególnych
kontraktu):
1.1. pkt 6 SIWZ – Instrukcji dla Wykonawców:
„[…]Zamawiający wymaga aby termin realizacji był nie dłuższy niż 45 miesięcy
od daty zawarcia umowy. Do terminu realizacji nie wlicza się okresów zimowych
(od 15 grudnia do 15 marca). Minimalny termin realizacji wynosi 42 miesiące od
daty zawarcia umowy, zgodnie z przyjętym kryterium oceny ofert
„Termin wykonania”[…]”.
1.2. subklauzula 8.13 Warunków szczególnych kontraktu:
„[…]Kamień milowy nr 1 – złożenie do właściwego organu administracji
publicznej w terminie 22 miesiące od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku
o ZRlD/PnB oraz wykonanie w terminie 14 miesięcy od Daty Rozpoczęcia
Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem.
Kamień milowy nr 2 – złożenie Inżynierowi projektów wykonawczych,
szczegółowych specyfikacji technicznych i przedmiarów robót na cały
projektowany odcinek w terminie 28 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, jednak nie
później niż na 7 dni przed pionowanym rozpoczęciem robót budowlanych.
Kamień milowy nr 3 – wykonane w terminie 32 miesięcy od Daty Rozpoczęcia
i zaakceptowane, zgodnie z subklauzulą 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania], Roboty o wartości nie to niej niż 30% Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej).
Kamień milowy nr 4 – wykonanie w terminie 30 miesięcy odcinka drogi od węzła
Radom Południe (wraz z węzłem) do granicy opracowania ok. km 24+800 wraz
z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.[…]”.
2. zmianę treści odpowiedzi na poszczególne pytania z dnia 16 grudnia 2014 r.,
a w konsekwencji zmianę postanowień SIWZ w drodze doprecyzowania
Przedmiotu Zamówienia tak, aby jego zakres był jednoznaczny i możliwy do
zrealizowania w wyznaczonym terminie, tj.:
2.1. odpowiedź 50 – jednoznacznego wskazania czy Zamawiający w ramach
przedmiotu zamówienia wymaga wykonania remontu, czy też wymaga
przebudowy istniejącej kanalizacji deszczowej,
2.2. odpowiedź 132 – w uzupełnieniu udzielonych wyjaśnień jednoznacznego
wskazania w jaki sposób wykonawca ma wykazać zrealizowanie
Kamienia Milowego nr 1 sytuacji, gdy Zamawiający dopuszcza brak
konieczności zmiany decyzji ZRID w przypadku braku optymalizacji,
2.3. odpowiedź 317 – jednoznacznego wskazania, że jeżeli wykonane badania
wykażą konieczność wymiany pełnej konstrukcji, roboty te będą przedmiotem
zamówienia uzupełniającego (roboty dodatkowe).
2.4. odpowiedź 371 – jednoznacznego wskazania, że w przypadku gdy konstrukcja
nawierzchni i podłoże nie spełniają wymogów nośności oraz parametrów
materiałowych
wymienionych
w
załączonych
STWiORB,
Zamawiający w ramach zamówienia uzupełniającego (roboty dodatkowe) zleci
wymianę całej konstrukcji i doprowadzenie podłoża do wymagań STWiORB.
Odwołujący
stwierdził,że
jest
legitymowany
do
wniesienia
odwołania,
ponieważ posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący prowadzi działalność
gospodarczą i w sposób profesjonalny zajmuje się wykonywaniem robót budowlanych
objętych przedmiotem zamówienia, wobec czego jest podmiotem zainteresowanym złożeniem
oferty na realizację zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że przeszedł prekwalifikacje i pismem
Zamawiającego otrzymanym w dniu 14 czerwca 2014 r. został zaproszony do złożenia oferty
w celu pozyskania zamówienia. Utrzymanie w obecnym brzmieniu kwestionowanych przez
Odwołującego postanowień SIWZ może narazić go na szkodę zarówno wtedy gdy mimo
przedmiotowych postanowień złoży ofertę, która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza,
jak i w przypadku zaniechania złożenia oferty ze względu na kwestionowane zapisy. Z uwagi
na niespójność i niejednoznaczność postanowień SIWZ i odpowiedzi na zadane przez
oferentów pytania oraz narzucanego przez Zamawiającego wzorca umowy na realizację
Zamówienia, jak również sprzeczność zaproponowanych przez Zamawiającego warunków
umowy z przepisami prawa, Odwołujący nie może w sposób należyty oszacować wysokości
wynagrodzenia, które będzie adekwatne do rodzaju i zakresu zamówienia oraz skali ryzyk
nałożonych przez Zamawiającego na wykonawców.
Uzasadniając zarzut związany z dokonaną przez Zamawiającego zmianą postanowień
SIWZ Odwołujący podał, że z przekazanych przez Zamawiającego informacji wynika,że uzyskana przez niego Decyzja Nr 2/211 Wojewody Mazowieckiego z dnia 6 lipca 2011 r.
o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla Etapu l wygasła z dniem 25 listopada
2014 r., podczas gdy decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla
Etapu II jest w trakcie uzyskiwania przez Zamawiającego, co uniemożliwia w chwili obecnej
przystąpienie do realizacji umowy. Konsekwencją powyższego jest konieczność uzyskania
nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, która wydawana jest każdorazowo dla
danej decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej.
Zamawiający wyznaczył termin 33 miesięcy od dnia zawarcia umowy na realizację
zamówienia, ale przy panującym zupełnie innym stanie faktycznym, tj. w momencie kiedy
decyzja ZRID dla Etapu I nie wygasła, przez co wykonawca miał kilkanaście miesięcy więcej
na etap realizacji zamówienia poświęcony robotom budowlanym. Odwołujący wskazał,że mając na uwadze obecny stan faktyczny, na podstawie dotychczasowych doświadczeń
można stwierdzić, że Odwołujący będzie potrzebował dodatkowych 12 miesięcy na uzyskanie
decyzji administracyjnych, które pierwotnie miały być dostarczone przez Zamawiającego.
W przeciwnym wypadku Odwołujący nie będzie w stanie dotrzymać terminu realizacji nie tylko
Kamienia Milowego nr 1, ale również pozostałych Kamieni Milowych z uwagi na ich wzajemną
zależność od siebie. Przy pozostawieniu wspomnianego powyżej 33-miesięcznego terminu
realizacji zamówienia, Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 35 § 3 i 36 K.p.a. oraz
art. 647 K.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania
terminu wykonania zamówienia, w szczególności biorąc pod uwagę przewidziane przepisami
prawa okresy w jakich stosowne organy administracyjne mają wydać przewidziane w SIWZ
decyzje
administracyjne.
Reasumując,
Zamawiający
określił
terminy
realizacji
Kamieni Milowych w sposób nierealny i odbiegający od rzeczywistej możliwości czasowej
realizacji przedmiotu zamówienia.
Nadto w zakwestionowanej odwołaniem zmianie postanowień SIWZ nr 2 Zamawiający
dokonał skrócenia okresu realizacji Kamienia Milowego nr 4 z 22 do 18 miesięcy.
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż w Zamawiający nie uwzględnił wszystkich
okoliczności mających wpływ na realizację zamówienia, a tym samym na kształt składanych
ofert. Terminy realizacji Kamieni Milowych są niemożliwe do dotrzymania i nierealne w świetle
zakresu zamówienia przez nie określonego, a oczekiwanie od wykonawców, iż kierowani
chęcią uzyskania przedmiotowego zamówienia złożą oferty mimo istnienia olbrzymiego
ryzyka, graniczącego niemal z pewnością, poniesienia kosztów kar umownych
(wg. subklauzuli 8.7 Warunków szczególnych kontraktu), jest sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego, ponieważ zostaje zachwiana równowaga stosunku cywilnoprawnego
między stronami umowy, a tym samym stanowi naruszenie art. 353
1
K.c. Odwołujący
zaznaczył, że ma przy tym świadomość, iż wyrażona w K.c. zasada swobody umów doznaje
ograniczenia na gruncie zamówień publicznych, jednakże ograniczenie zasady swobody
umów i pozostawienie zamawiającemu prawa kształtowania przyszłego stosunku prawnego
nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Określenie w Postępowaniu nierealnych do dotrzymania terminów realizacji
poszczególnych
etapów
zamówienia
zaprzecza
zasadzie
uczciwej
konkurencji,
ponieważ może ona mieć miejsce jedynie w warunkach realnych możliwości wykonania
zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że jeśli w przedmiotowej sprawie Izba nie uwzględni jego
postulatów w omawianym zakresie, to nie tylko de facto i de iure zaakceptuje naruszenie
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, lecz również w konsekwencji doprowadzi do zawarcia umowy, której
przedmiotem będzie świadczenie niewykonalne. Omawianą sytuację należałoby rozpatrywać
w kontekście przepisu art. 387 § 1 K.c. stanowiącego o nieważności umowy, gdy jej
przedmiotem jest świadczenie niemożliwe, a więc niewykonalne. Przyjęcie takiej supozycji
może w konsekwencji skutkować ewentualnym zaistnieniem przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp, obligujących Zamawiającego do unieważnienia Postępowania jeżeli jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stąd też nieuwzględnienie zarzutów
Odwołującego może w konsekwencji doprowadzić do konieczności unieważnienia całego
Postępowania,
ponieważ
Izba
utrwali
niemożliwość
realizacjiświadczenia
–
czasowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Na uzasadnienie zarzutu związanego z udzielonymi wyjaśnieniami treści SIWZ
Odwołujący
wskazał,że
zgodnie
z
licznym
i
ugruntowanym
orzecznictwem
Sądu Najwyższego, jak i Izby przedmiot zamówienia publicznego musi być opisany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych I zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, w tym ceny. Przedmiot zamówienia nie może być określony w sposób niejasny,
nieprecyzyjny, hipotetyczny, czy taki, który wprowadziłby w błąd wykonawcę.
Opis i postanowienia umowy, także zgodnie z orzecznictwem, nie mogą przerzucać na
wykonawcę ryzyka związanego z obowiązkami Zamawiającego, czy też z wadliwym lub
nieprecyzyjnym opisem zamówienia oraz związanych z dokumentacją przekazywaną przez
Zamawiającego, co ma miejsce w niniejszym przypadku. Tym samym, zgodnie z art. 29 ust. 1
oraz art. 31 ust. 2 Pzp, obowiązek rzetelnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia
m.in. w zakresie dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia, spoczywa wyłącznie na
Zamawiającym. Na potwierdzenie tej argumentacji Odwołujący przytoczył orzecznictwo Izby.
Zamawiający, pismem z dnia 16 grudnia 2014 r.(znak pisma: GDDKiA-0/WA/
D-3/A.J./1368/2014) przekazał zmianę treści SIWZ nr 2, oraz udzielił wyjaśnień na pytania
wykonawców, jednocześnie kształtując treść SIWZ z naruszeniem przepisów powszechnie
obowiązującego prawa.
W odpowiedzi na pytanie 50 Zamawiający poinformował wykonawcę, że w toku prac
remontowych nawierzchni drogowej może zajść zarówno konieczność wyremontowania,
jak i przebudowy istniejącej kanalizacji deszczowej. Pomiędzy terminami „remont”,
a „przebudowa” istnieje jednak bardzo duża równica, gdyż zgodnie z art. 3 pkt 7a i pkt 8 ustawy
Prawo budowlane, przez „przebudowę” należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych,
w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów wymienionych w ustawie;
w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Natomiast „remontem” jest wykonywanie
w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu
pierwotnego, a nie stanowiących bieżącej konserwacji. Z samego pobieżnego porównania obu
definicji widać, iż zakres prac jest zgoła odmienny, przez co nie da się ująć ich wyceny
w ramach jednej oferty.
Problem z wyceną pojawia się w również w przypadku odpowiedzi na pytania
o numerach 317 oraz 371, gdzie Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko
odpowiedzialności za ewentualne błędy w dokumentacji projektowej, które mogą ujawnić się
dopiero w toku wykonywania robót, informując, iż w przypadku gdy wykonane badania wykażą
konieczność wymiany pełnej/całej konstrukcji to należy to zrobić w ramach „remontu” lub po
prostu dokonać „wymiany całej konstrukcji”, podczas gdy prawidłową formą rozliczenia tego
typu robót jest złożenie zamówienia uzupełniającego na roboty dodatkowe, nieobjęte
pierwotnie dokumentacją projektową. Przy takich założeniach Zamawiającego Odwołujący nie
jest w stanie prawidłowo sporządzić oferty, która nie narażałaby go na ryzyko poniesienia
dodatkowych, bezzwrotnych kosztów, gdyż na etapie jej sporządzania Zamawiający nie
przedstawił mu dostatecznej ilości informacji.
Wątpliwości Odwołującego budzi również sformułowanie zawarte w odpowiedzi na
pytanie nr 132, gdzie Zamawiający „[…]dopuszcza brak konieczności zmiany decyzji ZRID
w przypadku braku optymalizacji[…]”, podczas gdy realizacja Kamienia Milowego nr 1
(subklauzula 8.13 Warunków szczególnych kontraktu) zobowiązuje każdoczesnego
wykonawcę do złożenia kompletnego wniosku o ZRID/PnB w terminie 10 miesięcy od
Daty Rozpoczęcia. Takie sformułowanie nastręcza wykonawcy trudności w sposobie
wykazania zrealizowania Kamienia Milowego nr 1, czym naraża się na możliwość obciążenia
go karami umownymi przez Zamawiającego.
Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że zmiany danych ilościowych na skutek
omawianych wyżej czynności, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Takie postanowienie PFU narusza
równowagę pomiędzy stronami stosunku cywilnoprawnego łączącego wykonawcę
z
Zamawiającym
na
podstawie
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego.
Jeżeli Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymaganych prawem zamówień publicznych
okoliczności mających wpływ na właściwe sporządzenie oferty, zgodnie z przepisem art. 29
ust. 1 Pzp, to nie może przenosić odpowiedzialności z tego tytułu na wykonawców,
skoro omawiane okoliczności mogą mieć wpływ zarówno na wycenę oferty, jak i czas, realizacji
zamówienia. W konsekwencji może się więc okazać, iż zmiana danych ilościowych
doprowadzi do sytuacji, która powinna być oceniana w kontekście przepisu art. 387 § 1 K.c.,
stanowiącego o nieważności umowy, gdy jej przedmiotem jest świadczenie niemożliwe, a więc
niewykonalne. Przyjęcie takiej supozycji może skutkować ewentualnym zaistnieniem
przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, obligujących Zamawiającego do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie argumentując jak
niżej.
W zakresie żądania zmiany terminów realizacji inwestycji (Czasu na Ukończenie oraz
terminów pośrednich związanych z realizacją tzw. Kamieni Milowych) Zamawiający podał,że argumentacja w części dotyczącej terminu końcowego jest spóźniona. Termin realizacji
zamówienia został bowiem określony w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 30 sierpnia 2013 r.,
wobec czego termin na odwołanie w tym zakresie minął w dniu 9 września 2013r.
Zamawiający stwierdził ponadto, że wbrew twierdzeniom Odwołującego stan faktyczny
nie uległ zmianie, ponieważ ZRID dla Etapu I nie wygasła z dniem 25 listopada 2014 r.,
lecz jest ważna i nadal funkcjonuje w obrocie prawnym, a złożenie wniosku o wydanie ZRID
dla Etapu II „skonsumowało” decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (dalej: „:DŚU”).
W związku z powyższym nie ma konieczności uzyskiwania nowej DŚU.
Odnosząc się do terminu realizacji Kamienia Milowego nr 1 Zamawiający wskazał,
iż zarzut ten jest również spóźniony w zakresie terminu 10 miesięcy na złożenie do właściwego
organu administracji publicznej wniosku o ZRID/PnB. Termin ten został bowiem określony
w SIWZ przekazanej wykonawcom za pośrednictwem kuriera w dniu 13 sierpnia 2014 r.
Wobec czego termin na odwołanie w tym zakresie minął w dniu 28 sierpnia 2014 r.
Zamawiający dodał, że termin 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia na złożenie kompletnego
wniosku o ZRID/PnB jest w istniejącym stanie faktycznym w pełni realny i możliwy do
dotrzymania.
Ponadto Kamień Milowy nr 1, w zakresie dotyczącym wykonania Koncepcji Systemu
Zarządzania Ruchem, zgodnie ze zmianą SIWZ dokonaną przez Zamawiającego w dniu
14 stycznia 2015 r. nakłada na wykonawcę jedynie obowiązek wykonania samej
Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem (funkcjonalnej, technicznej, organizacyjnej,
informatycznej) w formie opisowej wraz ze schematami graficznymi, kompletnej do uzyskania
niezbędnych ostatecznych uzgodnień. Tak sformułowane postanowienie w zakresie
Kamienia Milowego nr 1 ma na celu skonfrontowanie zamysłu wykonania pełnej Koncepcji
Systemu Zarządzania Ruchem z wymaganiami Zamawiającego, tak aby z jednej strony
przyspieszyć realizację tej Koncepcji, a z drugiej – uniknąć nieporozumień i wątpliwości
w procesie jej akceptacji i odbioru przez Zamawiającego po pełnym wykonaniu.
Zamawiający skonstatował, że wniosek Odwołującego o zmianę terminu wykonania
Kamienia Milowego nr 1 i wydłużenie terminu wykonania Koncepcji z 2 do 14 miesięcy od Daty
Rozpoczęcia jest niezasadny. Przedmiotowe postanowienie SIWZ jest określone w sposób
precyzyjny i wyczerpujący, z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający zasygnalizował, że także zarzuty dotyczące Kamienia Milowego nr 2 i 3
są spóźnione z uwagi na fakt, iż ich treść została przekazana wykonawcom wraz z SIWZ
w dniu 13 sierpnia 2014 r. i od tego czasu nie uległa zmianom. Wobec tego termin na
odwołanie w tym zakresie również minął w dniu 28 sierpnia 2014 r.
Niezależnie od powyższego zauważył, iż wspomniane Kamienie Milowe są w pełni
realne do wykonania w założonych przez Zamawiającego terminach, co potwierdzili sami
wykonawcy (w tym Odwołujący) nie składając odwołania od treści SIWZ przekazanej w dniu
13 sierpnia 2014 r.
Odnosząc się natomiast do Kamienia Milowego nr 4 Zamawiający stwierdził,że wykonanie odcinka drogi S7 od węzła Radom Południe (wraz z węzłem) do km. 24+800,
czyli odcinka o łącznej długości 1 km, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie,
jest realne i możliwe do wykonania we wskazanym w SIWZ terminie 18 miesięcy od
Daty Rozpoczęcia. Odwołujący nie wskazał żadnego dowodu, ani nawet nie uprawdopodobnił
tezy, iż termin wykonania Kamienia Milowego nr 4 jest niemożliwy do dotrzymania.
Tym samym twierdzenia Odwołującego w tym zakresie należy uznać za gołosłowne, a sam
zarzut za całkowicie bezzasadny.
W odniesieniu do zarzutu związanego z udzielonymi odpowiedziami na wnioski
o wyjaśnienie treści SIWZ Zamawiający wskazuje, że zarzut dotyczący odpowiedzi nr 50, 132,
317 oraz 371 jest nieaktualny z uwagi na sprostowanie i uzupełnienie ww. odpowiedzi
przekazane wykonawcom w dniu 14 stycznia 2015 r. wraz ze zmianą SIWZ nr 7.
Niezależnie od powyższego Zamawiający oświadczył, że nie ma obowiązku udzielania
wyjaśnień zgodnie z subiektywnymi odczuciami lub oczekiwania wykonawców.
Zamawiający nie ma także obowiązku wyjaśniania podnoszonych, rzekomych niejasności
w treści SIWZ w sytuacji w której, w ocenie Zamawiającego, treść SIWZ jest jasna i nie
powinna budzić wątpliwości.
Do postepowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – SALINI POLSKA sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (00-545), przy ul. Marszałkowskiej 72, Salini Impregilo S.p.A., Via dei
Missaglia 97, 20142 Mediolan, Włochy, Todini Construzioni Generali S.p.A., Via della Dataria
22, 00187 Rzym, Włochy (dalej: Konsorcjum Salini”), wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że wobec otrzymanej od Zamawiającego zmiany
SIWZ polegającej na doprecyzowaniu odpowiedzi na pytania nr 50, 132, 317 oraz 371 nie
popiera w dalszym ciągu zarzutu sformułowanego w tym zakresie w treści odwołania.
W pozostałym zakresie wnosił i wywodził, jak w odwołaniu, prostując jednocześnie zawarty
w odwołaniu wniosek co do ZRID i stwierdzając, że chodziło mu wygaśnięcie ZRID z uwagi na
przepis art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2013.1409 j.t.
z późn. zm.).
Zamawiający podtrzymał argumentację zaprezentowaną w odpowiedzi na odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Konsorcjum Salini przesłanek określonych przepisem
art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępującego po stronie Odwołującego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, na podstawie dokumentacji
Postępowania Izba ustaliła, że termin realizacji przedmiotu zamówienia ustalony został na
czas nie dłuższy niż 33 miesiące od daty zawarcia umowy (tj. od Daty Rozpoczęcia), ale nie
krótszy niż 30 miesięcy (SIWZ, Tom I „Instrukcja dla wykonawców wraz z formularzem”,
Rozdział 1 „Instrukcja dla wykonawców (IDW)”, pkt 6). W Rozdziale 3 „Dane kontraktowe”,
w pkt 8.13 określone zostały tzw. Kamienie Milowe, dotyczące wymaganej minimalnej ilości
wykonania zamówienia:
1. Kamień milowy nr 1 – złożenie do właściwego organu administracji publicznej
w terminie 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRlD/PnB.
2. Kamień milowy nr 2 – złożenie Inżynierowi projektów wykonawczych,
szczegółowych specyfikacji technicznych i przedmiarów robót na cały projektowany
odcinek w terminie 16 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, jednak nie później niż na
7 dni przed pionowanym rozpoczęciem robót budowlanych.
3. Kamień milowy nr 3 – wykonane w terminie 20 miesiące od Daty Rozpoczęcia
i zaakceptowane, zgodnie z subklauzulą 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania], Roboty o wartości nie to niej niż 30% Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej).
4. Kamień milowy nr 4 – wykonanie w terminie 22 miesięcy odcinka drogi od węzła
Radom Południe (wraz z węzłem) do granicy opracowania ok. km 24+800 wraz
z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.[…]”.
W wyniku zmiany SIWZ nr 2, dokonanej w dniu 16 grudnia 2014 r. Kamień Milowy nr 1
uzupełniono o wymóg stworzenia Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem w terminie
2 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, a nadto skrócono czas na realizację Kamienia Milowego nr 4
z 22 do 18 miesięcy.
Ponadto, w dniu 16 grudnia 2014 r., Zamawiający udzielił odpowiedzi na wniosek
o wyjaśnienie treści SIWZ dotyczący kwestii ważności ZRID, stwierdzając że jest ono ważne
do dnia 24 listopada 2014 r.
Już po wniesieniu odwołania, tj. w dniu 14 stycznia 2015 r., Zamawiający sprostował
odpowiedzi na pytania nr 50, 317 i 371 oraz uzupełnił odpowiedź na pytanie 132, a nadto
zmodyfikował postanowienie dotyczące Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem
podtrzymując wymóg jej wykonania w formie opisowej ze schematami graficznymi,
z zastrzeżeniem, że ma być ona kompletna do uzyskania ostatecznych niezbędnych
uzgodnień.
Zarzut odwołania nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Zaznaczyć przy tym należy, że rozpoznaniu podlegał wyłącznie zarzut związany z terminami
realizacji zamówienia, oznaczony w odwołaniu pkt 1), z uwagi na fakt, że drugi zarzut,
dotyczący treści odpowiedzi, został cofnięty w związku z dokonanym przez Zamawiającego
ich sprostowaniem i uzupełnieniem, zatem w tym zakresie spór między stronami wygasł.
Dla rozstrzygnięcia o odwołaniu zasadniczą kwestią było wykazanie takiej zmiany
okoliczności stanu faktycznego, która spowodowała, że pierwotnie zgodne z przepisami
postanowienia SIWZ utraciły wspomniany walor, uzasadniając ich modyfikację w sposób
oczekiwany przez Odwołującego.
Wskazanej okoliczności Odwołujący upatrywał w domniemanej utracie ważności ZRID,
którą wywiódł z treści odpowiedzi Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2014 r. na wniosek
o wyjaśnienie postanowień SIWZ o nr 370. Wniosek ów przybrał formę pytania, tu cytat:
„[…]Czy Zamawiający jest świadomy, ze Decyzja Nr 2/211 o zezwoleniu na realizację
Inwestycji (dla Etapu I) wydana przez Wojewodę Mazowieckiego nr WIŚ.R/PP/
7119-Rd/4/2010
z
dn.
06.07.2011
straciła,
zgodnie
z
Prawem
budowlanym,
swoją ważność?[…]”. W odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że „[…]Decyzja Nr 2/211
o zezwoleniu na realizację Inwestycji (dla Etapu I) wydana przez Wojewodę Mazowieckiego
nr WIŚ.R/PP/7119-Rd/4/2010 z dn. 06.07.2011 jest ważna do 24.11.2014 r.[…]”.
W ocenie Izby na podstawie powyższego nie sposób było wyprowadzić wniosku,że ZRID zostało wyeliminowane z obrotu prawnego. W istocie przyjąć należało, że zarzuty
i wnioski odwołania oparte zostały albo na niezrozumieniu udzielonej przez Zamawiającego
odpowiedzi albo na jej błędnej interpretacji. Obowiązujące przepisy prawa rozróżniają bowiem
przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej, o których mowa w przepisie
art. 156 § 1 K.p.a. i które badane są w postępowaniu nieważnościowym (Dział II, Rozdział 13
K.p.a.) od przesłanek jej wygaśnięcia, których w odniesieniu do ZRID, na mocy przepisu
art. 11i ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania
i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz.U.2013.867 j.t. z późn. zm.),
należy upatrywać w przepisie art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego, na który to powoływał się
Odwołujący. W kontekście tego przepisu Odwołujący niezasadnie utożsamił przekazaną mu
przez Zamawiającego informację dotyczącą treści decyzji, na podstawie której ma być
realizowane zamówienie (tak bowiem, zdaniem Izby, należy interpretować odpowiedź,
której udzielił Zamawiający) z zaistnieniem okoliczności, że ZRID wygasło.
W konsekwencji argumentacja Odwołującego prowadzi do przekonania, że założył on
a priori
, jakoby budowa objęta ZRID nie została rozpoczęta przed upływem 3 lat od dnia,
w którym decyzja stała się ostateczna. Nie sposób jednak, w ocenie Izby, konkluzji takiej
oprzeć na odpowiedzi Zamawiającego nr 370 z dnia 16 grudnia 2014 r., ponieważ ani w jej
treści, ani nawet w treści wniosku nie zostały poruszone kwestie związane z realizacją
inwestycji (rozpoczęciem budowy). Trzeba mieć na względzie, że udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego biorą podmioty legitymujące się statusem
profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego. W związku z powyższym uzasadnione
jest stosowanie względem nich wzorca podwyższonej staranności, która ad casum przejawiać
powinna się w precyzyjnym sformułowaniu wniosku o wyjaśnienie kwestii związanej ze ZRID,
a nadto w powstrzymaniu się od formułowania kategorycznych wniosków, opartych w istocie
na przypuszczeniach. Istotne jest przy tym, że Zamawiający nie ma obowiązku domyślania się
intencji nie wynikających wprost z treści złożonego przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie
treści SIWZ, czy dokonywania wykładni jego treści w sposób możliwie najszerszy,
w konsekwencji czego wykonawcom udzielane byłyby odpowiedzi zawierające informacje
dotyczące kwestii, których wyjaśnienia, czy doprecyzowania w ogóle nie oczekiwali. Stąd też
stwierdzenie Odwołującego, że „[…]dopiero na rozprawie dowiedział się od zamawiającego,że ten rozpoczął realizację inwestycji, tym niemniej zamawiający informacji takiej nie zawarł
w wyjaśnieniach treści SIWZ[…]” (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 5) jest pozbawione
logiki, ponieważ wspomniana okoliczność nie była przedmiotem zainteresowania
wykonawców, wobec czego nie sposób uznać, że powinna znaleźć się w wyjaśnieniach.
Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodowego (art. 190 ust. 1 Pzp), udowodnienie
okoliczności, że ZRID wygasło spoczywało na Odwołującym, który to nie sprostał ciężarowi
instruowania postępowania dowodowego. Na podstawie zacytowanego powyżej stwierdzenia
przyjąć należało, że Odwołujący jedynie nie miał pewności co do tej okoliczności, nie zaś był
przekonany o jej zaistnieniu. Trzeba mieć jednak na względzie, że odwołanie jest środkiem
ochrony prawnej, którego jednym z celów jest przywrócenie zgodności prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami Pzp, a nie sposobem
ustalenia okoliczności faktycznych towarzyszących wszczętej procedurze.
Izba nie podzieliła przy tym argumentacji Odwołującego, jakoby nawet przy
zachowaniu należytej staranności nie był on w stanie ustalić okoliczności związanych
z wygaśnięciem ZRID. W szczególności nie sposób podzielić zapatrywania, że omówiony
powyżej wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ zastępować mógł chociażby wniosek
o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej ZRID.
Wobec powyższego, jedynie na marginesie, można zauważyć, że rację miał
Zamawiający twierdząc, że zarzuty dotyczące Czasu na Ukończenie oraz terminów realizacji
Kamieni Milowych nr 1-3 były spóźnione, ponieważ podane były już wcześniej (odpowiednio –
w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ), a skoro towarzyszące im okoliczności stanu faktycznego
nie uległy zmianie, to postanowienia te powinny być zaskarżone wcześniej, na co zwrócono
uwagę w odpowiedzi na odwołanie. Jedyny termin, który przed wniesieniem odwołania uległ
zmianie dotyczył czasu na realizację Kamienia Milowego nr 4, który to został skrócony, tym
niemniej Odwołujący, poza zwróceniem uwagi na tą okoliczność, nie przedstawił żadnych
argumentów uzasadniających jego wydłużenie. Odnosząc się natomiast do czasu na
realizację Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem zawarte w odwołaniu żądanie zawarte
w odwołaniu było bezzasadne chociażby z tego względu, że na rozprawie Odwołujący
oświadczył, że jest w stanie dotrzymać 2-miesięcznego terminu na jej opracowanie
(protokół posiedzenia i rozprawy, str. 5).
W konsekwencji nie zasługiwało na uwzględnienie sformułowane w petitum odwołaniażądanie ewentualne, dotyczące unieważnienia Postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp, tj. z uwagi na okoliczność, jakoby było ono dotknięte niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Nie wdając się w rozważania dotyczące zasadności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, w której jego przedmiotem jestświadczenie niemożliwe, Izba stwierdziła, że – wobec nieudowodnienia zmiany okoliczności
stanu faktycznego – Odwołujący winien wykazać, że obowiązujące postanowienia SIWZ
i towarzyszące im okoliczności stanu faktycznego czynią ze świadczenia, do którego
zobowiązany będzie wyłoniony w toku Postępowania wykonawca, świadczenie niemożliwe.
Także i w tym przypadku Odwołujący nie przedstawił Izbie żadnych argumentów
uzasadniających takie zapatrywanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A.,
Ferrovial Agroman S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. na rzecz Zamawiającego –
Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 2790/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, prowadzi postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
ograniczonego
pn.:
„Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na
parametrach trasy ekspresowej” (znak sprawy:89/2013), zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 września 2013 r. pod nr
2013/S 170-294266.
Pismem z dnia 16 grudnia 2014 r. (znak pisma GDDKiA-0/WA/D-3/A.J./1368/2014)
Zamawiający przekazał zmianę treści SIWZ nr 2, oraz treść zapytań wraz z wyjaśnieniami.
Zmiana SIWZ oraz wyjaśnienia treści SIWZ zaskarżone zostały w dniu 24 grudnia
2014 r. odwołaniem wniesionym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (01-040), przy ul. Stawki 40,
Ferrovial Agroman S.A., Campo de las Naciones, Calle Ribera del Loria numero 4, 28042
Madryt, Hiszpania (dalej: „Odwołujący”). W jego treści zarzucono Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 48 ust. 2
pkt 5 Pzp, art. 5 art. 353
1
i art. 387 § 1 K.c. w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, art. 11a
ust. 3 ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji
w zakresie dróg publicznych, a także art. 71 i nast. ustawy o udostępnianiu informacji
o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz
o
ocenach
oddziaływania
naśrodowisko
przez
ustalenie
w Warunkach Szczególnych Kontraktu nierealnego, odbiegającego od rzeczywistej
możliwości czasowej, terminu realizacji Zamówienia (tj. Czasu na Ukończenie) oraz
terminów pośrednich (tj. Kamieni Milowych), w tym obowiązku uzyskania
stosownych zgód i zezwoleń, a więc oczekiwanie od Odwołującego realizacjiświadczenia niemożliwego, przy jednoczesnym obarczaniu go nadmiernym
ryzykiem związanym z niedotrzymaniem wspomnianych powyżej terminów,
co prowadzi do zachwiania równowagi między stronami stosunku cywilnoprawnego,
a więc jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego,
2. naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 i art. 140 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia dokonanego w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny za
pomocą niedokładnych i sprzecznych określeń, a także, przez wadliwy opis
przedmiotu zamówienia, doprowadzenie do naruszenia tożsamości świadczenia
z ofertą przez wprowadzenie możliwości rozszerzenia zakresu świadczenia
wykonawcy na skutek ujawnionych w trakcie wykonywania umowy wad
dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego i w konsekwencji
obarczanie wykonawców wszelkimi ryzykami, które winni uwzględnić w ofercie,
a które na etapie jej przygotowywania są niemożliwe do określenia i oszacowania.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie
odwołania
i
nakazanie
Zamawiającemu
modyfikacji
zakwestionowanych postanowień SIWZ w sposób wskazany w treści odwołania,
a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – unieważnienie Postępowania,
gdyż zawarta w wyniku jego rozstrzygnięcia umowa będzie nieważna z mocy prawa,
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania według norm przepisanych.
Odwołujący podał, że w związku z pkt 1 żądań odwołania wnosi o zobowiązanie
Zamawiającego do zmodyfikowania postanowień SIWZ w następujący sposób:
1. zmianę terminu realizacji Zamówienia i terminów realizacji Kamieni Milowych,
tj. o zmianę treści subklauzuli 8.13 Warunków szczególnych kontraktu oraz treści
punktu 6 SIWZ – Instrukcji dla Wykonawców i nadanie im poniższego brzmienia
(oraz odpowiednio zmianę stosownych zapisów w pozostałych warunkach
kontraktowych, w tym w § 3 Aktu Umowy oraz 1.1.3.3 i 8.2 Warunków szczególnych
kontraktu):
1.1. pkt 6 SIWZ – Instrukcji dla Wykonawców:
„[…]Zamawiający wymaga aby termin realizacji był nie dłuższy niż 45 miesięcy
od daty zawarcia umowy. Do terminu realizacji nie wlicza się okresów zimowych
(od 15 grudnia do 15 marca). Minimalny termin realizacji wynosi 42 miesiące od
daty zawarcia umowy, zgodnie z przyjętym kryterium oceny ofert
„Termin wykonania”[…]”.
1.2. subklauzula 8.13 Warunków szczególnych kontraktu:
„[…]Kamień milowy nr 1 – złożenie do właściwego organu administracji
publicznej w terminie 22 miesiące od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku
o ZRlD/PnB oraz wykonanie w terminie 14 miesięcy od Daty Rozpoczęcia
Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem.
Kamień milowy nr 2 – złożenie Inżynierowi projektów wykonawczych,
szczegółowych specyfikacji technicznych i przedmiarów robót na cały
projektowany odcinek w terminie 28 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, jednak nie
później niż na 7 dni przed pionowanym rozpoczęciem robót budowlanych.
Kamień milowy nr 3 – wykonane w terminie 32 miesięcy od Daty Rozpoczęcia
i zaakceptowane, zgodnie z subklauzulą 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania], Roboty o wartości nie to niej niż 30% Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej).
Kamień milowy nr 4 – wykonanie w terminie 30 miesięcy odcinka drogi od węzła
Radom Południe (wraz z węzłem) do granicy opracowania ok. km 24+800 wraz
z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.[…]”.
2. zmianę treści odpowiedzi na poszczególne pytania z dnia 16 grudnia 2014 r.,
a w konsekwencji zmianę postanowień SIWZ w drodze doprecyzowania
Przedmiotu Zamówienia tak, aby jego zakres był jednoznaczny i możliwy do
zrealizowania w wyznaczonym terminie, tj.:
2.1. odpowiedź 50 – jednoznacznego wskazania czy Zamawiający w ramach
przedmiotu zamówienia wymaga wykonania remontu, czy też wymaga
przebudowy istniejącej kanalizacji deszczowej,
2.2. odpowiedź 132 – w uzupełnieniu udzielonych wyjaśnień jednoznacznego
wskazania w jaki sposób wykonawca ma wykazać zrealizowanie
Kamienia Milowego nr 1 sytuacji, gdy Zamawiający dopuszcza brak
konieczności zmiany decyzji ZRID w przypadku braku optymalizacji,
2.3. odpowiedź 317 – jednoznacznego wskazania, że jeżeli wykonane badania
wykażą konieczność wymiany pełnej konstrukcji, roboty te będą przedmiotem
zamówienia uzupełniającego (roboty dodatkowe).
2.4. odpowiedź 371 – jednoznacznego wskazania, że w przypadku gdy konstrukcja
nawierzchni i podłoże nie spełniają wymogów nośności oraz parametrów
materiałowych
wymienionych
w
załączonych
STWiORB,
Zamawiający w ramach zamówienia uzupełniającego (roboty dodatkowe) zleci
wymianę całej konstrukcji i doprowadzenie podłoża do wymagań STWiORB.
Odwołujący
stwierdził,że
jest
legitymowany
do
wniesienia
odwołania,
ponieważ posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący prowadzi działalność
gospodarczą i w sposób profesjonalny zajmuje się wykonywaniem robót budowlanych
objętych przedmiotem zamówienia, wobec czego jest podmiotem zainteresowanym złożeniem
oferty na realizację zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że przeszedł prekwalifikacje i pismem
Zamawiającego otrzymanym w dniu 14 czerwca 2014 r. został zaproszony do złożenia oferty
w celu pozyskania zamówienia. Utrzymanie w obecnym brzmieniu kwestionowanych przez
Odwołującego postanowień SIWZ może narazić go na szkodę zarówno wtedy gdy mimo
przedmiotowych postanowień złoży ofertę, która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza,
jak i w przypadku zaniechania złożenia oferty ze względu na kwestionowane zapisy. Z uwagi
na niespójność i niejednoznaczność postanowień SIWZ i odpowiedzi na zadane przez
oferentów pytania oraz narzucanego przez Zamawiającego wzorca umowy na realizację
Zamówienia, jak również sprzeczność zaproponowanych przez Zamawiającego warunków
umowy z przepisami prawa, Odwołujący nie może w sposób należyty oszacować wysokości
wynagrodzenia, które będzie adekwatne do rodzaju i zakresu zamówienia oraz skali ryzyk
nałożonych przez Zamawiającego na wykonawców.
Uzasadniając zarzut związany z dokonaną przez Zamawiającego zmianą postanowień
SIWZ Odwołujący podał, że z przekazanych przez Zamawiającego informacji wynika,że uzyskana przez niego Decyzja Nr 2/211 Wojewody Mazowieckiego z dnia 6 lipca 2011 r.
o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla Etapu l wygasła z dniem 25 listopada
2014 r., podczas gdy decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla
Etapu II jest w trakcie uzyskiwania przez Zamawiającego, co uniemożliwia w chwili obecnej
przystąpienie do realizacji umowy. Konsekwencją powyższego jest konieczność uzyskania
nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, która wydawana jest każdorazowo dla
danej decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej.
Zamawiający wyznaczył termin 33 miesięcy od dnia zawarcia umowy na realizację
zamówienia, ale przy panującym zupełnie innym stanie faktycznym, tj. w momencie kiedy
decyzja ZRID dla Etapu I nie wygasła, przez co wykonawca miał kilkanaście miesięcy więcej
na etap realizacji zamówienia poświęcony robotom budowlanym. Odwołujący wskazał,że mając na uwadze obecny stan faktyczny, na podstawie dotychczasowych doświadczeń
można stwierdzić, że Odwołujący będzie potrzebował dodatkowych 12 miesięcy na uzyskanie
decyzji administracyjnych, które pierwotnie miały być dostarczone przez Zamawiającego.
W przeciwnym wypadku Odwołujący nie będzie w stanie dotrzymać terminu realizacji nie tylko
Kamienia Milowego nr 1, ale również pozostałych Kamieni Milowych z uwagi na ich wzajemną
zależność od siebie. Przy pozostawieniu wspomnianego powyżej 33-miesięcznego terminu
realizacji zamówienia, Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 35 § 3 i 36 K.p.a. oraz
art. 647 K.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania
terminu wykonania zamówienia, w szczególności biorąc pod uwagę przewidziane przepisami
prawa okresy w jakich stosowne organy administracyjne mają wydać przewidziane w SIWZ
decyzje
administracyjne.
Reasumując,
Zamawiający
określił
terminy
realizacji
Kamieni Milowych w sposób nierealny i odbiegający od rzeczywistej możliwości czasowej
realizacji przedmiotu zamówienia.
Nadto w zakwestionowanej odwołaniem zmianie postanowień SIWZ nr 2 Zamawiający
dokonał skrócenia okresu realizacji Kamienia Milowego nr 4 z 22 do 18 miesięcy.
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż w Zamawiający nie uwzględnił wszystkich
okoliczności mających wpływ na realizację zamówienia, a tym samym na kształt składanych
ofert. Terminy realizacji Kamieni Milowych są niemożliwe do dotrzymania i nierealne w świetle
zakresu zamówienia przez nie określonego, a oczekiwanie od wykonawców, iż kierowani
chęcią uzyskania przedmiotowego zamówienia złożą oferty mimo istnienia olbrzymiego
ryzyka, graniczącego niemal z pewnością, poniesienia kosztów kar umownych
(wg. subklauzuli 8.7 Warunków szczególnych kontraktu), jest sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego, ponieważ zostaje zachwiana równowaga stosunku cywilnoprawnego
między stronami umowy, a tym samym stanowi naruszenie art. 353
1
K.c. Odwołujący
zaznaczył, że ma przy tym świadomość, iż wyrażona w K.c. zasada swobody umów doznaje
ograniczenia na gruncie zamówień publicznych, jednakże ograniczenie zasady swobody
umów i pozostawienie zamawiającemu prawa kształtowania przyszłego stosunku prawnego
nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Określenie w Postępowaniu nierealnych do dotrzymania terminów realizacji
poszczególnych
etapów
zamówienia
zaprzecza
zasadzie
uczciwej
konkurencji,
ponieważ może ona mieć miejsce jedynie w warunkach realnych możliwości wykonania
zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że jeśli w przedmiotowej sprawie Izba nie uwzględni jego
postulatów w omawianym zakresie, to nie tylko de facto i de iure zaakceptuje naruszenie
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, lecz również w konsekwencji doprowadzi do zawarcia umowy, której
przedmiotem będzie świadczenie niewykonalne. Omawianą sytuację należałoby rozpatrywać
w kontekście przepisu art. 387 § 1 K.c. stanowiącego o nieważności umowy, gdy jej
przedmiotem jest świadczenie niemożliwe, a więc niewykonalne. Przyjęcie takiej supozycji
może w konsekwencji skutkować ewentualnym zaistnieniem przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp, obligujących Zamawiającego do unieważnienia Postępowania jeżeli jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stąd też nieuwzględnienie zarzutów
Odwołującego może w konsekwencji doprowadzić do konieczności unieważnienia całego
Postępowania,
ponieważ
Izba
utrwali
niemożliwość
realizacjiświadczenia
–
czasowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Na uzasadnienie zarzutu związanego z udzielonymi wyjaśnieniami treści SIWZ
Odwołujący
wskazał,że
zgodnie
z
licznym
i
ugruntowanym
orzecznictwem
Sądu Najwyższego, jak i Izby przedmiot zamówienia publicznego musi być opisany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych I zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, w tym ceny. Przedmiot zamówienia nie może być określony w sposób niejasny,
nieprecyzyjny, hipotetyczny, czy taki, który wprowadziłby w błąd wykonawcę.
Opis i postanowienia umowy, także zgodnie z orzecznictwem, nie mogą przerzucać na
wykonawcę ryzyka związanego z obowiązkami Zamawiającego, czy też z wadliwym lub
nieprecyzyjnym opisem zamówienia oraz związanych z dokumentacją przekazywaną przez
Zamawiającego, co ma miejsce w niniejszym przypadku. Tym samym, zgodnie z art. 29 ust. 1
oraz art. 31 ust. 2 Pzp, obowiązek rzetelnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia
m.in. w zakresie dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia, spoczywa wyłącznie na
Zamawiającym. Na potwierdzenie tej argumentacji Odwołujący przytoczył orzecznictwo Izby.
Zamawiający, pismem z dnia 16 grudnia 2014 r.(znak pisma: GDDKiA-0/WA/
D-3/A.J./1368/2014) przekazał zmianę treści SIWZ nr 2, oraz udzielił wyjaśnień na pytania
wykonawców, jednocześnie kształtując treść SIWZ z naruszeniem przepisów powszechnie
obowiązującego prawa.
W odpowiedzi na pytanie 50 Zamawiający poinformował wykonawcę, że w toku prac
remontowych nawierzchni drogowej może zajść zarówno konieczność wyremontowania,
jak i przebudowy istniejącej kanalizacji deszczowej. Pomiędzy terminami „remont”,
a „przebudowa” istnieje jednak bardzo duża równica, gdyż zgodnie z art. 3 pkt 7a i pkt 8 ustawy
Prawo budowlane, przez „przebudowę” należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych,
w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów wymienionych w ustawie;
w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Natomiast „remontem” jest wykonywanie
w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu
pierwotnego, a nie stanowiących bieżącej konserwacji. Z samego pobieżnego porównania obu
definicji widać, iż zakres prac jest zgoła odmienny, przez co nie da się ująć ich wyceny
w ramach jednej oferty.
Problem z wyceną pojawia się w również w przypadku odpowiedzi na pytania
o numerach 317 oraz 371, gdzie Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko
odpowiedzialności za ewentualne błędy w dokumentacji projektowej, które mogą ujawnić się
dopiero w toku wykonywania robót, informując, iż w przypadku gdy wykonane badania wykażą
konieczność wymiany pełnej/całej konstrukcji to należy to zrobić w ramach „remontu” lub po
prostu dokonać „wymiany całej konstrukcji”, podczas gdy prawidłową formą rozliczenia tego
typu robót jest złożenie zamówienia uzupełniającego na roboty dodatkowe, nieobjęte
pierwotnie dokumentacją projektową. Przy takich założeniach Zamawiającego Odwołujący nie
jest w stanie prawidłowo sporządzić oferty, która nie narażałaby go na ryzyko poniesienia
dodatkowych, bezzwrotnych kosztów, gdyż na etapie jej sporządzania Zamawiający nie
przedstawił mu dostatecznej ilości informacji.
Wątpliwości Odwołującego budzi również sformułowanie zawarte w odpowiedzi na
pytanie nr 132, gdzie Zamawiający „[…]dopuszcza brak konieczności zmiany decyzji ZRID
w przypadku braku optymalizacji[…]”, podczas gdy realizacja Kamienia Milowego nr 1
(subklauzula 8.13 Warunków szczególnych kontraktu) zobowiązuje każdoczesnego
wykonawcę do złożenia kompletnego wniosku o ZRID/PnB w terminie 10 miesięcy od
Daty Rozpoczęcia. Takie sformułowanie nastręcza wykonawcy trudności w sposobie
wykazania zrealizowania Kamienia Milowego nr 1, czym naraża się na możliwość obciążenia
go karami umownymi przez Zamawiającego.
Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że zmiany danych ilościowych na skutek
omawianych wyżej czynności, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Takie postanowienie PFU narusza
równowagę pomiędzy stronami stosunku cywilnoprawnego łączącego wykonawcę
z
Zamawiającym
na
podstawie
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego.
Jeżeli Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymaganych prawem zamówień publicznych
okoliczności mających wpływ na właściwe sporządzenie oferty, zgodnie z przepisem art. 29
ust. 1 Pzp, to nie może przenosić odpowiedzialności z tego tytułu na wykonawców,
skoro omawiane okoliczności mogą mieć wpływ zarówno na wycenę oferty, jak i czas, realizacji
zamówienia. W konsekwencji może się więc okazać, iż zmiana danych ilościowych
doprowadzi do sytuacji, która powinna być oceniana w kontekście przepisu art. 387 § 1 K.c.,
stanowiącego o nieważności umowy, gdy jej przedmiotem jest świadczenie niemożliwe, a więc
niewykonalne. Przyjęcie takiej supozycji może skutkować ewentualnym zaistnieniem
przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, obligujących Zamawiającego do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie argumentując jak
niżej.
W zakresie żądania zmiany terminów realizacji inwestycji (Czasu na Ukończenie oraz
terminów pośrednich związanych z realizacją tzw. Kamieni Milowych) Zamawiający podał,że argumentacja w części dotyczącej terminu końcowego jest spóźniona. Termin realizacji
zamówienia został bowiem określony w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 30 sierpnia 2013 r.,
wobec czego termin na odwołanie w tym zakresie minął w dniu 9 września 2013r.
Zamawiający stwierdził ponadto, że wbrew twierdzeniom Odwołującego stan faktyczny
nie uległ zmianie, ponieważ ZRID dla Etapu I nie wygasła z dniem 25 listopada 2014 r.,
lecz jest ważna i nadal funkcjonuje w obrocie prawnym, a złożenie wniosku o wydanie ZRID
dla Etapu II „skonsumowało” decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (dalej: „:DŚU”).
W związku z powyższym nie ma konieczności uzyskiwania nowej DŚU.
Odnosząc się do terminu realizacji Kamienia Milowego nr 1 Zamawiający wskazał,
iż zarzut ten jest również spóźniony w zakresie terminu 10 miesięcy na złożenie do właściwego
organu administracji publicznej wniosku o ZRID/PnB. Termin ten został bowiem określony
w SIWZ przekazanej wykonawcom za pośrednictwem kuriera w dniu 13 sierpnia 2014 r.
Wobec czego termin na odwołanie w tym zakresie minął w dniu 28 sierpnia 2014 r.
Zamawiający dodał, że termin 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia na złożenie kompletnego
wniosku o ZRID/PnB jest w istniejącym stanie faktycznym w pełni realny i możliwy do
dotrzymania.
Ponadto Kamień Milowy nr 1, w zakresie dotyczącym wykonania Koncepcji Systemu
Zarządzania Ruchem, zgodnie ze zmianą SIWZ dokonaną przez Zamawiającego w dniu
14 stycznia 2015 r. nakłada na wykonawcę jedynie obowiązek wykonania samej
Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem (funkcjonalnej, technicznej, organizacyjnej,
informatycznej) w formie opisowej wraz ze schematami graficznymi, kompletnej do uzyskania
niezbędnych ostatecznych uzgodnień. Tak sformułowane postanowienie w zakresie
Kamienia Milowego nr 1 ma na celu skonfrontowanie zamysłu wykonania pełnej Koncepcji
Systemu Zarządzania Ruchem z wymaganiami Zamawiającego, tak aby z jednej strony
przyspieszyć realizację tej Koncepcji, a z drugiej – uniknąć nieporozumień i wątpliwości
w procesie jej akceptacji i odbioru przez Zamawiającego po pełnym wykonaniu.
Zamawiający skonstatował, że wniosek Odwołującego o zmianę terminu wykonania
Kamienia Milowego nr 1 i wydłużenie terminu wykonania Koncepcji z 2 do 14 miesięcy od Daty
Rozpoczęcia jest niezasadny. Przedmiotowe postanowienie SIWZ jest określone w sposób
precyzyjny i wyczerpujący, z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający zasygnalizował, że także zarzuty dotyczące Kamienia Milowego nr 2 i 3
są spóźnione z uwagi na fakt, iż ich treść została przekazana wykonawcom wraz z SIWZ
w dniu 13 sierpnia 2014 r. i od tego czasu nie uległa zmianom. Wobec tego termin na
odwołanie w tym zakresie również minął w dniu 28 sierpnia 2014 r.
Niezależnie od powyższego zauważył, iż wspomniane Kamienie Milowe są w pełni
realne do wykonania w założonych przez Zamawiającego terminach, co potwierdzili sami
wykonawcy (w tym Odwołujący) nie składając odwołania od treści SIWZ przekazanej w dniu
13 sierpnia 2014 r.
Odnosząc się natomiast do Kamienia Milowego nr 4 Zamawiający stwierdził,że wykonanie odcinka drogi S7 od węzła Radom Południe (wraz z węzłem) do km. 24+800,
czyli odcinka o łącznej długości 1 km, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie,
jest realne i możliwe do wykonania we wskazanym w SIWZ terminie 18 miesięcy od
Daty Rozpoczęcia. Odwołujący nie wskazał żadnego dowodu, ani nawet nie uprawdopodobnił
tezy, iż termin wykonania Kamienia Milowego nr 4 jest niemożliwy do dotrzymania.
Tym samym twierdzenia Odwołującego w tym zakresie należy uznać za gołosłowne, a sam
zarzut za całkowicie bezzasadny.
W odniesieniu do zarzutu związanego z udzielonymi odpowiedziami na wnioski
o wyjaśnienie treści SIWZ Zamawiający wskazuje, że zarzut dotyczący odpowiedzi nr 50, 132,
317 oraz 371 jest nieaktualny z uwagi na sprostowanie i uzupełnienie ww. odpowiedzi
przekazane wykonawcom w dniu 14 stycznia 2015 r. wraz ze zmianą SIWZ nr 7.
Niezależnie od powyższego Zamawiający oświadczył, że nie ma obowiązku udzielania
wyjaśnień zgodnie z subiektywnymi odczuciami lub oczekiwania wykonawców.
Zamawiający nie ma także obowiązku wyjaśniania podnoszonych, rzekomych niejasności
w treści SIWZ w sytuacji w której, w ocenie Zamawiającego, treść SIWZ jest jasna i nie
powinna budzić wątpliwości.
Do postepowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – SALINI POLSKA sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (00-545), przy ul. Marszałkowskiej 72, Salini Impregilo S.p.A., Via dei
Missaglia 97, 20142 Mediolan, Włochy, Todini Construzioni Generali S.p.A., Via della Dataria
22, 00187 Rzym, Włochy (dalej: Konsorcjum Salini”), wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że wobec otrzymanej od Zamawiającego zmiany
SIWZ polegającej na doprecyzowaniu odpowiedzi na pytania nr 50, 132, 317 oraz 371 nie
popiera w dalszym ciągu zarzutu sformułowanego w tym zakresie w treści odwołania.
W pozostałym zakresie wnosił i wywodził, jak w odwołaniu, prostując jednocześnie zawarty
w odwołaniu wniosek co do ZRID i stwierdzając, że chodziło mu wygaśnięcie ZRID z uwagi na
przepis art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2013.1409 j.t.
z późn. zm.).
Zamawiający podtrzymał argumentację zaprezentowaną w odpowiedzi na odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Konsorcjum Salini przesłanek określonych przepisem
art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępującego po stronie Odwołującego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, na podstawie dokumentacji
Postępowania Izba ustaliła, że termin realizacji przedmiotu zamówienia ustalony został na
czas nie dłuższy niż 33 miesiące od daty zawarcia umowy (tj. od Daty Rozpoczęcia), ale nie
krótszy niż 30 miesięcy (SIWZ, Tom I „Instrukcja dla wykonawców wraz z formularzem”,
Rozdział 1 „Instrukcja dla wykonawców (IDW)”, pkt 6). W Rozdziale 3 „Dane kontraktowe”,
w pkt 8.13 określone zostały tzw. Kamienie Milowe, dotyczące wymaganej minimalnej ilości
wykonania zamówienia:
1. Kamień milowy nr 1 – złożenie do właściwego organu administracji publicznej
w terminie 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRlD/PnB.
2. Kamień milowy nr 2 – złożenie Inżynierowi projektów wykonawczych,
szczegółowych specyfikacji technicznych i przedmiarów robót na cały projektowany
odcinek w terminie 16 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, jednak nie później niż na
7 dni przed pionowanym rozpoczęciem robót budowlanych.
3. Kamień milowy nr 3 – wykonane w terminie 20 miesiące od Daty Rozpoczęcia
i zaakceptowane, zgodnie z subklauzulą 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania], Roboty o wartości nie to niej niż 30% Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej).
4. Kamień milowy nr 4 – wykonanie w terminie 22 miesięcy odcinka drogi od węzła
Radom Południe (wraz z węzłem) do granicy opracowania ok. km 24+800 wraz
z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.[…]”.
W wyniku zmiany SIWZ nr 2, dokonanej w dniu 16 grudnia 2014 r. Kamień Milowy nr 1
uzupełniono o wymóg stworzenia Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem w terminie
2 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, a nadto skrócono czas na realizację Kamienia Milowego nr 4
z 22 do 18 miesięcy.
Ponadto, w dniu 16 grudnia 2014 r., Zamawiający udzielił odpowiedzi na wniosek
o wyjaśnienie treści SIWZ dotyczący kwestii ważności ZRID, stwierdzając że jest ono ważne
do dnia 24 listopada 2014 r.
Już po wniesieniu odwołania, tj. w dniu 14 stycznia 2015 r., Zamawiający sprostował
odpowiedzi na pytania nr 50, 317 i 371 oraz uzupełnił odpowiedź na pytanie 132, a nadto
zmodyfikował postanowienie dotyczące Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem
podtrzymując wymóg jej wykonania w formie opisowej ze schematami graficznymi,
z zastrzeżeniem, że ma być ona kompletna do uzyskania ostatecznych niezbędnych
uzgodnień.
Zarzut odwołania nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Zaznaczyć przy tym należy, że rozpoznaniu podlegał wyłącznie zarzut związany z terminami
realizacji zamówienia, oznaczony w odwołaniu pkt 1), z uwagi na fakt, że drugi zarzut,
dotyczący treści odpowiedzi, został cofnięty w związku z dokonanym przez Zamawiającego
ich sprostowaniem i uzupełnieniem, zatem w tym zakresie spór między stronami wygasł.
Dla rozstrzygnięcia o odwołaniu zasadniczą kwestią było wykazanie takiej zmiany
okoliczności stanu faktycznego, która spowodowała, że pierwotnie zgodne z przepisami
postanowienia SIWZ utraciły wspomniany walor, uzasadniając ich modyfikację w sposób
oczekiwany przez Odwołującego.
Wskazanej okoliczności Odwołujący upatrywał w domniemanej utracie ważności ZRID,
którą wywiódł z treści odpowiedzi Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2014 r. na wniosek
o wyjaśnienie postanowień SIWZ o nr 370. Wniosek ów przybrał formę pytania, tu cytat:
„[…]Czy Zamawiający jest świadomy, ze Decyzja Nr 2/211 o zezwoleniu na realizację
Inwestycji (dla Etapu I) wydana przez Wojewodę Mazowieckiego nr WIŚ.R/PP/
7119-Rd/4/2010
z
dn.
06.07.2011
straciła,
zgodnie
z
Prawem
budowlanym,
swoją ważność?[…]”. W odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że „[…]Decyzja Nr 2/211
o zezwoleniu na realizację Inwestycji (dla Etapu I) wydana przez Wojewodę Mazowieckiego
nr WIŚ.R/PP/7119-Rd/4/2010 z dn. 06.07.2011 jest ważna do 24.11.2014 r.[…]”.
W ocenie Izby na podstawie powyższego nie sposób było wyprowadzić wniosku,że ZRID zostało wyeliminowane z obrotu prawnego. W istocie przyjąć należało, że zarzuty
i wnioski odwołania oparte zostały albo na niezrozumieniu udzielonej przez Zamawiającego
odpowiedzi albo na jej błędnej interpretacji. Obowiązujące przepisy prawa rozróżniają bowiem
przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej, o których mowa w przepisie
art. 156 § 1 K.p.a. i które badane są w postępowaniu nieważnościowym (Dział II, Rozdział 13
K.p.a.) od przesłanek jej wygaśnięcia, których w odniesieniu do ZRID, na mocy przepisu
art. 11i ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania
i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz.U.2013.867 j.t. z późn. zm.),
należy upatrywać w przepisie art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego, na który to powoływał się
Odwołujący. W kontekście tego przepisu Odwołujący niezasadnie utożsamił przekazaną mu
przez Zamawiającego informację dotyczącą treści decyzji, na podstawie której ma być
realizowane zamówienie (tak bowiem, zdaniem Izby, należy interpretować odpowiedź,
której udzielił Zamawiający) z zaistnieniem okoliczności, że ZRID wygasło.
W konsekwencji argumentacja Odwołującego prowadzi do przekonania, że założył on
a priori
, jakoby budowa objęta ZRID nie została rozpoczęta przed upływem 3 lat od dnia,
w którym decyzja stała się ostateczna. Nie sposób jednak, w ocenie Izby, konkluzji takiej
oprzeć na odpowiedzi Zamawiającego nr 370 z dnia 16 grudnia 2014 r., ponieważ ani w jej
treści, ani nawet w treści wniosku nie zostały poruszone kwestie związane z realizacją
inwestycji (rozpoczęciem budowy). Trzeba mieć na względzie, że udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego biorą podmioty legitymujące się statusem
profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego. W związku z powyższym uzasadnione
jest stosowanie względem nich wzorca podwyższonej staranności, która ad casum przejawiać
powinna się w precyzyjnym sformułowaniu wniosku o wyjaśnienie kwestii związanej ze ZRID,
a nadto w powstrzymaniu się od formułowania kategorycznych wniosków, opartych w istocie
na przypuszczeniach. Istotne jest przy tym, że Zamawiający nie ma obowiązku domyślania się
intencji nie wynikających wprost z treści złożonego przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie
treści SIWZ, czy dokonywania wykładni jego treści w sposób możliwie najszerszy,
w konsekwencji czego wykonawcom udzielane byłyby odpowiedzi zawierające informacje
dotyczące kwestii, których wyjaśnienia, czy doprecyzowania w ogóle nie oczekiwali. Stąd też
stwierdzenie Odwołującego, że „[…]dopiero na rozprawie dowiedział się od zamawiającego,że ten rozpoczął realizację inwestycji, tym niemniej zamawiający informacji takiej nie zawarł
w wyjaśnieniach treści SIWZ[…]” (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 5) jest pozbawione
logiki, ponieważ wspomniana okoliczność nie była przedmiotem zainteresowania
wykonawców, wobec czego nie sposób uznać, że powinna znaleźć się w wyjaśnieniach.
Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodowego (art. 190 ust. 1 Pzp), udowodnienie
okoliczności, że ZRID wygasło spoczywało na Odwołującym, który to nie sprostał ciężarowi
instruowania postępowania dowodowego. Na podstawie zacytowanego powyżej stwierdzenia
przyjąć należało, że Odwołujący jedynie nie miał pewności co do tej okoliczności, nie zaś był
przekonany o jej zaistnieniu. Trzeba mieć jednak na względzie, że odwołanie jest środkiem
ochrony prawnej, którego jednym z celów jest przywrócenie zgodności prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami Pzp, a nie sposobem
ustalenia okoliczności faktycznych towarzyszących wszczętej procedurze.
Izba nie podzieliła przy tym argumentacji Odwołującego, jakoby nawet przy
zachowaniu należytej staranności nie był on w stanie ustalić okoliczności związanych
z wygaśnięciem ZRID. W szczególności nie sposób podzielić zapatrywania, że omówiony
powyżej wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ zastępować mógł chociażby wniosek
o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej ZRID.
Wobec powyższego, jedynie na marginesie, można zauważyć, że rację miał
Zamawiający twierdząc, że zarzuty dotyczące Czasu na Ukończenie oraz terminów realizacji
Kamieni Milowych nr 1-3 były spóźnione, ponieważ podane były już wcześniej (odpowiednio –
w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ), a skoro towarzyszące im okoliczności stanu faktycznego
nie uległy zmianie, to postanowienia te powinny być zaskarżone wcześniej, na co zwrócono
uwagę w odpowiedzi na odwołanie. Jedyny termin, który przed wniesieniem odwołania uległ
zmianie dotyczył czasu na realizację Kamienia Milowego nr 4, który to został skrócony, tym
niemniej Odwołujący, poza zwróceniem uwagi na tą okoliczność, nie przedstawił żadnych
argumentów uzasadniających jego wydłużenie. Odnosząc się natomiast do czasu na
realizację Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem zawarte w odwołaniu żądanie zawarte
w odwołaniu było bezzasadne chociażby z tego względu, że na rozprawie Odwołujący
oświadczył, że jest w stanie dotrzymać 2-miesięcznego terminu na jej opracowanie
(protokół posiedzenia i rozprawy, str. 5).
W konsekwencji nie zasługiwało na uwzględnienie sformułowane w petitum odwołaniażądanie ewentualne, dotyczące unieważnienia Postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp, tj. z uwagi na okoliczność, jakoby było ono dotknięte niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Nie wdając się w rozważania dotyczące zasadności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, w której jego przedmiotem jestświadczenie niemożliwe, Izba stwierdziła, że – wobec nieudowodnienia zmiany okoliczności
stanu faktycznego – Odwołujący winien wykazać, że obowiązujące postanowienia SIWZ
i towarzyszące im okoliczności stanu faktycznego czynią ze świadczenia, do którego
zobowiązany będzie wyłoniony w toku Postępowania wykonawca, świadczenie niemożliwe.
Także i w tym przypadku Odwołujący nie przedstawił Izbie żadnych argumentów
uzasadniających takie zapatrywanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
