rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-02
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-02
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1934/14
KIO 1934/14
KIO 1948/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2014 r., w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 22 września 2014 r. przez
wykonawcę - Przedsiębiorstwo Handlowe
"Medres" Z. M., ul. Torowa 3, 35-205
Rzeszów (sygn. akt KIO 1934/14);
B. w dniu 22 września 2014 r. przez
wykonawcę - SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź (sygn. akt KIO 1948/14),
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Szpital Uniwersytecki w Krakowie,
ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków,
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 22 września 2014 r. przez
wykonawcę - Przedsiębiorstwo Handlowe
"Medres" Z. M., ul. Torowa 3, 35-205
Rzeszów (sygn. akt KIO 1934/14);
B. w dniu 22 września 2014 r. przez
wykonawcę - SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź (sygn. akt KIO 1948/14),
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Szpital Uniwersytecki w Krakowie,
ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków,
orzeka:
1. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1934/14,
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1934/14 obciąża Przedsiębiorstwo
Handlowe "Medres" Z. M., ul. Torowa 3, 35-205 Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1934/14;
3. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1948/14 i nakazuje
zamawiającemu: dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w ten sposób, że część 15 poz. 1 opisu przedmiotu zamówienia
otrzymuje brzmienie: „Sterylne cewniki do odsysania w systemie zamkniętym do
użytku na 72 godziny, z możliwością wymiany cewnika, z 12 fiolkami 15 ml soli
fizjologicznej (końcówka fiolki kompatybilna z portem cewnika do płukania) roz.
Chi4, Chi6, INTUBACYJNY dł. 54 cm z mikrobiologicznie czystym łącznikiem
(adapterem) kątowym 45 stopni, podwójnie obrotowym od strony pacjenta i
obwodu oddechowego z samodomykającą się zastawką komory płuczącej
oddzielającą samoistnie cewnik od pacjenta, bez portu MDI. Cewnik, łącznik oraz
fiolki pakowane razem lub oddzielenie. Cewniki sterylizowane radiacyjnie lub
tlenkiem etylenu.”, część 15, poz. 2 otrzymuje brzmienie: „Sterylne cewniki do
odsysania w systemie zamkniętym do użytku na 72 godziny, z możliwością
wymiany cewnika, z 12 fiolkami 15 ml soli fizjologicznej (końcówka fiolki
kompatybilna z portem cewnika do płukania) roz. Chi4, Chi6 TRACHEOSTOMIJNY
dł. 34 cm z mikrobiologicznie czystym łącznikiem (adapterem) kątowym 45,
podwójnie obrotowym od strony pacjenta i obwodu oddechowego, z
samodomykającą się zastawką komory płuczącej oddzielającą samoistnie cewnik
od pacjenta, bez portu MDI. Cewnik, łącznik oraz fiolki pakowane razem lub
oddzielenie. Cewniki sterylizowane radiacyjnie lub tlenkiem etylenu.”, część 15 poz.
4 i 5, poza opisem dokonanym przez zamawiającego, należy dopisać: „Zestaw
niesterylny do drenów współpracujących z cewnikami do odsysania w systemie
zamkniętym, składający się z łącznika Y o konstrukcji: jeden koniec żeński (lejek)
dwa końce męskie zagięte pod katem prostym, oraz ergonomicznej rękojeści z
zastawką ssącą z bezkontaktową kontrolą ssania, umożliwiający rozgałęzienie
drenów na ssaku. Rozdwojenie drenów umożliwiające odsysanie w systemie
zamkniętym i toaletę jamy ustnej i nosowej bez przełączania (rozłączania) drenu od
końcówki cewnika do odsysania w systemie zamkniętym. Cewnik Yankauer w
ruchomej koszulce ochronnej z możliwością czyszczenia miękkiej atraumatycznej
silikonowej końcówki. Trzy elementy pakowane razem w jedno miękkie foliowe
opakowanie.
Zestaw
będący
uzupełnieniem
stosowanej
obecnie
przez
Zamawiającego zestawów do higieny jamy ustnej.”, część 15 pozycje 6, 7 i 8
wyodrębnić do oddzielnego pakietu.
4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1948/14 obciąża zamawiającego -
Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tego
wykonawcę
- SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k., ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź tytułem
wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 1948/14,
4.2. zasądza od zamawiającego - Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie,
ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków na rzecz wykonawcy - SKAMEX Sp. z o.o.
Sp. k., ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) - na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………………
sygn. akt KIO 1934/14
sygn. akt KIO 1948/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Dostawa sprzętu anestezjologicznego” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 września 2014 roku, pod numerem: 2014/S 175-308637.
KIO 1934/14
Dnia 22 września 2014 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowe "Medres" Z. M., ul.
Torowa 3, 35-205 Rzeszów (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z naruszeniem przepisów z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, żądając uznania wniesionego
odwołania za zasadne i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w
zakresie zapisów w treści załącznika do SIWZ - „Umowa” (§2 ust. 2 i § 10 ust. 1) poprzez
wykreślenie ww. zapisów umożliwiających jednostronne, praktycznie nieograniczone
uprawnienie zamawiającego do zmniejszenia bez jakiegokolwiek limitu ilości realizowanego
przedmiotu zamówienia lub taką ich modyfikację, aby ewentualne ograniczenie
zobowiązania zamawiającego do nabycia wynikających z umowy ilości przedmiotu
zamówienia nie były iluzoryczne, ale gwarantowały drugiej stronie umowy (Wykonawcy)
realną, przewidzianą prawem, kontrolę realizacji kontraktu w określonej warunkami (treścią)
SIWZ ilości i wartości.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że naruszony został interes prawny odwołującego, gdyż
nieuprawnione działanie zamawiającego, pozbawia odwołującego
w sposób całkowicie
bezprawny możliwości domagania się od zamawiającego realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego nawet w części pomimo podpisania z nim umowy o zamówienie
publiczne tj. jego udzielenia.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający w treści w/w załącznika do SIWZ, w §2 ust. 2 „Umowy”, postanowił, że
w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia przysługiwać mu będzie jednostronnie prawo
swobodnego ograniczenia jego obowiązku wobec Wykonawcy nabycia określonych w SIWZ
i umowie ilości przedmiotu zamówienia. Powyższe określa zapis: (...) W przypadku braku
zapotrzebowania Szpital Uniwersytecki zastrzega sobie prawo nie zamówienia całości
sprzętu określonego w załączniku nr 1 (...), a w § 10 ust. 1 dodano: (...Strony przewidują
możliwość rozwiązania umowy z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia
uczynionego na koniec miesiąca kalendarzowego. (...) Takie działanie Zamawiającego
zarówno w świetle ugruntowanego orzecznictwa jaki w zgodnej opinii doktryny jest
nieuprawnione i narusza interes prawny Wykonawcy. Użyte przez Zamawiającego w treści
w/w §2 ust. 2 jak i § 10 ust. 1 „Umowy” sformułowania nie są niczym innym niż „klasycznym"
obejściem ograniczeń ustawowych zawartych w dyspozycji art. 145 ustawy Pzp, gdzie
zamawiający, aby skutecznie, jednostronnie odstąpić od kontraktu o zamówienie publiczne
z wykonawcą powołać się musi na „interes publiczny" nie utożsamiany z partykularnym
Interesem samego zamawiającego lecz w odniesieniu szerszym związanym ze zjawiskami
o zasięgu ogólnospołecznym lub ogólnogospodarczym. Przytoczyć należy w tym miejscu
stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, wyrażone w wyroku sygn. V Ca 1110/04, który
krytycznie odniósł się do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w szczególności projektu umowy, które przyznawały zamawiającemu nieograniczone prawo
do zmniejszenia lub zwiększenia ilości przedmiotu zamówienia na etapie realizacji umowy
o zamówienie publiczne. W ocenie sądu zaniechanie określania procentowej granicy takiego
zmniejszenia lub zwiększenia może spowodować znaczne trudności dla dostawcy. Sąd
wskazał, iż dostawca mając obowiązek zrealizowania umowy po wyborze jego oferty, musi
zagwarantować pełną realizację zamówienia, a w związku z tym ponieść - obok realizacji
dostawy - inne koszty związane z zabezpieczeniem kontraktu. Dlatego projekt umowy
powinien być zmodyfikowany przez zamawiającego w taki sposób, by dostawca stosując
zasadę pewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie, miał
pewność, że zawarta umowa pozwoli mu sprzedać zamówioną ilość towaru - podkreślił sąd.
Wymienione działanie Zamawiającego polegające na takim sformułowaniu zapisów istotnych
postanowień umowy (Wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ - §2 ust. 2 i § 10 ust. 1), że nie gwarantują one Wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienie ze strony
Zamawiającego nawet w minimalnym zakresie i przerzucają całkowicie na Wykonawcę
ryzyko gospodarcze związane z brakiem realizacji przedmiotu zamówienia, kwalifikuje się do
uznania go za całkowicie nieuzasadnione i bezprawne w świetle w/w przepisów ustawy Pzp
oraz naruszają interes prawny Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie.
Zamawiający, pismem z dnia 1 października 2014 roku, na posiedzeniu, złożył pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż w zakresie zarzutu dotyczącego treści § 2 ust. 2 projektu umowy
zamawiający oświadcza, iż dokonał modyfikacji treści SIWZ polegającą na zmianie treść ww.
zapisu poprzez nadanie mu nowego brzmienia: Szpital Uniwersytecki informuje, iż ilości
określone w załączniku nr 1 stanowią przybliżoną ilość asortymentu przewidzianego do
zakupienia w okresie trwania umowy. W rzeczywistości z uwagi na wystąpienie okoliczność
niezależnych od Szpitala Uniwersyteckiego (np. brak zapotrzebowania) ilości te mogą być
mniejsze. Z tytułu zmniejszenia zakresu ilościowego w okresie trwania umowy nie będą
przysługiwać Wykonawcy żadne roszczenia wobec Szpitala Uniwersyteckiego.
W zakresie zarzutu dotyczącego § 10 ust. 1 projektu umowy zamawiający wnosi o jego
oddalenie w całości jako bezzasadnego. Zamawiający dokonał modyfikacji treści § 2 ust. 2
projektu umowy poprzez nadanie mu nowej treści o następującym brzmieniu: 2. Szpital
Uniwersytecki informuje, iż ilości określone w załączniku nr 1 stanowią przybliżoną ilość
asortymentu przewidzianego do zakupienia w okresie trwania umowy. W rzeczywistości
z uwagi na wystąpienie okoliczność niezależnych od Szpitala Uniwersyteckiego (np. brak
zapotrzebowania) ilości te mogą być mniejsze. Z tytułu zmniejszenia zakresu ilościowego
w okresie trwania umowy nie będą przysługiwać Wykonawcy żadne roszczenia wobec
Szpitala Uniwersyteckiego. Zgodnie z treścią art. 139 ust. 1 PZP do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. W konsekwencji należy przyjąć, iż projekt umowy stanowiący załącznik do
SIWZ może zawierać zapisy, które są dopuszczalne na gruncie kodeksu cywilnego.
W szczególności dotyczy to możliwości zawarcia w projekcie umowy zapisów dotyczących
możliwości rozwiązania umowy za wypowiedzeniem uczynionym przez jedną ze stron
umowy. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że zapis art. 145 PZP
stanowi jedyną podstawę zakończenia stosunku prawnego zawartego w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (umowa). Przedmiotowy
zapis wprowadza nową podstawę do odstąpienia przez zamawiającego od umowy ale
w żadnym wypadku nie może być on interpretowany w ten sposób, że umowa w sprawie
zamówień publicznych nie może zawierać innych zapisów dotyczących możliwości
odstąpienia od umowy, czy też jej rozwiązania za wypowiedzeniem. Po pierwsze zapis art.
145 PZP takiego ograniczenie nie wprowadza. Po drugie należy podnieść, iż ustawodawca
nie przewidział w ustawie PZP odrębnej kompleksowej regulacji dotyczącej wcześniejszego
zakończenia umowy w sprawie zamówień publicznych i zezwolił w tym zakresie na
odnoszenie się do uregulowań kodeksu cywilnego, w tym możliwość wprowadzania do
umowy zapisów dotyczących możliwości rozwiązania umowy za wypowiedzeniem. Po trzecie
zapis § 10 ust. 1 projektu umowy dotyczy dwóch stron umowy i przyznaje im takie same
prawa, dlatego też zarzut odwołującego dotyczący braku zachowania przez zamawiającego
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP) nie znajduje
uzasadnienia.
Mając na uwadze powyższe należy przywołać treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 28 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1325/08): Z p.z.p. nie wynika zakaz stosowania
przepisów k.c. w przypadku regulowania postanowień umowy dotyczących możliwości
wypowiedzenia umowy. Ustawodawca w p.z.p. nie przewidział odrębnej kompleksowej
regulacji dotyczącej wcześniejszego zakończenia umowy i zezwolił w tym zakresie na
odnoszenie się do uregulowań k.c. W art. 145 ust. 1 p.z.p. przewiduje się jedynie szczególny
przypadek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w sytuacji, gdy realizacja
zamówienia przestała leżeć w interesie publicznym. (…). Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy do
umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wskazać należy, że art. 144 ustawy zawiera generalny
zakaz zmian postanowień zawartej umowy i to zarówno w brzmieniu przed nowelizacją
z dnia 4 września 2008 r., jak i po tej nowelizacji. Jednakże zakaz dokonywania tych zmian
dotyczy okoliczności mających miejsce po zawarciu umowy, a nieregulowanych
postanowieniami tej umowy. Zatem należy przyznać rację Zamawiającemu, że z ustawy nie
wynika zakaz stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w przypadku regulowania
postanowień umowy dotyczących możliwości wypowiedzenia umowy. Izba podziela także
twierdzenie Zamawiającego, że ustawodawca w ustawie nie przewidział odrębnej
kompleksowej regulacji dotyczącej wcześniejszego zakończenia umowy i zezwolił w tym
zakresie na odnoszenie się do uregulowań Kodeksu cywilnego. Ustawodawca w art. 145 ust.
1 przewidział jedynie szczególny przypadek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego
w sytuacji, gdy realizacja zamówienia przestała leżeć w interesie publicznym.
Ponadto zamawiający podniósł, iż dniu 30 września 2014 roku, zmodyfikował w części,
treść dokumentów składających się na specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba w pełni popiera stanowisko zamawiającego w zakresie przedmiotowego odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej każdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego obarczony jest ryzykiem kontraktowym. Dlatego też nie
jest zasadne podnoszenie nieprawidłowości w zakresie postanowień wzoru umowy, które
przewidują okoliczności nadzwyczajne, których zamawiający nie jest w stanie przewidzieć.
Dlatego też, uznać należało, iż informacja przekazana przez zamawiającego precyzuje, że
mogą istnieć przesłanki skutkujące nie zamówieniem całego przedmiotu zamówienia, na co
wykonawca musi być przygotowany, a ryzyko z tym związane musi uwzględnić w cenie
oferty. Niezasadnie odwołujący argumentował o złej woli zamawiającego. Stwierdzić
należało, że zamawiający nie po to wszczyna procedurę udzielenia zamówienia, aby
z założenia (z celem) nie sfinalizować jej do końca. Procentowe określenie wysokości
odstępstwa od pierwotnie zakładanej ilości nie spowoduje stanu u wykonawcy, który będzie
powodował zmniejszenie ryzyka biznesowego. To na wykonawcy spoczywa bowiem
obowiązek przyjęcia ryzyka zamówieniowego, a instrumenty finansowo-prawne (które
możliwe są do zastosowania w kontaktach biznesowych z producentem sprzętu) pozwalają
na bezpieczne i terminowe zrealizowane przedmiotu zamówienia.
Ponadto Izba wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia jest jasny i precyzyjny,
a odnoszące się do postanowień wzoru umowy, zarzuty odwołania, nie dyskryminujążadnego z wykonawców z udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia. Zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, nie znajduje uzasadnienia.
Każdy bowiem z potencjalnych wykonawców nie został postawiony w uprzywilejowanej
pozycji, co do możliwości pozyskania zamówienia. Żaden z wykonawców nie pozyskał
w sposób niedozwolony również szerszych czy większych uprawnień w realizacji
zamówienia. Każdy z wykonawców jest traktowany w sposób równy.
Ponadto, rozstrzygając przedmiotowe odwołanie Izba kierowała się poglądem wyrażonym
w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 roku, sygn. akt XII Ga 314 /11,
w którym sąd orzekł, że „Zgodnie z art. 29 ust. 1 przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń
z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Ustawa wymaga, by opis był dokonany za pomocą cech technicznych i
jakościowych przy uwzględnieniu norm wymienionych w art. 30, a jeżeli przedmiotem
zamówienia są roboty budowlane lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych -
opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się na zasadach określonych w art. 31. Zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy winien być tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie - art. 140. Szczegółowe wymagania w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia w przypadku, gdy postępowanie dotyczy robót budowlanych, uregulowano
w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu formy dokumentacji projektowej... (Dz.U. Nr 202, poz. 2072). W akcie tym określony
został zakres dokumentacji służącej do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót
budowlanych. Podniesiony w odwołaniu zarzut Wykonawcy dotyczący naruszenia art. 29 i 31
ustawy nie dotyczył w swej istocie - co zasadnie podnosił skarżący - poprawności opisu
przedmiotu zamówienia rozumianej, jako zgodność opisu z normą art. 29 i 31, gdyż
kwestionowane postanowienia Warunków Umownych w ogóle nie odnoszą się do opisu
przedmiotu zamówienia dokonanego zgodnie z wspomnianym wyżej rozporządzeniem,
a wyłącznie określają wymagany przez Zamawiającego podział ryzyk odpowiedzialności
stron. W analizowanym postępowaniu przedmiot zamówienia, które zrealizować ma
Wykonawca zdaniem Sądu Okręgowego określony jest jasno i precyzyjnie w dokumentacji
projektowej opisanej w zestawieniu stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, a wpływu na
ocenę tego faktu nie mają kwestie związane z rozkładem ryzyka pomiędzy Wykonawcą,
a Zamawiającym ani też sposób rozłożenia odpowiedzialności. Kwestionowane
postanowienie nie nakłada na Wykonawcę jakiegokolwiek obowiązku, który wiązałby się
z rozszerzeniem lub zmianą zakresu jego czynności, do których jest zobowiązany w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia. Postanowienie to nie ma wpływu zatem na zakresświadczenia wynikającego z umowy, a usunięcie go nie wpłynie na prawidłowość opisu
przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich
Wykonawców: Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ
ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek
zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile
postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej
sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy
umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353
1
k.c., Wykonawca ma swobodę zawarcia
umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy,
której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że
uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy. Subklauzula 1.8
Warunków Umowy wbrew twierdzeniom Wykonawcy zawartym w odwołaniu, a które Izba
powieliła w zaskarżonym wyroku, nie modyfikuje zakresu odpowiedzialności projektanta za
prawidłowość dokumentacji projektowej. Sąd Okręgowy w Gdańsku podziela przy tym
przywołany przez skarżącego pogląd Sądu Okręgowego we Wrocławiu wyrażony
w uzasadnieniu do wyroku z dnia 14.04.2008r. (sygn. akt X Ga 677/08), w którym
stwierdzono, iż niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje ich dodatkowy koszt w cenie oferty.
Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający
zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę. Ważnym
jest, by takie działanie nastąpiło poprzez zamieszczenie odpowiednich postanowień
w specyfikacji w sposób jawny dla wszystkich wykonawców i przed upływem terminu
składania ofert.”.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
KIO 1948/14
Dnia 22 września 2014 roku wykonawca SKAMEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k., ul. Częstochowska 38/52; 93-121 Łódź (dalej „odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z 29 ust. 2 ustawy
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia
odwołania, żądając uwzględnienia odwołania i nakazania dokonania modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tak aby postanowienia SIWZ nie wykluczały w sposób
nieuzasadniony udziału w postępowaniu wykonawców posiadających sprzęt wysokiej jakości
(szczegółowe wnioski w tym zakresie wskazano w treści odwołania).
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Zgodnie ze
stanowiskiem zaprezentowanym m. in. w komentarzu do ustawy wydanym przez Urząd
Zamówień Publicznych, zachowującym aktualność także w obecnie obowiązującym stanie
prawnym: za utrwalony uznaje się pogląd, według którego interes prawny wnoszącego środek odwoławczy lub skargę do sądu doznał uszczerbku (lub mógł doznać uszczerbku) w
konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegającego na tym, że traci możliwość
uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą (W. Łysakowski [w] Prawo zamówień
publicznych. Komentarz pod red. Tomasza Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych
2007, wyd. III, str. 504, teza 7). Analogicznie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 13 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 141/09): Przepis [art. 179 ust. 1 ustawy]
ten jednoznacznie stwierdza, że warunkiem wniesienia protestu jest wykazanie przez
podmiot uprawniony uszczerbku interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Oznacza to
utrzymanie przyjętego już wcześniej w polskim systemie zamówień publicznych rozwiązania,
według którego korzystający z każdego ze środków ochrony prawnej jest obowiązany
wykazać, że: (a) zamawiający naruszył przepisy ustawy, (b) w wyniku tego naruszenia jego
interes prawny doznał lub mógł doznać uszczerbku, (c) między obu wymienionymi
przesłankami a możliwością uzyskania przedmiotowego zamówienia istnieje związek
przyczynowy. Na szczególną sytuację wykonawców wnoszących odwołanie na etapie
ogłoszenia o zamówienia zwraca także KIO w wyroku KIO 979/14: Istnienia po stronie
wykonawcy interesu w uzyskaniu zamówienia na etapie kwestionowania postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, czy treści ogłoszenia o zamówieniu należy
bowiem upatrywać w jakichkolwiek przejawach zainteresowania postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego (pobranie Specyfikacji ze strony internetowej zamawiającego,
składanie wniosków o wyjaśnienie jej Specyfikacji). Trzeba przy tym pamiętać, że na
wspomnianym etapie procedury przetargowej odwołujący nie ma możliwości określenia i
udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o
udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie
obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci
utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o
udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. Uznając powyższe przesłanki ad casum za
spełnione zarzuty odwołania podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, którego
wynikiem było oddalenie odwołania. Odwołujący jest profesjonalnym podmiotem od wielu lat
funkcjonującym na rynku dostaw będących przedmiotem zamówienia. Odwołujący posiada
więc odpowiednią wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia oraz jest w stanie
zaoferować sprzęt najwyższej jakości, sprawdzony w innych tego typu placówkach
klinicznych. Jednakże z uwagi na to, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia,
m. in. poprzez niedokonanie podziału asortymentu na części, uniemożliwia tym samym
udział Odwołującego w postępowaniu. Obecny sposób opisu przedmiotu zamówienia
utrudnia uczciwą konkurencje, mimo iż takie opisanie przedmiotu zamówienia nie mażadnego znaczenia dla prawidłowego wykonania zamówienia, Odwołujący nie może złożyć
oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym Zamawiający poprzez naruszenie
przepisów ustawy naraża Odwołującego na możliwość poniesienia szkody. W orzecznictwie
KIO za szkodę uważa się natomiast niemożność uzyskania zamówienia na skutek
niezgodnych z prawem działań zamawiającego: W przypadku zamówień publicznych za
szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 5 sierpnia 2011 r., KIO 1557/11, LexPolonica nr
2617093).
Odwołujący wskazał, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyraźnie, a przede wszystkim w sposób
niczym nieuzasadniony, ograniczył krąg potencjalnych wykonawców. Doszło więc do
naruszenia zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Głównym celem ustanowienia systemu oceny przedmiotowej, czyli sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia i opracowania kryteriów oceny ofert, jest wyeliminowanie
wykonawców nierzetelnych, niemogących dostarczyć sprzętu o odpowiednio wysokiej,
uzasadnionej potrzebami zamawiającego, jakości. Tymczasem system ten w kształcie
opisanym w SIWZ przez Zamawiającego, w szczególności poprzez zaniechanie dokonania
podziału asortymentu na zadania, eliminuje część wykonawców. (…). Zapisy SIWZ zawarte
w pakiecie (części) 15 w poz. 1-8 wskazują w sposób jednoznaczny na opis produktów
oferowany jedynie przez producenta firmę Kimberly-Clark. Wszystkie zapisy zawarte
w pozycjach 1-8 traktowane jako całość wykluczają pozostałych producentów zamkniętych
systemów do odsysania. Taki sposób opisu przedmiotu zamówienia jest w orzecznictwie
jednoznacznie oceniany, jako niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że następujące elementy opisu przedmiotu zamówienia
wykluczają wszystkich innych - poza Kimberly - Clark - producentów sprzętu medycznego,
którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu, gdyby Zamawiający nie opisał przedmiotu
zamówienia w sposób niezasadnie ograniczający uczciwą konkurencję:
a/ poz. 1 „Cewniki sterylizowane radiacyjnie”,
b/ poz. 2 „Cewniki sterylizowane radiacyjnie”,
c/ poz. 4 „Zestaw niesterylny do drenów współpracujących z cewnikami do odsysania w
systemie zamkniętym, składający się z łącznika Y (w jednej płaszczyźnie)”...”. Cewnik
Yankauer w koszulce z uszczelnieniem umożliwiającym czyszczenie cewnika podczas
przesuwania koszulki. Trzy elementy pakowane razem w jedno opakowanie sztywne,
ukształtowane, zabezpieczające przed uszkodzeniem elementów zestawu.”
d/ poz. 5 „Cewnik Yankauer w koszulce z uszczelnieniem umożliwiającym czyszczenie
cewnika podczas przesuwania koszulki”
e/ poz. 6 ze sterylnym łącznikiem podwójnie obrotowym od strony pacjenta i obwodu
oddechowego z dodatkowym portem do bronchoskopii urządzeń o średnicy do 0,635 cm
(bez odłączania układu oddechowego i cewnika do odsysania) typu MAP”. Cewniki
sterylizowane radiacyjnie,
f/ poz. 7 „Cewniki ... kompatybilny ze sterylnym łącznikiem typu MAP, cewniki
zabezpieczone przed samoistnym odłączeniem się od łącznika. Cewniki sterylizowane
radiacyjnie.”
g/ poz. 8 „Zestaw do BAL... dostosowany do łącznika typu MAP (z kasetą uszczelniającą,
możliwość wykonania badania bez odłączania cewnika do odsysania w systemie
zamkniętym. CH 16/12, końcówka kierunkowa widoczna w RTG.”
Ponieważ na rynku są dostępne różne zestawy do wielokrotnego odsysania w systemie
zamkniętym składające się z:
1/ Zintegrowanego fabrycznie łącznika (adaptera) z cewnikiem pakowane razem,
2/ Nie zintegrowanego pierwotnie łącznika (adaptera) z cewnikiem pakowane razem,
3/ System modułowy: pakowany oddzielnie sterylny cewnik oraz mikrobiologicznie czysty,
gotowy do użycia łącznik (adapter) do dróg oddechowych.
Odwołujący wnosi o dokonanie następujących modyfikacji w treści SIWZ:
Poz. 1/ Sterylne cewniki do odsysania w systemie zamkniętym do użytku na 72 godziny,
z możliwością wymiany cewnika, z 12 fiolkami 15 ml soli fizjologicznej (końcówka fiolki
kompatybilna z portem cewnika do płukania) roz. Chi4, Chi6, INTUBACYJNY dł. 54 cm
z mikrobiologicznie czystym łącznikiem (adapterem) kątowym 45 stopni, podwójnie
obrotowym od strony pacjenta i obwodu oddechowego z samodomykającą się zastawką
komory płuczącej oddzielającą samoistnie cewnik od pacjenta, bez portu MDI. Cewnik,
łącznik oraz fiolki pakowane oddzielenie. Cewniki sterylizowane tlenkiem etylenu.
Bezpiecznie stosowane przez Zamawiającego od 2010r.
Poz. 2/ Sterylne cewniki do odsysania w systemie zamkniętym do użytku na 72 godziny,
z możliwością wymiany cewnika, z 12 fiolkami 15 ml soli fizjologicznej (końcówka fiolki
kompatybilna z portem cewnika do płukania) roz. Chi4, Chi6 TRACHEOSTOMIJNY dł. 34 cm
z mikrobiologicznie czystym łącznikiem (adapterem) kątowym 45, podwójnie obrotowym od
strony pacjenta i obwodu oddechowego, z samodomykającą się zastawką komory płuczącej
oddzielającą samoistnie cewnik od pacjenta, bez portu MDI. Cewnik, łącznik oraz fiolki
pakowane oddzielenie. Cewniki sterylizowane tlenkiem etylenu. Bezpiecznie stosowane
przez Zamawiającego od 2010r.
Wskazać bowiem należy na następujące okoliczności:
a/ Modułowość systemu, mikrobiologiczna czystość adaptera (łącznika)} sterylność
cewnika:
Oferowany przez Odwołującego system jest rozwiązaniem modułowym w postaci
pakowanych oddzielnie sterylnego cewnika oraz mikrobiologicznie czystego, gotowego do
użycia łącznika (adaptera) Verso do dróg oddechowych - mikrobiologicznie czystego tj.
pozbawionego obecności drobnoustrojów patogennych, spełniającego wszystkie normy
obowiązujące dla tego typu sprzętu medycznego oraz posiadającego wymagane certyfikaty
i używanego z powodzeniem przez Zamawiającego od 4 lat bez jakichkolwiek zgłaszanych
zastrzeżeń, skargi czy reklamacji w/w sprzętu. Adapter ten jest elementem modułowego
zestawu do odsysania w systemie zamkniętym pozwalającym na jego stosowanie przez
okres do 7 dni, co w zestawieniu z możliwością użycia sterylnych cewników na 72- godziny
jest korzystnym ekonomicznie rozwiązaniem - jeden adapter może obsłużyć 2 cewniki do
odsysania w systemie zamkniętym. Oddzielnie pakowany adapter do dróg oddechowych
z chwilą jego podłączenia staje się elementem obwodu oddechowego. Możliwość użycia
2 cewników na 72 godziny z 1 adapterem Verso na 7 dni przyczynia się do znacznych
oszczędności dla szpitala, a także zmniejsza częstość rozłączania obwodu oddechowego
(ograniczenie ilości rozłączeń obwodu oddechowego zmniejsza ryzyko desaturacji oraz
zapobiega spadkom dodatniego ciśnienia końcowo-wydechowego - PEEP, zmniejsza także
ryzyko zakażeń). Dzięki unikalnej modułowej budowie całego systemu oraz wielofunkcyjnego
charakteru adaptera (łącznika) Verso do dróg oddechowych w poz. 1 i 2 Odwołujący jest
w stanie zaoferować swoje uniwersalne rozwiązanie, które umożliwia bez rozłączania
obwodu oddechowego wykonanie procedury ślepego BAL, a także bronchoskopii - a więc
tych procedur, które w opisanym systemie firmy Kimberly-Clark zawarte są w SIWZ w poz. 6
i 7.
b/port MDI:
Port MDI w cewniku do odsysania w systemie zamkniętym to specjalny dostęp do
podawania wziewnego do dróg oddechowych leków z pojemnika MDI (Metered Dose Inhaler
- inhalator ciśnieniowy z dozownikiem MDI). Leki w postaci wziewnej (rozszerzające
oskrzela: antycholinergiczne, beta2-sympatykomimetyki oraz glikokortykosterydy i mukolityki)
podaje się u zaintubowanych (a więc z możliwością podłączenia cewnika do odsysania
w systemie zamkniętym) pacjentów wentylowanych mechanicznie w oddziale intensywnej
terapii rutynowo drogą nebulizacji (postać leku sporządzana w postaci roztworu). Są to
między innymi pacjenci z POChP (Przewlekła Obturacyjna Choroba Płuc) lub z astmą
wymagający leczenia inwazyjną wentylacją mechaniczną. W/g danych Polskiego
Towarzystwa Chorób Płuc (referencje: Zalecenia Polskiego Towarzystwa Chorób Płuc, 2010)
częstość występowania POChP u badanych powyżej 40 roku życia wynosi około 8,9%). Wg
danych tego samego Towarzystwa Chorób Płuc łączna liczba pacjentów w Polsce z POChP
to około 2 000 000 (około 5% całej populacji). Szacunkowa liczba chorych na
zaawansowane postacie POChP to około 400 000 pacjentów (około 1% populacji) oraz
w przypadku astmy 75 000 pacjentów (około 0,2% populacji). Tak więc w przypadku
zaostrzeń w przebiegu tych chorób potencjalnie wymagających hospitalizacji na oddziale
intensywnej terapii i stosowania wentylacji mechanicznej to mniej niż odpowiednio: 1%
i 0,2% (referencje: Zalecenia Polskiego Towarzystwa Chorób Płuc, 2012). Podawane u tych
pacjentów przed przyjęciem na oddział intensywnej terapii leki w postaci MDI mają swoje
odpowiedniki w postaci leków do nebulizacji oraz iniekcyjnych. Z drugiej strony większość
leków dostępnych w postaci nebulizacji i iniekcyjnej nie ma swojego odpowiednika w postaci
MDI. Stosowanie inhalatorów ciśnieniowych z dozownikiem MDI wiąże się z wieloma
poważnymi ograniczeniami (konieczna koordynacja wdechu i uwolnienia dawki leku,
konieczne uwolnienie dawki leku, duża depozycja leku w gardle, ograniczona wielkość
pojedynczej dawki, trudna do określenia liczba dawek pozostających w aparacie, nie
wszystkie leki dostępne w tym typie inhalatora). W wyborze inhalatora dla konkretnego
chorego lekarz powinien się kierować kilkoma czynnikami, takimi jak wiek chorego
(większość można stosować od 4 lub 5 rż.), dostępność leku w odpowiedniej postaci,
miejsce leczenia (ambulatorium, oddział pomocy doraźnej, oddział szpitalny lub oddział
intensywnej terapii) oraz rodzaj choroby (tj. POChP lub astma). Opublikowano kilka
przeglądów systematycznych i metaanaliz poświęconych inhalatorom. Stwierdzono w nich, że:
a) w leczeniu dorosłych z ostrą obturacją dróg oddechowych przyjmowanie leku
rozszerzającego oskrzela za pomocą nebulizatora i z MDI jest równie skuteczne,
b) nie ma wystarczających danych, by uznać wyższość MDI albo nebulizatora w leczeniu
zaostrzeń POChP. Odnośnie stosowania krótko działających beta2-mimetyków wziewnych
na oddziale szpitalnym - podsumowanie wyników badań:
- Dostępne dane wskazują, że u chorych leczonych na oddziałach szpitalnych stosowanie
krótko działających beta2-mimetyków za pomocą nebulizatora i z MDI ze spejserem jest tak
samo skuteczne pod względem poprawy czynności płuc [jakość danych dobra].
Zalecenia: 1. Zarówno nebulizatory, jak i MDI ze spejserem są odpowiednimi inhalatorami
do podawania beta2-mimetyków na oddziałach szpitalnych [jakość danych dobra, korzyść
netto istotna, siła zalecenia A]. Stosowanie beta2-mimetyków w aerozolu u chorych
wentylowanych mechanicznie -podsumowanie wyników badań:
- U dzieci i dorosłych wentylowanych mechanicznie wyniki podawania beta2-mimetyków
z MDI (ze spejserem lub bez spejsera) i za pomocą nebulizatora się nie różnią [jakość
danych dostateczna].
Zalecenia: 1. U chorych wentylowanych mechanicznie beta2-mimetyki można podawać za
pomocą nebulizatora i z MDI [jakość danych dostateczna, korzyść netto istotna, siła
zalecenia A], (referencje: Wytyczne American College of Chest Physicians i American
College of Asthma, Allergy, and Immunology, 2005).
Leki w postaci MDI powinny być podawane w połączeniu z komorą inhalacyjną -
spejserem, a tego typu urządzenia nie można połączyć z portem MDI w cewniku do
odsysania w systemie zamkniętym. Należy dodatkowo pamiętać, iż u pacjentów poddanych
wentylacji mechanicznej w oddziale OIT najbardziej kontrolowaną (z uwagi na dostarczoną
do pacjenta dawkę leku) drogą podania leków u takich pacjentów jest droga dożylna. Nie ma
zatem żadnego uzasadnienia dostarczania cewników do odsysania z portem MDI. W trakcie
4-letniego dostarczania przez firmę Skamex cewników do odsysania w systemie zamkniętym
Zamawiający nigdy nie wyrażał potrzeby posiadania portu MDI, co potwierdza marginalność
znaczenia obecności portu MDI w zamkniętych systemach do odsysania.
c/ sterylizacja cewnika tlenkiem etylenu vs sterylizacja radiacyjna:
Wypełnienie zapisów norm prawnych, dotyczących sterylizacji wyrobów medycznych jest
prawnym obowiązkiem wytwórcy danego wyrobu medycznego. Spełnienie tych norm,
stanowiących
o
bezwzględnym
bezpieczeństwie
stosowania
sterylnego
wyrobu
medycznego, potwierdzone zostaje przez wytwórcę umieszczeniem znaku bezpieczeństwa
wyrobu medycznego CE. Fakt ten, po powołaniu odpowiednich norm, zostaje każdorazowo
potwierdzony przez wytwórcę w Deklaracji Zgodności, potwierdzonej i zbadanej w przypadku
wyrobów sterylnych przez jednostkę notyfikowaną, wydającą Certyfikat CE dla danego
sterylnego wyrobu medycznego. Brak więc podstaw do twierdzenia, że dany wyrób
sterylizowany konkretną metodą sterylizacyjną jest bezpieczniejszy czy w jakimkolwiek
stopniu „lepszy” od innego wyrobu. Dlatego prosimy o dopuszczenie sterylnych cewników
sterylizowanych tlenkiem etylenu czyli takiej metody sterylizacji jaka jest stosowana
u wszystkich poza firmą Kimberly-Clark producentów zamkniętych systemów do odsysania.
d/ jedno opakowanie producenta.
Wprowadzony zapis służy jedynie ograniczeniu konkurencji i nie ma uzasadnienia
medycznego ani terapeutycznego i ekonomicznego. W przypadku użycia cewnika i tak
Zamawiający musi otworzyć opakowanie producenta, a pozostałe (nie użyte elementy)
odłożyć w inne miejsce np. pozostałe fiolki soli fizjologicznej i za każdym razem, gdy są
potrzebne mu w procedurze musi po nie sięgać.
Poz. 4/ i 5/ Zestaw niesterylny do drenów współpracujących z cewnikami do odsysania
w systemie zamkniętym, składający się z łącznika Y o konstrukcji: jeden koniec żeński (lejek)
dwa końce męskie zagięte pod katem prostym, oraz ergonomicznej rękojeści z zastawką
ssącą z bezkontaktową kontrolą ssania, umożliwiający rozgałęzienie drenów na ssaku.
Rozdwojenie drenów umożliwiające odsysanie w systemie zamkniętym i toaletę jamy ustnej
i nosowej bez przełączania (rozłączania) drenu od końcówki cewnika do odsysania
w systemie zamkniętym. Cewnik Yankauer w ruchomej koszulce ochronnej z możliwością
czyszczenia miękkiej atraumatycznej silikonowej końcówki. Trzy elementy pakowane razem
w jedno miękkie foliowe opakowanie. Zestaw będący uzupełnieniem stosowanej obecnie
przez Zamawiającego zestawów do higieny jamy ustnej. W przypadku odpowiedzi
odmownej, prosimy o wydzielenie pozycji 4 i 5 do oddzielnych pakietów.
Należy bowiem wskazać na następujące okoliczności:
a/ ruchoma koszulka ochronna z możliwością czyszczenia w cewniku yankauer.
Zamawiający określił, iż cewnik yankauer ma posiadać koszulkę z uszczelnieniem do
czyszczenia cewnika podczas przesuwania końcówki. Pragniemy nadmienić, iż takie
rozwiązanie
nie
ma
działania
antyseptycznego
(nie
zwiększa
bezpieczeństwa
epidemiologicznego) i powoduje, iż w koszulce tworzy się wilgotne środowisko (rodzaj
komory wilgotnościowej) umożliwiające namnażanie się i rozwój bakterii. Oferowane
rozwiązanie przez firmę Skamex jest rozwiązaniem równoważnym klinicznie. Obydwa typy
yankauerów są dopuszczone przez producentów do stosowania przez 24 godziny.
b/ sztywne, ukształtowane opakowanie.
Zamawiający wprowadził ograniczenie, iż zestaw z pozycji 4 ma być w jednym
opakowaniu,
sztywnym,
ukształtowanym,
zabezpieczającym
przed
uszkodzeniem
elementów. Uważamy, iż zapis ten wprowadzony jest w tej pozycji jedynie w celu
ograniczenia konkrecji. Należy zwrócić uwagę, iż w żadnej innej pozycji zadania
Zamawiający nie stawia takiego wymogu, nawet przy cewnikach w systemie zamkniętym,
który jest produktem inwazyjnym posiadającym wiele elementów, które mogły by zostać
uszkodzone i miało by to znaczący wpływ na jego jakość oraz bezpieczeństwo.
c/ łącznik Y w jednej płaszczyźnie.
Wymóg łącznika Y w jednej płaszczyźnie nie jest uzasadniony klinicznie. Zarówno łącznik
Y w jednej płaszczyźnie jaki łącznik Y o konstrukcji z dwoma końcami pod kątem prostym
spełniają swoje zadanie funkcjonalne. Obsługa obu rodzajów tych łączników nie różni się
miedzy sobą oraz w żadnym z tych rozwiązań nie istnieje ryzyko „wypadnięcia” drenu
i obydwa rozwiązania zapewniają skuteczne działanie dołączonych drenów do odsysania.
Ponadto Odwołujący wnosi o wydzielenie pozycji 4 - 8 do odrębnych pakietów. Taki
sposób opisania pozycji 6-8 powoduje, iż nawet przy dopuszczeniu innych wyrobów
w pozycjach od 1 - 5 ofertę można złożyć tylko na produkty firmy Kimberly-Clark.
Rozdzielenie tych pozycji wpłynie na konkurencyjność ofert. Taki sposób opisania
przedmiotu zamówienia, który z góry wyklucza udział w postępowaniu niektórych
wykonawców jest uważany za naruszenie uczciwej konkurencji: „ W praktyce zamówień
publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie
znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który
w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty,
a niektórych stawiają w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest
w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału
w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego
oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary
faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 24 czerwca 2010 r., KIO/UZP 1122/10). W tym miejscu warto wskazać, iż w doktrynie
taki opis jakiego dokonał Zamawiający jest uważany za naruszenie uczciwej konkurencji:
„Dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia na podstawie katalogów jednego
z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie
może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu
zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak
by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym
uczciwą konkurencję
.
Warto również nadmienić, że dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami
zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji.” (M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV). Alternatywnie, na wypadek, gdyby Zamawiający uznał, iż podział
zamówienia na części jest niemożliwy Odwołujący wnosi o dopuszczenie przez
Zamawiającego następujących modyfikacji:
Poz. 6
/
Sterylne cewniki do odsysania w systemie zamkniętym do użytku na 72 godziny,
z możliwością wymiany cewnika, z 12 fiolkami 15 ml soli fizjologicznej (końcówka fiolki
kompatybilna z portem cewnika do płukania) roz. Chl4, Chl6, INTUBACYJNY dł. 54 cm
z mikrobiologicznie czystym łącznikiem (adapterem) kątowym 45 stopni typu Verso,
podwójnie obrotowym od strony pacjenta i obwodu oddechowego, z portem do bronchoskopii
urządzeń o średnicy do 0,635cm (bez odłączania układu oddechowego, z odłączeniem
cewnika przy zachowaniu szczelności układu oddechowego) z samodomykającą się
zastawką komory płuczącej oddzielającą samoistnie cewnik od pacjenta, bez portu MDI,
cewniki nie ulegające samoistnemu rozłączaniu się. Cewnik, łącznik oraz fiolki pakowane
oddzielenie. Cewniki sterylizowane tlenkiem etylenu.
Poz. 7/ Sterylne cewniki wymienne do odsysania w systemie zamkniętym do użytku na 72
godziny roz. Chl4 i INTUBACYJNY, kompatybilne z mikrobiologicznie czystym łącznikiem
typu Verso z poz. 1, 2 i 6, cewniki nieulegające samoistnemu rozłączaniu się. Cewniki
sterylizowane tlenkiem etylenu.
Poz. 8/ Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie zestawu do BAL - cewnika do płukania
oskrzelowo- pęcherzykowego działający na zasadzie cewnika w cewniku dostosowanego do
adaptera Verso o rozmiarach cewnika zewnętrznego 4 mm tj. 13 Fr (długości 85 cm)
i wewnętrznego 2,1 mm tj. 7 Fr (długości 90 cm ) z końcówką prostą kompatybilnego
z łącznikiem (adapterem) Verso stanowiącym część modułowego zestawu do odsysania
w systemie zamkniętym z poz 1; 2 i 6, możliwość przeprowadzenia procedury BAL
z odłączeniem cewnika przy zachowaniu szczelności układu oddechowego oraz bez
odłączenia obwodu oddechowego od pacjenta i zachowania ciągłości wentylacji.
Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie.
Zamawiający, pismem z dnia 1 października 2014 roku, na posiedzeniu, złożył pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż w piśmie z dnia 29.09.2014 r. udzielił odpowiedzi na pytania
jednego z wykonawców, które to pytania odpowiadały zasadniczo zarzutom podniesionym
w odwołaniu. W odniesieniu do niektórych wymaganych parametrów (cech) zamawiający
dopuścił możliwość zaoferowania sprzętu o cechach innych niż wymagane, ponieważ w jego
ocenie nie wpływa to negatywnie na użytkowanie zamawianych wyrobów. W pozostałym
zakresie zamawiający podtrzymał dotychczasowy opis przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem, ale również
uprawnieniem zamawiającego. Rolą opisu przedmiotu zamówienia nie jest umożliwienie
złożenia ofert wszystkim wykonawcom działającym na rynku, oferującym dany asortyment.
W pierwszej kolejności zamawiający, kierując się zasadą gospodarności i celowości
wydatkowanych środków, powinien opisać przedmiot zamówienia tak, aby otrzymać wyrób
spełniający jego wymagania. Nie można uznać za naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji faktu, że jeden z wykonawców nie może złożyć oferty w odpowiedzi na
ogłoszenie zamawiającego. Na rynku występują bowiem inne podmioty, posiadające
siedziby w Polsce, które mogą zaoferować wyroby spełniające wymagania zamawiającego,
określone
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia.
Gdyby
wymagania
zamawiającego powodowały, że ofertę może złożyć tylko jeden wykonawca, a na rynku
istniałyby podmioty, oferujące podobny asortyment, niespełniający w pewnym zakresie
wymagań zamawiającego, niewątpliwie wniosłyby odwołanie lub przystąpiły do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania - po stronie odwołującego. Nic
takiego jednak nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wskazał, że
opisując przedmiot zamówienia kierował się jedynie potrzebami, co do sprzętu, który
wymagany jest do wykonywania procedur na oddziałach intensywnej terapii zgodnie
z obowiązującym prawem, obowiązującymi procedurami i rekomendacjami oraz dobrą
praktyką lekarską i pielęgniarską. Przedmiot zamówienia został tak skonstruowany, aby nie
dokonywać zakupów pojedynczych produktów, lecz zestawu produktów do procedury, której
celem - w zakresie części 15 - jest minimalizacja zakażeń krzyżowych między pacjentami
oraz ochrona personelu podczas wykonywania procedur higieny drzewa oskrzelowego oraz
odsysania z jamy ustnej i nosowej. W związku z wymogiem rekomendacji pielęgniarskiej
oraz wewnątrzszpitalnej procedury, aby higiena drzewa oskrzelowego wykonana była
antyseptycznie, zamawiający zmuszony jest do zastosowania wszystkich elementów, które
stykają się z sterylnym cewnikiem przed wprowadzeniem do rurki intubacyjnej lub
tracheostomijnej (tak w odsysaniu otwartym jak i zamkniętym) w formie jałowej (sterylnej).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są zasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza, zgodnie z żądaniem alternatywnym, nakazała wyłączenie do
odrębnego pakietu poz. 6, 7, 8, które stanowią własną odrębność, czego zamawiający nie
kwestionował. Wydzielenie pozwoli pozyskanie przez zamawiającego rozwiązania
nowoczesnego, idącego z duchem czasu, jednoczenie nieograniczająca uczciwej
konkurencji.
W zakresie poz. 1, 2 oraz 4 i 5 (poz. 3 nie budziła zastrzeżeń odwołującego) Izba
nakazała wprowadzenie rozwiązania proponowanego przez odwołującego uznając, iż
rozwiązanie to nie utrudnia czy też nie uniemożliwi realizacji zamówienia w zgodzie
z obowiązującymi u zamawiającego procedurami. Wskazać bowiem należy, że zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie powołał się na obowiązujące u niego procedury i rekomendacje,
które nie znalazły swojego odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów, poza koniecznością zastosowania
sterylnych (jałowych) cewników. Z żadnych dokumentów złożonych przez zamawiającego na
rozprawie nie wynika konieczność, czy wręcz obowiązek takiego opisania przedmiotu
zamówienia, który wykluczałby udział konkurencyjnych produktów, oferowanych na rynku.
Istotną okolicznością, na którą należy zwrócić uwagę, jest obowiązek nałożony na
zamawiającego, polegający na takim opisie przedmiotu zamówienia, który musi odpowiadać
uzasadnionym potrzebom zamawiającego, a potrzeby te muszą wynikać z obiektywnych
czynników wynikających z chociażby wytycznych instytucji nadzorczych, wytycznych
instytutów medycznych, które to wytyczne zostały wprowadzone do stosowania
u zamawiającego określonymi dokumentami, tj. np. księgami stosowania określonych
procedur medycznych, które w sposób bezsprzeczny uzasadniają konieczność dokonania
takiego opisu i które zawierają określone wymagania, co do zastosowania określonego
sprzętu. Niemniej wskazać należy, że zamawiający musi, wprowadzając stosowne zapisy
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, zwrócić szczególną uwagę na aspekt
konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający temu wymogowi nie sprostał, czym
naruszył przepis art. 7 ust. 1 w zw. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Jedynie na marginesie Izba
wskazuje, że opracowanie stosowanych wymagań (procedur) wymuszających określone
zachowanie poprzez dokonanie zakupu określonego sprzętu jest możliwe, a ponadto
zamawiający może premiować określone parametry stosując odpowiednią punktację
w ramach kryteriów oceny ofert, które z jednej strony nie naruszają zasady uczciwej
konkurencji, z drugiej wskazują na oczekiwania zamawiającego. Jednakże każdy z tych
produktów musi spełniać określone normy i wymagania. W tym miejscu konieczne jest
odniesienie się do uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2014 roku, sygn.
akt KIO/KD 35/14, gdzie Izba wskazała, że „Zamawiający może oceniać pożądane przez
siebie cechy zamawianego sprzętu w ramach kryteriów oceny ofert i przyznawać za nie
dodatkowe punkty w celu wyboru oferty najkorzystniejszej również pod względem
technicznym, funkcjonalnym czy środowiskowym. Metodą wyboru oferty najbardziej
odpowiadającej oczekiwaniom zamawiającego nie może być natomiast opis przedmiotu
zamówienia powielający specyfikację techniczną sprzętu poszczególnych producentów.
Istotne jest podanie przez zamawiającego, na etapie sporządzenia SIWZ, parametrów, które
jego zdaniem są istotne dla oceny, czy dany produkt jest produktem równoważnym.
Zamawiający winien nie tylko wskazać dopuszczalność rozwiązań równoważnych, ale także
wskazać granice - zakres tej równoważności. Zasady opisu przedmiotu zamówienia
wskazane w art. 29 ust. 1 p.z.p. mają również w pełni zastosowanie do sposobu opisania
równoważności.”
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał opisu przedmiotu zamówienia, który ograniczył w sposób istotny konkurencję,
a zamawiający nie uzasadnił w sposób dostateczny tak dokonanego opisu. Zamawiający nie
udowodnił również, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia możliwy jest do
zaoferowania przez więcej niż jeden podmiot, identyfikowany jako różnego producenta, a nie
pośrednika.
Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 5 maja 2014 roku, sygn. akt KIO 765/14, cyt.:
„Określone w ustawie z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych zasady, w tym zasady
uczciwej konkurencji to "szkielet" każdego z postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Kwestia konkurencji winna
być kategorią, którą należy rozpatrywać z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy
konkretne zamówienie. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom
jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód
w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji
określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi,
między innymi w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie
dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt.
Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób,
który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalny uregulowaniu potrzeb
zamawiającego.”
Ponadto wskazać należy, iż uzasadnione potrzeby zamawiającego mogą ograniczać krąg
potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich usług (dostaw,
robót budowlanych), o ile wynikają one z celu, dla którego zamawiający wszczyna określone
postępowanie, cel ten jest nakierowany na realizację tych potrzeb i w żaden inny sposób nie
może zostać osiągnięty (zasada proporcjonalności), zaś wymagania zamawiającego
związane są z istotą przedmiotu zamówienia i jego indywidualnymi właściwościami
pozwalającymi na osiągnięcie wskazanego wyżej celu. Praktykę działania powodującego
całkowitą eliminację konkurencji na skutek nałożenia irrelewantnych z punktu widzenia
potrzeb zamawiającego i jego statusu, jako organu ochrony prawa, potrzeb i wymagań
należy uznać za naruszającą obowiązujący porządek prawny. W przypadku, gdy zamówienie
może być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, prowadzenie postępowania w trybie
konkurencyjnym z jednoczesnym dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia naruszającym
art. 29 ust. 2 p.z.p. godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych (vide:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2013 roku, sygn. akt KIO 2184/13).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntował się pogląd, że fakt zaoferowania
urządzenia (jednego producenta) przez dwóch lub więcej pośredników nie świadczy
o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do dowodów zgłoszonych przez strony, to Izba wskazuje, że dała wiarę
dowodom złożonym przez odwołującego z:
- zestawienia tabelarycznego parametrów wymaganych przez zamawiającego
z możliwościami zaoferowania przez różnych przedstawicieli producentów na rynku polskim
(dowód Nr 1-odw.),
- opinii - wyników badań czystości mikrobiologicznej Adapteru dostępu do dróg
oddechowych Air Life Verso, z dnia 1 października 2014 r., sporządzonych przez Zakład
Mikrobiologii Farmaceutycznej i Diagnostyki Mikrobiologicznej Uniwersytetu Medycznego
w Łodzi (dowód Nr 5-odw.),
oraz dowodom zgłoszonym przez zamawiającego, z:
- Księgi Procedur Pielęgniarskich KP-P-01, wydanie II, Kraków, wrzesień 2013 r. (dowód
Nr 1-zam.)
- Zalecenia grupy roboczej do spraw praktyki w pielęgniarstwie anestezjologicznym i
intensywnej opieki PTPAiIO w sprawie wytycznych pielęgnacji dróg oddechowych u
pacjentów dorosłych wentylowanych mechanicznie leczonych na OIT opracowane przez
Grupę Roboczą do spraw praktyki w pielęgniarstwie anestezjologicznym i intensywnej opieki
Polskiego Towarzystwa Pielęgniarek Anestezjologicznych i Intensywnej Opieki z siedzibą w
Poznaniu, z dnia 26 września 2013 roku (dowód Nr 2-zam.).
Pozostałe dowody:
- informacja o rozdzielenie sprzętu na oddzielne pakiety – w innym postępowaniu
prowadzonym przez tego samego zamawiającego (dowód Nr 2-odw.),
- porównanie cen przedstawionych w różnych postępowaniach dotyczących cewnika do
odsysania w systemie zamkniętym (dowód Nr 3-odw.)
- wniosek odwołującego, kierowany do zamawiającego o przesłanie określonych
dokumentów, z dnia 30 września 2014 r. (dowód Nr 4-odw.),
Izba oddaliła, uznając, że pozostają one bez wpływu na wynik postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, jak też brzmienie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który
stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
1. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1934/14,
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1934/14 obciąża Przedsiębiorstwo
Handlowe "Medres" Z. M., ul. Torowa 3, 35-205 Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1934/14;
3. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1948/14 i nakazuje
zamawiającemu: dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w ten sposób, że część 15 poz. 1 opisu przedmiotu zamówienia
otrzymuje brzmienie: „Sterylne cewniki do odsysania w systemie zamkniętym do
użytku na 72 godziny, z możliwością wymiany cewnika, z 12 fiolkami 15 ml soli
fizjologicznej (końcówka fiolki kompatybilna z portem cewnika do płukania) roz.
Chi4, Chi6, INTUBACYJNY dł. 54 cm z mikrobiologicznie czystym łącznikiem
(adapterem) kątowym 45 stopni, podwójnie obrotowym od strony pacjenta i
obwodu oddechowego z samodomykającą się zastawką komory płuczącej
oddzielającą samoistnie cewnik od pacjenta, bez portu MDI. Cewnik, łącznik oraz
fiolki pakowane razem lub oddzielenie. Cewniki sterylizowane radiacyjnie lub
tlenkiem etylenu.”, część 15, poz. 2 otrzymuje brzmienie: „Sterylne cewniki do
odsysania w systemie zamkniętym do użytku na 72 godziny, z możliwością
wymiany cewnika, z 12 fiolkami 15 ml soli fizjologicznej (końcówka fiolki
kompatybilna z portem cewnika do płukania) roz. Chi4, Chi6 TRACHEOSTOMIJNY
dł. 34 cm z mikrobiologicznie czystym łącznikiem (adapterem) kątowym 45,
podwójnie obrotowym od strony pacjenta i obwodu oddechowego, z
samodomykającą się zastawką komory płuczącej oddzielającą samoistnie cewnik
od pacjenta, bez portu MDI. Cewnik, łącznik oraz fiolki pakowane razem lub
oddzielenie. Cewniki sterylizowane radiacyjnie lub tlenkiem etylenu.”, część 15 poz.
4 i 5, poza opisem dokonanym przez zamawiającego, należy dopisać: „Zestaw
niesterylny do drenów współpracujących z cewnikami do odsysania w systemie
zamkniętym, składający się z łącznika Y o konstrukcji: jeden koniec żeński (lejek)
dwa końce męskie zagięte pod katem prostym, oraz ergonomicznej rękojeści z
zastawką ssącą z bezkontaktową kontrolą ssania, umożliwiający rozgałęzienie
drenów na ssaku. Rozdwojenie drenów umożliwiające odsysanie w systemie
zamkniętym i toaletę jamy ustnej i nosowej bez przełączania (rozłączania) drenu od
końcówki cewnika do odsysania w systemie zamkniętym. Cewnik Yankauer w
ruchomej koszulce ochronnej z możliwością czyszczenia miękkiej atraumatycznej
silikonowej końcówki. Trzy elementy pakowane razem w jedno miękkie foliowe
opakowanie.
Zestaw
będący
uzupełnieniem
stosowanej
obecnie
przez
Zamawiającego zestawów do higieny jamy ustnej.”, część 15 pozycje 6, 7 i 8
wyodrębnić do oddzielnego pakietu.
4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1948/14 obciąża zamawiającego -
Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tego
wykonawcę
- SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k., ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź tytułem
wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 1948/14,
4.2. zasądza od zamawiającego - Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie,
ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków na rzecz wykonawcy - SKAMEX Sp. z o.o.
Sp. k., ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) - na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………………
sygn. akt KIO 1934/14
sygn. akt KIO 1948/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Dostawa sprzętu anestezjologicznego” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 września 2014 roku, pod numerem: 2014/S 175-308637.
KIO 1934/14
Dnia 22 września 2014 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowe "Medres" Z. M., ul.
Torowa 3, 35-205 Rzeszów (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z naruszeniem przepisów z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, żądając uznania wniesionego
odwołania za zasadne i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w
zakresie zapisów w treści załącznika do SIWZ - „Umowa” (§2 ust. 2 i § 10 ust. 1) poprzez
wykreślenie ww. zapisów umożliwiających jednostronne, praktycznie nieograniczone
uprawnienie zamawiającego do zmniejszenia bez jakiegokolwiek limitu ilości realizowanego
przedmiotu zamówienia lub taką ich modyfikację, aby ewentualne ograniczenie
zobowiązania zamawiającego do nabycia wynikających z umowy ilości przedmiotu
zamówienia nie były iluzoryczne, ale gwarantowały drugiej stronie umowy (Wykonawcy)
realną, przewidzianą prawem, kontrolę realizacji kontraktu w określonej warunkami (treścią)
SIWZ ilości i wartości.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że naruszony został interes prawny odwołującego, gdyż
nieuprawnione działanie zamawiającego, pozbawia odwołującego
w sposób całkowicie
bezprawny możliwości domagania się od zamawiającego realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego nawet w części pomimo podpisania z nim umowy o zamówienie
publiczne tj. jego udzielenia.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający w treści w/w załącznika do SIWZ, w §2 ust. 2 „Umowy”, postanowił, że
w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia przysługiwać mu będzie jednostronnie prawo
swobodnego ograniczenia jego obowiązku wobec Wykonawcy nabycia określonych w SIWZ
i umowie ilości przedmiotu zamówienia. Powyższe określa zapis: (...) W przypadku braku
zapotrzebowania Szpital Uniwersytecki zastrzega sobie prawo nie zamówienia całości
sprzętu określonego w załączniku nr 1 (...), a w § 10 ust. 1 dodano: (...Strony przewidują
możliwość rozwiązania umowy z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia
uczynionego na koniec miesiąca kalendarzowego. (...) Takie działanie Zamawiającego
zarówno w świetle ugruntowanego orzecznictwa jaki w zgodnej opinii doktryny jest
nieuprawnione i narusza interes prawny Wykonawcy. Użyte przez Zamawiającego w treści
w/w §2 ust. 2 jak i § 10 ust. 1 „Umowy” sformułowania nie są niczym innym niż „klasycznym"
obejściem ograniczeń ustawowych zawartych w dyspozycji art. 145 ustawy Pzp, gdzie
zamawiający, aby skutecznie, jednostronnie odstąpić od kontraktu o zamówienie publiczne
z wykonawcą powołać się musi na „interes publiczny" nie utożsamiany z partykularnym
Interesem samego zamawiającego lecz w odniesieniu szerszym związanym ze zjawiskami
o zasięgu ogólnospołecznym lub ogólnogospodarczym. Przytoczyć należy w tym miejscu
stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, wyrażone w wyroku sygn. V Ca 1110/04, który
krytycznie odniósł się do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w szczególności projektu umowy, które przyznawały zamawiającemu nieograniczone prawo
do zmniejszenia lub zwiększenia ilości przedmiotu zamówienia na etapie realizacji umowy
o zamówienie publiczne. W ocenie sądu zaniechanie określania procentowej granicy takiego
zmniejszenia lub zwiększenia może spowodować znaczne trudności dla dostawcy. Sąd
wskazał, iż dostawca mając obowiązek zrealizowania umowy po wyborze jego oferty, musi
zagwarantować pełną realizację zamówienia, a w związku z tym ponieść - obok realizacji
dostawy - inne koszty związane z zabezpieczeniem kontraktu. Dlatego projekt umowy
powinien być zmodyfikowany przez zamawiającego w taki sposób, by dostawca stosując
zasadę pewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie, miał
pewność, że zawarta umowa pozwoli mu sprzedać zamówioną ilość towaru - podkreślił sąd.
Wymienione działanie Zamawiającego polegające na takim sformułowaniu zapisów istotnych
postanowień umowy (Wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ - §2 ust. 2 i § 10 ust. 1), że nie gwarantują one Wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienie ze strony
Zamawiającego nawet w minimalnym zakresie i przerzucają całkowicie na Wykonawcę
ryzyko gospodarcze związane z brakiem realizacji przedmiotu zamówienia, kwalifikuje się do
uznania go za całkowicie nieuzasadnione i bezprawne w świetle w/w przepisów ustawy Pzp
oraz naruszają interes prawny Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie.
Zamawiający, pismem z dnia 1 października 2014 roku, na posiedzeniu, złożył pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż w zakresie zarzutu dotyczącego treści § 2 ust. 2 projektu umowy
zamawiający oświadcza, iż dokonał modyfikacji treści SIWZ polegającą na zmianie treść ww.
zapisu poprzez nadanie mu nowego brzmienia: Szpital Uniwersytecki informuje, iż ilości
określone w załączniku nr 1 stanowią przybliżoną ilość asortymentu przewidzianego do
zakupienia w okresie trwania umowy. W rzeczywistości z uwagi na wystąpienie okoliczność
niezależnych od Szpitala Uniwersyteckiego (np. brak zapotrzebowania) ilości te mogą być
mniejsze. Z tytułu zmniejszenia zakresu ilościowego w okresie trwania umowy nie będą
przysługiwać Wykonawcy żadne roszczenia wobec Szpitala Uniwersyteckiego.
W zakresie zarzutu dotyczącego § 10 ust. 1 projektu umowy zamawiający wnosi o jego
oddalenie w całości jako bezzasadnego. Zamawiający dokonał modyfikacji treści § 2 ust. 2
projektu umowy poprzez nadanie mu nowej treści o następującym brzmieniu: 2. Szpital
Uniwersytecki informuje, iż ilości określone w załączniku nr 1 stanowią przybliżoną ilość
asortymentu przewidzianego do zakupienia w okresie trwania umowy. W rzeczywistości
z uwagi na wystąpienie okoliczność niezależnych od Szpitala Uniwersyteckiego (np. brak
zapotrzebowania) ilości te mogą być mniejsze. Z tytułu zmniejszenia zakresu ilościowego
w okresie trwania umowy nie będą przysługiwać Wykonawcy żadne roszczenia wobec
Szpitala Uniwersyteckiego. Zgodnie z treścią art. 139 ust. 1 PZP do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. W konsekwencji należy przyjąć, iż projekt umowy stanowiący załącznik do
SIWZ może zawierać zapisy, które są dopuszczalne na gruncie kodeksu cywilnego.
W szczególności dotyczy to możliwości zawarcia w projekcie umowy zapisów dotyczących
możliwości rozwiązania umowy za wypowiedzeniem uczynionym przez jedną ze stron
umowy. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że zapis art. 145 PZP
stanowi jedyną podstawę zakończenia stosunku prawnego zawartego w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (umowa). Przedmiotowy
zapis wprowadza nową podstawę do odstąpienia przez zamawiającego od umowy ale
w żadnym wypadku nie może być on interpretowany w ten sposób, że umowa w sprawie
zamówień publicznych nie może zawierać innych zapisów dotyczących możliwości
odstąpienia od umowy, czy też jej rozwiązania za wypowiedzeniem. Po pierwsze zapis art.
145 PZP takiego ograniczenie nie wprowadza. Po drugie należy podnieść, iż ustawodawca
nie przewidział w ustawie PZP odrębnej kompleksowej regulacji dotyczącej wcześniejszego
zakończenia umowy w sprawie zamówień publicznych i zezwolił w tym zakresie na
odnoszenie się do uregulowań kodeksu cywilnego, w tym możliwość wprowadzania do
umowy zapisów dotyczących możliwości rozwiązania umowy za wypowiedzeniem. Po trzecie
zapis § 10 ust. 1 projektu umowy dotyczy dwóch stron umowy i przyznaje im takie same
prawa, dlatego też zarzut odwołującego dotyczący braku zachowania przez zamawiającego
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP) nie znajduje
uzasadnienia.
Mając na uwadze powyższe należy przywołać treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 28 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1325/08): Z p.z.p. nie wynika zakaz stosowania
przepisów k.c. w przypadku regulowania postanowień umowy dotyczących możliwości
wypowiedzenia umowy. Ustawodawca w p.z.p. nie przewidział odrębnej kompleksowej
regulacji dotyczącej wcześniejszego zakończenia umowy i zezwolił w tym zakresie na
odnoszenie się do uregulowań k.c. W art. 145 ust. 1 p.z.p. przewiduje się jedynie szczególny
przypadek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w sytuacji, gdy realizacja
zamówienia przestała leżeć w interesie publicznym. (…). Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy do
umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wskazać należy, że art. 144 ustawy zawiera generalny
zakaz zmian postanowień zawartej umowy i to zarówno w brzmieniu przed nowelizacją
z dnia 4 września 2008 r., jak i po tej nowelizacji. Jednakże zakaz dokonywania tych zmian
dotyczy okoliczności mających miejsce po zawarciu umowy, a nieregulowanych
postanowieniami tej umowy. Zatem należy przyznać rację Zamawiającemu, że z ustawy nie
wynika zakaz stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w przypadku regulowania
postanowień umowy dotyczących możliwości wypowiedzenia umowy. Izba podziela także
twierdzenie Zamawiającego, że ustawodawca w ustawie nie przewidział odrębnej
kompleksowej regulacji dotyczącej wcześniejszego zakończenia umowy i zezwolił w tym
zakresie na odnoszenie się do uregulowań Kodeksu cywilnego. Ustawodawca w art. 145 ust.
1 przewidział jedynie szczególny przypadek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego
w sytuacji, gdy realizacja zamówienia przestała leżeć w interesie publicznym.
Ponadto zamawiający podniósł, iż dniu 30 września 2014 roku, zmodyfikował w części,
treść dokumentów składających się na specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba w pełni popiera stanowisko zamawiającego w zakresie przedmiotowego odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej każdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego obarczony jest ryzykiem kontraktowym. Dlatego też nie
jest zasadne podnoszenie nieprawidłowości w zakresie postanowień wzoru umowy, które
przewidują okoliczności nadzwyczajne, których zamawiający nie jest w stanie przewidzieć.
Dlatego też, uznać należało, iż informacja przekazana przez zamawiającego precyzuje, że
mogą istnieć przesłanki skutkujące nie zamówieniem całego przedmiotu zamówienia, na co
wykonawca musi być przygotowany, a ryzyko z tym związane musi uwzględnić w cenie
oferty. Niezasadnie odwołujący argumentował o złej woli zamawiającego. Stwierdzić
należało, że zamawiający nie po to wszczyna procedurę udzielenia zamówienia, aby
z założenia (z celem) nie sfinalizować jej do końca. Procentowe określenie wysokości
odstępstwa od pierwotnie zakładanej ilości nie spowoduje stanu u wykonawcy, który będzie
powodował zmniejszenie ryzyka biznesowego. To na wykonawcy spoczywa bowiem
obowiązek przyjęcia ryzyka zamówieniowego, a instrumenty finansowo-prawne (które
możliwe są do zastosowania w kontaktach biznesowych z producentem sprzętu) pozwalają
na bezpieczne i terminowe zrealizowane przedmiotu zamówienia.
Ponadto Izba wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia jest jasny i precyzyjny,
a odnoszące się do postanowień wzoru umowy, zarzuty odwołania, nie dyskryminujążadnego z wykonawców z udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia. Zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, nie znajduje uzasadnienia.
Każdy bowiem z potencjalnych wykonawców nie został postawiony w uprzywilejowanej
pozycji, co do możliwości pozyskania zamówienia. Żaden z wykonawców nie pozyskał
w sposób niedozwolony również szerszych czy większych uprawnień w realizacji
zamówienia. Każdy z wykonawców jest traktowany w sposób równy.
Ponadto, rozstrzygając przedmiotowe odwołanie Izba kierowała się poglądem wyrażonym
w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 roku, sygn. akt XII Ga 314 /11,
w którym sąd orzekł, że „Zgodnie z art. 29 ust. 1 przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń
z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Ustawa wymaga, by opis był dokonany za pomocą cech technicznych i
jakościowych przy uwzględnieniu norm wymienionych w art. 30, a jeżeli przedmiotem
zamówienia są roboty budowlane lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych -
opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się na zasadach określonych w art. 31. Zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy winien być tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie - art. 140. Szczegółowe wymagania w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia w przypadku, gdy postępowanie dotyczy robót budowlanych, uregulowano
w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu formy dokumentacji projektowej... (Dz.U. Nr 202, poz. 2072). W akcie tym określony
został zakres dokumentacji służącej do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót
budowlanych. Podniesiony w odwołaniu zarzut Wykonawcy dotyczący naruszenia art. 29 i 31
ustawy nie dotyczył w swej istocie - co zasadnie podnosił skarżący - poprawności opisu
przedmiotu zamówienia rozumianej, jako zgodność opisu z normą art. 29 i 31, gdyż
kwestionowane postanowienia Warunków Umownych w ogóle nie odnoszą się do opisu
przedmiotu zamówienia dokonanego zgodnie z wspomnianym wyżej rozporządzeniem,
a wyłącznie określają wymagany przez Zamawiającego podział ryzyk odpowiedzialności
stron. W analizowanym postępowaniu przedmiot zamówienia, które zrealizować ma
Wykonawca zdaniem Sądu Okręgowego określony jest jasno i precyzyjnie w dokumentacji
projektowej opisanej w zestawieniu stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, a wpływu na
ocenę tego faktu nie mają kwestie związane z rozkładem ryzyka pomiędzy Wykonawcą,
a Zamawiającym ani też sposób rozłożenia odpowiedzialności. Kwestionowane
postanowienie nie nakłada na Wykonawcę jakiegokolwiek obowiązku, który wiązałby się
z rozszerzeniem lub zmianą zakresu jego czynności, do których jest zobowiązany w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia. Postanowienie to nie ma wpływu zatem na zakresświadczenia wynikającego z umowy, a usunięcie go nie wpłynie na prawidłowość opisu
przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich
Wykonawców: Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ
ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek
zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile
postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej
sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy
umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353
1
k.c., Wykonawca ma swobodę zawarcia
umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy,
której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że
uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy. Subklauzula 1.8
Warunków Umowy wbrew twierdzeniom Wykonawcy zawartym w odwołaniu, a które Izba
powieliła w zaskarżonym wyroku, nie modyfikuje zakresu odpowiedzialności projektanta za
prawidłowość dokumentacji projektowej. Sąd Okręgowy w Gdańsku podziela przy tym
przywołany przez skarżącego pogląd Sądu Okręgowego we Wrocławiu wyrażony
w uzasadnieniu do wyroku z dnia 14.04.2008r. (sygn. akt X Ga 677/08), w którym
stwierdzono, iż niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje ich dodatkowy koszt w cenie oferty.
Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający
zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę. Ważnym
jest, by takie działanie nastąpiło poprzez zamieszczenie odpowiednich postanowień
w specyfikacji w sposób jawny dla wszystkich wykonawców i przed upływem terminu
składania ofert.”.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
KIO 1948/14
Dnia 22 września 2014 roku wykonawca SKAMEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k., ul. Częstochowska 38/52; 93-121 Łódź (dalej „odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z 29 ust. 2 ustawy
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia
odwołania, żądając uwzględnienia odwołania i nakazania dokonania modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tak aby postanowienia SIWZ nie wykluczały w sposób
nieuzasadniony udziału w postępowaniu wykonawców posiadających sprzęt wysokiej jakości
(szczegółowe wnioski w tym zakresie wskazano w treści odwołania).
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Zgodnie ze
stanowiskiem zaprezentowanym m. in. w komentarzu do ustawy wydanym przez Urząd
Zamówień Publicznych, zachowującym aktualność także w obecnie obowiązującym stanie
prawnym: za utrwalony uznaje się pogląd, według którego interes prawny wnoszącego środek odwoławczy lub skargę do sądu doznał uszczerbku (lub mógł doznać uszczerbku) w
konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegającego na tym, że traci możliwość
uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą (W. Łysakowski [w] Prawo zamówień
publicznych. Komentarz pod red. Tomasza Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych
2007, wyd. III, str. 504, teza 7). Analogicznie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 13 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 141/09): Przepis [art. 179 ust. 1 ustawy]
ten jednoznacznie stwierdza, że warunkiem wniesienia protestu jest wykazanie przez
podmiot uprawniony uszczerbku interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Oznacza to
utrzymanie przyjętego już wcześniej w polskim systemie zamówień publicznych rozwiązania,
według którego korzystający z każdego ze środków ochrony prawnej jest obowiązany
wykazać, że: (a) zamawiający naruszył przepisy ustawy, (b) w wyniku tego naruszenia jego
interes prawny doznał lub mógł doznać uszczerbku, (c) między obu wymienionymi
przesłankami a możliwością uzyskania przedmiotowego zamówienia istnieje związek
przyczynowy. Na szczególną sytuację wykonawców wnoszących odwołanie na etapie
ogłoszenia o zamówienia zwraca także KIO w wyroku KIO 979/14: Istnienia po stronie
wykonawcy interesu w uzyskaniu zamówienia na etapie kwestionowania postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, czy treści ogłoszenia o zamówieniu należy
bowiem upatrywać w jakichkolwiek przejawach zainteresowania postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego (pobranie Specyfikacji ze strony internetowej zamawiającego,
składanie wniosków o wyjaśnienie jej Specyfikacji). Trzeba przy tym pamiętać, że na
wspomnianym etapie procedury przetargowej odwołujący nie ma możliwości określenia i
udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o
udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie
obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci
utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o
udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. Uznając powyższe przesłanki ad casum za
spełnione zarzuty odwołania podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, którego
wynikiem było oddalenie odwołania. Odwołujący jest profesjonalnym podmiotem od wielu lat
funkcjonującym na rynku dostaw będących przedmiotem zamówienia. Odwołujący posiada
więc odpowiednią wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia oraz jest w stanie
zaoferować sprzęt najwyższej jakości, sprawdzony w innych tego typu placówkach
klinicznych. Jednakże z uwagi na to, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia,
m. in. poprzez niedokonanie podziału asortymentu na części, uniemożliwia tym samym
udział Odwołującego w postępowaniu. Obecny sposób opisu przedmiotu zamówienia
utrudnia uczciwą konkurencje, mimo iż takie opisanie przedmiotu zamówienia nie mażadnego znaczenia dla prawidłowego wykonania zamówienia, Odwołujący nie może złożyć
oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym Zamawiający poprzez naruszenie
przepisów ustawy naraża Odwołującego na możliwość poniesienia szkody. W orzecznictwie
KIO za szkodę uważa się natomiast niemożność uzyskania zamówienia na skutek
niezgodnych z prawem działań zamawiającego: W przypadku zamówień publicznych za
szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 5 sierpnia 2011 r., KIO 1557/11, LexPolonica nr
2617093).
Odwołujący wskazał, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyraźnie, a przede wszystkim w sposób
niczym nieuzasadniony, ograniczył krąg potencjalnych wykonawców. Doszło więc do
naruszenia zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Głównym celem ustanowienia systemu oceny przedmiotowej, czyli sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia i opracowania kryteriów oceny ofert, jest wyeliminowanie
wykonawców nierzetelnych, niemogących dostarczyć sprzętu o odpowiednio wysokiej,
uzasadnionej potrzebami zamawiającego, jakości. Tymczasem system ten w kształcie
opisanym w SIWZ przez Zamawiającego, w szczególności poprzez zaniechanie dokonania
podziału asortymentu na zadania, eliminuje część wykonawców. (…). Zapisy SIWZ zawarte
w pakiecie (części) 15 w poz. 1-8 wskazują w sposób jednoznaczny na opis produktów
oferowany jedynie przez producenta firmę Kimberly-Clark. Wszystkie zapisy zawarte
w pozycjach 1-8 traktowane jako całość wykluczają pozostałych producentów zamkniętych
systemów do odsysania. Taki sposób opisu przedmiotu zamówienia jest w orzecznictwie
jednoznacznie oceniany, jako niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że następujące elementy opisu przedmiotu zamówienia
wykluczają wszystkich innych - poza Kimberly - Clark - producentów sprzętu medycznego,
którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu, gdyby Zamawiający nie opisał przedmiotu
zamówienia w sposób niezasadnie ograniczający uczciwą konkurencję:
a/ poz. 1 „Cewniki sterylizowane radiacyjnie”,
b/ poz. 2 „Cewniki sterylizowane radiacyjnie”,
c/ poz. 4 „Zestaw niesterylny do drenów współpracujących z cewnikami do odsysania w
systemie zamkniętym, składający się z łącznika Y (w jednej płaszczyźnie)”...”. Cewnik
Yankauer w koszulce z uszczelnieniem umożliwiającym czyszczenie cewnika podczas
przesuwania koszulki. Trzy elementy pakowane razem w jedno opakowanie sztywne,
ukształtowane, zabezpieczające przed uszkodzeniem elementów zestawu.”
d/ poz. 5 „Cewnik Yankauer w koszulce z uszczelnieniem umożliwiającym czyszczenie
cewnika podczas przesuwania koszulki”
e/ poz. 6 ze sterylnym łącznikiem podwójnie obrotowym od strony pacjenta i obwodu
oddechowego z dodatkowym portem do bronchoskopii urządzeń o średnicy do 0,635 cm
(bez odłączania układu oddechowego i cewnika do odsysania) typu MAP”. Cewniki
sterylizowane radiacyjnie,
f/ poz. 7 „Cewniki ... kompatybilny ze sterylnym łącznikiem typu MAP, cewniki
zabezpieczone przed samoistnym odłączeniem się od łącznika. Cewniki sterylizowane
radiacyjnie.”
g/ poz. 8 „Zestaw do BAL... dostosowany do łącznika typu MAP (z kasetą uszczelniającą,
możliwość wykonania badania bez odłączania cewnika do odsysania w systemie
zamkniętym. CH 16/12, końcówka kierunkowa widoczna w RTG.”
Ponieważ na rynku są dostępne różne zestawy do wielokrotnego odsysania w systemie
zamkniętym składające się z:
1/ Zintegrowanego fabrycznie łącznika (adaptera) z cewnikiem pakowane razem,
2/ Nie zintegrowanego pierwotnie łącznika (adaptera) z cewnikiem pakowane razem,
3/ System modułowy: pakowany oddzielnie sterylny cewnik oraz mikrobiologicznie czysty,
gotowy do użycia łącznik (adapter) do dróg oddechowych.
Odwołujący wnosi o dokonanie następujących modyfikacji w treści SIWZ:
Poz. 1/ Sterylne cewniki do odsysania w systemie zamkniętym do użytku na 72 godziny,
z możliwością wymiany cewnika, z 12 fiolkami 15 ml soli fizjologicznej (końcówka fiolki
kompatybilna z portem cewnika do płukania) roz. Chi4, Chi6, INTUBACYJNY dł. 54 cm
z mikrobiologicznie czystym łącznikiem (adapterem) kątowym 45 stopni, podwójnie
obrotowym od strony pacjenta i obwodu oddechowego z samodomykającą się zastawką
komory płuczącej oddzielającą samoistnie cewnik od pacjenta, bez portu MDI. Cewnik,
łącznik oraz fiolki pakowane oddzielenie. Cewniki sterylizowane tlenkiem etylenu.
Bezpiecznie stosowane przez Zamawiającego od 2010r.
Poz. 2/ Sterylne cewniki do odsysania w systemie zamkniętym do użytku na 72 godziny,
z możliwością wymiany cewnika, z 12 fiolkami 15 ml soli fizjologicznej (końcówka fiolki
kompatybilna z portem cewnika do płukania) roz. Chi4, Chi6 TRACHEOSTOMIJNY dł. 34 cm
z mikrobiologicznie czystym łącznikiem (adapterem) kątowym 45, podwójnie obrotowym od
strony pacjenta i obwodu oddechowego, z samodomykającą się zastawką komory płuczącej
oddzielającą samoistnie cewnik od pacjenta, bez portu MDI. Cewnik, łącznik oraz fiolki
pakowane oddzielenie. Cewniki sterylizowane tlenkiem etylenu. Bezpiecznie stosowane
przez Zamawiającego od 2010r.
Wskazać bowiem należy na następujące okoliczności:
a/ Modułowość systemu, mikrobiologiczna czystość adaptera (łącznika)} sterylność
cewnika:
Oferowany przez Odwołującego system jest rozwiązaniem modułowym w postaci
pakowanych oddzielnie sterylnego cewnika oraz mikrobiologicznie czystego, gotowego do
użycia łącznika (adaptera) Verso do dróg oddechowych - mikrobiologicznie czystego tj.
pozbawionego obecności drobnoustrojów patogennych, spełniającego wszystkie normy
obowiązujące dla tego typu sprzętu medycznego oraz posiadającego wymagane certyfikaty
i używanego z powodzeniem przez Zamawiającego od 4 lat bez jakichkolwiek zgłaszanych
zastrzeżeń, skargi czy reklamacji w/w sprzętu. Adapter ten jest elementem modułowego
zestawu do odsysania w systemie zamkniętym pozwalającym na jego stosowanie przez
okres do 7 dni, co w zestawieniu z możliwością użycia sterylnych cewników na 72- godziny
jest korzystnym ekonomicznie rozwiązaniem - jeden adapter może obsłużyć 2 cewniki do
odsysania w systemie zamkniętym. Oddzielnie pakowany adapter do dróg oddechowych
z chwilą jego podłączenia staje się elementem obwodu oddechowego. Możliwość użycia
2 cewników na 72 godziny z 1 adapterem Verso na 7 dni przyczynia się do znacznych
oszczędności dla szpitala, a także zmniejsza częstość rozłączania obwodu oddechowego
(ograniczenie ilości rozłączeń obwodu oddechowego zmniejsza ryzyko desaturacji oraz
zapobiega spadkom dodatniego ciśnienia końcowo-wydechowego - PEEP, zmniejsza także
ryzyko zakażeń). Dzięki unikalnej modułowej budowie całego systemu oraz wielofunkcyjnego
charakteru adaptera (łącznika) Verso do dróg oddechowych w poz. 1 i 2 Odwołujący jest
w stanie zaoferować swoje uniwersalne rozwiązanie, które umożliwia bez rozłączania
obwodu oddechowego wykonanie procedury ślepego BAL, a także bronchoskopii - a więc
tych procedur, które w opisanym systemie firmy Kimberly-Clark zawarte są w SIWZ w poz. 6
i 7.
b/port MDI:
Port MDI w cewniku do odsysania w systemie zamkniętym to specjalny dostęp do
podawania wziewnego do dróg oddechowych leków z pojemnika MDI (Metered Dose Inhaler
- inhalator ciśnieniowy z dozownikiem MDI). Leki w postaci wziewnej (rozszerzające
oskrzela: antycholinergiczne, beta2-sympatykomimetyki oraz glikokortykosterydy i mukolityki)
podaje się u zaintubowanych (a więc z możliwością podłączenia cewnika do odsysania
w systemie zamkniętym) pacjentów wentylowanych mechanicznie w oddziale intensywnej
terapii rutynowo drogą nebulizacji (postać leku sporządzana w postaci roztworu). Są to
między innymi pacjenci z POChP (Przewlekła Obturacyjna Choroba Płuc) lub z astmą
wymagający leczenia inwazyjną wentylacją mechaniczną. W/g danych Polskiego
Towarzystwa Chorób Płuc (referencje: Zalecenia Polskiego Towarzystwa Chorób Płuc, 2010)
częstość występowania POChP u badanych powyżej 40 roku życia wynosi około 8,9%). Wg
danych tego samego Towarzystwa Chorób Płuc łączna liczba pacjentów w Polsce z POChP
to około 2 000 000 (około 5% całej populacji). Szacunkowa liczba chorych na
zaawansowane postacie POChP to około 400 000 pacjentów (około 1% populacji) oraz
w przypadku astmy 75 000 pacjentów (około 0,2% populacji). Tak więc w przypadku
zaostrzeń w przebiegu tych chorób potencjalnie wymagających hospitalizacji na oddziale
intensywnej terapii i stosowania wentylacji mechanicznej to mniej niż odpowiednio: 1%
i 0,2% (referencje: Zalecenia Polskiego Towarzystwa Chorób Płuc, 2012). Podawane u tych
pacjentów przed przyjęciem na oddział intensywnej terapii leki w postaci MDI mają swoje
odpowiedniki w postaci leków do nebulizacji oraz iniekcyjnych. Z drugiej strony większość
leków dostępnych w postaci nebulizacji i iniekcyjnej nie ma swojego odpowiednika w postaci
MDI. Stosowanie inhalatorów ciśnieniowych z dozownikiem MDI wiąże się z wieloma
poważnymi ograniczeniami (konieczna koordynacja wdechu i uwolnienia dawki leku,
konieczne uwolnienie dawki leku, duża depozycja leku w gardle, ograniczona wielkość
pojedynczej dawki, trudna do określenia liczba dawek pozostających w aparacie, nie
wszystkie leki dostępne w tym typie inhalatora). W wyborze inhalatora dla konkretnego
chorego lekarz powinien się kierować kilkoma czynnikami, takimi jak wiek chorego
(większość można stosować od 4 lub 5 rż.), dostępność leku w odpowiedniej postaci,
miejsce leczenia (ambulatorium, oddział pomocy doraźnej, oddział szpitalny lub oddział
intensywnej terapii) oraz rodzaj choroby (tj. POChP lub astma). Opublikowano kilka
przeglądów systematycznych i metaanaliz poświęconych inhalatorom. Stwierdzono w nich, że:
a) w leczeniu dorosłych z ostrą obturacją dróg oddechowych przyjmowanie leku
rozszerzającego oskrzela za pomocą nebulizatora i z MDI jest równie skuteczne,
b) nie ma wystarczających danych, by uznać wyższość MDI albo nebulizatora w leczeniu
zaostrzeń POChP. Odnośnie stosowania krótko działających beta2-mimetyków wziewnych
na oddziale szpitalnym - podsumowanie wyników badań:
- Dostępne dane wskazują, że u chorych leczonych na oddziałach szpitalnych stosowanie
krótko działających beta2-mimetyków za pomocą nebulizatora i z MDI ze spejserem jest tak
samo skuteczne pod względem poprawy czynności płuc [jakość danych dobra].
Zalecenia: 1. Zarówno nebulizatory, jak i MDI ze spejserem są odpowiednimi inhalatorami
do podawania beta2-mimetyków na oddziałach szpitalnych [jakość danych dobra, korzyść
netto istotna, siła zalecenia A]. Stosowanie beta2-mimetyków w aerozolu u chorych
wentylowanych mechanicznie -podsumowanie wyników badań:
- U dzieci i dorosłych wentylowanych mechanicznie wyniki podawania beta2-mimetyków
z MDI (ze spejserem lub bez spejsera) i za pomocą nebulizatora się nie różnią [jakość
danych dostateczna].
Zalecenia: 1. U chorych wentylowanych mechanicznie beta2-mimetyki można podawać za
pomocą nebulizatora i z MDI [jakość danych dostateczna, korzyść netto istotna, siła
zalecenia A], (referencje: Wytyczne American College of Chest Physicians i American
College of Asthma, Allergy, and Immunology, 2005).
Leki w postaci MDI powinny być podawane w połączeniu z komorą inhalacyjną -
spejserem, a tego typu urządzenia nie można połączyć z portem MDI w cewniku do
odsysania w systemie zamkniętym. Należy dodatkowo pamiętać, iż u pacjentów poddanych
wentylacji mechanicznej w oddziale OIT najbardziej kontrolowaną (z uwagi na dostarczoną
do pacjenta dawkę leku) drogą podania leków u takich pacjentów jest droga dożylna. Nie ma
zatem żadnego uzasadnienia dostarczania cewników do odsysania z portem MDI. W trakcie
4-letniego dostarczania przez firmę Skamex cewników do odsysania w systemie zamkniętym
Zamawiający nigdy nie wyrażał potrzeby posiadania portu MDI, co potwierdza marginalność
znaczenia obecności portu MDI w zamkniętych systemach do odsysania.
c/ sterylizacja cewnika tlenkiem etylenu vs sterylizacja radiacyjna:
Wypełnienie zapisów norm prawnych, dotyczących sterylizacji wyrobów medycznych jest
prawnym obowiązkiem wytwórcy danego wyrobu medycznego. Spełnienie tych norm,
stanowiących
o
bezwzględnym
bezpieczeństwie
stosowania
sterylnego
wyrobu
medycznego, potwierdzone zostaje przez wytwórcę umieszczeniem znaku bezpieczeństwa
wyrobu medycznego CE. Fakt ten, po powołaniu odpowiednich norm, zostaje każdorazowo
potwierdzony przez wytwórcę w Deklaracji Zgodności, potwierdzonej i zbadanej w przypadku
wyrobów sterylnych przez jednostkę notyfikowaną, wydającą Certyfikat CE dla danego
sterylnego wyrobu medycznego. Brak więc podstaw do twierdzenia, że dany wyrób
sterylizowany konkretną metodą sterylizacyjną jest bezpieczniejszy czy w jakimkolwiek
stopniu „lepszy” od innego wyrobu. Dlatego prosimy o dopuszczenie sterylnych cewników
sterylizowanych tlenkiem etylenu czyli takiej metody sterylizacji jaka jest stosowana
u wszystkich poza firmą Kimberly-Clark producentów zamkniętych systemów do odsysania.
d/ jedno opakowanie producenta.
Wprowadzony zapis służy jedynie ograniczeniu konkurencji i nie ma uzasadnienia
medycznego ani terapeutycznego i ekonomicznego. W przypadku użycia cewnika i tak
Zamawiający musi otworzyć opakowanie producenta, a pozostałe (nie użyte elementy)
odłożyć w inne miejsce np. pozostałe fiolki soli fizjologicznej i za każdym razem, gdy są
potrzebne mu w procedurze musi po nie sięgać.
Poz. 4/ i 5/ Zestaw niesterylny do drenów współpracujących z cewnikami do odsysania
w systemie zamkniętym, składający się z łącznika Y o konstrukcji: jeden koniec żeński (lejek)
dwa końce męskie zagięte pod katem prostym, oraz ergonomicznej rękojeści z zastawką
ssącą z bezkontaktową kontrolą ssania, umożliwiający rozgałęzienie drenów na ssaku.
Rozdwojenie drenów umożliwiające odsysanie w systemie zamkniętym i toaletę jamy ustnej
i nosowej bez przełączania (rozłączania) drenu od końcówki cewnika do odsysania
w systemie zamkniętym. Cewnik Yankauer w ruchomej koszulce ochronnej z możliwością
czyszczenia miękkiej atraumatycznej silikonowej końcówki. Trzy elementy pakowane razem
w jedno miękkie foliowe opakowanie. Zestaw będący uzupełnieniem stosowanej obecnie
przez Zamawiającego zestawów do higieny jamy ustnej. W przypadku odpowiedzi
odmownej, prosimy o wydzielenie pozycji 4 i 5 do oddzielnych pakietów.
Należy bowiem wskazać na następujące okoliczności:
a/ ruchoma koszulka ochronna z możliwością czyszczenia w cewniku yankauer.
Zamawiający określił, iż cewnik yankauer ma posiadać koszulkę z uszczelnieniem do
czyszczenia cewnika podczas przesuwania końcówki. Pragniemy nadmienić, iż takie
rozwiązanie
nie
ma
działania
antyseptycznego
(nie
zwiększa
bezpieczeństwa
epidemiologicznego) i powoduje, iż w koszulce tworzy się wilgotne środowisko (rodzaj
komory wilgotnościowej) umożliwiające namnażanie się i rozwój bakterii. Oferowane
rozwiązanie przez firmę Skamex jest rozwiązaniem równoważnym klinicznie. Obydwa typy
yankauerów są dopuszczone przez producentów do stosowania przez 24 godziny.
b/ sztywne, ukształtowane opakowanie.
Zamawiający wprowadził ograniczenie, iż zestaw z pozycji 4 ma być w jednym
opakowaniu,
sztywnym,
ukształtowanym,
zabezpieczającym
przed
uszkodzeniem
elementów. Uważamy, iż zapis ten wprowadzony jest w tej pozycji jedynie w celu
ograniczenia konkrecji. Należy zwrócić uwagę, iż w żadnej innej pozycji zadania
Zamawiający nie stawia takiego wymogu, nawet przy cewnikach w systemie zamkniętym,
który jest produktem inwazyjnym posiadającym wiele elementów, które mogły by zostać
uszkodzone i miało by to znaczący wpływ na jego jakość oraz bezpieczeństwo.
c/ łącznik Y w jednej płaszczyźnie.
Wymóg łącznika Y w jednej płaszczyźnie nie jest uzasadniony klinicznie. Zarówno łącznik
Y w jednej płaszczyźnie jaki łącznik Y o konstrukcji z dwoma końcami pod kątem prostym
spełniają swoje zadanie funkcjonalne. Obsługa obu rodzajów tych łączników nie różni się
miedzy sobą oraz w żadnym z tych rozwiązań nie istnieje ryzyko „wypadnięcia” drenu
i obydwa rozwiązania zapewniają skuteczne działanie dołączonych drenów do odsysania.
Ponadto Odwołujący wnosi o wydzielenie pozycji 4 - 8 do odrębnych pakietów. Taki
sposób opisania pozycji 6-8 powoduje, iż nawet przy dopuszczeniu innych wyrobów
w pozycjach od 1 - 5 ofertę można złożyć tylko na produkty firmy Kimberly-Clark.
Rozdzielenie tych pozycji wpłynie na konkurencyjność ofert. Taki sposób opisania
przedmiotu zamówienia, który z góry wyklucza udział w postępowaniu niektórych
wykonawców jest uważany za naruszenie uczciwej konkurencji: „ W praktyce zamówień
publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie
znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który
w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty,
a niektórych stawiają w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest
w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału
w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego
oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary
faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 24 czerwca 2010 r., KIO/UZP 1122/10). W tym miejscu warto wskazać, iż w doktrynie
taki opis jakiego dokonał Zamawiający jest uważany za naruszenie uczciwej konkurencji:
„Dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia na podstawie katalogów jednego
z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie
może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu
zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak
by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym
uczciwą konkurencję
.
Warto również nadmienić, że dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami
zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji.” (M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV). Alternatywnie, na wypadek, gdyby Zamawiający uznał, iż podział
zamówienia na części jest niemożliwy Odwołujący wnosi o dopuszczenie przez
Zamawiającego następujących modyfikacji:
Poz. 6
/
Sterylne cewniki do odsysania w systemie zamkniętym do użytku na 72 godziny,
z możliwością wymiany cewnika, z 12 fiolkami 15 ml soli fizjologicznej (końcówka fiolki
kompatybilna z portem cewnika do płukania) roz. Chl4, Chl6, INTUBACYJNY dł. 54 cm
z mikrobiologicznie czystym łącznikiem (adapterem) kątowym 45 stopni typu Verso,
podwójnie obrotowym od strony pacjenta i obwodu oddechowego, z portem do bronchoskopii
urządzeń o średnicy do 0,635cm (bez odłączania układu oddechowego, z odłączeniem
cewnika przy zachowaniu szczelności układu oddechowego) z samodomykającą się
zastawką komory płuczącej oddzielającą samoistnie cewnik od pacjenta, bez portu MDI,
cewniki nie ulegające samoistnemu rozłączaniu się. Cewnik, łącznik oraz fiolki pakowane
oddzielenie. Cewniki sterylizowane tlenkiem etylenu.
Poz. 7/ Sterylne cewniki wymienne do odsysania w systemie zamkniętym do użytku na 72
godziny roz. Chl4 i INTUBACYJNY, kompatybilne z mikrobiologicznie czystym łącznikiem
typu Verso z poz. 1, 2 i 6, cewniki nieulegające samoistnemu rozłączaniu się. Cewniki
sterylizowane tlenkiem etylenu.
Poz. 8/ Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie zestawu do BAL - cewnika do płukania
oskrzelowo- pęcherzykowego działający na zasadzie cewnika w cewniku dostosowanego do
adaptera Verso o rozmiarach cewnika zewnętrznego 4 mm tj. 13 Fr (długości 85 cm)
i wewnętrznego 2,1 mm tj. 7 Fr (długości 90 cm ) z końcówką prostą kompatybilnego
z łącznikiem (adapterem) Verso stanowiącym część modułowego zestawu do odsysania
w systemie zamkniętym z poz 1; 2 i 6, możliwość przeprowadzenia procedury BAL
z odłączeniem cewnika przy zachowaniu szczelności układu oddechowego oraz bez
odłączenia obwodu oddechowego od pacjenta i zachowania ciągłości wentylacji.
Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie.
Zamawiający, pismem z dnia 1 października 2014 roku, na posiedzeniu, złożył pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż w piśmie z dnia 29.09.2014 r. udzielił odpowiedzi na pytania
jednego z wykonawców, które to pytania odpowiadały zasadniczo zarzutom podniesionym
w odwołaniu. W odniesieniu do niektórych wymaganych parametrów (cech) zamawiający
dopuścił możliwość zaoferowania sprzętu o cechach innych niż wymagane, ponieważ w jego
ocenie nie wpływa to negatywnie na użytkowanie zamawianych wyrobów. W pozostałym
zakresie zamawiający podtrzymał dotychczasowy opis przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem, ale również
uprawnieniem zamawiającego. Rolą opisu przedmiotu zamówienia nie jest umożliwienie
złożenia ofert wszystkim wykonawcom działającym na rynku, oferującym dany asortyment.
W pierwszej kolejności zamawiający, kierując się zasadą gospodarności i celowości
wydatkowanych środków, powinien opisać przedmiot zamówienia tak, aby otrzymać wyrób
spełniający jego wymagania. Nie można uznać za naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji faktu, że jeden z wykonawców nie może złożyć oferty w odpowiedzi na
ogłoszenie zamawiającego. Na rynku występują bowiem inne podmioty, posiadające
siedziby w Polsce, które mogą zaoferować wyroby spełniające wymagania zamawiającego,
określone
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia.
Gdyby
wymagania
zamawiającego powodowały, że ofertę może złożyć tylko jeden wykonawca, a na rynku
istniałyby podmioty, oferujące podobny asortyment, niespełniający w pewnym zakresie
wymagań zamawiającego, niewątpliwie wniosłyby odwołanie lub przystąpiły do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania - po stronie odwołującego. Nic
takiego jednak nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wskazał, że
opisując przedmiot zamówienia kierował się jedynie potrzebami, co do sprzętu, który
wymagany jest do wykonywania procedur na oddziałach intensywnej terapii zgodnie
z obowiązującym prawem, obowiązującymi procedurami i rekomendacjami oraz dobrą
praktyką lekarską i pielęgniarską. Przedmiot zamówienia został tak skonstruowany, aby nie
dokonywać zakupów pojedynczych produktów, lecz zestawu produktów do procedury, której
celem - w zakresie części 15 - jest minimalizacja zakażeń krzyżowych między pacjentami
oraz ochrona personelu podczas wykonywania procedur higieny drzewa oskrzelowego oraz
odsysania z jamy ustnej i nosowej. W związku z wymogiem rekomendacji pielęgniarskiej
oraz wewnątrzszpitalnej procedury, aby higiena drzewa oskrzelowego wykonana była
antyseptycznie, zamawiający zmuszony jest do zastosowania wszystkich elementów, które
stykają się z sterylnym cewnikiem przed wprowadzeniem do rurki intubacyjnej lub
tracheostomijnej (tak w odsysaniu otwartym jak i zamkniętym) w formie jałowej (sterylnej).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są zasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza, zgodnie z żądaniem alternatywnym, nakazała wyłączenie do
odrębnego pakietu poz. 6, 7, 8, które stanowią własną odrębność, czego zamawiający nie
kwestionował. Wydzielenie pozwoli pozyskanie przez zamawiającego rozwiązania
nowoczesnego, idącego z duchem czasu, jednoczenie nieograniczająca uczciwej
konkurencji.
W zakresie poz. 1, 2 oraz 4 i 5 (poz. 3 nie budziła zastrzeżeń odwołującego) Izba
nakazała wprowadzenie rozwiązania proponowanego przez odwołującego uznając, iż
rozwiązanie to nie utrudnia czy też nie uniemożliwi realizacji zamówienia w zgodzie
z obowiązującymi u zamawiającego procedurami. Wskazać bowiem należy, że zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie powołał się na obowiązujące u niego procedury i rekomendacje,
które nie znalazły swojego odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów, poza koniecznością zastosowania
sterylnych (jałowych) cewników. Z żadnych dokumentów złożonych przez zamawiającego na
rozprawie nie wynika konieczność, czy wręcz obowiązek takiego opisania przedmiotu
zamówienia, który wykluczałby udział konkurencyjnych produktów, oferowanych na rynku.
Istotną okolicznością, na którą należy zwrócić uwagę, jest obowiązek nałożony na
zamawiającego, polegający na takim opisie przedmiotu zamówienia, który musi odpowiadać
uzasadnionym potrzebom zamawiającego, a potrzeby te muszą wynikać z obiektywnych
czynników wynikających z chociażby wytycznych instytucji nadzorczych, wytycznych
instytutów medycznych, które to wytyczne zostały wprowadzone do stosowania
u zamawiającego określonymi dokumentami, tj. np. księgami stosowania określonych
procedur medycznych, które w sposób bezsprzeczny uzasadniają konieczność dokonania
takiego opisu i które zawierają określone wymagania, co do zastosowania określonego
sprzętu. Niemniej wskazać należy, że zamawiający musi, wprowadzając stosowne zapisy
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, zwrócić szczególną uwagę na aspekt
konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający temu wymogowi nie sprostał, czym
naruszył przepis art. 7 ust. 1 w zw. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Jedynie na marginesie Izba
wskazuje, że opracowanie stosowanych wymagań (procedur) wymuszających określone
zachowanie poprzez dokonanie zakupu określonego sprzętu jest możliwe, a ponadto
zamawiający może premiować określone parametry stosując odpowiednią punktację
w ramach kryteriów oceny ofert, które z jednej strony nie naruszają zasady uczciwej
konkurencji, z drugiej wskazują na oczekiwania zamawiającego. Jednakże każdy z tych
produktów musi spełniać określone normy i wymagania. W tym miejscu konieczne jest
odniesienie się do uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2014 roku, sygn.
akt KIO/KD 35/14, gdzie Izba wskazała, że „Zamawiający może oceniać pożądane przez
siebie cechy zamawianego sprzętu w ramach kryteriów oceny ofert i przyznawać za nie
dodatkowe punkty w celu wyboru oferty najkorzystniejszej również pod względem
technicznym, funkcjonalnym czy środowiskowym. Metodą wyboru oferty najbardziej
odpowiadającej oczekiwaniom zamawiającego nie może być natomiast opis przedmiotu
zamówienia powielający specyfikację techniczną sprzętu poszczególnych producentów.
Istotne jest podanie przez zamawiającego, na etapie sporządzenia SIWZ, parametrów, które
jego zdaniem są istotne dla oceny, czy dany produkt jest produktem równoważnym.
Zamawiający winien nie tylko wskazać dopuszczalność rozwiązań równoważnych, ale także
wskazać granice - zakres tej równoważności. Zasady opisu przedmiotu zamówienia
wskazane w art. 29 ust. 1 p.z.p. mają również w pełni zastosowanie do sposobu opisania
równoważności.”
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał opisu przedmiotu zamówienia, który ograniczył w sposób istotny konkurencję,
a zamawiający nie uzasadnił w sposób dostateczny tak dokonanego opisu. Zamawiający nie
udowodnił również, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia możliwy jest do
zaoferowania przez więcej niż jeden podmiot, identyfikowany jako różnego producenta, a nie
pośrednika.
Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 5 maja 2014 roku, sygn. akt KIO 765/14, cyt.:
„Określone w ustawie z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych zasady, w tym zasady
uczciwej konkurencji to "szkielet" każdego z postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Kwestia konkurencji winna
być kategorią, którą należy rozpatrywać z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy
konkretne zamówienie. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom
jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód
w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji
określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi,
między innymi w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie
dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt.
Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób,
który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalny uregulowaniu potrzeb
zamawiającego.”
Ponadto wskazać należy, iż uzasadnione potrzeby zamawiającego mogą ograniczać krąg
potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich usług (dostaw,
robót budowlanych), o ile wynikają one z celu, dla którego zamawiający wszczyna określone
postępowanie, cel ten jest nakierowany na realizację tych potrzeb i w żaden inny sposób nie
może zostać osiągnięty (zasada proporcjonalności), zaś wymagania zamawiającego
związane są z istotą przedmiotu zamówienia i jego indywidualnymi właściwościami
pozwalającymi na osiągnięcie wskazanego wyżej celu. Praktykę działania powodującego
całkowitą eliminację konkurencji na skutek nałożenia irrelewantnych z punktu widzenia
potrzeb zamawiającego i jego statusu, jako organu ochrony prawa, potrzeb i wymagań
należy uznać za naruszającą obowiązujący porządek prawny. W przypadku, gdy zamówienie
może być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, prowadzenie postępowania w trybie
konkurencyjnym z jednoczesnym dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia naruszającym
art. 29 ust. 2 p.z.p. godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych (vide:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2013 roku, sygn. akt KIO 2184/13).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntował się pogląd, że fakt zaoferowania
urządzenia (jednego producenta) przez dwóch lub więcej pośredników nie świadczy
o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do dowodów zgłoszonych przez strony, to Izba wskazuje, że dała wiarę
dowodom złożonym przez odwołującego z:
- zestawienia tabelarycznego parametrów wymaganych przez zamawiającego
z możliwościami zaoferowania przez różnych przedstawicieli producentów na rynku polskim
(dowód Nr 1-odw.),
- opinii - wyników badań czystości mikrobiologicznej Adapteru dostępu do dróg
oddechowych Air Life Verso, z dnia 1 października 2014 r., sporządzonych przez Zakład
Mikrobiologii Farmaceutycznej i Diagnostyki Mikrobiologicznej Uniwersytetu Medycznego
w Łodzi (dowód Nr 5-odw.),
oraz dowodom zgłoszonym przez zamawiającego, z:
- Księgi Procedur Pielęgniarskich KP-P-01, wydanie II, Kraków, wrzesień 2013 r. (dowód
Nr 1-zam.)
- Zalecenia grupy roboczej do spraw praktyki w pielęgniarstwie anestezjologicznym i
intensywnej opieki PTPAiIO w sprawie wytycznych pielęgnacji dróg oddechowych u
pacjentów dorosłych wentylowanych mechanicznie leczonych na OIT opracowane przez
Grupę Roboczą do spraw praktyki w pielęgniarstwie anestezjologicznym i intensywnej opieki
Polskiego Towarzystwa Pielęgniarek Anestezjologicznych i Intensywnej Opieki z siedzibą w
Poznaniu, z dnia 26 września 2013 roku (dowód Nr 2-zam.).
Pozostałe dowody:
- informacja o rozdzielenie sprzętu na oddzielne pakiety – w innym postępowaniu
prowadzonym przez tego samego zamawiającego (dowód Nr 2-odw.),
- porównanie cen przedstawionych w różnych postępowaniach dotyczących cewnika do
odsysania w systemie zamkniętym (dowód Nr 3-odw.)
- wniosek odwołującego, kierowany do zamawiającego o przesłanie określonych
dokumentów, z dnia 30 września 2014 r. (dowód Nr 4-odw.),
Izba oddaliła, uznając, że pozostają one bez wpływu na wynik postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, jak też brzmienie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który
stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
