eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2014 › Sygn. akt: KIO 1804/14
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-10
rok: 2014
sygnatury akt.:

KIO 1804/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 września 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2014 r. przez
wykonawcę Aspen spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie,
ul. Bularnia 5
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Wolski im. Dr
Anny Gosty
ńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w
Warszawie, ul. Kasprzaka 17


orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aspen spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią z siedzibą w Krakowie, ul. Bularnia 5 i :
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
tytułem wpisu od
odwołania,
2.1 zasądza od
wykonawcy Aspen spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzib
ą w Krakowie, ul. Bularnia 5 na rzecz Szpitala Wolskiego im. Dr Anny
Gosty
ńskiej Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej z
siedzib
ą w Warszawie, ul. Kasprzaka 17 kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie : trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego tj. zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodnicz
ący: ……………

Sygn. akt KIO 1804/14
Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie kompleksowej usługi sprzątania i transportu wewnątrzszpitalnego zostało
wszczęte przez zamawiającego Szpital Wolski im. Dr Anny Gostyńskiej Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Kasprzaka 17 ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 maja 2014r. za
numerem 2014/S098-171525.
W dniu 22 sierpnia 2014r. zamawiający unieważnił postępowanie w niniejszej sprawie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) wskazując, że postępowanie obarczone
jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z
uzasadnieniem wyroku z dnia 11 sierpnia 2014r. sygn. akt KIO 1488/14 brzmienie siwz w
zakresie obliczenia ceny powoduje, że wykonawcy nie mają obowiązku zachowania
procentowej wielkości poszczególnych usług, a w konsekwencji brak jest możliwości
porównania ofert poszczególnych wykonawców, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji.
W dniu 1 września 2014r. odwołujący Aspen sp. z o.o. wniósł drogą elektroniczną odwołanie
na tę czynność. Odwołanie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym
weryfikowanym w dacie złożenia ważnym certyfikatem pochodzącym od prokurenta
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu drogą
elektroniczną w dniu 1 września 2014r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy przez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sytuacji braku przesłanek do zastosowania powołanego przepisu,
2.
art. 146 ustawy przez jego błędną interpretację i uznanie, iż zamawiającemu
przysługuje prawo unieważnienia postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady
prowadzonego przez niego postępowania,
3,
art. 7 ust.1 ustawy przez niezachowanie uczciwej konkurencji, nierówne traktowanie
wykonawców, uporczywe i irracjonalne dążenie do niedopuszczenia odwołującego do
realizacji zamówienia, które jest przedmiotem prowadzonego przez zamawiającego
postępowania.
Wniósł o:
1.
nakazanie zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania dokonanej w dniu 22 sierpnia 2014 r.
2.
nakazanie
zamawiającemu
dokonania
czynności
wskazanych
w
treści
prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2014 r. dot.

połączonych spraw KIO 1488/14 / KIO 1548/14 zapadłego na kanwie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze odwołanie tj.;
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum firm: lzan+ sp. z
o.o., Naprzód Cleaning sp. z o.o., Vendi Serwis sp. z o.o., Medassit sp. z o.o.),
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Aspen sp. z o.o.
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
3.
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej
Odwołującemu wskazał, że ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, która nie podlega odrzuceniu, co potwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1488/14. Prawidłowa realizacja nakazów
nałożonych na zamawiającego powołanym wyrokiem skutkowałaby wyborem oferty
odwołującego. Tymczasem zamawiający - bez powodu - unieważnił postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania,
oferta odwołującego jako oferta najkorzystniejsza będzie mogła zostać wybrana przez
zamawiającego. W świetle tych okoliczności odwołujący uważa, że może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego w/w przepisów ustawy.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w dniu 18 lipca 2014 r. powziął wiadomość o
wyborze w przedmiotowym postępowaniu oferty najkorzystniejszej, za którą zamawiający
uznał ofertę Konsorcjum firm: lzan+ sp. z o.o., Naprzód Cieaning sp. z o.o., Vendí Serwis sp.
z o.o., Medassit sp. z o.o. Jednocześnie zamawiający odrzucił ofertę Aspen sp. z o.o. Na
wskazane wyżej czynności zamawiającego odwołujący wniósł w dniu 21 lipca 2014 r.
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie, rozpatrywane pod sygnaturą KIO
1488/14 zostało uwzględnione wyrokiem z dnia 11 sierpnia 2014 r. Jednocześnie Izba
rozpatrując pod sygnaturą KIO 1538/14 odwołanie Konsorcjum, którego liderem jest lzan+
sp, z o.o. nie uwzględniła odwołania tego wykonawcy. Jako dowód odwołujący powołał
wyrok KIO z 11 sierpnia 2014 r. w połączonych sprawach o sygn. KIO 1488/14 i KIO 1548/14
wraz z uzasadnieniem.
Powołanym wyrokiem Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej (Konsorcjum firm, którego liderem jest łzan+ sp. z o.o.), unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Aspen sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy Aspen sp. z o.o. Przeciwnie do treści wyroku,
zamawiający w dniu 22 sierpnia 2014 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący stanął na stanowisku, iż zamawiający nie miał podstaw do dokonania czynności
unieważnienia postępowania. Nie było dla takiej czynności ani przesłanek prawnych aniżadnych innych. Zamawiający w ubogiej treści informacji o unieważnieniu jako podstawę tej
czynności podał art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy, który nakazuje zamawiającemu unieważnienie

postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Dokonując oceny podstaw do unieważnienia postępowania z zastosowaniem wskazanej
przesłanki (nieusuwalna wada), zdaniem odwołujacego należy sięgnąć do art. 146 ustawy, w
którym w ustępie 1 enumeratywnie wyliczono przesłanki unieważniania umowy a więc
bezpodstawne i błędne zastosowanie niektórych trybów, brak zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu w odpowiednim publikatorze lub przekazania ogłoszenia o zamówieniu,
zawarcie umowy lub udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej z naruszeniem
terminów oraz określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów. Katalog ten
jest zamknięty i nie może być Interpretowany rozszerzająco. Zamawiający unieważniając
postępowanie nie określił na której z podstaw wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy umowa
miałaby być unieważniona. W ocenie odwołującego stało się tak ze względu na fakt, iż brak
takiej podstawy w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający nie wskazał na takie
naruszenie przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego
przez niego postępowania. Zamawiający nie wskazał niemożliwej do usunięcia wady tego
postępowania, która powodowałaby zawarcie umowy podlegającej unieważnieniu.
Znamienne, według odwołującego, jest, iż uzasadniając czynność unieważnienia
postępowania zamawiający opiera się na sztucznym, nieobowiązującym wykonawców
podziale ceny (70% sprzątanie - 30% transport wewnątrz szpitalny), który nie został zapisany
w SIWZ. Zamawiający wskazał, że nieuwzględnienie przez odwołującego się
przedstawionego podziału ceny skutkuje brakiem porównywalności złożonych w tym
postępowaniu ofert. Odwołujący wskazał, że skoro (nota bene nieuzasadnionego i
nieuprawnionego) wymogu podziału składników ceny nie wprowadzono do SIWZ, to
odwołujący się nie miał prawnego obowiązku zastosowania tego wymogu w składanej
ofercie. W konsekwencji nie istnieje wada polegająca na braku możliwości porównania ofert,
bowiem dla ich porównania nie jest potrzebne analizowanie poszczególnych składników
ogólnych cen ofert. Podział ceny na dwie pozycje w formularzu oferty miał charakter
wyłącznie porządkowy, co dobitnie potwierdziło postępowanie prowadzone przez Izbę pod
sygnaturą 1488/14. Przeciwnie do poczynionych przez Izbę ustaleń, zamawiający
uporczywie dąży do uczynienia z elementów ceny kryteriów oceny ofert, podczas gdy
jedynym kryterium w postępowaniu była cena całkowita za realizację zamówienia. Oferty są
więc w pełni porównywalne i konkurencyjne względem siebie, co zdaje kłam podstawie
faktycznej unieważnienia postępowania. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
przetargowym ma wybrać wykonawcę w oparciu o kryterium najniższej ceny.
Ewentualna próba - której jednakże zamawiający nie podjął - oparcia decyzji o unieważnieniu
na względnej przesłance art. 146 ust 6 ustawy, to jest na podstawach które uprawniałby

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy,
musiałby opierać się na zdarzeniach dotyczących postępowania, nie zaś na abstrakcyjnym
założeniu oderwanym od rzeczywistości. Nawet oparcie powołanej podstawy na sposobie
prowadzenia konkretnego postępowania nie zmienia faktu, iż niedopuszczalna jest, w ocenie
odwołującego, wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art.. 146 ust. 6, która
pozwalałby zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek
wady prowadzonych przez nich postępowań. W szczególności zmiana koncepcji opisu
przedmiotu zamówienia po stronie zamawiającego, chęć zmiany przedmiotu zamówienia,
jego uzupełnienie lub zmiana sposobu realizacji nie może stanowić podstaw do
unieważnienia postępowania. Kryteria unieważnienia postępowania wynikają bowiem z
ustawy a nie z uznania zamawiającego, (por. KIO 2899/12, KIO 1420/13) Nadto przyczyną
unieważnienia postępowania nie może być możliwość lepszego, sprawniejszego
przeprowadzenia postępowania przez zamawiającego jak również lepszego opisania
przedmiotu zamówienia lub warunków udziału w tym postępowaniu (por. KIO 1307/13).
Zamawiający nie może powoływać się na nie wyrażony w treści SIWZ zamiar narzucania
wykonawcom nieuzasadnionej proporcji w wycenianiu poszczególnych składników
cenotwórczych prezentowanej oferty cenowej. Zamawiający i wykonawcy związani są treścią
SIWZ. W rezultacie zamawiający winien dokonać wyboru wykonawcy wg przyjętego w SIWZ
kryterium najniższej ceny.
Powołany już wielokrotnie przez odwołującego wyrok KIO 1488/14 nakazujący
zamawiającemu konkretne czynności, obnażył zdaniem odwołującego także sposób, w jaki
zamawiający od początku postępowania dożył do odrzucenia oferty odwołującego tudzież
jego wykluczenia z postępowania. W szczególności na uwagę zasługują w tej kwestii cztery
wezwania dokonane przez zamawiającego wobec odwołującego na etapie oceny ofert, z
czego trzy okazały się bezpodstawne, a miały jedynie na celu utrudnienia lub nawet
uniemożliwienia odwołującemu uzyskania zamówienia. Unieważnienie postępowania na tym
etapie jest kolejnym przykładem uporczywego dążenia do niedopuszczenia odwołującego do
realizacji zamówienia. Zamawiający - jak się wydaje odwołującemu - utracił sprzed oczu
zasadę, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty,
nie zaś zakończyć się unieważnieniem.
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż odwołanie jest zasadne i jako takie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w dniu 8 września 2014r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1.
odrzucenie odwołania na posiedzeniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 4 i pkt. 5
ustawy,
2.
dopuszczenie dowodu z akt sprawy o sygn. akt. KIO 1488/14, KIO 1548/14 w której
Izba wydała wyrok w dniu 11.08.2014 r.,

3.
alternatywnie oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu wskazał, że pismem z dnia 1 września 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie
na czynność unieważnienia przez zamawiającego postępowania (pismo z dnia 22.08.2014
r.). Zdaniem zamawiającego przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art.
189 ust. 2 pkt. 4 i pkt. 5 ustawy. W obecnym odwołaniu odwołujący powołuje się wyłączenie
na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie
odwołania wniesionego przez tego samego odwołującego (sprawa o sygn. akt. KIO
1488/14).
W poprzednio rozpatrywanym odwołaniu, dotyczącym m.in. odrzucenia oferty odwołującego,
zarzucił on zamawiającemu naruszenie "art. 89 ust. 1 pkt. 6 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 3
ustawy, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z powołaniem się na
występowanie w ofercie błędów w obliczeniu ceny, występowanie w ofercie rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz domniemaniem, iż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(...)"
Istota sporu, według zamawiającego, sprowadzała się do przygotowania oferty niezgodne z
wymogiem obowiązku obliczenia ceny oferty z uwzględnieniem podziału ceny w stosunku
70% usługa sprzątania, 30% transport wewnątrz szpitalny, który to wymóg został wpisany w
treść ogłoszenia a nie został umieszczony w treści siwz.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie w sprawie o sygn. akt. KIO 1488/14 badała
powyższą okoliczność stwierdzając:
"Art. 36 ust. 1 pkt. 12 ustawy stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera co najmniej opis sposobu obliczenia ceny. Obowiązkiem Zamawiającego jest
wskazanie w treści siwz wszystkich elementów składających się na cenę oferty, w tym na
wymagany od wykonawców sposób jej obliczenia." (...)
"Sposób obliczenia ceny jest obligatoryjnym elementem treści siwz co wynika expressis
verbis z treści art. 36 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp. Fakt zamieszczenia informacji o sposobie
obliczenia ceny w Ogłoszeniu o zamówieniu nie zwalania Zamawiającego z obowiązku
jasnego i precyzyjnego wskazania w treści siwz sposobu obliczenia ceny. " (...)
"Brak staranności ze strony Zamawiającego w zamieszczeniu powyższego zapisu w treści
siwz nie może stanowić uzasadnienia dla odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż to
Odwołujący byłby obarczony konsekwencjami wynikającymi z błędów Zamawiającego, zaś
sam Zamawiający nie ponosiłby żadnych konsekwencji z tytułu błędów popełnionych w
dokumentacji postępowania."
"(...) treści pkt. 14 siwz jest niejasna i mogła rodzić wątpliwości wykonawców."
"W ocenie Izby powyższe zestawienie informacji przekazanych przez Zamawiającego
wykonawcom potwierdza brak staranności Zamawiającego oraz niespójność dokumentacji

przetargowej sporządzonej przez Zamawiającego. Spowodowało to, że wykonawcy
ubiegając się o udzielenie zamówienia nie mieli jasności w jaki sposób należało obliczyć
cenę, przy zachowaniu jakich parytetów podziału i czy podział zamówienia na usługę
sprzątania i transportu wewnątrz szpitalnego miał charakter jedynie porządkowy czy wiążący
dla wykonawców. Zamawiający nie wskazał bowiem w sposób jednoznaczny w treści siwz,że przyjęty parytet podziału należy obligatoryjnie uwzględnić przy przygotowaniu ofert, w
szczególności przy obliczeniu ceny."
"W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy należy uznać, że
Zamawiający nie uwzględnił w treści siwz obligatoryjnego jej elementu tj. sposobu obliczenia
ceny. Brak wskazania sposobu obliczenia ceny spowodowała, że wykonawcy zastosowali
różne parytety podziału usług składających się na całość zamówienia, co spowodowało, że
ich oferty są nieporównywalne, z uwagi na odmienne stawki VAT obowiązujące dla usługi
sprzątania i usługi transportu wewnątrzszpitalnego. Zamawiający formułując siwz w sposób
niejasny i nieprecyzyjny doprowadził do rozbieżności w ofertach wykonawców, które znalazły
odzwierciedlenie w zaproponowanych cenach. "
"To zamawiający ponosi odpowiedzialność za tytułu naruszenia dyscypliny finansów
publicznych i to zamawiający powinien dołożyć należytej staranności przygotowując
postępowanie przetargowe w celu uniknięcia sytuacji z jaką mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający winien dochować należytej staranności sporządzając oba
dokumenty tj. ogłoszenie o zamówieniu i siwz przede wszystkim dbając o zachowanie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sposób sporządzenia powyższych
dokumentów przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest zaprzeczeniem
tych zasad."
Wreszcie w konkluzji argumentacji w tym zakresie Krajowa Izba stwierdziła:
"Na marginesie Izba zauważa, że obecne brzmienie siwz i wskazany w niej sposób
obliczenia ceny w połączeniu z treścią Ogłoszenia o zamówieniu jak i samymi niejasnościami
co do podziału zamówienia na zadania czy części i konsekwencji tego wypływających
powoduje, iż Zamawiający winien rozważyć możliwość unieważnienia postępowania.
Obecne brzmienie siwz w zakresie obliczenia ceny powoduje, że wykonawcy nie mają
obowiązku zachowania procentowej wielkości poszczególnych usług, a w konsekwencji brak
jest możliwości porównania oferty poszczególnych wykonawców co stanowi naruszenie
zasady uczciwej konkurencji. Decyzja o unieważnieniu należy jednak do Zamawiającego i
wymaga analizy zaistniałej sytuacji i podjęcia próby zminimalizowania ewentualnych strat na
jakie może narazić Skarb Państwa."
Tym samym zamawiający stwierdził, że zagadnienie wadliwości siwz, którego bezpośrednią
konsekwencją jest zaistnienie wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej
umowy z uwagi na nieporównywalność ofert, brak zamieszczenia w treści siwz

obligatoryjnych wymogów wynikających wprost z przepisu art. 36 ust. 1 pkt. 12 ustawy,
niespójność wymagań pomiędzy treścią ogłoszenia a specyfikacji, brak możliwości
podpisania umowy bez narażenia się na odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny
finansów publicznych były przedmiotem osądu Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia
11 sierpnia 2014 r.
Mając na uwadze treść wniesionego odwołania te same okoliczności były by przedmiotem
badania w przedmiotowej sprawie, co wypełnia przesłankę z art. 189 ust.2 pkt.4) ustawy.
Zdaniem zamawiającego okoliczności te wypełniają również przesłankę odrzucenia
odwołania wynikającą z art. 189 ust. 2 pkt.5) ustawy, wielość wskazanych w treści
uzasadnienia odwołania naruszeń, braków obligatoryjnych postanowień wynikających z
treści przepisów a nie znajdujących odzwierciedlenia w treści siwz, czego konsekwencją jest
naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, a w szczególności stanowisko Izby co
do unieważnienia postępowania wskazują na dokonanie czynności unieważnienia zgodnie z
treścią wyroku Izby.
Zamawiający podkreślił, że znane jest mu stanowisko Sądu Najwyższego co do wiążącej
mocy sentencji orzeczeń, tym niemniej podstawą każdej sentencji są motywy jej wydania
jakie znajdują odzwierciedlenie w treści uzasadnienia wyroku. Tym samym sentencja wyroku
w sprawie KIO 1488/14 wynika z obowiązków jakie dla wyrokowania nakłada na Izbę przepis
art. 192 ust.3 pkt. 1) Pzp. Skoro bowiem umowa w sprawie zamówienia publicznego nie
została w tym postępowaniu zawarta to Izba uwzględniając odwołanie musiała nakazać
unieważnienie czynności i ich powtórzenie z udziałem oferty odwołującego. Obecnie
obowiązujące przepisy ustawy nie dają Izbie prawa do unieważnienia postępowania z urzędu
nawet w przypadku zaistnienia takich okoliczności.
Istotne w tej kwestii jest to, że materiał dowodowy tj. treść ogłoszenia, treść siwz, treść ofert i
ewentualnie udzielonych odpowiedzi, a także stanowiska stron (tych samych) są tożsame w
obu postępowaniach odwoławczych. Tym samym zamawiający stwierdził, że okoliczności
faktyczne w obu sprawach są tożsame. Ocena stanu faktycznego i stwierdzenie jego
tożsamości zdaniem zamawiającego nawet przy braku tożsamości żądania powoduje
ziszczenie się przesłanki odrzucenia odwołania. Ustawa bowiem nie mówi wprost o
ziszczeniu się przesłanki jedynie w przypadku podnoszenia tych samych zarzutów.
W przypadku braku uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający wniósł o
jego oddalenie jako bezzasadnego.
Podstawą unieważnienia przedmiotowego postępowania jest stwierdzona wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt. KIO 1488/14) wadliwość sporządzenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w zakresie pominięcia obligatoryjnego jej elementu wynikającego z
brzmienia art. 36 ust. 1 pkt. 12 ustawy. Przepis art. 36 ust. 1 ustawy nie pozwala na
jakąkolwiek dowolność w zakresie doboru elementów jakie mogą znaleźć się w specyfikacji,

a wręcz przeciwnie poprzez stwierdzenie "zawiera co najmniej" wskazuje, na konieczność
zawarcia w treści siwz tego elementu jako niezbędnego minimum. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia stanowi dokument opracowany na potrzeby konkretnego
postępowania i ma zawierać w szczególności informacje uwzględniające specyfikę
zamówienia. Przedmiotowe zamówienie w znaczącej wielkości zakresu sprowadza sie doświadczenia usługi sprzątania, zaś usługa transportu wewnątrz szpitalnego stanowi
zdecydowanie mniejszy element postępowania.
Zróżnicowanie wartościowe i ilościowe szczególnie w zakresie koniecznych do realizacji
poszczególnych zadań nakładów i kosztów od samego początku przejawiało się w tym
postępowaniu właśnie w proporcji większościowej dla sprzątania i mniejszościowej dla
transportu.
Począwszy bowiem od szacowania wartości zamówienia zamawiający mając na uwadze
zakres poszczególny prac, konieczność ponoszonych nakładów w postaci zaangażowania
personelu oraz środków na realizację oszacował przedmiot zamówienia w następujący
sposób:
usługa kompleksowego sprzątania budynków Szpitala Wolskiego na 36 miesięcy :
4.536.460.64 zł. netto +23%,
usługa transportu wewnętrznego 1.925 467,92 zł. netto + 0% VAT.
Intencja zamawiającego znalazła odzwierciedlenie w treści ogłoszenia o zamówieniu w
którym zastrzegł, że wartość usługi sprzątania nie może stanowić więcej niż 70%) wartości
zamówienia, zaś wartość usług transportu wewnątrzszpitalnego nie może stanowić więcej
niż 30%o wartości zamówienia. Postanowienie to nie zostało wprowadzone do treści siwz, co
spowodowało, że złożone na jej podstawie oferty są nieporównywalne.
Dodatkowo brak umieszczenia tego wymogu w treści siwz, powoduje, że zamawiający nie
może ocenić złożonych ofert, w tym w szczególności oferty odwołującego z punktu widzenia
brzmienia art. 89 ust.l pkt. 6 ustawy , art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy, zbadania oferty na
podstawie art.90 ust. 1 i ewentualnie podjęcia czynności wynikających z art. 89 ust. 1 pkt. 4
ustawy.
Informacje dotyczące ceny oferty, są informacjami istotnymi, tak m.in. wyrok z dnia
03.02.2014 r. sygn. akt KIO 77/14 "Do rangi istotnych postanowień siwz, a zarazem oferty
zamawiający ma prawo zaliczyć takie postanowienia, które stanowią oznaczone wymogi do
wykazania w ofercie, przy pomocy których zamawiający chce zrealizować swoje
uzasadnione zamierzenia. Zamawiający powinien z góry w siwz podać za niespełnienie
jakich wymagań, oferta zostanie odrzucona. Takim postanowieniem istotnym jest cena
całkowita, czy też ceny jednostkowe służące do rozliczeń stron w trakcie realizacji umowy."
Zatem ich brak czy niejasność powodują, że postępowanie obarczone jest wadą.

Odwołujący bowiem pomimo wymogów ogłoszenia, wykorzystując niespójność tego
dokumentu z treścią siwz, a przede wszystkim mając na uwadze fakt, że usługa transportu
jest zwolniona z podatku VAT złożył ofertę gdzie usługa sprzątania stanowi 25,43%, wartości
zamówienia, zaś usługa transportu 74, 57%.
1.
usługa sprzątania 1.477.524,00 zł. netto +23%VATco daje 1.817.354,52 zł. brutto
2.
usługa transportu 5.329.724,76 zł. netto + 0 % VAT co daje 5.329.724,76 zł. brutto
Tym samym w gdyby wykonawca zastosował prawidłowe proporcje jakie wynikają z zakresu
przedmiotu zamówienia to wartość jego oferty winna być powiększona o ponad 600 tys. zł.
podatku VAT.
W tej sytuacji, zdaniem zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że usługa sprzątania będzie
w większości realizowana z wynagrodzenia za transport, bowiem rozliczenie za oba zadania
odbywa się systemie miesięcznym w 36 równych ratach za każdy miesiąc, a wykonawca nie
będzie odprowadzał z tego tytułu należnego Skarbowi Państwa podatku VAT.
Odwrócenie proporcji wynagrodzenia i skalkulowanie cen za poszczególne zadania w
przypadku usługi sprzątania na poziomie absolutnie nie rentownym i zdecydowanie zbyt
wysokim za usługę transportu spowodowało nieporównywalność złożonych ofert zarówno w
stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia jak również pomiędzy poszczególnymi
wykonawcami. Sama już ta okoliczność uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. I powoduje, że jej zawarcie skutkować będzie odpowiedzialnością
Zamawiającego z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych z uwagi na
sporządzenie siwz wbrew obowiązkom wynikającym z ustawy, ale również z tytułu narażenia
Skarbu Państwa na starty.
Ponadto odwrócenie proporcji powoduje, że zagrożony zostaje cel zawartej umowy w tym
m.in. w zakresie dochodzenia należności z tytułu kar umownych. Umowa w tym
postępowaniu szczególny nacisk kładzie na należyte wykonywanie usługi sprzątania, co jest
wynikiem ewentualnej odpowiedzialności Szpitala w przypadku zaistnienia zakażeń
szpitalnych. Tym samym postanowienia umowy w tym w szczególności w § 8 ust. 1 pkt. 1) i
pkt. 2) dyscyplinują wysokimi karami umownymi, których wartość miała być odnoszona do
wartości usługi sprzątania. Dyscyplinującymi byłyby jedynie kary odnoszące się do
miesięcznego wynagrodzenia brutto ale tylko wówczas, gdyby zostały zachowane proporcje
70/30 procent poszczególnych usług w wartości całej oferty. W obecnym stanie faktycznym
jak w przypadku Odwołującego kary umowne nie realizują celu na jaki zostały określone.
Reasumując w przedmiotowym postępowaniu, co podkreśliła kilkukrotnie Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 11.08.2014 r. w wyniku nie wskazania w treści siwz wymogów
co do sposobu obliczenia ceny oferty doszło do naruszenia bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa (art. 36 ust.l pkt. 12), konsekwencją tego jest niejasność postanowień siwz,
wprowadzenie niepewności co do sposobu oceny ofert, niespójność siwz z treścią

ogłoszenia o zamówieniu, doprowadzenie do sytuacji nieporównywalności ofert, a w
konsekwencji doprowadzenie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Tym samym nie możliwości dokonania jakichkolwiek zmian z treści siwz, z uwagi na upływ
terminu składania ofert. Przede wszystkim jednak nie ma możliwości zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego w związku z tym, że wady te mają wpływ na wynik
postępowania. Tym samym wyżej wskazane okoliczności uprawniają do unieważnienia
postępowania na podstawie art.93 ust. lpkt. 7 Pzp.
Przy podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania wbrew twierdzeniom
odwołującego, podejmując decyzję o unieważnieniu zamawiający nie jest zobowiązany
jedynie przesłankami określonymi w art. 146 ust. 1, nie stanowią one wyłącznej podstawy do
zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 (tak KIO z dnia 19 stycznia 2011 r., KIO 34/11. Podobne
stanowisko wynika z wyroku z dnia 19 września 2012 r., KIO 1900/12 w którym Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła uwagę, że "zamawiający są uprawnieni do badania okoliczności
skutkujących unieważnieniem postępowania, które mieszczą się w dyspozycji art. 146 ust. 6
ustawy. Przeciwny pogląd prowadziłby do wniosku, że zamawiający nie może unieważnić
postępowania, w którym doszło do naruszenia przepisów ustawy (którego nie można
usunąć) mającego wpływ na wynik postępowania, jeśli nie jest to wada wymieniona w art.
146 ust. 1 ustawy. W konsekwencji stanowiłoby to przyzwolenie na zawieranie umów nawet
w sytuacji, gdy postępowanie obarczone byłoby poważną wadą, jeśli wada ta jest
nieusuwalna. ".
Na prawidłowość dokonanej czynności wskazuje równię stanowisko KIO:
W wyroku z dnia 8.07.2013 r. (KIO 1512/13) Izba stwierdziła zaistnienie przesłanek do
unieważnienia postępowania na skutek rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia a siwz,: "
W ogłoszeniu o zamówieniu i siwz muszą znaleźć się finalne takie same dane dotyczące
kryteriów oceny ofert i ich znaczenia - zamawiający, który odkrył, że w jego procedurze
wystąpiła opisywana różnica między treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji może
(jest obowiązany) na każdym etapie procedury, do czasu zawarcia umowy, unieważnić
postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p." Wyrok ten co prawda dotyczy kryteriów
tym niemniej jest to tak samo jak opis sposobu obliczenia ceny oferty obligatoryjny element
wynikający z treści art. 36 ust. 1 Pzp.
W wyroku z dnia 19.09.2012 r. (KIO 1897/12) Izba stwierdza: "Wstęp do wyliczenia w art. 36
ust. 1 p.z.p. brzmi "Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej:".
Dlatego zamawiający musi zawrzeć w siwz istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia albo ogólne warunki
umowy. (...)Skoro zamawiający opracował siwz w sposób na tyle nieprecyzyjny, że
wykonawcy złożyli oferty zgodne z siwz, jednak nieporównywalne, zamawiający nie mógł

odrzucić żadnej z ofert, ale nie mógł dokonać wyboru którejkolwiek z ofert. Stwierdzenie
nieporównywalności ofert (jednak zgodnych z siwz) jest kolejną przyczyną unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p." Z porównania
art. 36 oraz przepisów art. 41 oraz 48 regulujących treść ogłoszenia o zamówieniu wynika,że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi uzupełnienie informacji
zawartych w ogłoszeniu. Do wzajemnej relacji tych dwóch dokumentów odniosła się KIO w
wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r. (sygn. KIO/UZP 939/10), stwierdzając, że „ustawa nie
pozwala na przyjęcie prymatu zapisów siwz nad treścią ogłoszenia. Są to dokumenty, które
powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać np. sposób oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu wymieniając przy tym taki sam katalog dokumentów,
które należy wraz z ofertą przedłożyć". W tym samym orzeczeniu Izba podkreśliła, że
„zamawiający powinien dochować należytej staranności sporządzając obydwa dokumenty
przede wszystkim dbając o zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców."
Tak więc każde zachowanie sprzeczne z treścią przepisu stanowi rażące naruszenie prawa.
Ponadto zamawiający uważa, że nie może zawrzeć umowy z sprawie zamówienia
publicznego, w takim kształcie który narazi go na odpowiedzialność z tytułu naruszenia
dyscypliny finansów publicznych. Tym samym był zobowiązany do podjęcia decyzji o
unieważnieniu postępowania.


Izba ustaliła nast
ępujący stan faktyczny:
W wydanym w dniu 11 sierpnia 2014r. wyroku w sprawie sygn. akt KIO 1488/14 i KIO
1538/14 Izba wydała następująca sentencję :
1. „Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Aspen Sp. z o.o., z siedzibą w
Krakowie (sygn. akt. 1488/14) i nakazuje zamawiającemu Szpitalowi Wolskiemu im.
dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Aspen Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, z uwzględnieniem oferty wykonawcy Aspen Sp. z o.o.
2. Oddala odwołanie wykonawcy: Konsorcjum firm: Izan+ Sp. z o.o., z siedzibą w
Krakowie, Naprzód Cleaning Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie, Vendi Servis Sp. z
o.o., z siedzibą w Łodzi oraz Medassist Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie (sygn. KIO
1548/15)”
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Izba stwierdziła:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera co najmniej opis sposobu obliczenia ceny. Obowiązkiem Zamawiającego jest
wskazanie w treści SIWZ wszystkich elementów składających się na cenę oferty, w tym na
wymagany od wykonawców sposób jej obliczenia.

W pkt 14 SIWZ Zamawiający wskazał, że w ofercie należy podać cenę w rozumieniu art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 385) za
wykonanie wybranej części przedmiotu zamówienia. Ponadto, Zamawiający wskazał, że w
cenie należy uwzględnić wszystkie wymaganie określone w SIWZ. W treści pisma z dnia 17
lipca 2014 r. Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego, gdyż zawiera ona błąd
w obliczeniu ceny i w konsekwencji tego jest ona rażąco niska. Zamawiający wskazał, że
usługa sprzątania stanowi 25,43% wartości zamówienia, natomiast usługa transportu
wewnątrzszpitalnego stanowi 74,57% wartości zamówienia, co było niezgodnie z
wymaganiem zawartym w treści Ogłoszenia o zamówieniu stanowiącym, że wartość usługi
sprzątania nie może stanowić więcej niż 70% wartości zamówienia, zaś wartość usługi
transportu wewnątrzszpitalnego nie może stanowić więcej niż 30% wartości przedmiotu
zamówienia.

W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w treści SIWZ brak jest jakiejkolwiek informacji dla
wykonawców o obowiązku sporządzenia oferty z uwzględnieniem podziału: wartość usługi
sprzątania nie więcej niż 70% wartości zamówienia, wartość usługi transportu
wewnątrzszpitalnego nie więcej niż 30% wartości przedmiotu zamówienia. Sam
Zamawiający potwierdził podczas rozprawy, że w SIWZ nie został zawarty powyższy wymóg.
Wskazał jednak, że informacja ta została zamieszczona w treści Ogłoszenia o zamówieniu i
wykonawcy winni ją uwzględnić obliczając swoją cenę. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego. Sposób obliczenia ceny jest obligatoryjnym elementem treści SIWZ, co
wynika expressi verbis z treści art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Fakt zamieszczenia
informacji o sposobie obliczenia ceny w Ogłoszenia o zamówienia nie zwalnia
Zamawiającego z obowiązku jasnego i precyzyjnego wskazania w treści SIWZ sposobu
obliczenia ceny. Obowiązek ten nadal istnieje, a ustawa Pzp nie zawiera odmiennej regulacji
i nie zwalnia Zamawiającego z powyższego obowiązku w przypadku podania takiej informacji
w treści ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Izby zasadnym jest przyjęcie stanowiska
prezentowanego przez Odwołującego, że wykonawcy obliczając cenę za realizację
zamówienia nie byli zobowiązani do uwzględnienia parytetu podziału wskazanego przez
Zamawiającego, gdyż treść SIWZ nie zawierała odpowiednich zapisów w zakresie sposób
obliczenia ceny. W pkt 14 SIWZ Zamawiający wskazał, że należy obliczyć cenę
uwzględniając wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Zamawiający nie odesłał

wykonawców do postanowień Ogłoszenia o zamówieniu. Obowiązkiem Zamawiającego było
wskazanie w treści SIWZ w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny sposobu obliczenia
ceny. Wszelkie niejasności w tym zakresie Izba zobowiązana jest interpretować na korzyść
wykonawców. Izba nie znajduje racjonalnych przesłanek uzasadniających brak wskazania w
treści SIWZ sposobu obliczenia ceny, z uwzględnieniem parytety: nie więcej niż 30%
wartości ceny usługa transportu wewnątrzszpitalnego; nie więcej niż 70% wartości ceny
usługa sprzątania. Brak staranności ze strony Zamawiającego w zamieszczeniu powyższego
zapisu w treści SIWZ nie może stanowić uzasadnienia dla odrzucenia oferty Odwołującego,
gdyż to Odwołujący byłby obarczony konsekwencjami wynikającymi z błędów
Zamawiającego, zaś sam Zamawiający nie ponosiłby żadnych konsekwencji z tytułu błędów
popełnionych w dokumentacji postępowania.

Podkreślić nadto należy, że treść pkt 14 SIWZ jest niejasna i mogła rodzić wątpliwości
wykonawców. W pkt 14 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawcy winni wskazać cenę za
wybraną część przedmiotu zamówienia. Jednakże ten sam Zamawiający w piśmie z dnia 23
czerwca 2014 r., wskazał, że zamówienie nie jest podzielone na części, a podział na zadania
miał wyłącznie charakter porządkowy. Wykonawcy winni podać cenę za wykonanie całego
zamówienia. Jednakże w treści Ogłoszenia o zamówieniu, w pkt II.1.8 Zamawiający wskazał,że zamówienia jest podzielne na części, a oferty można składać w odniesieniu do wszystkich
części. Zamawiający użył stwierdzenia „można” składać oferty na wszystkie części
zamówienia, co nie implikuje w sobie obowiązku złożenia oferty na wszystkie części
zamówienia.

W ocenie Izby powyższe zestawienie informacji przekazanych przez Zamawiającego
wykonawcom potwierdza brak staranności Zamawiającego oraz niespójność dokumentacji
przetargowej sporządzonej przez Zamawiającego. Spowodowało to, że wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mieli jasności w jaki sposób należało obliczyć
cenę, przy zachowaniu jakich parytetów podziału i czy podział zamówienia na usługę
sprzątania i usługę transportu wewnątrzszpitalnego miał charakter jedynie porządkowy czy
wiążący dla wykonawców. Zamawiający nie wskazał bowiem w sposób jednoznaczny w
treści SIWZ, że przyjęty parytet podziału należy obligatoryjnie uwzględnić przy
przygotowaniu ofert, a w szczególności przy obliczeniu ceny. Skoro tak, to na etapie oceny
ofert nie może nadinterpretowywać treść SIWZ w sposób dla siebie korzystny. Sprzeczności
występujące pomiędzy informacjami zawartymi w treści Ogłoszenia o zamówienia jak i SIWZ
wprowadziły niepewność wśród wykonawców w jaki sposób Zamawiający będzie oceniał
oferty i czy wykonawcy winni przygotowywać oferty zgodnie ze SIWZ, treścią Ogłoszenia o

zamówienia czy wyjaśnieniami samego Zamawiającego, które czytanie łącznie pozostają ze
sobą niespójne.

W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy należy uznać, że
Zamawiający nie uwzględnił w treści SIWZ obligatoryjnego jej elementu tj. sposobu
obliczenia ceny. Brak wskazania sposobu obliczenia ceny spowodował, że wykonawcy
zastosowali różne parytety podziału usług składających się na całość zamówienia, co
spowodowało, że ich oferty są nieporównywalne, z uwagi na odmienne stawki VAT
obowiązujące dla usługi sprzątania i usługi transportu wewnątrzszpitalnego. Zamawiający
formułując SIWZ w sposób niejasny i nieprecyzyjny doprowadził do rozbieżności w ofertach
wykonawców, które znalazły odzwierciedlenie w zaproponowanych cenach. Jednakże
Zamawiający nie może obarczać samych wykonawców konsekwencjami wynikającymi z
własnych zaniechań. Argument Zamawiającego jakoby zwiększenie usługi transportu
wewnątrzszpitalnego przez Odwołującego narażało na straty Skarb Państwa z tytułu
nieodprowadzenia przez tego wykonawcę należnego podatku VAT jest bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia Izby. To niestaranne działanie Zamawiającego i brak dokładności byłby
powodem ewentualnych strat Skarbu Państwa, nie zaś działania Odwołującego. To
Zamawiający ponosi odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych i
to Zamawiający winien dołożyć należytej staranności przygotowując postępowanie
przetargowe w celu uniknięcia sytuacji z jaką mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający winien dochować należytej staranności sporządzając oba
dokumenty tj. Ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ przede wszystkim dbając o zachowanie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sposób sporządzenia
powyższych dokumentów przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest
zaprzeczeniem tych zasad.

Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego, że wielkość poszczególnych usług
Zamawiający potwierdził w opisie przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ
poprzez wymóg podziału 90 etatów w następującej proporcji: 65 etatów na sprzątanie, 25
etatów na transport wewnątrzszpitalny. Jak słusznie wskazał Odwołujący przedkładając
odpowiednie wyliczenie, podział etatów wskazany przez Zamawiającego w treści SIWZ nie
pokrywa się z parytetem podziału usługi jaki zastosował Zamawiający przy ocenie ofert
wykonawców. Z przyjętego przez Zamawiającego parytetu podziału etatów wynika bowiem,że usługa transportu winna stanowić 27,77% wartości zamówienia, zaś usługa sprzątania
72,22% wartości zamówienia. Ponadto Izba zauważa, że Zamawiający wskazał, że podział
ma charakter wyłącznie informacyjny, nie zaś wiążący dla wykonawców.

Izba nie podziela również argumentacji Przystępującego, że Odwołujący był zobowiązany do
przygotowania oferty zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówienia, co wynika art. 70¹
Kodeksu cywilnego i w związku z tym winien obliczyć swoją cenę w uwzględnieniem parytetu
podziału 30:70. Izba zauważa, że to treść art. 36 ust. 1 ustawy Pzp reguluje minimalną treść
SIWZ. Brak jest w ustawy Pzp przepisu, który zwalniałby Zamawiającego z obowiązku
zamieszczenia w treści SIWZ informacji o sposobie obliczenia ceny, z uwagi na fakt, że
informacja to jest zamieszczone w treści SIWZ. Ponadto, przepisy kodeksu cywilnego mają
zastosowanie, jeżeli przepisu ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Przepisy ustawy Pzp
zawierają wyczerpującą regulację dotyczącą obowiązkowych informacji jakie winny być
zamieszczone w treści SIWZ i brak jest podstaw do stosowania w tym zakresie przepisów
kodeksu cywilnego. Przystępujący pomija w swoich argumentach fakt, że w pierwszej
kolejności sam Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art.
36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i to właśnie niewypełnienie ciążącego na nim obowiązku
spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Pominięcie tej istotnej okoliczności i
próba obarczenia Odwołującego konsekwencjami błędów Zamawiającego jest w ocenie Izby
nieuprawnione.

Ponadto Izba uznała, że z uwagi na uwzględnienie zarzutu o bezpodstawnym odrzuceniu
oferty Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego w celu wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na zaoferowaną cenę poprzedzające odrzucenie oferty
należy uznać za bezpodstawne. Zauważyć bowiem należy, że Zamawiający w piśmie z dnia
17 lipca 2014 r. wskazał, że cena usługi sprzątania w ofercie Odwołującego stanowi jedynie
25,43% wartości zamówienia, natomiast usługa transportu wewnątrzszpitalnego stanowi
74,57% wartości zamówienia i przekracza 30% wartości opisanej w Sekcji II ogłoszenia o
zamówieniu. Tak więc oferta złożona przez Odwołującego zawierała w ocenie
Zamawiającego błąd w obliczeniu ceny i w konsekwencji czego cena była rażąco niska, co
również wynikało z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego,
Odwołujący w pkt 2 tabeli stanowiącej zestawienie kosztów miesięcznych realizacji
zamówienia w pełni potwierdził rażąco niską cenę.

Z powyższego wynika, że podstawą do uznania ceny Odwołującego za rażąco niską było
niezastosowanie parytety podziału usługi 30/70. Skoro zaś Izba uznała, że w treści SIWZ
brak był informacji o obowiązku obliczenia ceny z uwzględnieniem powyższego parytetu, to
wezwanie Zamawiającego o złożenie wyjaśnień co do zadania nr 1 – świadczenie usługi
sprzątania Izba uznała za bezpodstawne. Wezwanie to wynikało bowiem z błędnego
założenia jakim kierował się Zamawiający, iż wykonawcy winni uwzględnić w cenie parytet

podziału - 30% wartości zamówienia usługa transportu wewnątrzszpitalnego, 70% wartości
zamówienia usługa sprzątania.

Na marginesie Izba zauważa, że obecnie brzmienie SIWZ i wskazany w niej sposób
obliczenia ceny w połączeniu w treścią Ogłoszenia o zamówienia jak i samymi
niejasnościami co do podziału zamówienia na zadania czy części i konsekwencji z tego
wypływających powoduje, iż Zamawiający winien rozważyć możliwość unieważnienia
postępowania. Obecnie brzmienie SIWZ w zakresie obliczenia ceny powoduje, że
wykonawcy nie mają obowiązku zachowania procentowej wielkości poszczególnych usług, a
w konsekwencji brak jest możliwości porównywania oferty poszczególnych wykonawców co
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Decyzja co do unieważnienia należy
jednak do Zamawiającego i wymaga analizy zaistniałej sytuacji i podjęcia próby
zminimalizowania ewentualnych strat na jakie może narazić Skarb Państwa.

Izba zwa
żyła co następuje:

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oddaliła wniosek zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 4 i 5 ustawy z następujących względów :
Art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy stanowi o obowiązku odrzucenia odwołania, jeśli odwołujący
powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania
wniesionego przez tego samego odwołującego. W niniejszym postępowaniu spełniona jest
przesłanka tego samego postępowania, tego samego odwołującego, ale nie spełniona jest
przesłanka wyłącznie tych samych okoliczności. Okolicznościami są bowiem te same
zarzuty, podstawy faktyczne zarzutów czyli czynności lub zaniechania zamawiającego, oraz
sformułowane na ich poparcie uzasadnienie faktyczne lub prawne. W sprawie sygn. akt KIO
1488/14 odwołujący formułował zarzuty dotyczące czynności zamawiającego tj. jego
odrzucenia z postępowania, natomiast obecnie czynnością, którą skarży jest czynność
unieważnienia postępowania i zarzuty i żądania, a także ich uzasadnienie faktyczne i prawne
dotyczą wyłącznie czynności unieważnienia postępowania, a więc nie są to te same
okoliczności, które były już przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy stanowi natomiast obowiązku odrzucenia odwołania jeśli dotyczy
ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Izba w pełni
podziela wskazane przez zamawiającego stanowisko Sądu Najwyższego, tj. że
zamawiającego wiążę sentencja orzeczenia. Izba zwraca uwagę, że odwołanie w ogóle nie
dotyczy czynności zamawiającego, która była przedmiotem wyrokowania przez Izbę, stąd

również i ta podstawa prawna odrzucenia nie ma zastosowania w przedmiotowym stanie
faktycznym.

Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. W przedmiotowym
postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Cena oferty odwołującego jest ceną
najniższą zaoferowaną w to postępowaniu (okoliczność niesporna). Izba w wyroku sygn. akt
KIO 1488/14 KIO 1548/14 nakazała zamawiającemu m. in. powtórzyć czynność oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego. Zatem w przypadku uwzględnienia odwołania - oferta
odwołującego byłaby najkorzystniejsza i uzyskałby on zamówienie. Odwołujący może
ponieść szkodę w postaci utraty zysku, jaki zakładał z tytułu wykonania zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy przez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji braku przesłanek do
zastosowania powołanego przepisu i zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 146
ustawy przez jego błędną interpretację i uznanie, iż zamawiającemu przysługuje prawo
unieważnienia postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonego przez
niego postępowania

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy zamawiający
jest zobligowany unieważnić postępowania w sytuacji, gdy:
1. jest ono obarczone wadą,
2. wada jest niemożliwa do usunięcia,
3. wada ma uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby takie wady zostały wymienione w art. 146 ust. 1
ustawy, jednak nie wyczerpują one wszystkich wadliwości postępowania jakich może
dopuścić się zamawiający, a które powinny skutkować unieważnieniem postępowania. W
orzecznictwie wskazuje się na to, że również okoliczności uprawniające Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnienie umowy
stanowią przesłankę dla samodzielnego dokonania przez zamawiającego unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Kluczowym argumentem
przemawiającym za taką możliwością jest fakt, że zamawiający unieważniając przed
zawarciem umowy postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone wadą uprawniającą
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do żądania unieważnienia umowy, zapobiega
szkodom, jakie mogą powstać w związku z wykonaniem lub częściowym wykonaniem
umowy. Oznacza to, że dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy

dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy jest wymóg, aby
4. wada była wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało
lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Spór pomiędzy stronami nie dotyczy w istocie stanu faktycznego, który w niniejszej sprawie
jest niesporny, ale oceny tego stanu prawnego. Poza sporem jest bowiem tak sentencja, jak i
treść uzasadnienia wyroku w sprawie sygn. akt KIO 1488/14, jak również to, że pomiędzy
ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia, a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zachodzą różnice, co do opisu sposobu obliczenia ceny. Bezsporne jest także to, że cześć
wykonawców zastosowała się do treści ogłoszenia o zamówieniu, a część w tym odwołujący
i wykonawca Dozorbud zastosowali się do treści siwz. Niesporne jest to, że jedynym
kryterium oceny ofert była cena, jak i to, że oferta wykonawcy Dozorbud została odrzucona z
powodu nie zachowania parytetów wynikających z ogłoszenia o zamówieniu i wykonawca
ten nie wniósł odwołania. Sporne jest natomiast, czy tak ustalony stan faktyczny, a przede
wszystkim rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a siwz powoduje, że
postępowanie obarczone jest wadą spełniającą wszystkie cztery wymienione wyżej
przesłanki. Badając pierwszą z przesłanek tj. wystąpienie wady należy ustalić działanie lub
zaniechanie zamawiającego, które jest źródłem wady, oraz po ustaleniu tego zdarzenia
dokonać jego oceny w świetle zgodności z przepisami ustawy. Jak ustaliła Izba w sprawie
sygn. akt KIO 1488/14, które to ustalenia Izba w obecnym składzie przyjmuje za własne
wadliwość dotyczy dwóch czynności zamawiającego tj. sporządzenia ogłoszenia o
zamówieniu i sporządzenia treści siwz. Wada sprowadza się do rozbieżności pomiędzy
ogłoszeniem, w którym zamawiający zawarł wymaganie, że wartość usługi sprzątania nie
mogła stanowić więcej niż 70% wartości zamówienia, zaś wartość usługi transportu
wewnątrzszpitalnego nie mogła stanowić więcej niż 30% wartości przedmiotu zamówienia, a
rozdziałem 14 siwz – Sposób obliczenia ceny, które wprawdzie zawierało postanowienia
dotyczące sposobu obliczenia ceny, ale nie zawierało wskazanego wyżej wymagania
zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu. Nadto rozbieżność dotyczyła sekcji II.1.8 ogłoszenia
o zamówieniu i pkt 3.2. siwz, co do możliwości składania ofert częściowych. Przy czym w
ocenie Izby ta rozbieżność została usunięta odpowiedzią na pytanie nr 100 wskazującą na
to, że zamówienie nie jest podzielone na części. Taka konwalidacja jednak nie nastąpiła
przed upływem terminu składania ofert w przypadku pierwszej ze stwierdzonych
rozbieżności. Izba zatem rozważyła, czy fakt zaistnienia rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem
o zamówieniu, a specyfikacją istotnych warunków zamówienia narusza przepisy ustawy, a
jeśli tak to jakie. Izba stwierdziła, że choć w ustawie brak wprost normy nakazującej
zgodność treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia o
zamówieniu (podczas gdy art. 82 ust. 3 ustawy wprost wskazuje na konieczność zgodności

oferty z treścią siwz, a art. 140 ust. 1, na tożsamość zobowiązania ofertowego ze
zobowiązaniem ofertowym), to taką normę da się wyprowadzić z przepisów ustawy: przede
wszystkim z art. 38 ust. 4 a, który nakazuje w przypadku dokonywania zmian treści siwz
przed upływem terminu składania ofert, dokonywać także zmiany ogłoszenia o zamówieniu,
o ile zmiany siwz wymagają zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Jakie zmiany wymagają tak
zmiany ogłoszenia o zamówieniu jak i przedłużenia terminu składania ofert określa
katalogiem otwartym art. 12a ust. 2 ustawy. Nadto art. 7 ust. 1 ustawy nakazuje
zamawiającemu zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z
tych norm prawnych należy zatem wyprowadzić normę nakazującą zgodność postanowień
siwz z treścią opublikowanego ogłoszenia. Niewątpliwie siwz może zawierać więcej treści niż
ogłoszenie o zamówieniu. Taka konstatacja wynika z analizy art. 36 ust. 1 i 2 ustawy oraz
art. 41 ustawy, jednak jeżeli zamawiający decyduje się zawrzeć w ogłoszeniu więcej
informacji niż wymagane art. 41 ustawy minimum, to również i w tym zakresie dla równego
traktowania wykonawców musi zachodzić zgodność pomiędzy treścią ogłoszenia, a treścią
siwz. Wyprowadzona przez Izbę norma zgodności treści siwz z treścią ogłoszenia wynika
przede wszystkim z nakazu równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem w ocenie
Izby uznać za równe traktowanie wykonawców sytuacji, gdy wykonawcy będą brali udział w
postępowaniu na odmiennych zasadach opierając się jedni na treści siwz, inni na treści
ogłoszenia. W ocenie Izby zatem wada, która zaistniała w niniejszym postępowaniu
powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy.
Drugą przesłanką dopuszczalności unieważnienia postępowania jest niemożność usunięcia
wady. Zgodnie z art. 38 ust. 4 zd. 1 ustawy zamawiający może zmienić treść siwz jedynie
przed upływem terminu składania ofert, zaś z art. 12 ustawy wynika, że również zmiana
ogłoszenia może być dokonana tylko przed upływem terminu składania ofert. W niniejszym
postępowaniu bezsporne jest, że termin składania ofert już upłynął, zatem brak jest
możliwości usunięcia wady przez zmianę czy to treści ogłoszenia o zamówieniu, czy zmianę
treści siwz. Trzecia i czwarta przesłanka wiążą się wzajemnie. Trzecia przesłanka stanowi,że wada ma uniemożliwiać zawarcie ważnej umowy, a czwarta, że umowa podlega
unieważnieniu jeśli stwierdzone naruszenie ma wpływ lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Izba analizując tę przesłankę doszła do wniosku, że stwierdzone naruszenie
mogło mieć wpływ na wynik postępowania, albowiem na skutek zaistniałej rozbieżności
zamawiający inaczej traktował tych wykonawców, którzy zastosowali się do treści siwz (tj. nie
uwzględniali parytetów) i odrzucał ich oferty, a inaczej wykonawców, którzy zastosowali się
do parytetów. Co więcej na skutek zachowania zamawiającego, które nie podlegało
weryfikacji przez Izbę doszło do sytuacji, w której krąg podmiotów spośród, których
dokonywany był wybór oferty najkorzystniejszej był węższy niż w sytuacji, gdyby ta
rozbieżność nie zaistniała tj. przy ocenie ofert nie była brana pod uwagę oferta ani

odwołującego, ani Dozorbud. Stąd wynik postępowania w sytuacji, gdyby stwierdzone
naruszenie nie zaistniało, byłby inny. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że wszystkie
przesłanki dopuszczalności z art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy zostały
wypełnione i zamawiający prawidłowo zastosował instytucję unieważnienia postępowania.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że porównywalność ofert, to wyłącznie
możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. W ocenie Izby porównywalność ofert, to również
stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do
wszystkich wykonawców, a także niedopuszczanie do sytuacji braku możliwości
jednoznacznego ustalenia kręgu ofert, które mogą być poddane ocenie merytorycznej, gdyż
nie stosuje się do nich art. 89 ust. 1 ustawy. Ten ostatni brak porównywalności zaistniał
bowiem w niniejszym postępowaniu, gdyż porównywano oferty zgodne z treścią ogłoszenia,
a odmawiano takiego porównania ofertom zgodnym z treścią siwz, mimo, że wszyscy
wykonawcy stosowali się do wymagań zamawiającego, ale różnych z zależności od
dokumentu, który był podstawą przygotowanych przez nich ofert.
Co do konieczności wykonania wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO 1488/14, to Izba
podziela stanowisko odwołującego, że wyrok Izby był wykonalny i zamawiający powinien był
go wykonać. Jednak Izba zauważa, że art. 93 ust. 1 ustawy określając przesłanki
unieważnienia postępowania nie zakreśla zamawiającemu terminu na dokonanie takiej
czynności, tym samym dopuszczalne było dokonanie unieważnienia postępowania przed
czynnością oceny ofert. Nadto za takim działaniem zamawiającego przemawiają także
względy ekonomiki postępowania. Fakt ponowienia czynności oceny ofert i dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej nie sanował bowiem wady tkwiącej w postępowaniu, co z
kolei powodowało, że postępowanie w wyniku wykonania literalnego sentencji orzeczenia
Izby toczyłoby się nieco dłużej, ale prowadziłoby do identycznego skutku prawnego, jakim
było unieważnienie postępowania. W tej sytuacji Izba nie dopatrzyła się w działaniu
zamawiającego naruszenia przepisów ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez niezachowanie uczciwej
konkurencji, nierówne traktowanie wykonawców, uporczywe i irracjonalne dążenie do
niedopuszczenia odwołującego do realizacji zamówienia, które jest przedmiotem
prowadzonego przez zamawiającego postępowania.

Zarzut nie potwierdził się. Odwołujący ma rację o tyle, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego obarczone było wadą stanowiącą naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy.
Jednakże sama czynność, która jest przedmiotem odwołania tj. unieważnienie przez
zamawiającego postępowania, w ocenie Izby nie narusza art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż nie
prowadzi do nierównego traktowania wykonawców. Natomiast teza odwołującego o

irracjonalnym dążeniu do niedopuszczenia go do realizacji zamówienia nie została przez
odwołującego udowodniona, a w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie
znajduje potwierdzenia. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołujących kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania oraz nakazując odwołującemu zwrot zamawiającemu
kosztów zastępstwa prawnego zgodnie ze złożoną fakturą z ograniczeniem do maksymalnej
kwoty dopuszczonej przez rozporządzenie.


Przewodnicz
ący: ……………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie