rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-11
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-11
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1786/14
KIO 1786/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2014 r. przez
M. D.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Centrum Komputerowe Planeta M.
D. w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Słupia w Słupii
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
M. G. i N. Ł.,
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą
MaN Complex
spółka cywilna w Kielcach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2014 r. przez
M. D.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Centrum Komputerowe Planeta M.
D. w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Słupia w Słupii
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
M. G. i N. Ł.,
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą
MaN Complex
spółka cywilna w Kielcach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Gminie Słupia w Słupii –
dokonanie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty wykonawcy
M. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Centrum Komputerowe Planeta M. D. w Tychach
i dokonanie ponownej oceny
ofert.
2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Słupia w Słupii i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
M. D.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Centrum Komputerowe
Planeta M. D. w Tychach tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od
Gminy Słupia w Słupii na rzecz M. D., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Centrum Komputerowe Planeta M. D. w Tychach kwotę
18 854 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt cztery złote
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Kielcach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1786/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Słupia w Słupii – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego oraz świadczenie usług
dostępu do szerokopasmowego Internetu w ramach projektu p.n. „ Przeciwdziałanie
wykluczeniu cyfrowemu w gminie Słupia” współfinansowanego ze środków Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjne
Gospodarka.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp.
Q dni 29 sierpnia 2014 roku wykonawca M. D., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Centrum Komputerowe Planeta M. D. w Tychach (dalej: odwołujący) wniósł
odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie MaN Complex M. G., N. Ł. z Kielc;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty;
4. powtórzenia czynności oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej;
5. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego;
6. przyznanie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu, ewentualnie:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. powtórzenia czynności oceny ofert, odrzucenie oferty MaN Complex M. G., N. Ł. z
Kielc oraz unieważnienie postępowania;
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego;
4. przyznanie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że pismem z dnia 21 sierpnia 2014 r.
doręczonym faksem w tym samym dniu, zamawiający poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty jako nie spełniającej wymogów SIWZ oraz o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Odrzucając ofertę odwołującego zamawiający wskazał, że zaoferowany
przez odwołującego system operacyjny Microsoft Windows 8.1. Professional bez dodatkowej
licencji z prawem do najmu uniemożliwia użyczenie komputera wraz z systemem
operacyjnym innym podmiotom uczestniczącym w projekcie, ponieważ umożliwia tylko
jednokrotne użyczenie uczestnikowi projektu natomiast kolejne użyczenie systemu
następnemu uczestnikowi w przypadku jego zmiany będzie niemożliwe, a tego wymagał
zamawiający. Zamawiający stawiając taką tezę nie wskazał na jakiej podstawie dokonał
takiej oceny i w oparciu o jakie informacje (np. informacja od producenta systemu
operacyjnego).
W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest bezzasadne i nie zasługuje
na uwzględnienie. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że system operacyjny MS
WINDOWS 8.1 PRO jest produktem jednorodnym bez względu na to na podstawie jakiej
licencji zostanie udostępniony użytkownikom końcowym. W ramach licencji systemu
operacyjnego funkcjonuje zasada korzystania z warunków określonych jako LEASE
AGREEMENT, która umożliwia użyczanie osobom komputer z oprogramowaniem. Istnieje
możliwość dokupienia licencji dodatkowej RENTAL RIGHTS, która ma zastosowanie głównie
w sytuacji komercyjnego przekazania sprzętu do zewnętrznych podmiotów (np. najem
sprzętu z oprogramowaniem, leasing na zasadach komercyjnych).
Odwołujący podkreślił, iż zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wymagał
przedstawienia treści licencji a tym bardziej nie wskazał jakie obowiązkowo zapisy powinna
zawierać licencja. Zamawiający nie wskazał również wprost, który rodzaj licencji będzie w
ocenie zamawiającego spełniał wymogi SIWZ, zgodnie z którymi wykonawcy mają
dostarczyć licencje, które będą umożliwiały użyczenie systemu następnemu uczestnikowi w
przypadku jego zmiany. Mając na uwadze powyższe należy uznać, iż spór w przedmiotowym
postępowaniu dotyczy oceny, której licencji wymagał zamawiający oraz czy standardowo
oferowana licencja przez Microsoft tj. licencja Lease Agreement, oferowana do wszystkich
systemów operacyjnych, spełnia wymogi SIWZ tj. umożliwia użyczenie systemu następnemu
uczestnikowi programu, w przypadku jego zmiany.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 30.07.2014 r. zamawiający wzywając
odwołującego do złożenia wyjaśnień wskazał iż w oparciu o pisma innych wykonawców tj.
pismo wykonawcy MaN Complex M. G., N. Ł. z Kielc, którego oferta, pomimo, że z
najwyższą ceną okazała się ofertą najkorzystniejszą, powziął wątpliwości po do tego, czy
oferowany system operacyjny Microsoft Windows 8.1. i umożliwia oddanie w użyczenie
programu kolejnemu uczestnikowi programu. Wskazany wykonawca w swoim piśmie
powołuje się na informację od producenta, której nie w żaden sposób nie wskazał z treści tak
więc nie stanowi to żadnego merytorycznego argumentu. W wyjaśnieniach złożonych
pismem z dnia 06.08.2014 r. odwołujący wskazał zamawiającemu, że dostarczy
oprogramowanie z wersją licencji WinProRntlRghts OLP NL Gov i że z tą licencją została
skalkulowana zaoferowana cena. W ocenie odwołującego odrzucenie jego oferty było
bezpodstawne, ponieważ złożone przez odwołującego wyjaśnienia (także w świetle pism
wykonawcy, o opinię którego zamawiający oparł się wzywając odwołującego do wyjaśnień)
wprost wskazały, iż odwołujący dostarczy oprogramowanie wraz z dodatkową licencją Rental
Rights, spełniającą wymogi SIWZ. Z treści pism wynika, że treść standardowej licencji Lease
Agreement jako składnik licencji systemu Windows w wersji OEM ora Rental Rights są
zamawiającemu znane.
Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom zamawiającego, postanowienia licencji
Lease Agreement stosowane dla produktów OEM firmy Microsoft (między innymi MS
WINDOWS 8.1 PRO PL) nie pozwalają uznać, i zaoferowana licencja Lease Agreement nie
spełnia wymogu SIWZ. Należy również podkreślić, że nie może być w przedmiotowej
sprawie dowodem pismo wykonawcy, który wskazuje zamawiającemu błędy w
poszczególnych złożonych ofertach. Zamawiający w żadnym miejscu uzasadnienia
rozstrzygnięcia postępowania, jak również wezwania do złożenia wyjaśnień, nie powołał się
na konkretną treść zapisów licencji Lease Agreement czy też Rental Rights, a tylko takie
mogłyby stanowić dowód na okoliczność, że oferta odwołującego nie spełnia wymogów
SIWZ, tym bardziej, że indywidualne interpretacje postanowień licencyjnych wyrażane przez
różnych przedstawicieli handlowych firmy Microsoft są w tym wypadku rozbieżne. Ponadto
należy zauważyć, że zamawiający nie powołał się na żadne zapisy licencyjne które wprost
by wskazywały, że w przedmiotowym postępowaniu tylko licencja Rental Rights spełnia jego
wymóg, a licencja Lease Agreement tego wymogu nie spełnia, wręcz przeciwnie, z wydruku
załączonego przez wykonawcę MaN Complex M. G., N. Ł. z Kielc nie wynika w których
dokładnie przypadkach zastosowanie mają licencje Rental Rights, a w których licencje Lease
Agreement, załączony wydruk, tak jak już zostało to wyżej wskazane stanowi jedynie
informację handlową o dostępnych formach licencjonowania w przypadku konieczności
wynajmowania komputerów osobom trzecim i wskazują zarówno na możliwe licencje Rental
Rights, jak również na licencję Lease Agreement. Nawet jeżeli zamawiający nie uznał
wyjaśnień odwołującego za wystarczające (pomimo, że odwołujący wprost wskazał, że
kalkulował w cenie wersję licencji WinProRntlRghts OLP NL Gov tj. wersję Rental Rights) i
uznał, że odwołujący dostarczy oprogramowanie systemowe typu OEM z zastosowaniem
licencji Lease Agreement, zgodnie z jej treścią dostępną na stronach Microsoft, licencja ta
zapewnia możliwość wielokrotnego wypożyczania lub użyczania sprzętu komputerowego
wraz z oprogramowaniem (cyt. "Niniejsza Umowa przyznaje prawo do wynajmowania
stronom trzecim komputerów osobistych ("Komputery"), które FIRMA nabyła wraz z wersjami
systemów operacyjnych Windows 8 PRO, Windows 7 Professional lub Windows Vista
Business, oraz, jeśli dotyczy, Microsoft Office 2010 ("Produkty Oprogramowania Microsoft")
wyprodukowanymi i przeinstalowanym przez producenta sprzętu komputerowego ("OEM").
Niewątpliwie odwołujący zaoferował system operacyjny MS WINDOWS 8.1 PRO i
oświadczył, że licencje na oprogramowanie zapewnią zamawiającemu kolejnego użyczenia
systemu następnemu uczestnikowi w przypadku jego zmiany. Odwołujący potwierdził to
również w piśmie z dnia 06.08.2014 r., a zatem mając na uwadze fakt, ze zamawiający w
SIWZ nie określił wprost rodzaju licencji ani jej konkretnych zapisów, należy uznać, iż
oświadczenie odwołującego jest wystarczające. Zamawiający. ponadto w uzasadnieniu
odrzucenia oferty nie wskazał jakie podjął próby uzyskania pełnej informacji dotyczącej
zaoferowanego przedmiotu zamówienia u producenta oprogramowania. Z żadnego zapisu
SIWZ nie wynika również konieczność stosowania licencji Rental Rights. Zamawiający
przyjął taki wymóg tylko w oparciu o pismo wykonawcy , którego ofertę następnie
wybrał
jako najkorzystniejszą. Odwołujący podkreślił, że zamawiający wymagał w zasadzie jedynie
zagwarantowania mu wielokrotnego użyczania sprzętu komputerowego wraz z
oprogramowaniem, a nie jego wynajmowania beneficjentom na zasadzie odpłatności.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06 marca 2014 r.
(sygn. akt: KIO 317/14).
Odwołujący wskazał także, że w zwycięskiej ofercie została zaoferowana dokładnie ta
sama licencja którą zaoferował odwołujący, a zatem idąc tokiem myślenia zamawiającego
ten konsekwentnie powinien również odrzucić ofertę MaN Complex M. G., N. Ł. z Kielc,
czego zamawiający nie uczynił naruszając tym samym podstawowe zasady ustawy prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający oświadczeniem złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: M. G. i N. Ł.,
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą MaN Complex
spółka cywilna w Kielcach, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego (dalej: przystępujący) wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 5 SIWZ (str. 2) szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
uwzględniający potrzeby Zamawiającego został zawarty w specyfikacji technicznej
stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ. Zaproponowany przez Wykonawcę sprzęt powinien
charakteryzować się parametrami nie gorszymi niż podane w specyfikacji technicznej.
Wykonawca odpowiedzialny jest za jakość, zgodność z warunkami technicznymi i
jakościowymi opisanymi dla przedmiotu zamówienia.
W rozdz. 12 SIWZ w tabeli pod wierszem „Oświadczenie woli” w pkt 2 zamawiający
wskazał:
W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
określone w SIWZ, wykonawca złoży
„Szczegółowy opis oferowanego przedmiotu
zamówienia”, w którym dla każdego produktu w tym programów określi nazwę
producenta/typ/model oraz inne cechy produktu pozwalające na jednoznaczną identyfikację
zaoferowanego produktu i potwierdzenie zgodności z opisem przedmiotu zamówienia
zgodnie ze wzorem podanym w załączniku nr 1 do SIWZ. Na załączniku nr 1 do SIWZ
należy złożyć ofertę.
W załączniku Nr 1 do SIWZ, stanowiący opis przedmiotu zamówienia w części dot.
Programu operacyjnego zamawiający zawarł tabelę z 34 pozycjami ze szczegółowym
opisem wymaganych minimalnych parametrów technicznych. W tabeli nie ma osobnej
pozycji dotyczącej zaoferowanych licencji. Pod tabelą znajduje się informacja następującej
treści:
Oprogramowanie musi być zainstalowane na oferowanych komputerach oraz
dostarczone wraz z nośnikami.
Zamawiający informuje, że licencje praw najmu na system operacyjny (jeśli dotyczy)
dla gospodarstw domowych muszą umożliwiać użyczenie sprzętu osobom/podmiotom
trzecim w celach niekomercyjnych oraz ewentualną zmianę podmiotu, na rzecz którego
następować będzie użyczenie sprzętu komputerowego.
Ponadto Zamawiający informuje, że w przypadku jednostek podległych sprzęt
komputerowy wraz z oprogramowaniem zostanie użyczony jednokrotnie a po zakończeniu
projektu przekazany jednostkom na własność.
W żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie zawarł wymogu podawania nazw licencji,
dotyczących oferowanego systemu operacyjnego.
Odwołujący zaoferował system operacyjny Microsoft Windows 8.1 Professional 32/64
bit z możliwością instalacji Windows 7 Professional PL 32/64 bit. Dane dotyczące programu
operacyjnego odwołujący złożył w formie tabeli zgodnej z zał. Nr 1 do SIWZ. Pod złożoną
tabelą znajduje się informacja:
Oprogramowanie musi być zainstalowane na oferowanych komputerach oraz
dostarczone wraz z nośnikami.
Zamawiający informuje, że licencje praw najmu na system operacyjny (jeśli dotyczy)
dla gospodarstw domowych muszą umożliwiać użyczenie sprzętu osobom/podmiotom
trzecim w celach niekomercyjnych oraz ewentualną zmianę podmiotu, na rzecz którego
następować będzie użyczenie sprzętu komputerowego.
Ponadto Zamawiający informuje, że w przypadku jednostek podległych sprzęt
komputerowy wraz z oprogramowaniem zostanie użyczony jednokrotnie a po zakończeniu
projektu przekazany jednostkom na własność.
Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2014 roku wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień wskazując m.in.:
Zaoferowany przez Państwa program „Microsoft Windows 8.1 Professional” nie daje
prawa najmu systemu innym użytkownikom (gospodarstwom domowym).
Korzystając z przysługującego uprawnienia wzywam w trybie art. 87 ust. 1 ustawy di
wyjaśnienia i udowodnienia, że zaoferowany sprzęt, oprogramowanie, wobec którego
powzięto wątpliwości spełnia postawione wymagania. Do wyjaśnienia należy dołączyć
wiarygodne dowody pozwalające w sposób niebudzący wątpliwości ocenić, że zaoferowany
sprzęt i programy spełniają wymagane parametru techniczne. Ponadto pragnę wskazać, że
zgodnie z pkt. 12.1 SIWZ w części oświadczenie woli pkt 2 wymagano: W celu
potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ,
wykonawca złoży
„Szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia”, w którym
dla każdego produktu w tym programów określi nazwę producenta/typ/model oraz inne
cechy produktu pozwalające na jednoznaczną identyfikację zaoferowanego produktu i
potwierdzenie zgodności z opisem przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem podanym w
załączniku nr 1 do SIWZ. Na załączniku nr 1 do SIWZ należy złożyć ofertę.
W wyznaczonym terminie odwołujący złożył wyjaśnienia. Wskazał, że zaoferowane
oprogramowanie systemowe Microsoft Windows 8.1 Professional zostało skalkulowane z
niezbędnym dodatkiem licencyjnym stosowanym w nomenklaturze firmy Microsoft. Zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia
oferowane
rozwiązanie
zapewnia
możliwość
użyczania
rozwiązania
beneficjentom projektu. Zamawiający żądał jedynie wskazania produktu oprogramowania,
nie żądał natomiast wyspecyfikowania licencji wskazując jedynie jaki ma być zakres.
Odwołujący stwierdził, że składając oświadczenie, że oferowane oprogramowanie spełnia
wymogi SIWZ oświadczył, że dostarczy oprogramowanie z licencją umożliwiającą
korzystanie z programu osobom trzecim (skalkulowana licencja umożliwiająca użyczanie
oprogramowania: to: WinProRntlRghts OLP NL Gov).
Pismem z dnia 21 sierpnia 2014 r. doręczonym faksem w tym samym dniu,
zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty jako nie spełniającej
wymogów SIWZ oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, że
zaoferowany przez odwołującego system operacyjny Microsoft Windows 8.1. Professional
bez dodatkowej licencji z prawem do najmu uniemożliwia użyczenie komputera wraz z
systemem operacyjnym innym podmiotom uczestniczącym w projekcie, ponieważ umożliwia
tylko jednokrotne użyczenie uczestnikowi projektu natomiast kolejne użyczenie systemu
następnemu uczestnikowi w przypadku jego zmiany będzie niemożliwe, a tego wymagał
zamawiający.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Istotą postępowania jest rozstrzygnięcie, czy odwołujący był zobligowany do podania
w ofercie nazw licencji i czy niewskazanie tych licencji stanowi o niezgodności treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skutkującej odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zasadniczym dla rozstrzygnięcia jest postanowienie rozdz. 12 SIWZ w tabeli pod
wierszem „Oświadczenie woli” w pkt 2: W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ, wykonawca złoży
„Szczegółowy opis
oferowanego przedmiotu zamówienia”, w którym dla każdego produktu w tym programów
określi nazwę producenta/typ/model oraz inne cechy produktu pozwalające na jednoznaczną
identyfikację zaoferowanego produktu i potwierdzenie zgodności z opisem przedmiotu
zamówienia zgodnie ze wzorem podanym w załączniku nr 1 do SIWZ. Na załączniku nr 1 do
SIWZ należy złożyć ofertę.
Równie istotny jest opis przedmiotu zamówienia znajdujący się w załączniku nr 1 do
SIWZ, w którym nie ma wyspecyfikowanej licencji. Brak jest zatem podstaw do wymagania,
by wykonawcy podawali w ofercie dane, których podanie – zgodnie z SIWZ – nie było
obowiązkowe. Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ wskazał na elementy systemu
operacyjnego, których podania i opisania wymagał i odwołujący do tych wymogów się
dostosował. Wskazać należy, że w tabeli utworzonej przez zamawiającego nie było nawet
miejsca do podawania innych danych niż wynikające ze specyfikacji technicznej.
Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31
ustawy
Pzp.
Opis
przedmiotu
zamówienia
odzwierciedla
rzeczywiste
potrzeby
zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis
przedmiotu zamówienia tak samo.
Zgodnie z 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Tak wysokie wymagania w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia mają na celu
zarówno wskazanie wykonawcom, czego dokładnie oczekuje zamawiający, jak i
umożliwienie zamawiającemu na etapie oceny ofert weryfikację, czy złożone oferty są
zgodne z przygotowanym opisem.
Należy stwierdzić, że o ile zamawiający oczekiwał wskazania licencji w ofercie
wykonawcy, winien był taką informację zamieścić w SIWZ. Zamawiający nie może obarczać
odwołującego negatywnymi konsekwencjami niejasności i nieścisłości specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a niewątpliwie z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu. Jak wynika z ugruntowanego stanowiska w orzecznictwie, wszelkie
nieścisłości i niejasności SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców. Takie
stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 29 sierpnia 2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 844/08 oraz w wyroku z 17 grudnia 2007 r., sygn. akt: KIO/UZP 1404/07.
Konkludując stwierdzić należy, iż brak wskazania licencji w ofercie odwołującego nie
jest w rozpoznawanym przypadku niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, obligującą zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z siwz musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami siwz.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie
jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy
nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia.
Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on
oceniać treść złożonych ofert. Możliwość zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest określona przepisami art. 36 ust. 4 i następne ustawy Pzp i może mieć
miejsce wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił
ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz naruszył tym samym
określone w art. 7 ust. 1 zasady prowadzenia postępowania z zapewnieniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępujących. W ocenie Izby
odwołujący nie wykazał, iż treść tej oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Gminie Słupia w Słupii –
dokonanie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty wykonawcy
M. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Centrum Komputerowe Planeta M. D. w Tychach
i dokonanie ponownej oceny
ofert.
2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Słupia w Słupii i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
M. D.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Centrum Komputerowe
Planeta M. D. w Tychach tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od
Gminy Słupia w Słupii na rzecz M. D., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Centrum Komputerowe Planeta M. D. w Tychach kwotę
18 854 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt cztery złote
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Kielcach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1786/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Słupia w Słupii – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego oraz świadczenie usług
dostępu do szerokopasmowego Internetu w ramach projektu p.n. „ Przeciwdziałanie
wykluczeniu cyfrowemu w gminie Słupia” współfinansowanego ze środków Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjne
Gospodarka.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp.
Q dni 29 sierpnia 2014 roku wykonawca M. D., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Centrum Komputerowe Planeta M. D. w Tychach (dalej: odwołujący) wniósł
odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie MaN Complex M. G., N. Ł. z Kielc;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty;
4. powtórzenia czynności oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej;
5. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego;
6. przyznanie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu, ewentualnie:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. powtórzenia czynności oceny ofert, odrzucenie oferty MaN Complex M. G., N. Ł. z
Kielc oraz unieważnienie postępowania;
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego;
4. przyznanie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że pismem z dnia 21 sierpnia 2014 r.
doręczonym faksem w tym samym dniu, zamawiający poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty jako nie spełniającej wymogów SIWZ oraz o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Odrzucając ofertę odwołującego zamawiający wskazał, że zaoferowany
przez odwołującego system operacyjny Microsoft Windows 8.1. Professional bez dodatkowej
licencji z prawem do najmu uniemożliwia użyczenie komputera wraz z systemem
operacyjnym innym podmiotom uczestniczącym w projekcie, ponieważ umożliwia tylko
jednokrotne użyczenie uczestnikowi projektu natomiast kolejne użyczenie systemu
następnemu uczestnikowi w przypadku jego zmiany będzie niemożliwe, a tego wymagał
zamawiający. Zamawiający stawiając taką tezę nie wskazał na jakiej podstawie dokonał
takiej oceny i w oparciu o jakie informacje (np. informacja od producenta systemu
operacyjnego).
W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest bezzasadne i nie zasługuje
na uwzględnienie. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że system operacyjny MS
WINDOWS 8.1 PRO jest produktem jednorodnym bez względu na to na podstawie jakiej
licencji zostanie udostępniony użytkownikom końcowym. W ramach licencji systemu
operacyjnego funkcjonuje zasada korzystania z warunków określonych jako LEASE
AGREEMENT, która umożliwia użyczanie osobom komputer z oprogramowaniem. Istnieje
możliwość dokupienia licencji dodatkowej RENTAL RIGHTS, która ma zastosowanie głównie
w sytuacji komercyjnego przekazania sprzętu do zewnętrznych podmiotów (np. najem
sprzętu z oprogramowaniem, leasing na zasadach komercyjnych).
Odwołujący podkreślił, iż zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wymagał
przedstawienia treści licencji a tym bardziej nie wskazał jakie obowiązkowo zapisy powinna
zawierać licencja. Zamawiający nie wskazał również wprost, który rodzaj licencji będzie w
ocenie zamawiającego spełniał wymogi SIWZ, zgodnie z którymi wykonawcy mają
dostarczyć licencje, które będą umożliwiały użyczenie systemu następnemu uczestnikowi w
przypadku jego zmiany. Mając na uwadze powyższe należy uznać, iż spór w przedmiotowym
postępowaniu dotyczy oceny, której licencji wymagał zamawiający oraz czy standardowo
oferowana licencja przez Microsoft tj. licencja Lease Agreement, oferowana do wszystkich
systemów operacyjnych, spełnia wymogi SIWZ tj. umożliwia użyczenie systemu następnemu
uczestnikowi programu, w przypadku jego zmiany.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 30.07.2014 r. zamawiający wzywając
odwołującego do złożenia wyjaśnień wskazał iż w oparciu o pisma innych wykonawców tj.
pismo wykonawcy MaN Complex M. G., N. Ł. z Kielc, którego oferta, pomimo, że z
najwyższą ceną okazała się ofertą najkorzystniejszą, powziął wątpliwości po do tego, czy
oferowany system operacyjny Microsoft Windows 8.1. i umożliwia oddanie w użyczenie
programu kolejnemu uczestnikowi programu. Wskazany wykonawca w swoim piśmie
powołuje się na informację od producenta, której nie w żaden sposób nie wskazał z treści tak
więc nie stanowi to żadnego merytorycznego argumentu. W wyjaśnieniach złożonych
pismem z dnia 06.08.2014 r. odwołujący wskazał zamawiającemu, że dostarczy
oprogramowanie z wersją licencji WinProRntlRghts OLP NL Gov i że z tą licencją została
skalkulowana zaoferowana cena. W ocenie odwołującego odrzucenie jego oferty było
bezpodstawne, ponieważ złożone przez odwołującego wyjaśnienia (także w świetle pism
wykonawcy, o opinię którego zamawiający oparł się wzywając odwołującego do wyjaśnień)
wprost wskazały, iż odwołujący dostarczy oprogramowanie wraz z dodatkową licencją Rental
Rights, spełniającą wymogi SIWZ. Z treści pism wynika, że treść standardowej licencji Lease
Agreement jako składnik licencji systemu Windows w wersji OEM ora Rental Rights są
zamawiającemu znane.
Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom zamawiającego, postanowienia licencji
Lease Agreement stosowane dla produktów OEM firmy Microsoft (między innymi MS
WINDOWS 8.1 PRO PL) nie pozwalają uznać, i zaoferowana licencja Lease Agreement nie
spełnia wymogu SIWZ. Należy również podkreślić, że nie może być w przedmiotowej
sprawie dowodem pismo wykonawcy, który wskazuje zamawiającemu błędy w
poszczególnych złożonych ofertach. Zamawiający w żadnym miejscu uzasadnienia
rozstrzygnięcia postępowania, jak również wezwania do złożenia wyjaśnień, nie powołał się
na konkretną treść zapisów licencji Lease Agreement czy też Rental Rights, a tylko takie
mogłyby stanowić dowód na okoliczność, że oferta odwołującego nie spełnia wymogów
SIWZ, tym bardziej, że indywidualne interpretacje postanowień licencyjnych wyrażane przez
różnych przedstawicieli handlowych firmy Microsoft są w tym wypadku rozbieżne. Ponadto
należy zauważyć, że zamawiający nie powołał się na żadne zapisy licencyjne które wprost
by wskazywały, że w przedmiotowym postępowaniu tylko licencja Rental Rights spełnia jego
wymóg, a licencja Lease Agreement tego wymogu nie spełnia, wręcz przeciwnie, z wydruku
załączonego przez wykonawcę MaN Complex M. G., N. Ł. z Kielc nie wynika w których
dokładnie przypadkach zastosowanie mają licencje Rental Rights, a w których licencje Lease
Agreement, załączony wydruk, tak jak już zostało to wyżej wskazane stanowi jedynie
informację handlową o dostępnych formach licencjonowania w przypadku konieczności
wynajmowania komputerów osobom trzecim i wskazują zarówno na możliwe licencje Rental
Rights, jak również na licencję Lease Agreement. Nawet jeżeli zamawiający nie uznał
wyjaśnień odwołującego za wystarczające (pomimo, że odwołujący wprost wskazał, że
kalkulował w cenie wersję licencji WinProRntlRghts OLP NL Gov tj. wersję Rental Rights) i
uznał, że odwołujący dostarczy oprogramowanie systemowe typu OEM z zastosowaniem
licencji Lease Agreement, zgodnie z jej treścią dostępną na stronach Microsoft, licencja ta
zapewnia możliwość wielokrotnego wypożyczania lub użyczania sprzętu komputerowego
wraz z oprogramowaniem (cyt. "Niniejsza Umowa przyznaje prawo do wynajmowania
stronom trzecim komputerów osobistych ("Komputery"), które FIRMA nabyła wraz z wersjami
systemów operacyjnych Windows 8 PRO, Windows 7 Professional lub Windows Vista
Business, oraz, jeśli dotyczy, Microsoft Office 2010 ("Produkty Oprogramowania Microsoft")
wyprodukowanymi i przeinstalowanym przez producenta sprzętu komputerowego ("OEM").
Niewątpliwie odwołujący zaoferował system operacyjny MS WINDOWS 8.1 PRO i
oświadczył, że licencje na oprogramowanie zapewnią zamawiającemu kolejnego użyczenia
systemu następnemu uczestnikowi w przypadku jego zmiany. Odwołujący potwierdził to
również w piśmie z dnia 06.08.2014 r., a zatem mając na uwadze fakt, ze zamawiający w
SIWZ nie określił wprost rodzaju licencji ani jej konkretnych zapisów, należy uznać, iż
oświadczenie odwołującego jest wystarczające. Zamawiający. ponadto w uzasadnieniu
odrzucenia oferty nie wskazał jakie podjął próby uzyskania pełnej informacji dotyczącej
zaoferowanego przedmiotu zamówienia u producenta oprogramowania. Z żadnego zapisu
SIWZ nie wynika również konieczność stosowania licencji Rental Rights. Zamawiający
przyjął taki wymóg tylko w oparciu o pismo wykonawcy , którego ofertę następnie
wybrał
jako najkorzystniejszą. Odwołujący podkreślił, że zamawiający wymagał w zasadzie jedynie
zagwarantowania mu wielokrotnego użyczania sprzętu komputerowego wraz z
oprogramowaniem, a nie jego wynajmowania beneficjentom na zasadzie odpłatności.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06 marca 2014 r.
(sygn. akt: KIO 317/14).
Odwołujący wskazał także, że w zwycięskiej ofercie została zaoferowana dokładnie ta
sama licencja którą zaoferował odwołujący, a zatem idąc tokiem myślenia zamawiającego
ten konsekwentnie powinien również odrzucić ofertę MaN Complex M. G., N. Ł. z Kielc,
czego zamawiający nie uczynił naruszając tym samym podstawowe zasady ustawy prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający oświadczeniem złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: M. G. i N. Ł.,
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą MaN Complex
spółka cywilna w Kielcach, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego (dalej: przystępujący) wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 5 SIWZ (str. 2) szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
uwzględniający potrzeby Zamawiającego został zawarty w specyfikacji technicznej
stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ. Zaproponowany przez Wykonawcę sprzęt powinien
charakteryzować się parametrami nie gorszymi niż podane w specyfikacji technicznej.
Wykonawca odpowiedzialny jest za jakość, zgodność z warunkami technicznymi i
jakościowymi opisanymi dla przedmiotu zamówienia.
W rozdz. 12 SIWZ w tabeli pod wierszem „Oświadczenie woli” w pkt 2 zamawiający
wskazał:
W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
określone w SIWZ, wykonawca złoży
„Szczegółowy opis oferowanego przedmiotu
zamówienia”, w którym dla każdego produktu w tym programów określi nazwę
producenta/typ/model oraz inne cechy produktu pozwalające na jednoznaczną identyfikację
zaoferowanego produktu i potwierdzenie zgodności z opisem przedmiotu zamówienia
zgodnie ze wzorem podanym w załączniku nr 1 do SIWZ. Na załączniku nr 1 do SIWZ
należy złożyć ofertę.
W załączniku Nr 1 do SIWZ, stanowiący opis przedmiotu zamówienia w części dot.
Programu operacyjnego zamawiający zawarł tabelę z 34 pozycjami ze szczegółowym
opisem wymaganych minimalnych parametrów technicznych. W tabeli nie ma osobnej
pozycji dotyczącej zaoferowanych licencji. Pod tabelą znajduje się informacja następującej
treści:
Oprogramowanie musi być zainstalowane na oferowanych komputerach oraz
dostarczone wraz z nośnikami.
Zamawiający informuje, że licencje praw najmu na system operacyjny (jeśli dotyczy)
dla gospodarstw domowych muszą umożliwiać użyczenie sprzętu osobom/podmiotom
trzecim w celach niekomercyjnych oraz ewentualną zmianę podmiotu, na rzecz którego
następować będzie użyczenie sprzętu komputerowego.
Ponadto Zamawiający informuje, że w przypadku jednostek podległych sprzęt
komputerowy wraz z oprogramowaniem zostanie użyczony jednokrotnie a po zakończeniu
projektu przekazany jednostkom na własność.
W żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie zawarł wymogu podawania nazw licencji,
dotyczących oferowanego systemu operacyjnego.
Odwołujący zaoferował system operacyjny Microsoft Windows 8.1 Professional 32/64
bit z możliwością instalacji Windows 7 Professional PL 32/64 bit. Dane dotyczące programu
operacyjnego odwołujący złożył w formie tabeli zgodnej z zał. Nr 1 do SIWZ. Pod złożoną
tabelą znajduje się informacja:
Oprogramowanie musi być zainstalowane na oferowanych komputerach oraz
dostarczone wraz z nośnikami.
Zamawiający informuje, że licencje praw najmu na system operacyjny (jeśli dotyczy)
dla gospodarstw domowych muszą umożliwiać użyczenie sprzętu osobom/podmiotom
trzecim w celach niekomercyjnych oraz ewentualną zmianę podmiotu, na rzecz którego
następować będzie użyczenie sprzętu komputerowego.
Ponadto Zamawiający informuje, że w przypadku jednostek podległych sprzęt
komputerowy wraz z oprogramowaniem zostanie użyczony jednokrotnie a po zakończeniu
projektu przekazany jednostkom na własność.
Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2014 roku wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień wskazując m.in.:
Zaoferowany przez Państwa program „Microsoft Windows 8.1 Professional” nie daje
prawa najmu systemu innym użytkownikom (gospodarstwom domowym).
Korzystając z przysługującego uprawnienia wzywam w trybie art. 87 ust. 1 ustawy di
wyjaśnienia i udowodnienia, że zaoferowany sprzęt, oprogramowanie, wobec którego
powzięto wątpliwości spełnia postawione wymagania. Do wyjaśnienia należy dołączyć
wiarygodne dowody pozwalające w sposób niebudzący wątpliwości ocenić, że zaoferowany
sprzęt i programy spełniają wymagane parametru techniczne. Ponadto pragnę wskazać, że
zgodnie z pkt. 12.1 SIWZ w części oświadczenie woli pkt 2 wymagano: W celu
potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ,
wykonawca złoży
„Szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia”, w którym
dla każdego produktu w tym programów określi nazwę producenta/typ/model oraz inne
cechy produktu pozwalające na jednoznaczną identyfikację zaoferowanego produktu i
potwierdzenie zgodności z opisem przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem podanym w
załączniku nr 1 do SIWZ. Na załączniku nr 1 do SIWZ należy złożyć ofertę.
W wyznaczonym terminie odwołujący złożył wyjaśnienia. Wskazał, że zaoferowane
oprogramowanie systemowe Microsoft Windows 8.1 Professional zostało skalkulowane z
niezbędnym dodatkiem licencyjnym stosowanym w nomenklaturze firmy Microsoft. Zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia
oferowane
rozwiązanie
zapewnia
możliwość
użyczania
rozwiązania
beneficjentom projektu. Zamawiający żądał jedynie wskazania produktu oprogramowania,
nie żądał natomiast wyspecyfikowania licencji wskazując jedynie jaki ma być zakres.
Odwołujący stwierdził, że składając oświadczenie, że oferowane oprogramowanie spełnia
wymogi SIWZ oświadczył, że dostarczy oprogramowanie z licencją umożliwiającą
korzystanie z programu osobom trzecim (skalkulowana licencja umożliwiająca użyczanie
oprogramowania: to: WinProRntlRghts OLP NL Gov).
Pismem z dnia 21 sierpnia 2014 r. doręczonym faksem w tym samym dniu,
zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty jako nie spełniającej
wymogów SIWZ oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, że
zaoferowany przez odwołującego system operacyjny Microsoft Windows 8.1. Professional
bez dodatkowej licencji z prawem do najmu uniemożliwia użyczenie komputera wraz z
systemem operacyjnym innym podmiotom uczestniczącym w projekcie, ponieważ umożliwia
tylko jednokrotne użyczenie uczestnikowi projektu natomiast kolejne użyczenie systemu
następnemu uczestnikowi w przypadku jego zmiany będzie niemożliwe, a tego wymagał
zamawiający.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Istotą postępowania jest rozstrzygnięcie, czy odwołujący był zobligowany do podania
w ofercie nazw licencji i czy niewskazanie tych licencji stanowi o niezgodności treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skutkującej odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zasadniczym dla rozstrzygnięcia jest postanowienie rozdz. 12 SIWZ w tabeli pod
wierszem „Oświadczenie woli” w pkt 2: W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ, wykonawca złoży
„Szczegółowy opis
oferowanego przedmiotu zamówienia”, w którym dla każdego produktu w tym programów
określi nazwę producenta/typ/model oraz inne cechy produktu pozwalające na jednoznaczną
identyfikację zaoferowanego produktu i potwierdzenie zgodności z opisem przedmiotu
zamówienia zgodnie ze wzorem podanym w załączniku nr 1 do SIWZ. Na załączniku nr 1 do
SIWZ należy złożyć ofertę.
Równie istotny jest opis przedmiotu zamówienia znajdujący się w załączniku nr 1 do
SIWZ, w którym nie ma wyspecyfikowanej licencji. Brak jest zatem podstaw do wymagania,
by wykonawcy podawali w ofercie dane, których podanie – zgodnie z SIWZ – nie było
obowiązkowe. Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ wskazał na elementy systemu
operacyjnego, których podania i opisania wymagał i odwołujący do tych wymogów się
dostosował. Wskazać należy, że w tabeli utworzonej przez zamawiającego nie było nawet
miejsca do podawania innych danych niż wynikające ze specyfikacji technicznej.
Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31
ustawy
Pzp.
Opis
przedmiotu
zamówienia
odzwierciedla
rzeczywiste
potrzeby
zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis
przedmiotu zamówienia tak samo.
Zgodnie z 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Tak wysokie wymagania w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia mają na celu
zarówno wskazanie wykonawcom, czego dokładnie oczekuje zamawiający, jak i
umożliwienie zamawiającemu na etapie oceny ofert weryfikację, czy złożone oferty są
zgodne z przygotowanym opisem.
Należy stwierdzić, że o ile zamawiający oczekiwał wskazania licencji w ofercie
wykonawcy, winien był taką informację zamieścić w SIWZ. Zamawiający nie może obarczać
odwołującego negatywnymi konsekwencjami niejasności i nieścisłości specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a niewątpliwie z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu. Jak wynika z ugruntowanego stanowiska w orzecznictwie, wszelkie
nieścisłości i niejasności SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców. Takie
stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 29 sierpnia 2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 844/08 oraz w wyroku z 17 grudnia 2007 r., sygn. akt: KIO/UZP 1404/07.
Konkludując stwierdzić należy, iż brak wskazania licencji w ofercie odwołującego nie
jest w rozpoznawanym przypadku niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, obligującą zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z siwz musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami siwz.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie
jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy
nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia.
Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on
oceniać treść złożonych ofert. Możliwość zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest określona przepisami art. 36 ust. 4 i następne ustawy Pzp i może mieć
miejsce wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił
ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz naruszył tym samym
określone w art. 7 ust. 1 zasady prowadzenia postępowania z zapewnieniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępujących. W ocenie Izby
odwołujący nie wykazał, iż treść tej oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
