rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-04
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-04
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1754/14
KIO 1754/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę M. O., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą EQUIPO M. O. w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych „Stary Las”
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Starym Lesie, przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA w Suwałkach zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę M. O., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą EQUIPO M. O. w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych „Stary Las”
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Starym Lesie, przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA w Suwałkach zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – M. O., prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą EQUIPO M. O. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
[słownie:
dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez M. O., prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą EQUIPO M. O. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego Marty O., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
EQUIPO M. O. na rzecz Zamawiającego – Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych
„Stary Las” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Starym Lesie kwotę 3 974 zł 00
gr
[trzech tysięcy dziewięciuset siedemdziesięciu czterech złotych, zero groszy]
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz stawiennictwa na posiedzenie: noclegu oraz parkingu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 1754/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych „Stary Las” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Starym Lesie prowadzi postępowanie na „Projektowanie i budowę
instalacji biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, z możliwością biologicznego
suszenia wraz z budową i przebudową infrastruktury towarzyszącej dla Zakładu Utylizacji
Odpadów Komunalnych „Stary Las” Sp. z o.o., w miejscowości Stary Las, gm. Starogard
Gdański w ramach projektu ” Racjonalizacja Gospodarki odpadami poprzez budowę Zakładu
Utylizacji Odpadów Komunalnych „Stary Las”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa
od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Odwołujący w dniu 25 sierpnia 2014 r. złożył odwołanie wobec zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA w Suwałkach, a także zaniechanie
odtajnienia części oferty, jako nie stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy „Ekolobud” jako najkorzystniejszej,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy „Ekolobud” jako niezgodnej z zapisami SIWZ oraz w związku z pkt
2 ppkt 20 PFU oraz złożoną ofertą na stronie 6 pozycja 4 w tabeli wykazu robót
budowlanych,
3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1–3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia oraz
udostępnienia dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez wykonawcę „Ekolobud”
w ofercie, tj. wykazu cen sporządzonego na podstawie załącznika nr 7 do SIWZ,
propozycji wykonawcy sporządzonego na podstawie załącznika nr 8 do SIWZ wraz
z wykazem wyposażenia i urządzeń oraz załączonymi kartami katalogowymi oraz
kalkulacją wykonawcy.
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odtajnienia oraz udostępnienia Odwołującemu oferty wykonawcy „Ekolobud” oraz
dokumentów i oświadczeń złożonych w drodze wezwań do wyjaśnień oraz uzupełnień
w zakresie przedmiotu zamówienia,
3) ponownego podjęcia czynności badania i oceny ofert,
4) odrzucenia oferty „Ekolobud” na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z
pkt 2 ppkt 20 PFU [str. 31) oraz złożoną ofertą na stronie 6 pozycja 4 w tabeli wykazu robót
budowlanych,
5) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że:
[1] Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
w ramach którego wykonawca zobowiązany będzie m.in. do opracowania dokumentacji
projektowej dla zadania oraz wykonania robót budowlano – montażowych obejmujących:
obiekty kubaturowe, w tym w szczególności: „1) budowę instalacji biologicznego
przetwarzania odpadów komunalnych, o przepustowości min. 40 000 Mg/rok, z możliwością
biologicznego suszenia w ilościach min. 60 000 Mg/rok lub kompostowania w ilości min.
20 000 Mg/rok, wraz z całą infrastrukturą drogową, placem magazynowo – manewrowym
i przyłączami do sieci, wodociągowej, energetycznej i AKPiA, przebudową sieci p–poż,
budową sieci kanalizacji technologicznej z pompownią oraz dostawą i montażem maszyn,
urządzeń i wyposażenia instalacji przetwarzania odpadów, 2) Rozbudowę oczyszczalniścieków do przepustowości min 120 m
3
/d oraz budowę zbiornika na ścieki surowe
o pojemności min 1000 m
3
, a także zbiornika na ścieki oczyszczone o pojemności min 1 500
m
3
, wraz z przebudową i rozbudową infrastruktury drogowej, placu manewrowego
i przyłączami do sieci kanalizacyjnej, wodociągowej, energetycznej i AKPiA. 3) Budowę
budynku sterowni z punktem do wykonywania podstawowych analiz fizykochemicznych
odpadów oraz zapleczem socjalno– bytowym i magazynowym wraz z niezbędnymi
przełożeniami sieci istniejących i budową przyłączy do sieci kanalizacyjnej, sieci co , sieci
wodociągowej, energetycznej i AKPiA”. [rozdział III. A pkt 2 lit. c) SIWZ]. Wykonawcy biorący
udział w postępowaniu, zobowiązani byli do wykazania się wiedzą i doświadczeniem
koniecznym dla zapewnienia gwarancji należytego wykonania zamówienia. Zamawiający
w rozdziale V pkt 2 SIWZ wskazał, iż uzna warunek posiadania wiedzy i doświadczenia za
spełniony, jeżeli „Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
roboty polegające na budowie lub rozbudowie co najmniej: – jednej instalacji do biologicznej
stabilizacji odpadów, co najmniej frakcji 0– 80 mm wydzielonej z odpadów komunalnych
zmieszanych, o przepustowości minimum 25.000 Mg/rok”. Jednocześnie Zamawiający
wykluczył w Programie Funkcjonalno – Użytkowym stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ,
w zakresie realizowanej instalacji stabilizacji: zastosowanie instalacji i rozwiązań
technologicznych prototypowych. Zamawiający wyklucza możliwość zastosowania maszyn,
urządzeń i wyposażenia oraz rozwiązań konstrukcyjnych mających charakter prototypowy.
Wymaga się zastosowanie instalacji i rozwiązań technologicznych, które nieprzerwanie
działają od minimum 12 miesięcy licząc wstecz od dnia ogłoszenia postępowania
przetargowego [pkt 2 ppkt 20, str. 31 PFU].
Zdaniem Odwołującego, oferta wykonawcy „Ekolobud”, uznana za najkorzystniejszą,
nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 2 ppkt 20, str. 31 PFU, tj. w zakresie
wykluczenia możliwości oferowania rozwiązań prototypowych. Zgodnie bowiem z treścią
wykazu robót budowlanych przedstawionych przez wykonawcę „Ekolobud”, wykonawca ten
wykazał się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego w zakresie dostarczenia
i uruchomienia instalacji technologicznej do biologicznej stabilizacji odpadów, którą wykonał
na rzecz Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Ścinawce Dolnej.
Z wykazu robót budowlanych oraz załączonych referencji wynika, iż instalacja ta została
wykonana w czasie od czerwca 2013 r. do grudnia 2013 r. Podmiot trzeci, który wykonał
wskazaną instalację, tj. Instytut Energii Sp. z o.o. w oświadczeniu sporządzonym na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy zobowiązał się do udostępnienia niezbędnych zasobów
wykonawcy „Ekolobud” w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz poprzez udostępnienie
technologii, urządzeń oraz ich specyfikacji technicznych. Biorąc pod uwagę, iż zrealizowana
przez podmiot trzeci instalacja technologiczna do biologicznej stabilizacji odpadów
w Ścinawce Dolnej funkcjonuje od grudnia 2013 r., a tym samym nie jest instalacją
działającą nieprzerwanie od minimum 12 miesięcy licząc wstecz od dnia ogłoszenia
postępowania przetargowego [jak wynika z wymagania określonego pkt 2 ppkt 20, str. 31
PFU], należy uznać, iż wykonawca „Ekolobud” korzystając z technologii oraz urządzeń
udostępnionych przez podmiot trzeci, tj. Instytut Energii Sp. z o.o. oferuje rozwiązania, które
w rozumieniu Zamawiającego stanowią technologie prototypowe, niesprawdzone. Tym
samym, należy uznać, iż istnieje poważna obawa, że wykonawca „Ekolobud” oferuje
rozwiązania nie odpowiadające wymaganiom Zamawiającego w zakresie instalacji do
stabilizacji odpadów. Stąd wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem
prawa, ponieważ Zamawiający wybrał ofertę, która nie spełnia wymagań określonych
w SIWZ. Odwołujący podniósł, iż przepisy ustawy w tym zakresie są jednoznaczne:
Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty, która nie spełnia wymagań określonych
w SIWZ. Stąd, Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy „Ekolobud” na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na wymaganie zawarte w pkt 2 ppkt 20 PFU oraz
złożoną ofertą wykonawcy „Ekolobud” na stronie 6, pozycja 4 tabeli wykazu robót
budowlanych.
[2] Odnosząc się do zarzutu w zakresie zaniechania odtajnienia dokumentów oraz
oświadczeń składających się na ofertę wykonawcy „Ekolobud”, Odwołujący podniósł, iż
Zamawiający nie dochował należytej staranności podczas czynności badania zasadności
utajnienia dokumentów, takich jak: wykaz cen oraz propozycja wykonawcy sporządzone na
podstawie załącznika nr 7 i 8 do SIWZ oraz dołączonych do wykazów kart katalogowych
dotyczących oferowanych urządzeń. Odwołujący wskazał, iż przepis art. 8 ust. 1 ustawy
wyraża generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To
na Zamawiającym, jako gospodarzu postępowania ciąży obowiązek przeprowadzenia
postępowania zgodnie z zasadami określonymi w ustawie, w tym również zasady jawności.
Zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Zamawiający ma prawo ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, ale jedynie w przypadkach
określonych w ustawie. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy wskazuje na przypadki uzasadniające
ograniczenie dostępu do informacji: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje się
odpowiednio”. Odwołując się zatem do treści przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, ustawodawca miał na myśli przepis art. 11 ust. 4 uznk. Zdaniem Odwołującego,
z art. 8 ust. 3 ustawy wynika zatem obowiązek Zamawiającego do zbadania, czy informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rzeczywistości stanowią tajemnicę
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie stanowisko
potwierdza orzecznictwo, w tym również Sądu Najwyższego. Zgodnie z wyrokiem III CZP
74/05 z dnia 21 października 2005r.: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta – na podstawie art. 96 ust. 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych [Dz. U. Nr 19, poz. 177
zpóźn. zm.], – zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Mając zatem
powyższe na uwadze, Zamawiający winien był zastanowić się, czy w istocie, złożone przez
wykonawcę „Ekolobud” oświadczenia oraz dokumenty spełniają warunki określone w art. 11
ust. 4 uznk. Zgodnie z niniejszym przepisem „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.
Zgodnie z orzecznictwem oraz doktryną [na co wskazuje m.in. wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 3 października 2000r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59], aby daną informację
uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, musi ona spełniać następujące warunki: 1) informacja
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą, 2) informacja ta nie została ujawniona do wiadomości
publicznej, 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Należy pamiętać, iż wskazane warunki muszą być spełnione łącznie. Zamawiający jako
gospodarz postępowania jest zobowiązany do dokonania każdorazowo indywidualnej oceny
danego dokumentu zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa, w celu zbadania, czy
zawiera on informacje spełniające łącznie wszystkie wyżej wymienione przesłanki,
uzasadniające utajnienie. Zamawiający przy dokonaniu wskazanych czynności winien
zachować należytą staranność, stąd w przypadku, gdy dany dokument lub oświadczenie
jedynie w części spełnia przesłanki utajnienia, powinien on podjąć czynności zmierzające do
odtajnienia oraz udostępnienia tych treści dokumentów i oświadczeń, których nie można
uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Często zdarza się bowiem, iż wykonawcy utajniają
całość dokumentu, mimo, iż jedynie część ich treści spełnia warunki tajemnicy
przedsiębiorstwa, co należy uznać za działanie nieuprawnione [zgodnie z wyrokiem KIO
z dnia 11 lipca 2011 r., KIO 1368/13]. Zdaniem Odwołującego, wskazane przez niego
dokumenty i oświadczenia, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
wykonawcę „Ekolobud” nie spełniają przesłanek wynikających z art. 11 ust., 4 uznk.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż ze względu na niezasadność zastrzeżenia tychże
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie istnieje podstawa prawna do
podtrzymywania utajnienia dokumentów oraz oświadczeń składanych w drodze uzupełnień
oraz wyjaśnień przez wykonawcę „Ekolobud” w zakresie treści odpowiadających niezasadnie
utajnionym dokumentom oferty. Odnosząc się do poszczególnych dokumentów, które zostały
utajnione przez wykonawcę „Ekolobud”, zdaniem Odwołującego, za niezasadne należy
uznać w szczególności utajnienie propozycji wykonawcy sporządzonej na podstawie
załącznika nr 8 do SIWZ wraz z wykazem oferowanych urządzeń i wyposażenia oraz kartami
katalogowymi tychże urządzeń. Należy bowiem wskazać, iż oferowane w niniejszym
postępowaniu rozwiązania technologiczne nie stanowią rozwiązań niestandardowych,
w szczególności w zakresie oferowanego wyposażenia oraz urządzeń. Należy wskazać, iż
Zamawiający bardzo szczegółowo określił wymagania dotyczące poszczególnych rozwiązań
oraz wyposażenia, które wykonawca zobowiązany jest dostarczyć w ramach zamówienia
oraz zainstalować na realizowanych obiektach. Ponadto, określił również sposób realizacji
zamówienia w Programie Funkcjonalno – Użytkowym stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ.
Nie należy zapominać, iż wymagania dotyczące oferowanych urządzeń oraz wyposażenia
jako część dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są jawne
i publicznie dostępne. Nie można również uznać, iż nazwa producenta oraz typ i model
oferowanego urządzenia stanowi informację o charakterze koncepcyjnym, chronionym
prawem autorskim, stanowiącym „know – how” wykonawcy. Z tego względu, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający zaniechał dokonania dokładnej i należytej oceny, czy w istocie
zastrzeżenie wykazu oferowanych urządzeń i wyposażenia wraz z kartami katalogowymi
było zasadne. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca
2013 r. KIO 1283/13: „Także informacja dotycząca modeli urządzeń wskazanych
w Formularzu jest, zdaniem Izby, informacją o charakterze publicznej informacji komercyjnej,
umieszczanej standardowo we wszystkich cennikach i katalogach producentów i tym samym
twierdzenia Przystępującego MAXTO, że poprzez umieszczenie nazw modeli kilku urządzeń
informacje zawarte w wykazie nabywają cechę "ściśle powiązanych ze sobą danych
stanowiących informację o specyficznych rozwiązaniach technicznych opracowanych
w odniesieniu do konkretnego i z pewnością przedstawiająca wartość gospodarczą” jest
nieuzasadnione”. Również w wyroku z dnia 30 października 2013 r., KIO 2398/13 Izba
stwierdziła: „Okoliczność, że pewne jego elementy wymagają wypełnienia poprzez podanie
producenta i modelu urządzenia, tudzież producenta, nazwy, wersji oprogramowania nie
stanowi wystarczającej podstawy do uznania jego twórczego, koncepcyjnego charakteru.
Przystępujący podnosił na rozprawie, że nie wymagał Zamawiający przedłożenia koncepcji
systemu, z kolei z pisma procesowego Przystępującego z dnia 28.10.2013 r. wynika, że za
taką koncepcje uznawał zał. nr 3 do SIWZ. Naturalnie „opasowanie" zaoferowanego
asortymentu do wymagań Zamawiającego ma pewien rodzaj pracy koncepcyjnej, ale
w ocenie Izby, w tym stanie faktycznym, jest on niewystarczający do uznania zaistnienia
podstaw do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Sama możliwość zaoferowania
różnego asortymentu spełniającego wymogi Zamawiającego to za mało. Izba w tym zakresie
kierowała się wyrokiem KIO z dnia 07.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1239/13 uznając niniejszy
za adekwatny do przedmiotowego stanu faktycznego”. Podobnie stwierdził Odwołujący
o kartach katalogowych dołączanych do propozycji wykonawcy. Zdaniem Odwołującego,
wskazane karty stanowią materiały tworzone dla licznego grona odbiorców. Stąd nie można
uznać, iż stanowią one dokumenty niejawne, ponieważ karty katalogowe są udostępniane
publicznie przez producentów dla potencjalnych klientów. Nie można również uznać, iż
wskazane karty zawierają dane o charakterze technicznym lub technologicznym, lecz
zawierają one informację, że wskazane urządzenia oraz wyposażenie spełnia wymagania
określone w SIWZ. Nie sposób również uznać, że w kartach katalogowych umieszczone są
informacje dotyczące rozwiązań autorskich, o charakterze koncepcyjnym. Karty katalogowe
mają bowiem na celu potwierdzenie spełniania parametrów przez dane urządzenie
i stanowią one jedynie zestawienie tychże parametrów. Dlatego nie można uznać, że karty
katalogowe jako dokument spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 4 uznk. Odwołujący
przywołał fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2011r., KIO 399/11:
„Zdaniem Izby znajdujące się w części zastrzeżonej oferty Przystępującego informacje nie
mieszczą się w powyższej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności karty
charakterystyki produktów nie można uznać za dokumenty stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, jako, że informacje tam zawarte zostały skierowane przez producentów do
szerokiego grona odbiorców. Dokumenty te, jako ujawnione do wiadomości publicznej, nie
spełniają wskazanego w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, warunku
do uznania informacji w nich zawartych za tajemnicę przedsiębiorstwa. [...] W uchwale Sądu
Najwyższego – Izby Cywilnej z dnia 21.10.2005r., sygn. akt III CZP 74/05, opublikowanej
w publikatorze Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2006, Nr 7–8, poz. 122,
str. 64 postawiono istotną tezę orzeczniczą, zgodnie z którą, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta – na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
[Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm.] – zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Powyższe orzecznictwo potwierdza stanowisko Odwołującego. Jednocześnie Odwołujący
wskazał, iż Zamawiający winien dochować należytej staranności dokonując oceny czynności
zastrzeżenia dokumentów oraz oświadczeń składających się na ofertę jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Również na wykonawcy, który poczynił takie zastrzeżenie ciąży obowiązek
odpowiedniego wykazania, iż informacje zawarte w ofercie spełniają przesłanki określone
w art. 11 ust. 4 uznk – „Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej
uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób
uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia” [wyrok KIO z dnia 17 grudnia
2013 r., KIO 2773/13]. Ponadto, działanie Zamawiającego w postaci utajnienia dokumentów
złożonych w drodze wyjaśnień lub uzupełnień przez wykonawcę „Ekolobud” stanowi
naruszenie art. 8 ust. 1–3 ustawy, gdyż wykonawca na etapie składania ofert nie zastrzegł
informacji
podmiotowych
w
jakiejkolwiek
postaci
jako
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podzielił część zarzutów
podniesionych w odwołaniu, to jest dotyczących – po części – tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający wskazał, że:
[1] W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wiedzy
i doświadczenia, wykonawca „Ekolobud", złożył wraz z ofertą wykaz wykonanych robót
budowlanych, w którym wskazał, dostarczenie i uruchomienie instalacji technologicznej do
biologicznej stabilizacji odpadów o frakcji co najmniej 0–80 mm, wydzielonej z odpadów
komunalnych zmieszanych o wydajności 90 000 Mg/rok. Zamówienie zostało wykonane
w okresie od 06.2013 r. do 12.2013 r., dla Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów
Komunalnych w Ścinawce Dolnej, należącej do spółki Pro Eko Natura Sp. z o.o.,
a wykonawcą zamówienia był Instytut Energii Sp. z o.o., który oddał swoje zasoby, m.in.
w postaci doświadczenia, do dyspozycji „Ekolobud" S.A., co zostało potwierdzone pisemnym
zobowiązaniem złożonym wraz z ofertą. W świetle powyższego Zamawiający uznał, iż
wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Z brzmienia przywołanego warunku
udziału w postępowaniu, nie wynika bowiem konieczność wykazania się instalacją działającą
nieprzerwanie minimum 12 miesięcy. Podobnie fakt, że podmiot trzeci udostępnia swoje
zasoby, w postaci doświadczenia zdobytego podczas realizacji inwestycji w Ścinawce
Dolnej, nie przesądza o zaoferowaniu przez wykonawcę „Ekolobud" rozwiązania
niezgodnego z SIWZ. Odwołujący w nieuprawniony sposób utożsamia doświadczenie
wykonawcy wskazane w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
z merytoryczną treścią oferty. W Programie Funkcjonalno–Użytkowym [PFU], stanowiącym
załącznik nr 10 do STWZ, zatytułowanym „Wymagania zamawiającego w stosunku do
przedmiotu zamówienia", w ust. 2 „Instalacja stabilizacji", pkt 20 zamawiający wskazał, że
wyklucza zastosowanie instalacji i rozwiązań technologicznych prototypowych – maszyn,
urządzeń i wyposażenia oraz rozwiązań konstrukcyjnych mających charakter prototypowy.
Wymaga natomiast zastosowania instalacji i rozwiązań technologicznych, które
nieprzerwanie działają od minimum 12 miesięcy licząc wstecz od dnia ogłoszenia
postępowania przetargowego. Powyższe wymagania odnoszą się do fazy realizacyjnej
zamówienia – etapu projektowania i wykonawstwa. Jednocześnie, Zamawiający nie żądał w
SIWZ przedłożenia w tym zakresie dokumentów potwierdzających, że oferowane roboty
spełniają wymagania zamawiającego. W związku z wymogiem sformułowanym w PFU,
w trakcie badania, ofert, Zamawiający wezwał Wykonawcę „Ekolobud" do wyjaśnienia, czy
oferowane przez niego instalacje i rozwiązania technologiczne w zakresie instalacji
stabilizacji, działają nieprzerwanie od minimum 12 miesięcy, licząc wstecz od dnia
ogłoszenia postępowania przetargowego [pkt. 2.9. wezwania z dnia 26.06.2014 r.].
W odpowiedzi na wezwanie, Ekolobud wyjaśnił, że zostaną zastosowane instalacje
i rozwiązania technologiczne, które nie są prototypowe, funkcjonujące nieprzerwanie od co
najmniej 12 miesięcy. W celu potwierdzenia powyższego przedłożył list referencyjny
z Zakładu Usług Komunalnych USKOM Spółka z o.o. poświadczający wypracowanie
i dostawę rozwiązań w trzech instalacjach biologicznego przetwarzania odpadów [pismo
Wykonawcy z dnia 8 lipca 2014 r.]. Informacje powyższe zamawiający potwierdził również
bezpośrednio u inwestora – Zakładu Usług Komunalnych USKOM spółka z o.o. w Mławie,
[odpowiedź USKOM z dnia 31.07.2014 r.]. Przeprowadzone przez Zamawiającego
postępowanie wyjaśniające potwierdziło, iż oferowane przez wykonawcę rozwiązania
spełniają wymagania wskazane w Rozdz. 11 ust. 2 pkt. 20 PFU. W związku z powyższym,
zarzut Odwołującego w zakresie niezgodności oferty z treścią SIWZ i wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu jest całkowicie niezasadny.
[2] W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia oraz udostępnienia
dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez wykonawcę „Ekolobud" w ofercie
Zamawiający podał, że w związku z wniesionym odwołaniem, ponownie przeanalizował
zasadność zastrzeżenia dokumentów w ofercie Wykonawcy i wskutek tego dnia 3 września
2014 r. przekazał wykonawcom informację o częściowym uwzględnieniu zarzutów odwołania
w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w części
dotyczącej zaniechania odtajnienia oferty Wykonawcy w zakresie: wykazu cen, kalkulacji
kosztów eksploatacji, stanowiącej część propozycji wykonawcy w zakresie oczyszczalniścieków oraz kalkulacji kosztów eksploatacji, stanowiącej część propozycji wykonawcy
w zakresie instalacji stabilizacji. Zamawiający uznał zatem zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa wobec wykazu cen oraz kalkulacji kosztów eksploatacji za nieskuteczne.
W konsekwencji za jawne uznał również wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie w jakim
dotyczyły one ww. dokumentów. W pozostałym zakresie, Zamawiający podtrzymał
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do części dokumentów: propozycja
wykonawcy – oczyszczalnia ścieków, propozycja wykonawcy – instalacja stabilizacji.
Zamawiający podał, że Wykonawca Ekolobud S.A. zastrzegł w swojej ofercie, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa., następujące informacje: wykaz cen, propozycja wykonawcy –
oczyszczalnia ścieków, propozycja wykonawcy– instalacja stabilizacji. Oferty zostały otwarte
23 maja 2014 r. Dnia 30 maja 2014 r., w odpowiedzi na wniosek o wgląd do ofert,
Odwołującemu została udostępniona niezastrzeżona przez Wykonawcę część oferty.
Jednocześnie w tym samym dniu, Zamawiający wszczął postępowanie mające na celu
ustalenie zasadności zastrzeżenia informacji w ofertach wykonawców jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca „Ekolobud", w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
pismem z dnia 2 czerwca 2014 r. wyjaśnił, że zastrzeżone w treści oferty informacje:
1)
wykaz cen – ma charakter informacji ekonomicznych i handlowych;
2)
Propozycja Wykonawcy – oczyszczalnia ścieków – ma charakter informacji
technicznych i technologicznych związanych z technologią oczyszczalni ścieków, która
stanowi know–how Wykonawcy;
3)
Propozycja Wykonawcy – instalacja stabilizacji – ma charakter informacji
technicznych i technologicznych związanych z technologią instalacji stabilizacji, która
stanowi know–how Wykonawcy.
Wykonawca oświadczył również, że informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, posiadają dla niego wartość gospodarczą, co do których podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich w poufności oraz oświadczył, że przedmiotowe informacje
nie zostały ujawnione w żadnym innym postępowaniu publicznym i niepublicznym. Wobec
powyższego Zamawiający uznał, iż zostały spełnione przesłania o których mowa w wyroku
Sądu Najwyższego z 3 października. 2000 r. [I CKN 304/00,, który precyzuje, kiedy daną
informację można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje niewątpliwie
mają charakter technologiczny, dotyczą procesu technologicznego, najogólniej rozumianych
sposobów wytwarzania i metod działania. Zawierają również informacje handlowe
obejmujące wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązane
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym [wyrok SN z 3 października 2000 r., sygn. akt II CKN
304/00, LEX nr 45342]. Wykonawca oświadczył również, że informacje te stanowią dane
nieujawnione do wiadomości publicznej, co do których podjął celowe czynności
zapobiegające ich rozpowszechnianiu. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [Dz. U. z 2003 r.„ Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.] to czy daną informację można uznać czy też nie za tajemnicę przedsiębiorstwa
decyduje istotność informacji z punktu widzenia interesów przedsiębiorcy oraz czynności,
jakie on podjął w celu ochrony informacji. Odwołujący, 18 sierpnia 2014 r., po wyborze oferty
najkorzystniejszej, przesłał do Zamawiającego wniosek o odtajnienie i o udostępnienie
pozostałych części ofert wykonawców: Przedsiębiorstwa „Ekolobud" S.A., Korporacji
Budowlanej „Doraco" S.A., które nie zostały udostępnione [na wniosek] w dniu 30 maja
2014 r. Niezwłocznie, w dniu 19 sierpnia 2014 r., Zamawiający udzielił odpowiedzi na
wniosek Odwołującego, informując, że przeprowadził postępowanie wyjaśniające w celu
ustalenia zasadności utajnienia ofert. Na podstawie uzyskanych wyjaśnień, analizy treści
zastrzeżonych ofert, Zamawiający uznał, że zastrzeżenie informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa zostało dokonane skutecznie. Wobec powyższego Zamawiający odmówił
udostępnienia zastrzeżonych części ofert, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący,
Zamawiający utajnił jedynie wyraźnie zastrzeżoną część oferty, tj. wykaz cen, propozycję
wykonawcy – oczyszczalnia ścieków, propozycję wykonawcy – instalacja stabilizacji oraz
w konsekwencji – wyjaśnienia wykonawcy dotyczące tychże zastrzeżonych informacji.
W pozostałym zakresie oferta, jak również wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów były
jawne. W szczególności Zamawiający nie utajnił żadnych dokumentów podmiotowych,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Istotne jest również, że
Odwołujący nie zwracał się do zamawiającego o udostępnienie innych informacji poza
wskazanymi jako zastrzeżone. Wniosek Odwołującego z dnia 18 sierpnia 2014 r., nosi
wprawdzie nazwę „Wniosek o udostępnienie ofert złożonych przez wykonawcę oraz
uzupełnień i wyjaśnień", jednak z jego treści wynika, iż Odwołującego interesuje część oferty
dotąd nie ujawniona, a więc zastrzeżona w oświadczeniu złożonym z ofertą jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Gdyby nawet przyjąć, że wniosek obejmuje również złożone przez
Wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wyjaśnienia i uzupełnione
dokumenty, to miały one dotyczyć zastrzeżonej części oferty. Ponadto zamawiający
w odpowiedzi z dnia 19 sierpnia nie informował, że uznaje za skutecznie zastrzeżone inne
informacje poza wskazanymi w oświadczeniu wykonawcy złożonym w ofercie. Następnie
dnia 29 sierpnia 2014 r. Zamawiający, po analizie zarzutów odwołania, zwrócił się do
Wykonawcy „Ekolobud" o zgodę na odtajnienie zastrzeżonej części oferty. W odpowiedzi na
wniosek Zamawiającego, Wykonawca przestawił ponownie argumentację uzasadniającą
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa Propozycji wykonawcy w zakresie oczyszczalniścieków i instalacji stabilizacji. Przedstawione w odpowiedzi Wykonawcy argumenty, w opinii
Zamawiającego nie pozwalają na odtajnienie oferty w zakresie szerszym niż uczynił to
Zamawiający.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA w Suwałkach, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie.
Nie dopuszczono do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Korporacja
Budowlana DORACO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, zgłaszającego
przystąpienie po stronie Odwołującego. Przepis art. 185 ust. 2 zd. pierwsze ustawy stanowi
bowiem, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje,
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Interes,
o którym mowa w powołanym przepisie nie jest tożsamy z interesem, którego wymaga
przepis art. 179 ust. 1 ustawy od odwołującego, to jest interesem w uzyskaniu danego
zamówienia. Interes przystępującego do postępowania odwoławczego jest determinowany
interesem strony, do której nastąpiło zgłoszenie przystąpienia. Wykonawca, którego oferta
została sklasyfikowana jako najmniej korzystna spośród trzech ofert złożonych
w postępowaniu nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego,
którego odwołanie zmierza do wyeliminowania oferty najkorzystniejszej [odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa EKOLOBUD SA w Suwałkach], a w konsekwencji – do wyboru oferty
Odwołującego. Odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA
w Suwałkach jest czynnością neutralną dla wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, nie spowoduje bowiem wyboru oferty
tego wykonawcy, w żaden sposób nie przełoży się także na sytuację tego wykonawcy.
W razie uwzględnienia zarzutów odwołania w sposób postulowany w odwołaniu, sytuacja
wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Gdańsku nie ulegnie zmianie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
[1] w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa EKOLOBUD SA
w Suwałkach:
Dla oceny zasadności zarzutów, osadzonych w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w zakresie postulowanych w odwołaniu podstaw odrzucenia
oferty Przystępującego, konieczne jest w pierwszym rzędzie dokonanie analizy treści tego
postanowienia i wyczytanie obowiązków, jakie w związku z nim ciążyły na wykonawcach.
Sporne postanowienie, dotyczące opisu przedmiotu zamówienia ma następującą
treść: „Wyklucza się zastosowanie instalacji i rozwiązań technologicznych prototypowych.
Zamawiający wyklucza możliwość zastosowania maszyn, urządzeń i wyposażenia oraz
rozwiązań konstrukcyjnych mających charakter prototypowy. Wymaga się zastosowanie
instalacji i rozwiązań technologicznych, które nieprzerwanie działają od minimum
12 miesięcy licząc wstecz od dnia ogłoszenia postępowania przetargowego.”
Biorąc pod uwagę brzmienie spornego postanowienia SIWZ, uznano – po pierwsze –że wyraźnie z niego wynika, że wykonawca obowiązany jest zaoferować w opracowanej
przez siebie koncepcji takie rozwiązanie, które nie będzie miało charakteru prototypowego,
to jest, które będzie w praktyce funkcjonowało przynajmniej przez 12 miesięcy.
Treść oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA w Suwałkach wskazuje,że wykonawca takie rozwiązanie zaoferował. Wynika to zarówno z treści złożonej oferty jak
i złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień treści oferty, w których wykonawca
podał, że wykonane przez podmiot trzeci zadania na rzecz Zakładu Usług Komunalnych
USKOM sp. z o.o. opierają się na technologii nie będącej prototypową w rozumieniu SIWZ
opracowanej na użytek przedmiotowego postępowania. Wykonawca Przedsiębiorstwo
EKOLOBUD SA w Suwałkach opatrzył te wyjaśnienia dodatkowo referencjami odbiorcy
zadania [Zakładu Usług Komunalnych USKOM sp. z o.o.], potwierdzającymi wypracowanie
i dostawę rozwiązań w trzech instalacjach biologicznego przetwarzania odpadów. Podano
tam trzy zadania, wykonane na rzecz różnych podmiotów, ze wskazaniem okresów realizacji
tych zadań, potwierdzające, że technologia zaoferowana nie jest prototypową – że jest
wykorzystywana w już wykonanych przedsięwzięciach, które oddano dawniej niż rok temu.
Dodatkowo, Zamawiający zwrócił się do inwestora, to jest Zakładu Usług Komunalnych
USKOM sp. z o.o. w Mławie, który potwierdził, że technologia którą Przystępujący
zaoferował jako tę, którą zamierza wykorzystać, nie jest prototypowa.
W oparciu o powyższe, Zamawiający zasadnie przyjął, że wykonawca
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA w Suwałkach oferuje rozwiązanie zgodne z wymaganiami
stawianymi treścią SIWZ, w tym pkt 20 Programu Funkcjonalno – Użytkowego, to jest
rozwiązanie nie mające charakteru prototypowego [użytkowanego co najmniej przez
12 miesięcy od dnia ogłoszenia postępowania o zamówieniu].
Trzy wskazane przez Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA w Suwałkach zadania,
wykonane przez Instytut Energii sp. z o.o. potwierdzają zastosowanie technologii
nieprototypowej, w rozumieniu przyjętym w postępowaniu. Odwołujący powyższego nie
zakwestionował – postawione na rozprawie zastrzeżenia co do tych zadań [takie jak np. że
dwa zadania wykorzystują technologię innego podmiotu niż Instytut Energii sp. z o.o.] nie
zostały podniesione w odwołaniu, nie mogły być zatem brane pod uwagę. Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 7 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie może podlegać
rozstrzygnięciu w zakresie, jaki wynika z podniesionych zarzutów. W ramach środków
ochrony prawnej następuje – w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania –
kontrola poprawności działania zamawiającego [podejmowanych przez niego czynności
w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności z przepisami
ustawy. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut,
zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego
odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza
jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez
danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im
kwalifikacja prawna. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi
strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna
ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia
zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia
18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego
art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7
pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej
strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się
w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla
KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. […] Z analizy
powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po
pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd
w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi
w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”. Reasumując,
odwołanie nie może mieć charakteru kadłubowego; powinno konkretyzować zarzuty,
nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
Rozpatrzeniu podlegać zatem mogły jedynie te zarzuty, które zostały podniesione
w odwołaniu, to jest odnoszące się do zadania wykonanego przez Instytut Energii sp. z o.o.
na rzecz Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Ścinawce Dolnej
należącej do Pro Eko Natura sp. z o.o.
Ponadto, jak wskazują rezultaty przeprowadzonej rozprawy, Odwołujący nie
zapoznawał się z wyjaśnieniami i uzupełnieniami oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
EKOLOBUD SA w Suwałkach, nie znał wyjaśnienia kwestii zastosowanej technologii
w ofercie tego wykonawcy, w tym, że wykonawca Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA
w Suwałkach wskazał w celu potwierdzenia, że oferowana technologia nie jest prototypowa,
zadania wykonane przez Instytut Energii na rzecz Zakładu Usług Komunalnych USKOM sp.
z o.o. Podniesione w odwołaniu zarzuty nie odnoszą się tych zadań, a skierowane zostały
wobec zadania wskazanego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Podkreślenia bowiem wymaga, że Odwołujący tezę, zgodnie z którą oferowane
rozwiązanie nie spełnia wymagania, by nie było nowatorskie, prototypowe [by funkcjonowało
co najmniej przez rok], opiera na stwierdzeniu, że zadanie wykazane przez Przystępującego
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, to jest zadanie wykonane na rzecz Regionalnej Instalacji Przetwarzania
Odpadów Komunalnych w Ścinawce Dolnej należącej do Pro Eko Natura sp. z o.o., ma
charakter prototypowy, a zatem nie odpowiada wymaganiu z pkt 20 Programu Funkcjonalno
– Użytkowego.
Postawiony w sprawie warunek udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy
i doświadczenia obejmuje natomiast wymaganie opisane przez Zamawiającego w sposób
następujący: „Warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że
wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, roboty polegające na budowie lub
rozbudowie co najmniej:
– jednej instalacji do biologicznej stabilizacji odpadów, co najmniej frakcji –80 mm
wydzielonej z odpadów komunalnych zmieszanych, o przepustowości minimum 25.000
Mg/rok;
– oraz co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków składowiskowych o przepustowości
minimum Qśrod
60 m
3
każda, przy czym co najmniej jedna miała wartość nie mniejszą niż 1,5
mln zł [netto], z zastrzeżeniem, że powyższe doświadczenie, w odniesieniu do co najmniej
jednej oczyszczalni ścieków składowiskowych musi dotyczyć wiodącej technologii
zaproponowanej przez Wykonawcę w ofercie”.
Kwestia analizy i oceny oferowanego rozwiązania [treści oferty] jest odrębną sprawą
od sposobu zbadania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga, że – po pierwsze – warunek udziału w postępowaniu nie
obejmuje wymagania, aby roboty, którymi wykazuje się wykonawca nie były prototypowe.
Oznacza to tyle, że wykonawcy mieli swobodę w zakresie posłużenia się zadaniami
wykazywanymi w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia, zarówno jeśli chodzi o zadania prototypowe, jak i nie mające takiego
charakteru. Próba rozciągnięcia charakterystyki stawianej wobec opisu przedmiotu
zamówienia na treść stawianego warunku udziału w postępowaniu, stanowiłaby w sposób
nieuprawniony i wykraczający poza brzmienie SIWZ traktujące o tym warunku, stawianie
wymagania, które nie znalazło wyrazu w SIWZ. Nie ma w tej mierze znaczenia, jakim celom
służyło takie wymaganie i jakie intencje przyświecały w tym zakresie Zamawiającemu – te
kwestie dotykają kształtu SIWZ i na stawianie ewentualnych postulatów co do jej treści
obecnie jest za późno. Stąd nie ma jakiegolwiek znaczenia, jaki jest sens i cel tak opisanego
wymagania, w tym na ile odnosi się ono do przedmiotu zamówienia. Motywacja, która
powodowała wprowadzeniem takich lub innych postanowień SIWZ może być bowiem
rozpatrywana na etapie kształtowania SIWZ; rozważana przez pryzmat prawidłowego opisu
przedmiotu zamówienia i właściwego ujęcia w nim potrzeb Zamawiającego, nie zaś gdy
mamy do czynienia z etapem oceny ofert, kiedy ocena ta winna sprowadzać się do
odczytania postawionych w SIWZ wymagań i porównania zawartych w ofercie oświadczeń
z ich treścią. Przedmiotem oceny po złożeniu ofert mogą być bowiem jedynie
wyartykułowane w SIWZ wymagania i skonfrontowana z ich brzmieniem zawartość
złożonych ofert, a nie okoliczności odnoszące się do sfery motywacyjnej Zamawiającego.
Istotne jest zatem na tym etapie, co wynika z treści postanowień SIWZ kreujących
określone wymagania wobec wykonawców, nie zaś dlaczego je postawiono w takim
kształcie.
Po drugie, warunek udziału w postępowaniu może być szerszy niż opis zadania,
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia, na co pozwala art. 22 ust. 4 ustawy i co znajduje
uzasadnienie w ogólnej zasadzie, że zamawiający w konkretnej sytuacji może uznać, że dla
zbadania wiedzy i doświadczenia, a tym samym dla zapewnienia rękojmi należytego
wykonania zamówienia wystarczające jest doświadczenie w realizacji zadań o charakterze
bardziej ogólnym, różnorodnym, uniwersalnym niż to, które jest przedmiotem zamówienia.
Wszak zasadą jest, że wymaganie doświadczenia identycznego jak zadanie będące
przedmiotem zamówienia, uznawane jest za nieadekwatne i nadmiernie restrykcyjne.
Warunek udziału w postępowaniu powinien być tak skonstruowany, by przy jak najmniej
uciążliwym wymaganiu, zapewnić bezpieczną i niezakłóconą realizację zamówienia. Ten cel
w konkretnym postępowaniu może realizować postawienie warunku bardziej elastycznego,
obejmującego zadanie szersze, bardziej uniwersalne, aniżeli to, które jest przedmiotem
zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 4 ustawy, opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Oznacza to więc, że opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi być
tożsamy z przedmiotem zamówienia, nie musi odnosić się do identycznych zadań, jakie są
przedmiotem postępowania, a jedynie ma być związany z przedmiotem zamówienia
i adekwatny dla celu zbadania zdolności wykonania zamówienia.
Z treści dokumentacji wynika, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia w tym postępowaniu celowo i świadomie został tak właśnie skonstruowany –
na co wskazuje wykreślenie z tej części postanowienia w jego pierwotnym kształcie tego
elementu opisu, które mówi, że doświadczenie musi dotyczyć technologii zaproponowanej
przez wykonawcę w ofercie.
Bezspornym jest także, że zadanie wykonane na rzecz Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Ścinawce Dolnej należącej do Pro Eko Natura sp.
z o.o., z którego to Odwołujący wywodzi tezę o niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ
– ma charakter prototypowy, a zatem nie odpowiada wymaganiu z pkt 20 Programu
Funkcjonalno – Użytkowego. Niemniej, to zadanie zostało przedstawione dla wykazania
warunku udziału w postępowaniu, a nie na potwierdzenie spełnienia wymagań stawianych
wobec oferowanego rozwiązania. Te ostatnie wymagania potwierdzone zostały zadaniami
wykonanymi przez Instytut Energii na rzecz Zakładu Usług Komunalnych USKOM sp. z o.o.
Reasumując, w świetle wymagań stawianych treścią SIWZ, inne było wymaganie dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, inne zaś dla przedmiotu zamówienia. Tylko w tym ostatnim wypadku
Zamawiający postawił wymaganie dotyczące technologii, by nie miała ona charakteru
prototypowego, odmiennie niż przy zadaniach i technologiach wykazywanych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wiedzy
i doświadczenia, gdzie z kolei były dopuszczone rozwiązania prototypowe. W konsekwencji,
wnioskowanie, jak czyni to Odwołujący, o zaoferowanej w ofercie technologii na podstawie
zadań wykazywanych dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
abstrahuje od odpowiednich wymagań stawianych dla potwierdzenia każdej z tych kategorii.
W postępowaniu zostało wykazane, że Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia
z zastosowaniem technologii nie mającej cech prototypowej [funkcjonującej co najmniej
12 miesięcy], przy czym tę technologię odniósł do innych zadań, aniżeli wykazane na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Spełnienie spornego wymagania
Przystępujący wykazał przy tym nie tylko stosownym oświadczeniem, czyli w sposób
wymagany w SIWZ, ale dodatkowo przedstawiając zadania, które wymaganie to mają
potwierdzać, mimo, że takiego wymogu przedstawienia zadań referencyjnych dla
potwierdzenia spełnienia wymagań stawianych przedmiotowi zamówienia, Zamawiający nie
stawiał. Odwołujący zresztą nie odniósł się w odwołaniu do potwierdzenia przez
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA w Suwałkach spełnienia wymagań stawianych wobec
przedmiotu zamówienia zadaniami, jakie ten wykonawca finalnie przedstawił, tj. wykonanymi
przez Instytut Energii na rzecz Zakładu Usług Komunalnych USKOM sp. z o.o. [Odwołujący
przyznał, że ta część dokumentacji nie była mu znana].
Powyższe, czyni zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy „Ekolobud” jako
najkorzystniejszej, a także art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy „Ekolobud” jako niezgodnej z zapisami SIWZ oraz
w związku z pkt 2 ppkt 20 PFU oraz złożoną ofertą na stronie 6 poz. 4 w tabeli wykazu robót
budowlanych – nieuzasadnionymi.
[2] w zakresie zarzutu bezpodstawnego uznania za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
części oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA w Suwałkach,
stanowiącej Propozycję Wykonawcy – oczyszczalnia ścieków oraz Propozycję
Wykonawcy – instalacja stabilizacji.
Podkreślenia wymaga, że badanie zastrzeżenia informacji traktowanych jako
tajemnica przedsiębiorstwa powinno każdorazowo odbywać się indywidualnie wobec
każdego wykonawcy. Tajemnica przedsiębiorstwa nie ma charakteru uniwersalnego,
dotyczącego każdego podmiotu; tego samego rodzaju informacje mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa jednego podmiotu, podczas gdy dla innego będą neutralne. Stąd
niewłaściwe jest wnioskowanie i generalizacja, przykładowo na podstawie stanów
faktycznych innych postępowań.
Zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną z fundamentalnych
zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy –
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu czynności
podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od
publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie
protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje
się w doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne „z jednej strony jest prawem
każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu.
Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących
postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na
temat zamówienia publicznego”; a także „Realizacja zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem. Orzecznictwo
jednoznacznie wskazuje na konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady ze względu
na wszelkiego rodzaju „tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko
przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą wartości. Z tego powodu zamawiający
jest zobowiązany prowadzić postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, oferenci zaś powinni wykazać, że zastrzegli poufność danych
w sposób uprawniony. Zawsze zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy wobec jawności
postępowania [zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr
2369090]” [tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda,
P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114–115]. Wyjątek od zasady
jawności postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie
mogą zostać zastrzeżone, należą do nich nazwa [firma], adres wykonawcy a także
informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków
płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość
objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.
W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia
1993 roku [Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.]. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przyjmuje się w oparciu o ugruntowane orzecznictwo [wyrok Sądu Najwyższego z dnia
3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00], że aby daną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną
przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być przy tym interpretowane ściśle.
Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku
zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni miećświadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za
sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. [sygn. akt I CKN 1159/2000], gdzie wskazano, że:
„zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane
lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. [I CKN 304/00]. Powszechnie przyjmuje się – zdaniem Sądu Najwyższego, że
informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje,
najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
[wiadomość] "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy – ściślej mówiąc – ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę
użytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu
„niezbędność".
Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do
każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego
przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy
w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05: „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta – na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.] – zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien
dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien mieć
pewność, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami,
które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji
wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie
niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana
w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie
uprawnień Zamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę
informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych, wówczas
zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Z tego względu, ocena czynności Zamawiającego w zakresie uznania za poprawnie
zastrzeżone informacji, musi odbywać się na podstawie uzyskanych przez niego od
wykonawcy wyjaśnień dokonanego zastrzeżenia.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu – w celu wyjaśnienia, czy zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – zwrócił się do Przystępującego o złożenie
wyjaśnień dotyczących zasadności zastrzeżenia, na co ten wykonawca podjął starania celem
wyjaśnienia podstaw takiego zastrzeżenia, wskazując na powody zastrzeżenia określonych
informacji i podejmowane w tej mierze środki, mające zabezpieczać je przed udostępnieniem
nieograniczonemu kręgowi osób.
Podkreślenia następnie wymaga, że charakter dokumentów składających się na
ofertę, stanowiących Propozycję Wykonawcy – oczyszczalnia ścieków oraz Propozycję
Wykonawcy – instalacja stabilizacji, w tym zawarte w nich informacje noszą cechy
pozwalające uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. I tak:
– przedmiotem zamówienia nie jest dostawa standardowego przedmiotu, a wykonanie
zadania dedykowanego dla Zamawiającego – roboty budowlanej, wykonywanej w formule
„zaprojektuj i wybuduj”. Oznacza to więc, że zawarte w ofercie rozwiązanie, spełniające
szczególne wymagania Zamawiającego, zawiera takie elementy których sposób osiągnięcia
w relatywnie dużym stopniu pozostawiono wykonawcy. Osiągnięcie wymagań stawianych
przez Zamawiającego możliwe jest w wyniku zastosowania różnych rozwiązań. Poszczególni
wykonawcy mieli zatem możliwość zaoferowania odmiennych rozwiązań o różniącej się
architekturze. Załączniki do oferty, jakimi są Propozycja Wykonawcy – oczyszczalnia ścieków oraz Propozycja Wykonawcy – instalacja stabilizacji służą do zaprezentowania
autorskich zestawień różnych komponentów, powiązań między nimi, które razem wzięte
składają się na zaprojektowaną przez wykonawcę robotę;
– załączniki do oferty stanowiące Propozycję Wykonawcy – oczyszczalnia ścieków oraz
Propozycję Wykonawcy – instalacja stabilizacji służyły do zestawienia komponentów
dobranych celowo przez wykonawcę, a także do zaprezentowania powiązań między nimi, to
jest do takiego ich połączenia, które pozwoli uzyskać jak najlepszy efekt według jego
autorskiego zamysłu;
– wykonawcy prezentując oferowane rozwiązanie tylko po części, w określonym zakresie
mieli narzucone elementy, jakie mieli w ofercie przewidzieć. Oznacza to, że oferowane
rozwiązania są rozwiązaniami „szytymi na miarę”, zawierającymi nie tyle zestawienie
dobranych przez wykonawcę komponentów, ale ten dobór, konfiguracje komponentów
powiązanie urządzeń między sobą stanowi o osiągnięciu założonych funkcjonalności
i parametrów, czy uzyskaniu określonych rezultatów optymalizacyjnych. Zwrócić trzeba
uwagę, że określone parametry związane z kosztem eksploatacji instalacji stanowiły po
części kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Zastosowane rozwiązania determinowały
zatem osiągnięcie określonych kosztów, które to były w postępowaniu punktowane: koszty
jednostkowe [zł/Mg] eksploatacji instalacji stabilizacji [proces stabilizacji] – 15 %, koszty
jednostkowe [zł/m
3
] eksploatacji oczyszczalni ścieków – 15 %;
– ponieważ na określony rezultat, sposób działania instalacji oraz poszczególnych jej części
składa się zastosowanie określonych urządzeń, odpowiednich – według wiedzy
profesjonalnej danego wykonawcy oraz jego doświadczenia i przyjętych założeń
optymalizacyjnych – to w konsekwencji, dobór urządzeń miał istotne znaczenie dla realizacji
tego celu. Tym samym, zestawienie takich a nie innych komponentów, które same w sobie
są przedmiotami dostępnymi na rynku i rozpatrywane jednostkowo, każdy z osobna, nie
stanowiłyby wartości podlegającej ochronie. Jednak te same elementy traktowane jako część
koncepcji, zawierającej ich wskazanie i wzajemne powiązanie powoduje, że karty
katalogowe urządzeń jakie posłużyły Przystępującemu do opracowania odpowiednich
koncepcji [Propozycja Wykonawcy – oczyszczalnia ścieków oraz Propozycja Wykonawcy –
instalacja stabilizacji] mogą być w tym układzie faktycznym rozpatrywane przez pryzmat
tajemnicy przedsiębiorstwa. Dostrzeżenia wymaga, że naturalne jest, że elementy
występujące w przyrodzie, obrocie gospodarczym są w zasięgu ich poznania przez każdego
zainteresowanego. Wytworzenie albo zaprojektowanie z ich zastosowaniem nowej rzeczy,
zawsze wiąże się ze stworzeniem czegoś nowego, i sam fakt połączenia takich dostępnych,
uchwytnych dla odbiorcy elementów w pewną całość, z zastosowaniem określonych
proporcji i zasad powiązania może uzasadniać traktowanie całości wraz z jej komponentami
za wartość o charakterze technologicznym. Na powyższe zwrócono uwagę w uzasadnieniu
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r. w spr. o sygn. akt V CSK 444/06:
„Tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające. Wartość gospodarczą,
co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Pakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje
o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności.”. Stąd prezentowana
w odwołaniu argumentacja wskazująca na obowiązek ujawnienia kart katalogowych
zastosowanych urządzeń, także nie mogła zasługiwać na aprobatę.
– biorąc pod uwagę złożone przez Odwołującego wydruki, mające wskazywać na
powszechną dostępność informacji dotyczących zastosowanych technologii, na uwagę
zasługuje znacząca różnica w szczegółowości informacji pochodzących z ogólnodostępnych
stron internetowych a informacji, które zostały zawarte w obu koncepcjach. Na wskazanych
stronach zawarte są ogólne informacje charakteryzujące dane technologie, bez podawania
szczegółowych parametrów wszystkich zastosowanych urządzeń, ich określonego
zestawienia i powiązania ze sobą a także bez podania dokładnych rozwiązań
optymalizacyjnych, co zawarto już w technologicznej części oferty Przystępującego, to jest w
załącznikach do oferty, stanowiących Propozycję Wykonawcy – oczyszczalnia ścieków oraz
Propozycję Wykonawcy – instalacja stabilizacji. Dokumentacja techniczna załączona do
oferty zawiera szczegółowe dane techniczne, które nie są dostępne w ogólnych biuletynach
czy publikowanych specyfikacjach technicznych.
– Zgodzić się trzeba także ze stanowiskiem Przystępującego, że w analizowanej sytuacji
o wartości gospodarczej zawartych w ofercie informacji może stanowić zamieszczenie
informacji, dotyczących doboru urządzeń przewidzianych do wykonania zamówienia, które
obrazują szczegółowo źródła zaopatrzenia wykonawcy. Wiedza na temat przewidzianego
zakresu dostaw pozwala bowiem konkurentom zidentyfikować dostawców wykonawcy, których to
ujawnienie informacji może narazić wykonawcę na ryzyko przejęcia lub utrudnienia realizacji
kontraktów dostawowych. Przystępujący wykazał powyższe, składając przykładową umowę o
poufności, wiążącą go z dostawcą komponentu.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, iż nie potwierdziły się stawiane
w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1–3
ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez
zaniechanie odtajnienia oraz udostępnienia dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez
wykonawcę „Ekolobud” w ofercie, tj. propozycji wykonawcy sporządzonej na podstawie
załącznika nr 8 do SIWZ wraz z wykazem wyposażenia i urządzeń oraz załączonymi kartami
katalogowymi. Zarzuty dotyczące zaniechania ujawnienia wykazu cen sporządzonego na
podstawie załącznika nr 7 do SIWZ, oraz kalkulacji wykonawcy, nie były – wobec ujawnienia
tych dokumentów przed terminem rozprawy – podtrzymywane przez Odwołującego, nie
podlegały tym samym rozpatrzeniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00
zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. a także udokumentowane koszty stawiennictwa jednego pełnomocnika na
posiedzenie i rozprawę w wysokości 374 zł, na podstawie faktury za nocleg w hotelu,
w części obejmującej nocleg jednej osoby oraz koszt parkingu.
Miarkowano koszty zastępstwa Zamawiającego na rozprawie, ograniczając je do
koszu stawiennictwa pełnomocnika zawodowego, mimo złożenia wniosku o zasądzenie
kosztów podróży wszystkich obecnych na posiedzeniu pełnomocników – w myśl wytycznych
zawartych w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 kwietnia 2013 r.
w spr. XII Ga 73/12, zgodnie z którymi: „Sąd Okręgowy przychylił się do poglądu skarżącego,
iż uzasadnionym kosztem postępowania odwoławczego jest w realiach niniejszej sprawy
jedynie koszt dojazdu jednego profesjonalnego. Z akt sprawy Krajowej Izby Odwoławczej
[…] wynika, że na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej ze strony Zamawiającego stawili
się trzej pełnomocnicy […]. Jednakże Zamawiający, jako uczestnik postępowania w żaden
sposób nie sprecyzował zarówno przed KIO jak w skargowym postępowaniu sadowym, na
czym w jego ocenie polegają tzw. „uzasadnione” koszty postępowania odwoławczego.
Innymi słowy zdaniem Sądu Okręgowego, takim usprawiedliwieniem dla zasądzenia kosztów
dojazdu pozostałych pełnomocników z pewnością byłoby np. wykazanie przez
Zamawiającego konieczności i potrzeby ich uczestnictwa z uwagi na merytoryczną
znajomość przez niech spornych zagadnień będących przedmiotem odwołania”.
Zamawiający nie uzasadnił celowości i zasadności zasądzenia kosztów udziału
w posiedzeniu i rozprawie dwóch pełnomocników.
Uwzględniono zatem koszty stawiennictwa jednego pełnomocnika, to jest
pełnomocnika zawodowego [stosownie do wytycznych zawartych w wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 sierpnia 2013 r. w spr. VIII Ga 243/13], to jest w
wysokości, jaka została udokumentowana złożonym rachunkiem [§ 3 pkt 2 lit. b
przywoływanego rozporządzenia]. Koszt dojazdu samochodem osobowym na trasie: miejsce
zamieszkania
pełnomocnika
–
siedziba
Zamawiającego,
a
następnie
siedziba
Zamawiającego – Krajowa Izba Odwoławcza nie zostały udokumentowane, w inny sposób
aniżeli własne oświadczenie Zamawiającego [spis kosztów]. Ustawodawca w przepisach
dotyczących postępowania odwoławczego [rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania] nie przyjął jednak, tak jak to byłoby na
gruncie kpc [art. 109 kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II
CK 134/02],
zasad przyznawania kosztów na podstawie oświadczenia [spisu kosztów],
wymagając
udokumentowania
poniesienia
odpowiednich,
uzasadnionych
kosztów
rachunkiem składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87 ustawy z
dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa [tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8 Poz. 60 z
późn. zm.] oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie
naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które
muszą być zawarte w rachunkach [Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm]. Skoro
takiego rachunku albo innego, odpowiadającego rachunkowi dokumentu nie złożono –
wskazane koszty dojazdu pełnomocnika Zamawiającego nie mogło zostać zasądzone.
Zamawiający nie złożył w szczególności delegacji, obrazującej polecenie wyjazdu
służbowego pełnomocnika, czy dokumentu uzasadniającego obowiązek ponoszenia przez
pracodawcę kosztów podróży służbowej – stosownie do brzmienia przepisów
Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2002 r. w sprawie
wysokości
oraz
warunków
ustalania
należności
przysługujących
pracownikowi
zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży
służbowej na obszarze kraju [Dz.U. z 2002 Nr 236 poz. 1990 z późn. zm.] a także
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków
ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych
samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy
[Dz.U. 2002 nr 27 poz. 271 z późn. zm.], co by pozwalało na przyjęcie kosztów przejazdu
jako ilorazu ilości km oraz stawki współczynnika właściwego dla pojazdów o odpowiedniej
pojemności skokowej silnika, przy istnieniu umowy między pracodawcą a osobą
delegowaną.
Skład orzekający:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – M. O., prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą EQUIPO M. O. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
[słownie:
dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez M. O., prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą EQUIPO M. O. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego Marty O., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
EQUIPO M. O. na rzecz Zamawiającego – Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych
„Stary Las” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Starym Lesie kwotę 3 974 zł 00
gr
[trzech tysięcy dziewięciuset siedemdziesięciu czterech złotych, zero groszy]
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz stawiennictwa na posiedzenie: noclegu oraz parkingu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 1754/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych „Stary Las” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Starym Lesie prowadzi postępowanie na „Projektowanie i budowę
instalacji biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, z możliwością biologicznego
suszenia wraz z budową i przebudową infrastruktury towarzyszącej dla Zakładu Utylizacji
Odpadów Komunalnych „Stary Las” Sp. z o.o., w miejscowości Stary Las, gm. Starogard
Gdański w ramach projektu ” Racjonalizacja Gospodarki odpadami poprzez budowę Zakładu
Utylizacji Odpadów Komunalnych „Stary Las”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa
od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Odwołujący w dniu 25 sierpnia 2014 r. złożył odwołanie wobec zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA w Suwałkach, a także zaniechanie
odtajnienia części oferty, jako nie stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy „Ekolobud” jako najkorzystniejszej,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy „Ekolobud” jako niezgodnej z zapisami SIWZ oraz w związku z pkt
2 ppkt 20 PFU oraz złożoną ofertą na stronie 6 pozycja 4 w tabeli wykazu robót
budowlanych,
3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1–3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia oraz
udostępnienia dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez wykonawcę „Ekolobud”
w ofercie, tj. wykazu cen sporządzonego na podstawie załącznika nr 7 do SIWZ,
propozycji wykonawcy sporządzonego na podstawie załącznika nr 8 do SIWZ wraz
z wykazem wyposażenia i urządzeń oraz załączonymi kartami katalogowymi oraz
kalkulacją wykonawcy.
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odtajnienia oraz udostępnienia Odwołującemu oferty wykonawcy „Ekolobud” oraz
dokumentów i oświadczeń złożonych w drodze wezwań do wyjaśnień oraz uzupełnień
w zakresie przedmiotu zamówienia,
3) ponownego podjęcia czynności badania i oceny ofert,
4) odrzucenia oferty „Ekolobud” na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z
pkt 2 ppkt 20 PFU [str. 31) oraz złożoną ofertą na stronie 6 pozycja 4 w tabeli wykazu robót
budowlanych,
5) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że:
[1] Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
w ramach którego wykonawca zobowiązany będzie m.in. do opracowania dokumentacji
projektowej dla zadania oraz wykonania robót budowlano – montażowych obejmujących:
obiekty kubaturowe, w tym w szczególności: „1) budowę instalacji biologicznego
przetwarzania odpadów komunalnych, o przepustowości min. 40 000 Mg/rok, z możliwością
biologicznego suszenia w ilościach min. 60 000 Mg/rok lub kompostowania w ilości min.
20 000 Mg/rok, wraz z całą infrastrukturą drogową, placem magazynowo – manewrowym
i przyłączami do sieci, wodociągowej, energetycznej i AKPiA, przebudową sieci p–poż,
budową sieci kanalizacji technologicznej z pompownią oraz dostawą i montażem maszyn,
urządzeń i wyposażenia instalacji przetwarzania odpadów, 2) Rozbudowę oczyszczalniścieków do przepustowości min 120 m
3
/d oraz budowę zbiornika na ścieki surowe
o pojemności min 1000 m
3
, a także zbiornika na ścieki oczyszczone o pojemności min 1 500
m
3
, wraz z przebudową i rozbudową infrastruktury drogowej, placu manewrowego
i przyłączami do sieci kanalizacyjnej, wodociągowej, energetycznej i AKPiA. 3) Budowę
budynku sterowni z punktem do wykonywania podstawowych analiz fizykochemicznych
odpadów oraz zapleczem socjalno– bytowym i magazynowym wraz z niezbędnymi
przełożeniami sieci istniejących i budową przyłączy do sieci kanalizacyjnej, sieci co , sieci
wodociągowej, energetycznej i AKPiA”. [rozdział III. A pkt 2 lit. c) SIWZ]. Wykonawcy biorący
udział w postępowaniu, zobowiązani byli do wykazania się wiedzą i doświadczeniem
koniecznym dla zapewnienia gwarancji należytego wykonania zamówienia. Zamawiający
w rozdziale V pkt 2 SIWZ wskazał, iż uzna warunek posiadania wiedzy i doświadczenia za
spełniony, jeżeli „Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
roboty polegające na budowie lub rozbudowie co najmniej: – jednej instalacji do biologicznej
stabilizacji odpadów, co najmniej frakcji 0– 80 mm wydzielonej z odpadów komunalnych
zmieszanych, o przepustowości minimum 25.000 Mg/rok”. Jednocześnie Zamawiający
wykluczył w Programie Funkcjonalno – Użytkowym stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ,
w zakresie realizowanej instalacji stabilizacji: zastosowanie instalacji i rozwiązań
technologicznych prototypowych. Zamawiający wyklucza możliwość zastosowania maszyn,
urządzeń i wyposażenia oraz rozwiązań konstrukcyjnych mających charakter prototypowy.
Wymaga się zastosowanie instalacji i rozwiązań technologicznych, które nieprzerwanie
działają od minimum 12 miesięcy licząc wstecz od dnia ogłoszenia postępowania
przetargowego [pkt 2 ppkt 20, str. 31 PFU].
Zdaniem Odwołującego, oferta wykonawcy „Ekolobud”, uznana za najkorzystniejszą,
nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 2 ppkt 20, str. 31 PFU, tj. w zakresie
wykluczenia możliwości oferowania rozwiązań prototypowych. Zgodnie bowiem z treścią
wykazu robót budowlanych przedstawionych przez wykonawcę „Ekolobud”, wykonawca ten
wykazał się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego w zakresie dostarczenia
i uruchomienia instalacji technologicznej do biologicznej stabilizacji odpadów, którą wykonał
na rzecz Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Ścinawce Dolnej.
Z wykazu robót budowlanych oraz załączonych referencji wynika, iż instalacja ta została
wykonana w czasie od czerwca 2013 r. do grudnia 2013 r. Podmiot trzeci, który wykonał
wskazaną instalację, tj. Instytut Energii Sp. z o.o. w oświadczeniu sporządzonym na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy zobowiązał się do udostępnienia niezbędnych zasobów
wykonawcy „Ekolobud” w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz poprzez udostępnienie
technologii, urządzeń oraz ich specyfikacji technicznych. Biorąc pod uwagę, iż zrealizowana
przez podmiot trzeci instalacja technologiczna do biologicznej stabilizacji odpadów
w Ścinawce Dolnej funkcjonuje od grudnia 2013 r., a tym samym nie jest instalacją
działającą nieprzerwanie od minimum 12 miesięcy licząc wstecz od dnia ogłoszenia
postępowania przetargowego [jak wynika z wymagania określonego pkt 2 ppkt 20, str. 31
PFU], należy uznać, iż wykonawca „Ekolobud” korzystając z technologii oraz urządzeń
udostępnionych przez podmiot trzeci, tj. Instytut Energii Sp. z o.o. oferuje rozwiązania, które
w rozumieniu Zamawiającego stanowią technologie prototypowe, niesprawdzone. Tym
samym, należy uznać, iż istnieje poważna obawa, że wykonawca „Ekolobud” oferuje
rozwiązania nie odpowiadające wymaganiom Zamawiającego w zakresie instalacji do
stabilizacji odpadów. Stąd wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem
prawa, ponieważ Zamawiający wybrał ofertę, która nie spełnia wymagań określonych
w SIWZ. Odwołujący podniósł, iż przepisy ustawy w tym zakresie są jednoznaczne:
Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty, która nie spełnia wymagań określonych
w SIWZ. Stąd, Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy „Ekolobud” na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na wymaganie zawarte w pkt 2 ppkt 20 PFU oraz
złożoną ofertą wykonawcy „Ekolobud” na stronie 6, pozycja 4 tabeli wykazu robót
budowlanych.
[2] Odnosząc się do zarzutu w zakresie zaniechania odtajnienia dokumentów oraz
oświadczeń składających się na ofertę wykonawcy „Ekolobud”, Odwołujący podniósł, iż
Zamawiający nie dochował należytej staranności podczas czynności badania zasadności
utajnienia dokumentów, takich jak: wykaz cen oraz propozycja wykonawcy sporządzone na
podstawie załącznika nr 7 i 8 do SIWZ oraz dołączonych do wykazów kart katalogowych
dotyczących oferowanych urządzeń. Odwołujący wskazał, iż przepis art. 8 ust. 1 ustawy
wyraża generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To
na Zamawiającym, jako gospodarzu postępowania ciąży obowiązek przeprowadzenia
postępowania zgodnie z zasadami określonymi w ustawie, w tym również zasady jawności.
Zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Zamawiający ma prawo ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, ale jedynie w przypadkach
określonych w ustawie. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy wskazuje na przypadki uzasadniające
ograniczenie dostępu do informacji: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje się
odpowiednio”. Odwołując się zatem do treści przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, ustawodawca miał na myśli przepis art. 11 ust. 4 uznk. Zdaniem Odwołującego,
z art. 8 ust. 3 ustawy wynika zatem obowiązek Zamawiającego do zbadania, czy informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rzeczywistości stanowią tajemnicę
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie stanowisko
potwierdza orzecznictwo, w tym również Sądu Najwyższego. Zgodnie z wyrokiem III CZP
74/05 z dnia 21 października 2005r.: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta – na podstawie art. 96 ust. 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych [Dz. U. Nr 19, poz. 177
zpóźn. zm.], – zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Mając zatem
powyższe na uwadze, Zamawiający winien był zastanowić się, czy w istocie, złożone przez
wykonawcę „Ekolobud” oświadczenia oraz dokumenty spełniają warunki określone w art. 11
ust. 4 uznk. Zgodnie z niniejszym przepisem „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.
Zgodnie z orzecznictwem oraz doktryną [na co wskazuje m.in. wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 3 października 2000r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59], aby daną informację
uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, musi ona spełniać następujące warunki: 1) informacja
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą, 2) informacja ta nie została ujawniona do wiadomości
publicznej, 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Należy pamiętać, iż wskazane warunki muszą być spełnione łącznie. Zamawiający jako
gospodarz postępowania jest zobowiązany do dokonania każdorazowo indywidualnej oceny
danego dokumentu zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa, w celu zbadania, czy
zawiera on informacje spełniające łącznie wszystkie wyżej wymienione przesłanki,
uzasadniające utajnienie. Zamawiający przy dokonaniu wskazanych czynności winien
zachować należytą staranność, stąd w przypadku, gdy dany dokument lub oświadczenie
jedynie w części spełnia przesłanki utajnienia, powinien on podjąć czynności zmierzające do
odtajnienia oraz udostępnienia tych treści dokumentów i oświadczeń, których nie można
uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Często zdarza się bowiem, iż wykonawcy utajniają
całość dokumentu, mimo, iż jedynie część ich treści spełnia warunki tajemnicy
przedsiębiorstwa, co należy uznać za działanie nieuprawnione [zgodnie z wyrokiem KIO
z dnia 11 lipca 2011 r., KIO 1368/13]. Zdaniem Odwołującego, wskazane przez niego
dokumenty i oświadczenia, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
wykonawcę „Ekolobud” nie spełniają przesłanek wynikających z art. 11 ust., 4 uznk.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż ze względu na niezasadność zastrzeżenia tychże
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie istnieje podstawa prawna do
podtrzymywania utajnienia dokumentów oraz oświadczeń składanych w drodze uzupełnień
oraz wyjaśnień przez wykonawcę „Ekolobud” w zakresie treści odpowiadających niezasadnie
utajnionym dokumentom oferty. Odnosząc się do poszczególnych dokumentów, które zostały
utajnione przez wykonawcę „Ekolobud”, zdaniem Odwołującego, za niezasadne należy
uznać w szczególności utajnienie propozycji wykonawcy sporządzonej na podstawie
załącznika nr 8 do SIWZ wraz z wykazem oferowanych urządzeń i wyposażenia oraz kartami
katalogowymi tychże urządzeń. Należy bowiem wskazać, iż oferowane w niniejszym
postępowaniu rozwiązania technologiczne nie stanowią rozwiązań niestandardowych,
w szczególności w zakresie oferowanego wyposażenia oraz urządzeń. Należy wskazać, iż
Zamawiający bardzo szczegółowo określił wymagania dotyczące poszczególnych rozwiązań
oraz wyposażenia, które wykonawca zobowiązany jest dostarczyć w ramach zamówienia
oraz zainstalować na realizowanych obiektach. Ponadto, określił również sposób realizacji
zamówienia w Programie Funkcjonalno – Użytkowym stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ.
Nie należy zapominać, iż wymagania dotyczące oferowanych urządzeń oraz wyposażenia
jako część dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są jawne
i publicznie dostępne. Nie można również uznać, iż nazwa producenta oraz typ i model
oferowanego urządzenia stanowi informację o charakterze koncepcyjnym, chronionym
prawem autorskim, stanowiącym „know – how” wykonawcy. Z tego względu, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający zaniechał dokonania dokładnej i należytej oceny, czy w istocie
zastrzeżenie wykazu oferowanych urządzeń i wyposażenia wraz z kartami katalogowymi
było zasadne. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca
2013 r. KIO 1283/13: „Także informacja dotycząca modeli urządzeń wskazanych
w Formularzu jest, zdaniem Izby, informacją o charakterze publicznej informacji komercyjnej,
umieszczanej standardowo we wszystkich cennikach i katalogach producentów i tym samym
twierdzenia Przystępującego MAXTO, że poprzez umieszczenie nazw modeli kilku urządzeń
informacje zawarte w wykazie nabywają cechę "ściśle powiązanych ze sobą danych
stanowiących informację o specyficznych rozwiązaniach technicznych opracowanych
w odniesieniu do konkretnego i z pewnością przedstawiająca wartość gospodarczą” jest
nieuzasadnione”. Również w wyroku z dnia 30 października 2013 r., KIO 2398/13 Izba
stwierdziła: „Okoliczność, że pewne jego elementy wymagają wypełnienia poprzez podanie
producenta i modelu urządzenia, tudzież producenta, nazwy, wersji oprogramowania nie
stanowi wystarczającej podstawy do uznania jego twórczego, koncepcyjnego charakteru.
Przystępujący podnosił na rozprawie, że nie wymagał Zamawiający przedłożenia koncepcji
systemu, z kolei z pisma procesowego Przystępującego z dnia 28.10.2013 r. wynika, że za
taką koncepcje uznawał zał. nr 3 do SIWZ. Naturalnie „opasowanie" zaoferowanego
asortymentu do wymagań Zamawiającego ma pewien rodzaj pracy koncepcyjnej, ale
w ocenie Izby, w tym stanie faktycznym, jest on niewystarczający do uznania zaistnienia
podstaw do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Sama możliwość zaoferowania
różnego asortymentu spełniającego wymogi Zamawiającego to za mało. Izba w tym zakresie
kierowała się wyrokiem KIO z dnia 07.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1239/13 uznając niniejszy
za adekwatny do przedmiotowego stanu faktycznego”. Podobnie stwierdził Odwołujący
o kartach katalogowych dołączanych do propozycji wykonawcy. Zdaniem Odwołującego,
wskazane karty stanowią materiały tworzone dla licznego grona odbiorców. Stąd nie można
uznać, iż stanowią one dokumenty niejawne, ponieważ karty katalogowe są udostępniane
publicznie przez producentów dla potencjalnych klientów. Nie można również uznać, iż
wskazane karty zawierają dane o charakterze technicznym lub technologicznym, lecz
zawierają one informację, że wskazane urządzenia oraz wyposażenie spełnia wymagania
określone w SIWZ. Nie sposób również uznać, że w kartach katalogowych umieszczone są
informacje dotyczące rozwiązań autorskich, o charakterze koncepcyjnym. Karty katalogowe
mają bowiem na celu potwierdzenie spełniania parametrów przez dane urządzenie
i stanowią one jedynie zestawienie tychże parametrów. Dlatego nie można uznać, że karty
katalogowe jako dokument spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 4 uznk. Odwołujący
przywołał fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2011r., KIO 399/11:
„Zdaniem Izby znajdujące się w części zastrzeżonej oferty Przystępującego informacje nie
mieszczą się w powyższej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności karty
charakterystyki produktów nie można uznać za dokumenty stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, jako, że informacje tam zawarte zostały skierowane przez producentów do
szerokiego grona odbiorców. Dokumenty te, jako ujawnione do wiadomości publicznej, nie
spełniają wskazanego w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, warunku
do uznania informacji w nich zawartych za tajemnicę przedsiębiorstwa. [...] W uchwale Sądu
Najwyższego – Izby Cywilnej z dnia 21.10.2005r., sygn. akt III CZP 74/05, opublikowanej
w publikatorze Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2006, Nr 7–8, poz. 122,
str. 64 postawiono istotną tezę orzeczniczą, zgodnie z którą, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta – na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
[Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm.] – zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Powyższe orzecznictwo potwierdza stanowisko Odwołującego. Jednocześnie Odwołujący
wskazał, iż Zamawiający winien dochować należytej staranności dokonując oceny czynności
zastrzeżenia dokumentów oraz oświadczeń składających się na ofertę jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Również na wykonawcy, który poczynił takie zastrzeżenie ciąży obowiązek
odpowiedniego wykazania, iż informacje zawarte w ofercie spełniają przesłanki określone
w art. 11 ust. 4 uznk – „Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej
uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób
uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia” [wyrok KIO z dnia 17 grudnia
2013 r., KIO 2773/13]. Ponadto, działanie Zamawiającego w postaci utajnienia dokumentów
złożonych w drodze wyjaśnień lub uzupełnień przez wykonawcę „Ekolobud” stanowi
naruszenie art. 8 ust. 1–3 ustawy, gdyż wykonawca na etapie składania ofert nie zastrzegł
informacji
podmiotowych
w
jakiejkolwiek
postaci
jako
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podzielił część zarzutów
podniesionych w odwołaniu, to jest dotyczących – po części – tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający wskazał, że:
[1] W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wiedzy
i doświadczenia, wykonawca „Ekolobud", złożył wraz z ofertą wykaz wykonanych robót
budowlanych, w którym wskazał, dostarczenie i uruchomienie instalacji technologicznej do
biologicznej stabilizacji odpadów o frakcji co najmniej 0–80 mm, wydzielonej z odpadów
komunalnych zmieszanych o wydajności 90 000 Mg/rok. Zamówienie zostało wykonane
w okresie od 06.2013 r. do 12.2013 r., dla Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów
Komunalnych w Ścinawce Dolnej, należącej do spółki Pro Eko Natura Sp. z o.o.,
a wykonawcą zamówienia był Instytut Energii Sp. z o.o., który oddał swoje zasoby, m.in.
w postaci doświadczenia, do dyspozycji „Ekolobud" S.A., co zostało potwierdzone pisemnym
zobowiązaniem złożonym wraz z ofertą. W świetle powyższego Zamawiający uznał, iż
wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Z brzmienia przywołanego warunku
udziału w postępowaniu, nie wynika bowiem konieczność wykazania się instalacją działającą
nieprzerwanie minimum 12 miesięcy. Podobnie fakt, że podmiot trzeci udostępnia swoje
zasoby, w postaci doświadczenia zdobytego podczas realizacji inwestycji w Ścinawce
Dolnej, nie przesądza o zaoferowaniu przez wykonawcę „Ekolobud" rozwiązania
niezgodnego z SIWZ. Odwołujący w nieuprawniony sposób utożsamia doświadczenie
wykonawcy wskazane w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
z merytoryczną treścią oferty. W Programie Funkcjonalno–Użytkowym [PFU], stanowiącym
załącznik nr 10 do STWZ, zatytułowanym „Wymagania zamawiającego w stosunku do
przedmiotu zamówienia", w ust. 2 „Instalacja stabilizacji", pkt 20 zamawiający wskazał, że
wyklucza zastosowanie instalacji i rozwiązań technologicznych prototypowych – maszyn,
urządzeń i wyposażenia oraz rozwiązań konstrukcyjnych mających charakter prototypowy.
Wymaga natomiast zastosowania instalacji i rozwiązań technologicznych, które
nieprzerwanie działają od minimum 12 miesięcy licząc wstecz od dnia ogłoszenia
postępowania przetargowego. Powyższe wymagania odnoszą się do fazy realizacyjnej
zamówienia – etapu projektowania i wykonawstwa. Jednocześnie, Zamawiający nie żądał w
SIWZ przedłożenia w tym zakresie dokumentów potwierdzających, że oferowane roboty
spełniają wymagania zamawiającego. W związku z wymogiem sformułowanym w PFU,
w trakcie badania, ofert, Zamawiający wezwał Wykonawcę „Ekolobud" do wyjaśnienia, czy
oferowane przez niego instalacje i rozwiązania technologiczne w zakresie instalacji
stabilizacji, działają nieprzerwanie od minimum 12 miesięcy, licząc wstecz od dnia
ogłoszenia postępowania przetargowego [pkt. 2.9. wezwania z dnia 26.06.2014 r.].
W odpowiedzi na wezwanie, Ekolobud wyjaśnił, że zostaną zastosowane instalacje
i rozwiązania technologiczne, które nie są prototypowe, funkcjonujące nieprzerwanie od co
najmniej 12 miesięcy. W celu potwierdzenia powyższego przedłożył list referencyjny
z Zakładu Usług Komunalnych USKOM Spółka z o.o. poświadczający wypracowanie
i dostawę rozwiązań w trzech instalacjach biologicznego przetwarzania odpadów [pismo
Wykonawcy z dnia 8 lipca 2014 r.]. Informacje powyższe zamawiający potwierdził również
bezpośrednio u inwestora – Zakładu Usług Komunalnych USKOM spółka z o.o. w Mławie,
[odpowiedź USKOM z dnia 31.07.2014 r.]. Przeprowadzone przez Zamawiającego
postępowanie wyjaśniające potwierdziło, iż oferowane przez wykonawcę rozwiązania
spełniają wymagania wskazane w Rozdz. 11 ust. 2 pkt. 20 PFU. W związku z powyższym,
zarzut Odwołującego w zakresie niezgodności oferty z treścią SIWZ i wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu jest całkowicie niezasadny.
[2] W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia oraz udostępnienia
dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez wykonawcę „Ekolobud" w ofercie
Zamawiający podał, że w związku z wniesionym odwołaniem, ponownie przeanalizował
zasadność zastrzeżenia dokumentów w ofercie Wykonawcy i wskutek tego dnia 3 września
2014 r. przekazał wykonawcom informację o częściowym uwzględnieniu zarzutów odwołania
w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w części
dotyczącej zaniechania odtajnienia oferty Wykonawcy w zakresie: wykazu cen, kalkulacji
kosztów eksploatacji, stanowiącej część propozycji wykonawcy w zakresie oczyszczalniścieków oraz kalkulacji kosztów eksploatacji, stanowiącej część propozycji wykonawcy
w zakresie instalacji stabilizacji. Zamawiający uznał zatem zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa wobec wykazu cen oraz kalkulacji kosztów eksploatacji za nieskuteczne.
W konsekwencji za jawne uznał również wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie w jakim
dotyczyły one ww. dokumentów. W pozostałym zakresie, Zamawiający podtrzymał
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do części dokumentów: propozycja
wykonawcy – oczyszczalnia ścieków, propozycja wykonawcy – instalacja stabilizacji.
Zamawiający podał, że Wykonawca Ekolobud S.A. zastrzegł w swojej ofercie, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa., następujące informacje: wykaz cen, propozycja wykonawcy –
oczyszczalnia ścieków, propozycja wykonawcy– instalacja stabilizacji. Oferty zostały otwarte
23 maja 2014 r. Dnia 30 maja 2014 r., w odpowiedzi na wniosek o wgląd do ofert,
Odwołującemu została udostępniona niezastrzeżona przez Wykonawcę część oferty.
Jednocześnie w tym samym dniu, Zamawiający wszczął postępowanie mające na celu
ustalenie zasadności zastrzeżenia informacji w ofertach wykonawców jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca „Ekolobud", w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
pismem z dnia 2 czerwca 2014 r. wyjaśnił, że zastrzeżone w treści oferty informacje:
1)
wykaz cen – ma charakter informacji ekonomicznych i handlowych;
2)
Propozycja Wykonawcy – oczyszczalnia ścieków – ma charakter informacji
technicznych i technologicznych związanych z technologią oczyszczalni ścieków, która
stanowi know–how Wykonawcy;
3)
Propozycja Wykonawcy – instalacja stabilizacji – ma charakter informacji
technicznych i technologicznych związanych z technologią instalacji stabilizacji, która
stanowi know–how Wykonawcy.
Wykonawca oświadczył również, że informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, posiadają dla niego wartość gospodarczą, co do których podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich w poufności oraz oświadczył, że przedmiotowe informacje
nie zostały ujawnione w żadnym innym postępowaniu publicznym i niepublicznym. Wobec
powyższego Zamawiający uznał, iż zostały spełnione przesłania o których mowa w wyroku
Sądu Najwyższego z 3 października. 2000 r. [I CKN 304/00,, który precyzuje, kiedy daną
informację można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje niewątpliwie
mają charakter technologiczny, dotyczą procesu technologicznego, najogólniej rozumianych
sposobów wytwarzania i metod działania. Zawierają również informacje handlowe
obejmujące wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązane
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym [wyrok SN z 3 października 2000 r., sygn. akt II CKN
304/00, LEX nr 45342]. Wykonawca oświadczył również, że informacje te stanowią dane
nieujawnione do wiadomości publicznej, co do których podjął celowe czynności
zapobiegające ich rozpowszechnianiu. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [Dz. U. z 2003 r.„ Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.] to czy daną informację można uznać czy też nie za tajemnicę przedsiębiorstwa
decyduje istotność informacji z punktu widzenia interesów przedsiębiorcy oraz czynności,
jakie on podjął w celu ochrony informacji. Odwołujący, 18 sierpnia 2014 r., po wyborze oferty
najkorzystniejszej, przesłał do Zamawiającego wniosek o odtajnienie i o udostępnienie
pozostałych części ofert wykonawców: Przedsiębiorstwa „Ekolobud" S.A., Korporacji
Budowlanej „Doraco" S.A., które nie zostały udostępnione [na wniosek] w dniu 30 maja
2014 r. Niezwłocznie, w dniu 19 sierpnia 2014 r., Zamawiający udzielił odpowiedzi na
wniosek Odwołującego, informując, że przeprowadził postępowanie wyjaśniające w celu
ustalenia zasadności utajnienia ofert. Na podstawie uzyskanych wyjaśnień, analizy treści
zastrzeżonych ofert, Zamawiający uznał, że zastrzeżenie informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa zostało dokonane skutecznie. Wobec powyższego Zamawiający odmówił
udostępnienia zastrzeżonych części ofert, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący,
Zamawiający utajnił jedynie wyraźnie zastrzeżoną część oferty, tj. wykaz cen, propozycję
wykonawcy – oczyszczalnia ścieków, propozycję wykonawcy – instalacja stabilizacji oraz
w konsekwencji – wyjaśnienia wykonawcy dotyczące tychże zastrzeżonych informacji.
W pozostałym zakresie oferta, jak również wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów były
jawne. W szczególności Zamawiający nie utajnił żadnych dokumentów podmiotowych,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Istotne jest również, że
Odwołujący nie zwracał się do zamawiającego o udostępnienie innych informacji poza
wskazanymi jako zastrzeżone. Wniosek Odwołującego z dnia 18 sierpnia 2014 r., nosi
wprawdzie nazwę „Wniosek o udostępnienie ofert złożonych przez wykonawcę oraz
uzupełnień i wyjaśnień", jednak z jego treści wynika, iż Odwołującego interesuje część oferty
dotąd nie ujawniona, a więc zastrzeżona w oświadczeniu złożonym z ofertą jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Gdyby nawet przyjąć, że wniosek obejmuje również złożone przez
Wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wyjaśnienia i uzupełnione
dokumenty, to miały one dotyczyć zastrzeżonej części oferty. Ponadto zamawiający
w odpowiedzi z dnia 19 sierpnia nie informował, że uznaje za skutecznie zastrzeżone inne
informacje poza wskazanymi w oświadczeniu wykonawcy złożonym w ofercie. Następnie
dnia 29 sierpnia 2014 r. Zamawiający, po analizie zarzutów odwołania, zwrócił się do
Wykonawcy „Ekolobud" o zgodę na odtajnienie zastrzeżonej części oferty. W odpowiedzi na
wniosek Zamawiającego, Wykonawca przestawił ponownie argumentację uzasadniającą
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa Propozycji wykonawcy w zakresie oczyszczalniścieków i instalacji stabilizacji. Przedstawione w odpowiedzi Wykonawcy argumenty, w opinii
Zamawiającego nie pozwalają na odtajnienie oferty w zakresie szerszym niż uczynił to
Zamawiający.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA w Suwałkach, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie.
Nie dopuszczono do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Korporacja
Budowlana DORACO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, zgłaszającego
przystąpienie po stronie Odwołującego. Przepis art. 185 ust. 2 zd. pierwsze ustawy stanowi
bowiem, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje,
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Interes,
o którym mowa w powołanym przepisie nie jest tożsamy z interesem, którego wymaga
przepis art. 179 ust. 1 ustawy od odwołującego, to jest interesem w uzyskaniu danego
zamówienia. Interes przystępującego do postępowania odwoławczego jest determinowany
interesem strony, do której nastąpiło zgłoszenie przystąpienia. Wykonawca, którego oferta
została sklasyfikowana jako najmniej korzystna spośród trzech ofert złożonych
w postępowaniu nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego,
którego odwołanie zmierza do wyeliminowania oferty najkorzystniejszej [odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa EKOLOBUD SA w Suwałkach], a w konsekwencji – do wyboru oferty
Odwołującego. Odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA
w Suwałkach jest czynnością neutralną dla wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, nie spowoduje bowiem wyboru oferty
tego wykonawcy, w żaden sposób nie przełoży się także na sytuację tego wykonawcy.
W razie uwzględnienia zarzutów odwołania w sposób postulowany w odwołaniu, sytuacja
wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Gdańsku nie ulegnie zmianie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
[1] w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa EKOLOBUD SA
w Suwałkach:
Dla oceny zasadności zarzutów, osadzonych w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w zakresie postulowanych w odwołaniu podstaw odrzucenia
oferty Przystępującego, konieczne jest w pierwszym rzędzie dokonanie analizy treści tego
postanowienia i wyczytanie obowiązków, jakie w związku z nim ciążyły na wykonawcach.
Sporne postanowienie, dotyczące opisu przedmiotu zamówienia ma następującą
treść: „Wyklucza się zastosowanie instalacji i rozwiązań technologicznych prototypowych.
Zamawiający wyklucza możliwość zastosowania maszyn, urządzeń i wyposażenia oraz
rozwiązań konstrukcyjnych mających charakter prototypowy. Wymaga się zastosowanie
instalacji i rozwiązań technologicznych, które nieprzerwanie działają od minimum
12 miesięcy licząc wstecz od dnia ogłoszenia postępowania przetargowego.”
Biorąc pod uwagę brzmienie spornego postanowienia SIWZ, uznano – po pierwsze –że wyraźnie z niego wynika, że wykonawca obowiązany jest zaoferować w opracowanej
przez siebie koncepcji takie rozwiązanie, które nie będzie miało charakteru prototypowego,
to jest, które będzie w praktyce funkcjonowało przynajmniej przez 12 miesięcy.
Treść oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA w Suwałkach wskazuje,że wykonawca takie rozwiązanie zaoferował. Wynika to zarówno z treści złożonej oferty jak
i złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień treści oferty, w których wykonawca
podał, że wykonane przez podmiot trzeci zadania na rzecz Zakładu Usług Komunalnych
USKOM sp. z o.o. opierają się na technologii nie będącej prototypową w rozumieniu SIWZ
opracowanej na użytek przedmiotowego postępowania. Wykonawca Przedsiębiorstwo
EKOLOBUD SA w Suwałkach opatrzył te wyjaśnienia dodatkowo referencjami odbiorcy
zadania [Zakładu Usług Komunalnych USKOM sp. z o.o.], potwierdzającymi wypracowanie
i dostawę rozwiązań w trzech instalacjach biologicznego przetwarzania odpadów. Podano
tam trzy zadania, wykonane na rzecz różnych podmiotów, ze wskazaniem okresów realizacji
tych zadań, potwierdzające, że technologia zaoferowana nie jest prototypową – że jest
wykorzystywana w już wykonanych przedsięwzięciach, które oddano dawniej niż rok temu.
Dodatkowo, Zamawiający zwrócił się do inwestora, to jest Zakładu Usług Komunalnych
USKOM sp. z o.o. w Mławie, który potwierdził, że technologia którą Przystępujący
zaoferował jako tę, którą zamierza wykorzystać, nie jest prototypowa.
W oparciu o powyższe, Zamawiający zasadnie przyjął, że wykonawca
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA w Suwałkach oferuje rozwiązanie zgodne z wymaganiami
stawianymi treścią SIWZ, w tym pkt 20 Programu Funkcjonalno – Użytkowego, to jest
rozwiązanie nie mające charakteru prototypowego [użytkowanego co najmniej przez
12 miesięcy od dnia ogłoszenia postępowania o zamówieniu].
Trzy wskazane przez Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA w Suwałkach zadania,
wykonane przez Instytut Energii sp. z o.o. potwierdzają zastosowanie technologii
nieprototypowej, w rozumieniu przyjętym w postępowaniu. Odwołujący powyższego nie
zakwestionował – postawione na rozprawie zastrzeżenia co do tych zadań [takie jak np. że
dwa zadania wykorzystują technologię innego podmiotu niż Instytut Energii sp. z o.o.] nie
zostały podniesione w odwołaniu, nie mogły być zatem brane pod uwagę. Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 7 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie może podlegać
rozstrzygnięciu w zakresie, jaki wynika z podniesionych zarzutów. W ramach środków
ochrony prawnej następuje – w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania –
kontrola poprawności działania zamawiającego [podejmowanych przez niego czynności
w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności z przepisami
ustawy. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut,
zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego
odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza
jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez
danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im
kwalifikacja prawna. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi
strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna
ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia
zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia
18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego
art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7
pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej
strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się
w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla
KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. […] Z analizy
powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po
pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd
w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi
w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”. Reasumując,
odwołanie nie może mieć charakteru kadłubowego; powinno konkretyzować zarzuty,
nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
Rozpatrzeniu podlegać zatem mogły jedynie te zarzuty, które zostały podniesione
w odwołaniu, to jest odnoszące się do zadania wykonanego przez Instytut Energii sp. z o.o.
na rzecz Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Ścinawce Dolnej
należącej do Pro Eko Natura sp. z o.o.
Ponadto, jak wskazują rezultaty przeprowadzonej rozprawy, Odwołujący nie
zapoznawał się z wyjaśnieniami i uzupełnieniami oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
EKOLOBUD SA w Suwałkach, nie znał wyjaśnienia kwestii zastosowanej technologii
w ofercie tego wykonawcy, w tym, że wykonawca Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA
w Suwałkach wskazał w celu potwierdzenia, że oferowana technologia nie jest prototypowa,
zadania wykonane przez Instytut Energii na rzecz Zakładu Usług Komunalnych USKOM sp.
z o.o. Podniesione w odwołaniu zarzuty nie odnoszą się tych zadań, a skierowane zostały
wobec zadania wskazanego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Podkreślenia bowiem wymaga, że Odwołujący tezę, zgodnie z którą oferowane
rozwiązanie nie spełnia wymagania, by nie było nowatorskie, prototypowe [by funkcjonowało
co najmniej przez rok], opiera na stwierdzeniu, że zadanie wykazane przez Przystępującego
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, to jest zadanie wykonane na rzecz Regionalnej Instalacji Przetwarzania
Odpadów Komunalnych w Ścinawce Dolnej należącej do Pro Eko Natura sp. z o.o., ma
charakter prototypowy, a zatem nie odpowiada wymaganiu z pkt 20 Programu Funkcjonalno
– Użytkowego.
Postawiony w sprawie warunek udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy
i doświadczenia obejmuje natomiast wymaganie opisane przez Zamawiającego w sposób
następujący: „Warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że
wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, roboty polegające na budowie lub
rozbudowie co najmniej:
– jednej instalacji do biologicznej stabilizacji odpadów, co najmniej frakcji –80 mm
wydzielonej z odpadów komunalnych zmieszanych, o przepustowości minimum 25.000
Mg/rok;
– oraz co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków składowiskowych o przepustowości
minimum Qśrod
60 m
3
każda, przy czym co najmniej jedna miała wartość nie mniejszą niż 1,5
mln zł [netto], z zastrzeżeniem, że powyższe doświadczenie, w odniesieniu do co najmniej
jednej oczyszczalni ścieków składowiskowych musi dotyczyć wiodącej technologii
zaproponowanej przez Wykonawcę w ofercie”.
Kwestia analizy i oceny oferowanego rozwiązania [treści oferty] jest odrębną sprawą
od sposobu zbadania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga, że – po pierwsze – warunek udziału w postępowaniu nie
obejmuje wymagania, aby roboty, którymi wykazuje się wykonawca nie były prototypowe.
Oznacza to tyle, że wykonawcy mieli swobodę w zakresie posłużenia się zadaniami
wykazywanymi w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia, zarówno jeśli chodzi o zadania prototypowe, jak i nie mające takiego
charakteru. Próba rozciągnięcia charakterystyki stawianej wobec opisu przedmiotu
zamówienia na treść stawianego warunku udziału w postępowaniu, stanowiłaby w sposób
nieuprawniony i wykraczający poza brzmienie SIWZ traktujące o tym warunku, stawianie
wymagania, które nie znalazło wyrazu w SIWZ. Nie ma w tej mierze znaczenia, jakim celom
służyło takie wymaganie i jakie intencje przyświecały w tym zakresie Zamawiającemu – te
kwestie dotykają kształtu SIWZ i na stawianie ewentualnych postulatów co do jej treści
obecnie jest za późno. Stąd nie ma jakiegolwiek znaczenia, jaki jest sens i cel tak opisanego
wymagania, w tym na ile odnosi się ono do przedmiotu zamówienia. Motywacja, która
powodowała wprowadzeniem takich lub innych postanowień SIWZ może być bowiem
rozpatrywana na etapie kształtowania SIWZ; rozważana przez pryzmat prawidłowego opisu
przedmiotu zamówienia i właściwego ujęcia w nim potrzeb Zamawiającego, nie zaś gdy
mamy do czynienia z etapem oceny ofert, kiedy ocena ta winna sprowadzać się do
odczytania postawionych w SIWZ wymagań i porównania zawartych w ofercie oświadczeń
z ich treścią. Przedmiotem oceny po złożeniu ofert mogą być bowiem jedynie
wyartykułowane w SIWZ wymagania i skonfrontowana z ich brzmieniem zawartość
złożonych ofert, a nie okoliczności odnoszące się do sfery motywacyjnej Zamawiającego.
Istotne jest zatem na tym etapie, co wynika z treści postanowień SIWZ kreujących
określone wymagania wobec wykonawców, nie zaś dlaczego je postawiono w takim
kształcie.
Po drugie, warunek udziału w postępowaniu może być szerszy niż opis zadania,
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia, na co pozwala art. 22 ust. 4 ustawy i co znajduje
uzasadnienie w ogólnej zasadzie, że zamawiający w konkretnej sytuacji może uznać, że dla
zbadania wiedzy i doświadczenia, a tym samym dla zapewnienia rękojmi należytego
wykonania zamówienia wystarczające jest doświadczenie w realizacji zadań o charakterze
bardziej ogólnym, różnorodnym, uniwersalnym niż to, które jest przedmiotem zamówienia.
Wszak zasadą jest, że wymaganie doświadczenia identycznego jak zadanie będące
przedmiotem zamówienia, uznawane jest za nieadekwatne i nadmiernie restrykcyjne.
Warunek udziału w postępowaniu powinien być tak skonstruowany, by przy jak najmniej
uciążliwym wymaganiu, zapewnić bezpieczną i niezakłóconą realizację zamówienia. Ten cel
w konkretnym postępowaniu może realizować postawienie warunku bardziej elastycznego,
obejmującego zadanie szersze, bardziej uniwersalne, aniżeli to, które jest przedmiotem
zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 4 ustawy, opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Oznacza to więc, że opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi być
tożsamy z przedmiotem zamówienia, nie musi odnosić się do identycznych zadań, jakie są
przedmiotem postępowania, a jedynie ma być związany z przedmiotem zamówienia
i adekwatny dla celu zbadania zdolności wykonania zamówienia.
Z treści dokumentacji wynika, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia w tym postępowaniu celowo i świadomie został tak właśnie skonstruowany –
na co wskazuje wykreślenie z tej części postanowienia w jego pierwotnym kształcie tego
elementu opisu, które mówi, że doświadczenie musi dotyczyć technologii zaproponowanej
przez wykonawcę w ofercie.
Bezspornym jest także, że zadanie wykonane na rzecz Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Ścinawce Dolnej należącej do Pro Eko Natura sp.
z o.o., z którego to Odwołujący wywodzi tezę o niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ
– ma charakter prototypowy, a zatem nie odpowiada wymaganiu z pkt 20 Programu
Funkcjonalno – Użytkowego. Niemniej, to zadanie zostało przedstawione dla wykazania
warunku udziału w postępowaniu, a nie na potwierdzenie spełnienia wymagań stawianych
wobec oferowanego rozwiązania. Te ostatnie wymagania potwierdzone zostały zadaniami
wykonanymi przez Instytut Energii na rzecz Zakładu Usług Komunalnych USKOM sp. z o.o.
Reasumując, w świetle wymagań stawianych treścią SIWZ, inne było wymaganie dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, inne zaś dla przedmiotu zamówienia. Tylko w tym ostatnim wypadku
Zamawiający postawił wymaganie dotyczące technologii, by nie miała ona charakteru
prototypowego, odmiennie niż przy zadaniach i technologiach wykazywanych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wiedzy
i doświadczenia, gdzie z kolei były dopuszczone rozwiązania prototypowe. W konsekwencji,
wnioskowanie, jak czyni to Odwołujący, o zaoferowanej w ofercie technologii na podstawie
zadań wykazywanych dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
abstrahuje od odpowiednich wymagań stawianych dla potwierdzenia każdej z tych kategorii.
W postępowaniu zostało wykazane, że Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia
z zastosowaniem technologii nie mającej cech prototypowej [funkcjonującej co najmniej
12 miesięcy], przy czym tę technologię odniósł do innych zadań, aniżeli wykazane na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Spełnienie spornego wymagania
Przystępujący wykazał przy tym nie tylko stosownym oświadczeniem, czyli w sposób
wymagany w SIWZ, ale dodatkowo przedstawiając zadania, które wymaganie to mają
potwierdzać, mimo, że takiego wymogu przedstawienia zadań referencyjnych dla
potwierdzenia spełnienia wymagań stawianych przedmiotowi zamówienia, Zamawiający nie
stawiał. Odwołujący zresztą nie odniósł się w odwołaniu do potwierdzenia przez
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA w Suwałkach spełnienia wymagań stawianych wobec
przedmiotu zamówienia zadaniami, jakie ten wykonawca finalnie przedstawił, tj. wykonanymi
przez Instytut Energii na rzecz Zakładu Usług Komunalnych USKOM sp. z o.o. [Odwołujący
przyznał, że ta część dokumentacji nie była mu znana].
Powyższe, czyni zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy „Ekolobud” jako
najkorzystniejszej, a także art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy „Ekolobud” jako niezgodnej z zapisami SIWZ oraz
w związku z pkt 2 ppkt 20 PFU oraz złożoną ofertą na stronie 6 poz. 4 w tabeli wykazu robót
budowlanych – nieuzasadnionymi.
[2] w zakresie zarzutu bezpodstawnego uznania za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
części oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo EKOLOBUD SA w Suwałkach,
stanowiącej Propozycję Wykonawcy – oczyszczalnia ścieków oraz Propozycję
Wykonawcy – instalacja stabilizacji.
Podkreślenia wymaga, że badanie zastrzeżenia informacji traktowanych jako
tajemnica przedsiębiorstwa powinno każdorazowo odbywać się indywidualnie wobec
każdego wykonawcy. Tajemnica przedsiębiorstwa nie ma charakteru uniwersalnego,
dotyczącego każdego podmiotu; tego samego rodzaju informacje mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa jednego podmiotu, podczas gdy dla innego będą neutralne. Stąd
niewłaściwe jest wnioskowanie i generalizacja, przykładowo na podstawie stanów
faktycznych innych postępowań.
Zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną z fundamentalnych
zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy –
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu czynności
podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od
publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie
protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje
się w doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne „z jednej strony jest prawem
każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu.
Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących
postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na
temat zamówienia publicznego”; a także „Realizacja zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem. Orzecznictwo
jednoznacznie wskazuje na konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady ze względu
na wszelkiego rodzaju „tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko
przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą wartości. Z tego powodu zamawiający
jest zobowiązany prowadzić postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, oferenci zaś powinni wykazać, że zastrzegli poufność danych
w sposób uprawniony. Zawsze zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy wobec jawności
postępowania [zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr
2369090]” [tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda,
P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114–115]. Wyjątek od zasady
jawności postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie
mogą zostać zastrzeżone, należą do nich nazwa [firma], adres wykonawcy a także
informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków
płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość
objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.
W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia
1993 roku [Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.]. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przyjmuje się w oparciu o ugruntowane orzecznictwo [wyrok Sądu Najwyższego z dnia
3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00], że aby daną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną
przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być przy tym interpretowane ściśle.
Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku
zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni miećświadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za
sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. [sygn. akt I CKN 1159/2000], gdzie wskazano, że:
„zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane
lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. [I CKN 304/00]. Powszechnie przyjmuje się – zdaniem Sądu Najwyższego, że
informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje,
najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
[wiadomość] "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy – ściślej mówiąc – ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę
użytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu
„niezbędność".
Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do
każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego
przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy
w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05: „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta – na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.] – zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien
dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien mieć
pewność, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami,
które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji
wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie
niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana
w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie
uprawnień Zamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę
informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych, wówczas
zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Z tego względu, ocena czynności Zamawiającego w zakresie uznania za poprawnie
zastrzeżone informacji, musi odbywać się na podstawie uzyskanych przez niego od
wykonawcy wyjaśnień dokonanego zastrzeżenia.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu – w celu wyjaśnienia, czy zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – zwrócił się do Przystępującego o złożenie
wyjaśnień dotyczących zasadności zastrzeżenia, na co ten wykonawca podjął starania celem
wyjaśnienia podstaw takiego zastrzeżenia, wskazując na powody zastrzeżenia określonych
informacji i podejmowane w tej mierze środki, mające zabezpieczać je przed udostępnieniem
nieograniczonemu kręgowi osób.
Podkreślenia następnie wymaga, że charakter dokumentów składających się na
ofertę, stanowiących Propozycję Wykonawcy – oczyszczalnia ścieków oraz Propozycję
Wykonawcy – instalacja stabilizacji, w tym zawarte w nich informacje noszą cechy
pozwalające uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. I tak:
– przedmiotem zamówienia nie jest dostawa standardowego przedmiotu, a wykonanie
zadania dedykowanego dla Zamawiającego – roboty budowlanej, wykonywanej w formule
„zaprojektuj i wybuduj”. Oznacza to więc, że zawarte w ofercie rozwiązanie, spełniające
szczególne wymagania Zamawiającego, zawiera takie elementy których sposób osiągnięcia
w relatywnie dużym stopniu pozostawiono wykonawcy. Osiągnięcie wymagań stawianych
przez Zamawiającego możliwe jest w wyniku zastosowania różnych rozwiązań. Poszczególni
wykonawcy mieli zatem możliwość zaoferowania odmiennych rozwiązań o różniącej się
architekturze. Załączniki do oferty, jakimi są Propozycja Wykonawcy – oczyszczalnia ścieków oraz Propozycja Wykonawcy – instalacja stabilizacji służą do zaprezentowania
autorskich zestawień różnych komponentów, powiązań między nimi, które razem wzięte
składają się na zaprojektowaną przez wykonawcę robotę;
– załączniki do oferty stanowiące Propozycję Wykonawcy – oczyszczalnia ścieków oraz
Propozycję Wykonawcy – instalacja stabilizacji służyły do zestawienia komponentów
dobranych celowo przez wykonawcę, a także do zaprezentowania powiązań między nimi, to
jest do takiego ich połączenia, które pozwoli uzyskać jak najlepszy efekt według jego
autorskiego zamysłu;
– wykonawcy prezentując oferowane rozwiązanie tylko po części, w określonym zakresie
mieli narzucone elementy, jakie mieli w ofercie przewidzieć. Oznacza to, że oferowane
rozwiązania są rozwiązaniami „szytymi na miarę”, zawierającymi nie tyle zestawienie
dobranych przez wykonawcę komponentów, ale ten dobór, konfiguracje komponentów
powiązanie urządzeń między sobą stanowi o osiągnięciu założonych funkcjonalności
i parametrów, czy uzyskaniu określonych rezultatów optymalizacyjnych. Zwrócić trzeba
uwagę, że określone parametry związane z kosztem eksploatacji instalacji stanowiły po
części kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Zastosowane rozwiązania determinowały
zatem osiągnięcie określonych kosztów, które to były w postępowaniu punktowane: koszty
jednostkowe [zł/Mg] eksploatacji instalacji stabilizacji [proces stabilizacji] – 15 %, koszty
jednostkowe [zł/m
3
] eksploatacji oczyszczalni ścieków – 15 %;
– ponieważ na określony rezultat, sposób działania instalacji oraz poszczególnych jej części
składa się zastosowanie określonych urządzeń, odpowiednich – według wiedzy
profesjonalnej danego wykonawcy oraz jego doświadczenia i przyjętych założeń
optymalizacyjnych – to w konsekwencji, dobór urządzeń miał istotne znaczenie dla realizacji
tego celu. Tym samym, zestawienie takich a nie innych komponentów, które same w sobie
są przedmiotami dostępnymi na rynku i rozpatrywane jednostkowo, każdy z osobna, nie
stanowiłyby wartości podlegającej ochronie. Jednak te same elementy traktowane jako część
koncepcji, zawierającej ich wskazanie i wzajemne powiązanie powoduje, że karty
katalogowe urządzeń jakie posłużyły Przystępującemu do opracowania odpowiednich
koncepcji [Propozycja Wykonawcy – oczyszczalnia ścieków oraz Propozycja Wykonawcy –
instalacja stabilizacji] mogą być w tym układzie faktycznym rozpatrywane przez pryzmat
tajemnicy przedsiębiorstwa. Dostrzeżenia wymaga, że naturalne jest, że elementy
występujące w przyrodzie, obrocie gospodarczym są w zasięgu ich poznania przez każdego
zainteresowanego. Wytworzenie albo zaprojektowanie z ich zastosowaniem nowej rzeczy,
zawsze wiąże się ze stworzeniem czegoś nowego, i sam fakt połączenia takich dostępnych,
uchwytnych dla odbiorcy elementów w pewną całość, z zastosowaniem określonych
proporcji i zasad powiązania może uzasadniać traktowanie całości wraz z jej komponentami
za wartość o charakterze technologicznym. Na powyższe zwrócono uwagę w uzasadnieniu
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r. w spr. o sygn. akt V CSK 444/06:
„Tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające. Wartość gospodarczą,
co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Pakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje
o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności.”. Stąd prezentowana
w odwołaniu argumentacja wskazująca na obowiązek ujawnienia kart katalogowych
zastosowanych urządzeń, także nie mogła zasługiwać na aprobatę.
– biorąc pod uwagę złożone przez Odwołującego wydruki, mające wskazywać na
powszechną dostępność informacji dotyczących zastosowanych technologii, na uwagę
zasługuje znacząca różnica w szczegółowości informacji pochodzących z ogólnodostępnych
stron internetowych a informacji, które zostały zawarte w obu koncepcjach. Na wskazanych
stronach zawarte są ogólne informacje charakteryzujące dane technologie, bez podawania
szczegółowych parametrów wszystkich zastosowanych urządzeń, ich określonego
zestawienia i powiązania ze sobą a także bez podania dokładnych rozwiązań
optymalizacyjnych, co zawarto już w technologicznej części oferty Przystępującego, to jest w
załącznikach do oferty, stanowiących Propozycję Wykonawcy – oczyszczalnia ścieków oraz
Propozycję Wykonawcy – instalacja stabilizacji. Dokumentacja techniczna załączona do
oferty zawiera szczegółowe dane techniczne, które nie są dostępne w ogólnych biuletynach
czy publikowanych specyfikacjach technicznych.
– Zgodzić się trzeba także ze stanowiskiem Przystępującego, że w analizowanej sytuacji
o wartości gospodarczej zawartych w ofercie informacji może stanowić zamieszczenie
informacji, dotyczących doboru urządzeń przewidzianych do wykonania zamówienia, które
obrazują szczegółowo źródła zaopatrzenia wykonawcy. Wiedza na temat przewidzianego
zakresu dostaw pozwala bowiem konkurentom zidentyfikować dostawców wykonawcy, których to
ujawnienie informacji może narazić wykonawcę na ryzyko przejęcia lub utrudnienia realizacji
kontraktów dostawowych. Przystępujący wykazał powyższe, składając przykładową umowę o
poufności, wiążącą go z dostawcą komponentu.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, iż nie potwierdziły się stawiane
w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1–3
ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez
zaniechanie odtajnienia oraz udostępnienia dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez
wykonawcę „Ekolobud” w ofercie, tj. propozycji wykonawcy sporządzonej na podstawie
załącznika nr 8 do SIWZ wraz z wykazem wyposażenia i urządzeń oraz załączonymi kartami
katalogowymi. Zarzuty dotyczące zaniechania ujawnienia wykazu cen sporządzonego na
podstawie załącznika nr 7 do SIWZ, oraz kalkulacji wykonawcy, nie były – wobec ujawnienia
tych dokumentów przed terminem rozprawy – podtrzymywane przez Odwołującego, nie
podlegały tym samym rozpatrzeniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00
zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. a także udokumentowane koszty stawiennictwa jednego pełnomocnika na
posiedzenie i rozprawę w wysokości 374 zł, na podstawie faktury za nocleg w hotelu,
w części obejmującej nocleg jednej osoby oraz koszt parkingu.
Miarkowano koszty zastępstwa Zamawiającego na rozprawie, ograniczając je do
koszu stawiennictwa pełnomocnika zawodowego, mimo złożenia wniosku o zasądzenie
kosztów podróży wszystkich obecnych na posiedzeniu pełnomocników – w myśl wytycznych
zawartych w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 kwietnia 2013 r.
w spr. XII Ga 73/12, zgodnie z którymi: „Sąd Okręgowy przychylił się do poglądu skarżącego,
iż uzasadnionym kosztem postępowania odwoławczego jest w realiach niniejszej sprawy
jedynie koszt dojazdu jednego profesjonalnego. Z akt sprawy Krajowej Izby Odwoławczej
[…] wynika, że na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej ze strony Zamawiającego stawili
się trzej pełnomocnicy […]. Jednakże Zamawiający, jako uczestnik postępowania w żaden
sposób nie sprecyzował zarówno przed KIO jak w skargowym postępowaniu sadowym, na
czym w jego ocenie polegają tzw. „uzasadnione” koszty postępowania odwoławczego.
Innymi słowy zdaniem Sądu Okręgowego, takim usprawiedliwieniem dla zasądzenia kosztów
dojazdu pozostałych pełnomocników z pewnością byłoby np. wykazanie przez
Zamawiającego konieczności i potrzeby ich uczestnictwa z uwagi na merytoryczną
znajomość przez niech spornych zagadnień będących przedmiotem odwołania”.
Zamawiający nie uzasadnił celowości i zasadności zasądzenia kosztów udziału
w posiedzeniu i rozprawie dwóch pełnomocników.
Uwzględniono zatem koszty stawiennictwa jednego pełnomocnika, to jest
pełnomocnika zawodowego [stosownie do wytycznych zawartych w wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 sierpnia 2013 r. w spr. VIII Ga 243/13], to jest w
wysokości, jaka została udokumentowana złożonym rachunkiem [§ 3 pkt 2 lit. b
przywoływanego rozporządzenia]. Koszt dojazdu samochodem osobowym na trasie: miejsce
zamieszkania
pełnomocnika
–
siedziba
Zamawiającego,
a
następnie
siedziba
Zamawiającego – Krajowa Izba Odwoławcza nie zostały udokumentowane, w inny sposób
aniżeli własne oświadczenie Zamawiającego [spis kosztów]. Ustawodawca w przepisach
dotyczących postępowania odwoławczego [rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania] nie przyjął jednak, tak jak to byłoby na
gruncie kpc [art. 109 kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II
CK 134/02],
zasad przyznawania kosztów na podstawie oświadczenia [spisu kosztów],
wymagając
udokumentowania
poniesienia
odpowiednich,
uzasadnionych
kosztów
rachunkiem składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87 ustawy z
dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa [tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8 Poz. 60 z
późn. zm.] oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie
naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które
muszą być zawarte w rachunkach [Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm]. Skoro
takiego rachunku albo innego, odpowiadającego rachunkowi dokumentu nie złożono –
wskazane koszty dojazdu pełnomocnika Zamawiającego nie mogło zostać zasądzone.
Zamawiający nie złożył w szczególności delegacji, obrazującej polecenie wyjazdu
służbowego pełnomocnika, czy dokumentu uzasadniającego obowiązek ponoszenia przez
pracodawcę kosztów podróży służbowej – stosownie do brzmienia przepisów
Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2002 r. w sprawie
wysokości
oraz
warunków
ustalania
należności
przysługujących
pracownikowi
zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży
służbowej na obszarze kraju [Dz.U. z 2002 Nr 236 poz. 1990 z późn. zm.] a także
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków
ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych
samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy
[Dz.U. 2002 nr 27 poz. 271 z późn. zm.], co by pozwalało na przyjęcie kosztów przejazdu
jako ilorazu ilości km oraz stawki współczynnika właściwego dla pojazdów o odpowiedniej
pojemności skokowej silnika, przy istnieniu umowy między pracodawcą a osobą
delegowaną.
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
