rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-04
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 1748/14
KIO 1752/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2014 r. przez:
A. wykonawcę Teneo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-972),
przy ul. Hlonda 10/103 (sygn. akt KIO 1748/14),
B. wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze
(65-410), przy ul. Fabrycznej nr 13 lok. 1 (sygn. akt 1752/14),
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie,
ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa, przy udziale:
A. wykonawcy Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie (01-271), przy ul. Kolejowej 5/7,
zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt
KIO 1748/14 i KIO 1752/14 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-271), przy ul. Kolejowej 5/7,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 1748/14 po stronie Odwołującego, a w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14 po stronie
Zamawiającego,
C. wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze
(65-410), przy ul. Fabrycznej nr 13 lok. 1, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1748/14 po stronie Odwołującego,
D. wykonawcy Teneo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-972),
przy ul. Hlonda 10/103, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14 po stronie Zamawiającego,

orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu:
1A. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
1B. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia
oferty wykonawcy Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie (01-271), przy ul.
Kolejowej 5/7,
1C. wezwanie wykonawców Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-271), przy ul.
Kolejowej 5/7 i Teneo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-972),
przy ul. Hlonda 10/103 do uzupełniania listy podmiotów należącej do tej samej
grupy kapitałowej.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych
w Warszawie, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa i:
2A. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000,00 zł
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołujących –
Teneo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-972), przy ul. Hlonda
10/103 oraz Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze (65-410), przy ul. Fabrycznej nr 13 lok. 1 tytułem wpisów od odwołań,
2B. zasądza od Zamawiającego – Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie,
ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa na rzecz Odwołującego – Teneo Systems
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-972), przy ul. Hlonda 10/103 kwotę
18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika,
2C. zasądza od Zamawiającego – Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie,
ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa na rzecz Odwołującego – Galaxy Systemy
Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (65-410), przy ul.
Fabrycznej nr 13 lok. 1 kwotę 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………
Sygn. akt: KIO 1748/14

KIO 1752/14
Uzasadnienie

Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748
Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Zakup drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych wraz z 45 miesięcznym
serwisem”
(znak
sprawy:
TZ/271/21/14),
zwane
dalej
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.759 j.t.
ze
zm.),
zwanej
dalej
„Pzp”. Ogłoszenie
o
zamówieniu
(dalej: „Ogłoszenie”) zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
30 kwietnia 2014 r. pod nr 2014/S 084-146405.

W dniu 14 sierpnia 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawcę Arcus z siedzibą w Warszawie (01-217), przy ul. Kolejowej 5/7,
zwanego dalej „Wykonawcą Arcus”.

Wskazana powyżej czynność zaskarżona została odwołaniami z dnia 25 sierpnia
2014 r., wniesionymi przez:
1. wykonawcę Teneo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-972), przy ul.
Hlonda 10 lok. 103, zwanego dalej, w sprawie o sygn. akt KIO 1748/14
„Odwołującym Teneo”, a w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14 „Wykonawcą Teneo”,
2. wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze
(65-410), przy ul. Fabrycznej lok. 13 nr 1, zwanego dalej, w sprawie o sygn.
KIO 1748/14 „Wykonawcą Galaxy”, natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14
– „Odwołującym Galaxy”.

Sygn. akt KIO 1748/14

W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Wykonawcę Arcus pomimo, że całkowita cena brutto oferty jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 7 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych
przez Wykonawcę Arcus wyjaśnień i uznanie, że przedstawione wyjaśnienia
i dowody potwierdzają, że oferta złożona przez ww. nie zawiera rażąco niskiej
ceny pomimo, że jest odwrotnie.
Odwołujący Teneo wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. przeprowadzenie ponownej procedury badania oferty złożonej przez Wykonawcę
Arcus,
3. odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Arcus, zgodnie z zarzutami
zawartymi w treści odwołania,
4. uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego Teneo;

Odwołujący Teneo wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania,
ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów Pzp interes Odwołującego Teneo, jako zainteresowanego
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, doznał uszczerbku. Jego oferta uzyskała 89,57
punktów (procent) i została sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu.
Gdyby Zamawiający
prawidłowo
zastosował
przepisy
Pzp
i
odrzucił
ofertę
Wykonawcy Arcus, to oferta Odwołującego Teneo zostałaby uznana za ofertę
najkorzystniejszą (jako że w takim przypadku jego oferta zawierałaby najniższą cenę z ofert
niepodlegających odrzuceniu). Zatem gdyby nie naruszenie przepisów Pzp przez
Zamawiającego, zamówienie zostałoby udzielone Odwołującemu Teneo. Ma on zatem
interes w złożeniu odwołania, w tym w szczególności interes majątkowy (finansowy).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Teneo stwierdził, że podstawowym punktem
odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa
zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwą stawką podatku VAT.
Z porównania wartości szacunkowej przedmiotowego zamówienia (41.782.929,00 zł),
powiększonej o właściwą stawkę podatku od towarów i usług, z ceną brutto oferty złożonej
przez Wykonawcę Arcus wynika, że cena oferty stanowi około 70 % tej wartości.
Cena zaoferowana przez Wykonawcę Arcus za realizację przedmiotu zamówienia jest ceną
nierealistyczną, niewiarygodną i oderwaną całkowicie od realiów rynkowych.
Następnie Odwołujący Teneo wskazał na obowiązki Zamawiającego wynikające
z przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz stwierdził, że w art. 90 ust 2 Pzp
ustawodawca wskazał przykładowo obiektywne czynniki mogące mieć wpływ na kalkulację
ceny przez wykonawcę, które Zamawiający bierze pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień
udzielanych w trybie ust. 1 wspomnianego przepisu. Tymczasem, w ocenie
Odwołującego Teneo, złożone przez Wykonawcę Arcus wyjaśnienia potwierdzają, że nie ma
możliwości, aby zaoferowana przez niego cena pokrywała koszty realizacji zamówienia.
Odwołujący Teneo zaznaczył, że biorąc pod uwagę stopień skomplikowania przedmiotowego
zamówienia, jak też nakłady pracy niezbędne do jego należytej realizacji, przy mocno
konkurencyjnym rynku IT i zbliżonych marżach obowiązujących na nim, nie ma żadnej
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia za cenę 36.235.645,83 zł. Zatem
zaistniały stan faktyczny bezpośrednio prowadzi do sytuacji, w której realizacja zamówienia
nie pozwala na utrzymanie rentowności Wykonawcy Arcus, naraża go na straty wynikające
z realizowania zadania poniżej kosztów.
Odwołujący Teneo zasygnalizował, że na podstawie umowy o numerze
16609/993200/1/2011, zawartej w wyniku postępowania o numerze TZ/370/77/11,świadczy na rzecz Zamawiającego, w latach 2011-2015, dostawy sprzętu i oprogramowania
o zbieżnym zakresie, jak w przedmiotowym zamówieniu. Tym samym ma największą wiedzę
wśród wszystkich wykonawców biorących udział w Postępowaniu o warunkach realizacji
tego typu zamówienia na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący Teneo podkreślił,że zaoferował identyczny sprzęt i oprogramowanie, co Wykonawca Arcus. W konsekwencji
wywiódł, że – przy założeniu, że Odwołujący i Wykonawca Arcus mają zbliżone ceny zakupu
sprzętu i oprogramowania oraz podobne ceny serwisu, który jest głównie warunkowany
kosztami osobowymi oraz kosztami materiałów eksploatacyjnych, jak najbardziej
porównywalnych, a w przypadku Odwołującego, w zakresie kosztów osobowych i z uwagi na
skalę działalności, nawet mniejszych – nie ma realnych możliwości, aby cena zaoferowana
przez Wykonawcę Arcus pozwalała na pokrycie kosztów realizacji zamówienia, nie mówiąc
o jego rzetelnej realizacji. Co prawda Wykonawca Arcus jest dystrybutorem na Polskę
producenta
zaoferowanego
przez
Odwołującego
sprzętu
i
oprogramowania,
jednak Odwołujący – z uwagi na długoletnią współpracę i duże obroty w handlu z tym
producentem – otrzymał cenę zbliżoną do kosztów produkcji sprzętu i oprogramowania.
Tym samym Wykonawca Arcus nie ma żadnych podstaw do uzasadniania wartości oferty
dużymi rabatami otrzymanymi u producenta, gdyż rabaty te są zbliżone do rabatów
otrzymanych przez Odwołującego Teneo.
Niezależnie od faktu, czy powyżej przedstawiona argumentacja potwierdza, że oferta
złożona przez Wykonawcę Arcus zawiera rażąco niską cenę, powinna ona zostać –
zdaniem Odwołującego Teneo – odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust.
3 Pzp, gdyż Wykonawca Arcus – wezwany do złożenia wyjaśnień – zrobił to w sposób
niewystarczający do oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco niska. Odwołujący Teneo
podkreślił, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie
prawne zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a na wykonawcy ciąży obowiązek udzielenia wyjaśnień mających na celu
obalenie tego domniemania. Oferta wykonawcy, który złożył niewystarczające wyjaśnienia
powinna podlegać odrzuceniu w związku z nie obaleniem wskazanego wyżej domniemania
prawnego. Ponadto Odwołujący Teneo zwrócił uwagę, że nie jest wystarczające złożenie
przez wykonawcę jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te
powinny zawierać podanie obiektywnych, weryfikowalnych oraz konkretnych powodów,
uzasadniających zastosowanie niskiej ceny. Wyjaśnienia mają zatem mieć charakter
materialny, a nie formalny. Wykonawca Arcus powinien zatem wskazać co spowodowało
obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie.
Przedstawione wyjaśnienia powinny być również poparte stosownymi dowodami.
Same wyjaśnienia
mają
bowiem,
jako
oświadczenia
pochodzące
od
podmiotu
zainteresowanego rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zawsze charakter subiektywny. Biorąc pod uwagę zaproponowaną przez Wykonawcę Arcus
cenę należy stwierdzić, że złożone wyjaśnienia są niewystarczające do uznania,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca Arcus nie przedstawił obiektywnych
dowodów, bądź zindywidualizowanych i zobiektywizowanych przyczyn wysokości
zaoferowanej ceny, opierając się jedynie na subiektywnych informacjach o ogólnym
charakterze, wobec czego jego wyjaśnienia nie mogą stanowić uzasadnienia wysokości
całości oferty, ergo powinna ona zostać odrzucona.
W konsekwencji powyższych rozważań Odwołujący Teneo uznał, że uzasadniony jest
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako że
Zamawiający – wbrew powołanym przepisom – zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę Arcus pomimo, że całkowita cena brutto oferty jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Uzasadniony – w jego ocenie – jest również zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, jako że Zamawiający w sposób
nieprawidłowy ocenił złożone przez Wykonawcę Arcus wyjaśnienia i uznał, że potwierdzają
one, jakoby oferta złożona przez niego nie zawierała rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
prezentując następującą argumentację.
Na wstępie podkreślił ,że ocena czy zaoferowana w ofercie cena nie jest cena rażąco
niską wymaga indywidualnego podejścia do każdego z oferentów, biorąc pod uwagę
zarówno obiektywne przesłanki funkcjonowania podmiotów z danej branży rynku,
jak i indywidualne przesłanki dotyczące danego podmiotu. Zaznaczył, że w dniu 22 lipca
2014 r. zwrócił się do Wykonawcy Arcus, w trybie przepis art. 90 ust. 1 Pzp, o udzielenie
wyjaśnień w zakresie elementów złożonej oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny oraz sposobu w jaki elementy te wpłynęły na cenę z niej wynikającą. Zauważył również,że przepis art. 90 ust. 2 Pzp zawierający wytyczne do oceny złożonych wyjaśnień nie
ogranicza inicjatywy wykonawcy do wskazania również innych elementów mających wpływ
na kalkulację ceny oferty. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdził, że Wykonawca Arcus,
w pisemnej odpowiedzi na wezwanie (korespondencja z dnia 25 lipca 2014 r.),
wskazał następujące czynniki, które miały wpływ na kalkulację ceny:
1. uzyskanie dużego wsparcia finansowego i logistycznego od Kyocera Document
Solutions Inc. (producent zaoferowanych urządzeń), z uwagi na posiadany status
dystrbutora i strategicznego partnera w Polsce,
2. uzyskanie od koncernu Kyocera Document Solutions Inc. wsparcia w zakresie
gwarancji, limitów wydajnościowych na podzespoły i materiały eksploatacyjne oraz
w zakresie cen części zamiennych do zaoferowanych urządzeń,
3. istniejące zaplecze serwisowe pokrywające terytorium Polski.
Z wyjaśnień wynikało, że powyższe okoliczności miały bezpośredni wpływ na
obniżenie cen za serwis w przeliczeniu na stronę A4 we wszystkich segmentach
zaoferowanych urządzeń, a zatem także na możliwość obniżenia całkowitej ceny za serwis,
a w konsekwencji – na ostateczną cenę oferty Wykonawcy Arcus.
Zamawiający podkreślił, że dokonując oceny wyjaśnień Wykonawcy Arcus wziął pod
uwagę następujące okoliczności:
1. postanowienia SIWZ przewidywały, że cena za dostawę urządzeń razem
z oprogramowaniem nie mogła być wyższa niż 33% całkowitej ceny brutto oferty,
a wartość usługi stanowić miała 67% wartości oferty; w konsekwencji największy
wpływ na wartość całkowitą oferty Wykonawcy Arcus miała wycena usługi
serwisowej, która – biorąc pod uwagę jej zakres – może być kształtowana dość
dowolnie, w zależności od kosztów własnych wykonawcy i skali jego działania,
2. niższa cena oferowanego sprzętu „wymuszała" w konkurencyjny sposób,
wobec oczekiwanej
przez
Zamawiającego
proporcji
opisanej
powyżej,
obniżenie ceny na usługę serwisową, a co za tym idzie – całości oferty,
3. pomiędzy wyceną usług serwisowych przez Wykonawcę Arcus (25.882.587,00 zł
brutto), a wyceną Odwołującego (30.755.503,80 zł brutto) różnica wynosiła ok.
15%,
4. Wykonawca Arcus zrealizował dla Zamawiającego kilkanaście umów na dostawę
i eksploatację drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, przez co
znane mu są koszty usług serwisowych w umowach o porównywalnych
parametrach,
5. Zamawiający jest odbiorcą usług serwisowych od innych wykonawców (w tym
innych oferentów w Postępowaniu), zatem Zamawiającemu znane są koszty usług
serwisowych w umowach o porównywalnych parametrach,
6. z uwagi na indywidualne uwarunkowania Wykonawcy Arcus (zaplecze serwisowe
pokrywające geograficznie terytorium Polski, strategiczne partnerstwo z
producentem zaoferowanych urządzeń, posiadane doświadczenie w świadczeniu
usług podobnego rodzaju i relacje z producentem oferowanych urządzeń, sposób
zarządzania przedsiębiorstwem, ilość świadczonych jednocześnie usług – skala
działalności), wykonanie zamówienia za taką cenę będzie dla tego podmiotu
możliwe.
Zamawiający podkreślił, że dokonał rzeczywistej i szczegółowej oceny wyjaśnień
Wykonawcy Arcus. Ocena ta, z uwzględnieniem ww. okoliczności, nie pozostawiła żadnych
wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest
możliwe. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Arcus spełniają zatem obowiązek wynikający
z art. 90 ust. 1 Pzp i nie dają podstawy do stwierdzenia braku rzetelności w obliczeniu ceny
oferty. Wyjaśnienia udzielone przez wykonawców odnoszą się do czynników cenotwórczych i,
zdaniem Zamawiającego, zasługują na uznanie.
Po pierwsze – Zamawiający kierując się udzielonymi wyjaśnieniami i korzystając
z dostępnych informacji o cenach usług serwisowych, dokonał analizy całokształtu cen
złożonych ofert, a w dalszej kolejności uznał przedmiotowe wyjaśnienia Wykonawcy Arcus
za wystarczające i pozwalające stwierdzić, iż cena przedmiotowej oferty nie nosi znamion
rażąco niskiej, co w konsekwencji skutkowało obaleniem domniemania ceny rażąco niskiej.
Po drugie, w przypadku złożenia wyjaśnień poddanych następnie ocenie przez
Zamawiającego ciężar dowodu, co do niewystarczalności złożonych wyjaśnień dla uznania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Odwołującym Teneo.
W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że jeśli uznał złożone wyjaśnienia za
wystarczające, to ciężar udowodnienia faktu, że wykonawca zaoferował cenę, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe spoczywa na Odwołującym. Tymczasem,
zdaniem Zamawiającego, ograniczył się on tylko i wyłącznie do wskazania cytatów
z orzeczeń Izby, nieskomplikowanych operacji rachunkowych o charakterze porównawczym
oraz ogólników odnoszących się do samej treści wyjaśnień Wykonawcy Arcus, a nie do
wskazania znamion, a przede wszystkim dowodów na poparcie tezy, że cena zaoferowana
przez niego jest ceną rażąco niską.

Odwołujący Teneo nie udowodnił, a zgodnie z zasadą
ciężaru dowodu powinien to uczynić, że wartości przyjęte w ofercie Wykonawcy Arcus zostały
niewłaściwie ustalone, tym samym, że oferta tego wykonawcy została wadliwie wyceniona
i nie pozwala na realizację zamówienia za ustaloną w ofercie cenę, a w konsekwencji,że oferta tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpienie, po stronie
Zamawiającego, zgłosił Wykonawca Arcus, natomiast po stronie Odwołującego Teneo –
wykonawca Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-271), przy ul. Kolejowej 5/7 (dalej:
„Wykonawca Decsoft”) oraz Wykonawca Galaxy.
Sygn. akt KIO 1752/14

W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego Galaxy, pomimo iż
jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”),
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4
Pzp przez
zaniechanie wezwania Wykonawcy Arcus do uzupełnienia i wyjaśnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji – zaniechanie wykluczenia
ww. z Postępowania,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3
Pzp przez
zaniechanie wezwania Wykonawcy Teneo do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, a w konsekwencji – zaniechanie wykluczenia ww.
z Postępowania,
4. art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia
wykonawców Teneo i Decsoft pomimo, iż złożyli oni nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik Postępowania przez nie
wskazanie przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawców Arcus i Teneo pomimo, iż zawierają one rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
6. art. 90 ust. 2 Pzp przez uznanie, że oferty złożone przez wykonawców Arcus
i Teneo nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a w konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez ww. wykonawców,
7. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w zw. z art. 3 ust. 1 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. z późn. zm.), zwanej dalej „Znk”
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.2007.50.331 z późn. zm.),
zwanej dalej „UOKiK”, przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawców Arcus, Teneo i Decsoft pomimo, iż ich złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na złożeniu oferty w porozumieniu
(wskazani wykonawcy uzgodnili warunki składanych ofert w szczególności
w zakresie ceny), co stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami
oraz narusza interes Odwołującego Galaxy, a także innych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego i Zamawiającego,
8. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp, a także inne przepisy wskazane lub wynikające
z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący Galaxy wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego Galaxy ,
3. wykluczenia Wykonawcy Arcus z udziału w Postępowaniu, a w przypadku nie
podzielenia argumentacji dotyczącej zaniechania wykluczenia Wykonawcy Arcus –
wezwania go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w Postępowaniu w zakresie p wiedzy i doświadczenia, a w przypadku ich
nieuzupełniania – wykluczenia Wykonawcy Arcus z Postępowania oraz odrzucenia
jego oferty,
4. wykluczenia Wykonawcy Teneo z udziału w Postępowaniu, a w przypadku nie
podzielenia argumentacji dotyczącej zaniechania wykluczenia Wykonawcy Teneo
– wezwania ww. do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, a w przypadku ich nieuzupełniania – wykluczenia
Wykonawcy Teneo z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty,
5. odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Arcus, Teneo, Decsoft,
6. dokonania wyboru oferty Odwołującego Galaxy jako najkorzystniejszej.
Odwołujący Galaxy stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania, jest on
bowiem wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta została
zakwalifikowana na piątym miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów prawa, interes Odwołującego Galaxy w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego,
oferty złożone przez wykonawców Arcus, Teneo i Decsoft zostałaby odrzucone, a oferta
Odwołującego Galaxy podlegałaby ocenie i zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Zamawiający, przez zaniechanie wykluczenia wykonawców Arcus, Teneo i Decsoft oraz
odrzucenia złożonych przez nich ofert, naruszył interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia. Tym samym, Odwołujący Galaxy utracił możliwość uznania jego oferty za
najkorzystniejszą, co z kolei powoduje, że może on ponieść szkodę.
Na uzasadnienie zarzutu dotyczącego bezprawnego odrzucenia jego oferty z uwagi
na rzekomą niezgodność jej treści z treścią SIWZ Odwołujący Galaxy wskazał,że w uzasadnieniu faktycznym tej decyzji Zamawiający stwierdził, że w formularzu ofertowym
wymagał od wykonawców wskazania producenta, modelu, typu i wersji zaoferowanych
urządzeń. Pismem z dnia 31 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego Galaxy do
złożenia wyjaśnień czy zaoferowane w jego ofercie urządzenia wielofunkcyjne: M3 (Xerox
Workcentre 5901, V_K) oraz M4 (Xerox Workcentre 7200, V_T) wskazują jednoznacznie na
typ i model urządzeń. Odwołujący Galaxy, w piśmie z dnia 14 sierpnia 2014 r., poinformował,że w jego ofercie dane oferowanych urządzeń M3 i M4 zostały podane prawidłowo. Jednak –
zdaniem Zamawiającego – nie wskazują one wymaganego w SIWZ modelu i typu, w związku
z czym, nie wiadomo jakie urządzenia zostały zaoferowane. Zamawiający wskazał równieżże wymagał wypełnienia w formularzu cenowym nazwy zaoferowanego oprogramowania
oraz ilości zgodnie ze sposobem licencjonowania, podczas gdy Odwołujący Galaxy w swojej
ofercie nie wypełnił wymaganej pozycji. Zdaniem Odwołującego podał on w złożonej ofercie
wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje dotyczące urządzeń, w tym
producenta, model, typ i wersję zaoferowanych urządzeń M3 i M4, co znalazło potwierdzenie
w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego Galaxy w dniu 14 sierpnia 2014 r.
Podane w ofercie informacje jednoznacznie identyfikują zaoferowane produkty, co umożliwia
Zamawiającemu weryfikację ich zgodności z SIWZ. Ponadto Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający przewidział możliwość wezwania wykonawców do dostarczenia zaoferowanych
urządzeń do testów mających na celu sprawdzenie spełniania wymagań technicznych,
z czego nie skorzystał, a co w rozpoznawanej sprawie umożliwiłoby Zamawiającemu
rozwianie wszelkich wątpliwości. Zaznaczył również, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego
nie wymagał on podania w formularzu cenowym nazwy zaoferowanego oprogramowania
oraz ilości zgodnie ze sposobem licencjonowania. W treści formularza zawarł bowiem
następującą informację dotyczącą tej pozycji:
„**Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia nazwy oprogramowania oraz ilości
zgodnie ze sposobem licencjonowania. W przypadku, gdy cena oprogramowania wliczona
jest w cenę urządzeń Wykonawca nie wypełnia tej pozycji”.
W związku z tym iż w ofercie Odwołującego Galaxy cena oprogramowania wliczona została
w cenę urządzeń nie był on zobligowany do wypełnienia tej pozycji. Ponadto w trakcie
posiedzenia w sprawie o sygn. akt KIO 938/14 Zamawiający wielokrotnie podkreślał, iż nie
oczekuje w takim wypadku wypełnienia nazwy i ilości licencji.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewykazania przez Wykonawcę Arcus
spełniania warunku udziału w Postępowaniu Odwołujący Galaxy przytoczył treść sekcji
III.2.3) Ogłoszenia, w brzmieniu uwzględniającym jego zmianę z dnia 2 lipca 2014 r
i oświadczył, że w załączonym do oferty złożonej przez Wykonawcę Arcus wykazie
wykonanych dostaw (str. 12 oferty)
wskazano na zamówienie zrealizowane dla mBank S.A.
W kolumnie 2 wykazu zawarto następujący opis: „[…] dostawa 1250 szt. urządzeń
drukujących i wielofunkcyjnych w ramach zintegrowanej platformy drukowania, kopiowania,
skanowania i faksowania w formie dzierżawy z odpłatnością za wydruk i kopię wraz z pełną
obsługą serwisową”. Wartość zrealizowanego zamówienia wyniosła 16.000.000,00 zł,
a umowa realizowana jest od dnia 14 grudnia 2010 r. (czas trwania umowy 60 m-cy).
Odwołujący Galaxy stwierdził, że przywołana powyżej dostawa nie potwierdza spełniania
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
z następujących względów. Po pierwsze, Zamawiający wymagał, aby dostawa była już
wykonana, natomiast zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę Arcus
w wykazie umowa jest w trakcie realizacji. Mając na względzie fakt, że umowa jest nadal
realizowana nie można również jednoznacznie stwierdzić czy w jej ramach
Wykonawca Arcus dostarczył już wymagane 500 sztuk urządzeń drukujących lub
kopiująco-drukujących. Nie wiadomo również, jaka była wartość dostaw, razem z usługą
serwisową, zrealizowanych na dzień składania ofert. Z wykazu nie wynika również, że okresświadczenia usług serwisu wynosił zgodnie z warunkiem 12 miesięcy.

W powyższych okolicznościach Zamawiający zobowiązany był wezwać ww.
wykonawcę do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Tytułem
uzasadnienia
analogicznego
do
powyższego
zarzutu
względem
Wykonawcy Teneo Odwołujący Galaxy zwrócił uwagę, że do oferty złożonej przez ww.
załączono wykaz wykonanych dostaw (str. 12 oferty), w którym podano usługę zrealizowaną
dla Zamawiającego. Zgodnie z zamieszczonym w wykazie opisem przedmiotu dostawy,
dostawa obejmowała 2240 szt. drukarek wraz z obsługą serwisową 46-miesięcy. Do wykazu
dołączono List referencyjny nr 517 (str. 14 oferty), z którego wynika, iż „[…] w ramach
umowy firma dostarczyła terminowo i z należytą starannością łącznie 2 240 szt. drukarek
laserowych w trzech typach” oraz „[…] Firma Teneo udzieliła w ramach w/w umowy
46-miesięcznej gwarancji na dostarczony sprzęt tj. do dnia 30.10.2015 r. Do dnia
wystosowania tego pisma wystąpiło 6 przypadków nieterminowego wykonania naprawy”.
Następnie wymieniono noty księgowe wraz z podaniem dat i liczby dni opóźnienia (od 1 dnia
opóźnienia do nawet aż 16 dni opóźnienia). W świetle powyższego, bezspornym – w ocenie
Odwołującego Galaxy – jest, że dostawa wykazana w wykazie Wykonawcy Teneo nie
została wykonana należycie i nie może zostać wykazywana w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w Postępowaniu. Niewykonanie należycie wykazywanej dostawy
w zakresie napraw należy potraktować jako nienależyte wykonanie umowy. Fakt,
iż Wykonawca Teneo kilkakrotnie opóźniło się z naprawą podważa możliwość wykonania
przez niego zamówienia o określonej skali i wartości.
Wobec tego Zamawiający zobowiązany był – zdaniem Odwołującego Galaxy –
wezwać Wykonawcę Teneo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, czego zaniechał.

W związku z zarzutami dotyczącymi rażąco niskiej ceny ofert wykonawców Arcus
i Teneo Odwołujący Galaxy zauważył, że ceny ofert wykonawców biorących udział w
Postępowaniu kształtowały się następująco:
Wykonawca Arcus – 36.235.645,83 zł
Wykonawca Teneo – 40.453.192,86 zł
DIR sp. z o.o. – 40.912.977,12 zł
Wykonawca Decsoft – 45.844.918,74 zł
Odwołujący Galaxy – 45.878.527,23 zł
Konica Minolta Business Solution sp. z o.o. – 48.905.358,30 zł
Infomex sp. z o.o. – 52.749.563,61 zł
Ediko sp. z o.o. – 55.992.121,00 zł
Konsorcjum Exon i Wincor-Nixdorf – 61.214.680,50 zł
Koncept sp. o.o. – 79.982.718,99 zł

Podkreślił również, że kwota, która została przez Zamawiającego podana przed
otwarciem ofert wynosiła 41.782.929,76 zł netto, czyli 51.393.003,60 zł brutto. Stwierdził,że cena oferty złożonej przez Wykonawcę Arcus odbiega od ustalonej przez Zamawiającego
kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia aż o 15.157.357,77zł
(stanowi jedynie 71% tej wartości
-
). Z kolei, cena zaoferowana przez Wykonawcę Teneo jest
niższa od kwoty która na jego realizacje zamierza przeznaczyć Zamawiający aż
o 10.939.810,74 zł (stanowi ok 79% tei wartości). Powyższa analiza jednoznacznie
wskazuje, iż ceny zawarte w ofertach złożonych przez wykonawców Arcus i Teneo są
cenami nierealistycznymi, nieadekwatnymi do zakresu i kosztów prac składający się na
przedmiot zamówienia. Ceny te wskazują na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
realizacji usługi, gdyż za tak określone ceny nie jest możliwe zrealizowanie całości
przedmiotu zamówienia. Odwołujący Galaxy zaznaczył, że ceny zaoferowane przez ww.
w znaczny sposób odbiegają również od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, w
tym Odwołującego Galaxy, które to ceny są cenami rynkowymi. Cena zaoferowana przez
Wykonawcę Arcus jest o ponad 4.000.000,00 zł niższa od ceny zaoferowanej przez
Wykonawcę Teneo oraz o ponad 9.000.000,00 zł niższa od ceny zaoferowanej przez
Wykonawcę Decsoft, który pod względem ceny uplasował się na czwartym miejscu w
rankingu ofert (oferta która została sklasyfikowana na 3 miejscu w rankingu ofert została
przez Zamawiającego odrzucona) oraz od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Ceny
zaoferowane przez Wykonawcę Decsoft i Odwołującego są bardzo zbliżone. Z kolei cena
zaoferowana przez Wykonawcę Teneo jest niższa od ceny zaoferowanej przez Wykonawcę
Decsoft i Odwołującego o ponad 5.000.000,00 zł.

Odwołujący podsumował, że w świetle przedstawionych powyżej okoliczności,
bezspornym jest, iż ceny zaoferowane w ofertach wykonawców Arcus i Teneo są cenami
rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym, oferty złożone przez
ww. winny zostać odrzucone na podstawi art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców Arcus i Teneo na
wezwanie Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 22 lipca 2014 r. Odwołujący Galaxy
podkreślił, że są one bardzo lakoniczne i ogólnikowe, a tym samym nie mogą zostać uznane
za potwierdzające, iż ceny zaoferowane przez ww. nie są cenami rażąco niskimi.
Wskazani wykonawcy ograniczyli się do podania jedynie lakonicznych stwierdzeń,
nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na ich poparcie. Co wiecej. nie
przedstawiono związku pomiędzy zaprezentowanymi w wyjaśnieniach czynnikami, a cenami
ofert. Ponadto Odwołujący Galaxy stwierdził, że czynniki wskazane przez wykonawców
Arcus i Teneo są właściwe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, a zatem nie mogą zostać uznane za obiektywne,
wpływające na obniżenie ceny danego wykonawcy i tylko jemu dostępne.
W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przekazanych Zamawiającemu w dniu 25 lipca
2014 r. Wykonawca Arcus podał, że od kilkunastu lat jest dystrybutorem urządzeń marki
Kyocera w Polsce i przez te lata dokonał dostaw i instalacji kilkudziesięciu tysięcy urządzeń
na terenie kraju. Strategiczny partner Kyocera Document Solutions Inc. szczególnie
priorytetowo traktuje duże postępowania przetargowe, a do takich należy Postępowanie
„[…] Właśnie z tego powodu uzyskaliśmy bardzo duże wsparcie finansowe oraz logistyczne
ze strony firmy Kyocera. Kyocera jako producent urządzeń wsparła również ten projekt od
strony gwarancji, limity wydajnościowe na poszczególne podzespoły i materiały
eksploatacyjne, uzyskane w ten sposób całościowy rabat pozwolił nam na złożenie
wyjątkowo korzystnej oferty na dostawę urządzeń wraz z gwarancją i obsługą serwisową
zgodnie z wymogami SIWZ”. Odwołujący Galaxy zwrócił uwagę, że w zacytowanym
fragmencie wyjaśnień nie określono jednak jaki jest rabat związany z gwarancją, limitami
wydajnościowymi, a przede wszystkim, w jaki sposób wpływa on na obniżenie zaoferowanej
ceny. Z uwagi, zatem na bardzo ogólnikowe uargumentowanie przez Wykonawcę Arcus
czynników mających wpływ na wysokość ceny należy uznać, iż potwierdzają one, że cena
zaoferowana przez niego jest ceną rażąco niską. Co więcej, Wykonawca Arcus nie
przedstawił żadnych dowód na potwierdzenie wskazanych w wyjaśnieniach okoliczności.
Podobnie w przypadku stwierdzenia, że „[…] producent systemy MQ udzielił nam wyjątkowo
dużego wsparcia technicznego, logistycznego, informatycznego oraz cenowego w zakresie
przygotowania naszej oferty. Umożliwiło nam to zaoferowanie bardzo korzystnej ceny za
zaproponowane Państwu rozwiązanie zgodne z SIWZ” wezwany nie przedstawił w tym
zakresie żadnych dowodów, ani nie wykazał w jakim zakresie i w jaki sposób wsparcie
udzielone przez producenta systemu MQ miało wpływ na obniżenie ceny. Ponadto,
Wykonawca Arcus powołał się na duże doświadczenie w tego typu postępowaniach oraz na
zaplecze serwisowe, co pozwoliło na znaczne zmniejszenie kosztów serwisu, przy czym
również w tym przypadku nie wykazał w jaki sposób okoliczności te wpłynęły na
zaoferowaną cenę. Należy zauważyć, że inni wykonawcy biorący udziału w tym
postępowaniu także posiadają duże doświadczenie, co nie spowodowało, iż ceny przez nich
zaoferowane są na poziomie tak niskim, jak cena oferty Wykonawcy Arcus.

Odwołujący Galaxy zwrócił uwagę, że także Wykonawca Teneo złożył wyjaśnienia
powołując się na te same czynniki, na które powołał się Wykonawca Arcus.
Przykładowo objaśnił, że Wykonawca Teneo wskazało, jakoby podstawowym elementem
mającym wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w Postępowaniu był specjalny rabat
dystrybutora
oferowanych
modeli
urządzeń
Kyocera
Document
Solutions
oraz
oprogramowania system MyQ + Kyocera Net Admin oraz, że „[…] Obniżenie cen przez
dystrybutorów urządzeń i oprogramowania dla Teneo Systems sp. z o. o. dotyczyło zarówno
urządzeń, jak i materiałów eksploatacyjnych i części zamiennych, co spowodowało znaczące
zmniejszenie kosztów obsługi gwarancyjnej oraz zaoferowanego oprogramowania. Koncern
Kyocera Document Solutions pomógł nam również w obsłudze finansowej jak i logistycznej
planowanego kontraktu z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych, w zaoferowaniu gwarancji na
urządzenia i limity wydajnościowe na wszystkie podzespoły i materiały eksploatacyjne
(bębny i tonery oraz inne elementy, które mogłyby ulec zużyciu w trakcie trwającej
eksploatacji podczas gwarancji)”. Wykonawca Teneo nie przedstawił jednak wysokości
ponoszonych kosztów, jak również sposobu i zakresu, w jakim obniżenie cen przez
dystrybutorów miało wpływ na obniżenie zaoferowanej ceny. Nie złożył żadnych dowodów
potwierdzających podnoszone przez siebie okoliczności. Powołał się także na doświadczenie
w realizacji podobnych usług na rzecz Zamawiającego, które nie może jednak zostać uznane
za obiektywny czynniki mający wpływ na obniżenie zaoferowanej ceny.
W konkluzji Odwołujący Galaxy stwierdził, że skoro złożone przez wykonawców
Arcus i Teneo wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny są lakoniczne i ogólnikowe,
to powinny być uznane za potwierdzające, że ceny zaoferowane przez nich są cenami
rażąco niskimi. Wobec tego, uznanie przez Zamawiającego, że oferty złożone przez ww. nie
zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie
art. 90 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji naruszenie również art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia ich ofert.

Na uzasadnienie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący
Galaxy stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może
budzić, w przekonaniu Odwołującego Galaxy, żadnych wątpliwości fakt, iż zaoferowanie
przez wykonawców Arcus i Teneo rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia
stanowi sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem wypełnia
dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk.

Złożenie przez wykonawców Arcus i Teneo ofert, w których zaoferowano ceny
dumpingowe stanowi zatem czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym, Zamawiający
powinien odrzucić oferty złożone przez tych wykonawców także na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp.

Co zaś dotyczy kolejnego czynu nieuczciwej konkurencji, zarzucanego wykonawcom
Arcus, Teneo i Decsoft, a polegającego na złożeniu ofert w porozumieniu,
Odwołujący Galaxy doszedł do następujących wniosków.
Odwołujący Galaxy zauważył w pierwszeństwie, iż wykonawcy Arcus i Teneo
(a najprawdopodobniej również Wykonawca Decsoft, który zastrzegł część formularza
ofertowego jako tajemnicę przedsiębiorstwa) zaoferowali Zamawiającemu identyczne typy
urządzeń dla wszystkich drukarek oraz urządzeń wielofunkcyjnych marki Kyocera.
Jakkolwiek nie stanowi naruszenia przepisów prawa oferowanie przez wykonawców tych
samych typów urządzeń w warunkach konkurencyjnych, tak w przypadku, gdy oferty zostały
złożone w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w ramach
porozumienia między tymi wykonawcami, bez wątpienia doszło do ograniczenia konkurencji.
Odwołujący Galaxy zasygnalizował, że wyłącznym przedstawicielem producenta
marki Kyocera Document Solutions na terenie Polski jest Wykonawca Arcus. Fakt ów jest
powszechnie znany na rynku urządzeń drukująco-kopiujących, zaś Wykonawca Arcus chwali
się na swojej stronie internetowej, iż jest jedynym przedstawicielem wskazanego producenta
w Polsce. Ponadto, zgodnie z informacją zawartą na stronie internetowej Kyocera, ww. jest
jedynym podmiotem świadczącym serwis/pomoc techniczną dla tych urządzeń.
Skoro Wykonawca
Teneo,
a
najprawdopodobniej
również
Wykonawca
Decsoft,
zaoferowali urządzenia Kyocera, to nie może budzić wątpliwości fakt, iż w świetle powyżej
przytoczonych okoliczności, mogli oni dokonać zakupu sprzętu tego producenta jedynie od
Wykonawcy Arcus jako wyłącznego przedstawiciela Kyocera w Polsce. Powyższe prowadzi
również do wniosku, iż Wykonawca Arcus jako podmiot, od którego pozostałe podmiotu
uczestniczące w Postępowaniu zakupiły lub wynegocjowały warunki zakupu sprzętu marki
Kyocera, mógł mieć wiedzę o cenach, po jakich wykonawcy Teneo i Decsoft nabyły ten
sprzęt.
W
konsekwencji
–
jak
podkreślił
Odwołujący
Galaxy
–
z
dużym
prawdopodobieństwem należy stwierdzić, że Wykonawca Arcus znał warunki ofert
składanych przez wskazanych wykonawców, co do zakresu oferowanego sprzętu, jak i co do
cen. Miał on zatem najprawdopodobniej bezpośredni wpływ na ceny zaoferowane przez
wykonawców Teneo i Decsoft, a sam mógł złożyć najkorzystniejszą cenowo ofertę.
Odwołujący Galaxy zwrócił uwagę, że wykonawcy Arcus, Teneo oraz Decsoft są ze
sobą powiązani zarówno biznesowo, jak i organizacyjnie. Przykładowo wskazał,że wykonawcy Arcus i Decsoft mają taki sam adres siedziby oraz że podmioty te często
występują jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
(np. w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów Informatycznych Ochrony
Zdrowia, którego przedmiotem była „Dostawa Infrastruktury Techniczno-Systemowej dla
części II-IV projektu Elektroniczna Platforma Gromadzenia Analizy i Udostępniania Zasobów
Cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych”, znak sprawy: CSIOZ-WZP.6151.65.2012).
Co więcej, zgodnie ze sprawozdaniem zarządu z działalności spółki Arcus S.A. za rok 2013,
w 2013 r. odbiorcami spółki, którzy przekroczyli udział 10% w jej przychodach był m.in.
Wykonawca Decsoft.
Odwołujący Galaxy podkreślił, że ze złożonych przez wykonawców Decsoft i Teneo
odpisów z KRS wynika, że spółki te są powiązane organizacyjnie w rozumieniu przepisów
UOKiK. Stosownie do art. 4 pkt 4 lit. c UOKiK przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie
formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień,
które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub
faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców m. in. w sytuacji, gdy członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią
więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego). Z tak
opisaną sytuacją mamy do czynienia, zdaniem Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie.
Z załączonego do oferty Wykonawcy Decsoft odpisu z KRS wynika, że członkami rady
nadzorczej spółki są: J.J.D., W.P. oraz J.K.G. Zgodnie z odpisem z KRS Wykonawcy Teneo
jedynym członkiem zarządu jest J.K.G. Tym samym, Wykonawca Decsoft jest spółką
dominującą w stosunku do Wykonawcy Teneo jako spółki zależnej, gdyż członek rady
nadzorczej pierwszego z podmiotów (J.K.G.) jest jedynym członkiem zarządu drugiej ze
spółek. Jednocześnie, zgodnie z Działem 1 Rubryką 7 wyciągu z KRS Wykonawcy Teneo
J.K.G. jest właścicielem 99 udziałów o łącznej wartość 49.500,00 zł przy wysokości kapitału
zakładowego 50.000,00 zł (wartość jednego udziału wynosi 500,00 zł). Żaden z ww.
wykonawców nie wskazał Zamawiającemu na istniejące pomiędzy nimi powiązania.
W oświadczeniu Wykonawcy Teneo dotyczącym przynależności do grupy kapitałowej nie
znalazła się jakakolwiek informacja o powiązaniach z Wykonawcą Decsoft, natomiast sam
Wykonawca Decsoft złożył oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej w rozumieniu
przepisów UOKiK. Nie sposób, w ocenie Odwołującego Galaxy, uznać, że podmioty te nie sąświadome tak bliskich relacji powiązań, jakie między nimi występują. Oświadczenia złożone
przez wykonawców Teneo i Decsoft są zatem nieprawdziwe, a z tej przyczyny powinni oni
zostać wykluczeni z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp.

Odwołujący Galaxy podsumował, że wskazane powyżej powiązania pomiędzy
wykonawcami oraz fakt, iż najprawdopodobniej wszyscy z nich zaoferowali sprzęt marki
Kyocera, przy czym jedynym podmiotem, od którego mogą nabyć urządzenia jest
Wykonawca Arcus, który sam również złożył ofertę w Postępowaniu, czynią
prawdopodobnym, że wykonawcy Arcus, Decsoft oraz Teneo znali warunki złożonych przez
siebie ofert (co do zakresu oferowanego sprzętu, jak i ceny). Wskazują również na to
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawców Arcus i Teneo,
które w znacznej mierze są zbieżne w stopniu wykluczającym przypadkowość. Wykonawcy
powołują się na te same czynniki mające wpływ na obniżenie zaoferowanej ceny, posługując
się przy tym nawet zbliżonymi sformułowaniami. Obaj wykonawcy nie załączyli również do
złożonych wyjaśnień żadnych dowodów na potwierdzenie podanych przez nich okoliczności.
Należy w efekcie, zdaniem Odwołującego Galaxy, stwierdzić, iż działania podejmowane
przez wykonawców Arcus, Teneo oraz Decsoft stanowią z wysokim prawdopodobieństwem
zmowę przetargową, o której mowa w przepisie art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK, a zatem pozostają
w sprzeczności z prawem, jak i dobrymi obyczajami. Ponadto, opisane działania naruszają
interes innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (w tym
m.in. Odwołującego Galaxy), a także interesy Zamawiającego. Tym samym, działania
podejmowane przez ww. wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 Znk. Wobec tego, oferty złożone przez nich winny zostać przez Zamawiającego
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Na uzasadnienie zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawców
Teneo i Decsoft Odwołujący Galaxy wskazał, że
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu UOKiK,
złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu,
chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z kolei, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania wyklucza się również
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Jak już wyżej wskazywano, oświadczenia złożone
przez wykonawców Teneo i Decsoft są nieprawdziwe, a zatem wykonawcy Ci powinni zostać
wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
bez wzywania ich do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Złożenie przez w/w
wykonawców nieprawdziwych informacji wyklucza bowiem zastosowanie przepisów art. 26
ust. 3 i 4 Pzp.


Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie
w całości.

W odpowiedzi na zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego Galaxy
w części dotyczącej zaoferowanego sprzętu Zamawiający oświadczył, że oczekiwał podania
w tabeli 1 formularza oferty producenta, modelu, typu i wersji urządzenia dla każdej
z zaoferowanych pozycji.
Zobowiązanie to stanowi oczywiste źródło wiedzy o tym,
co wykonawca oferuje i umożliwia zbadanie oferowanego przedmiotu zamówienia pod kątem
zgodności z SIWZ, a zatem przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert zgodnie
z ogólnymi zasadami Pzp.
Na etapie badania oferty Odwołującego Galaxy Zamawiający stwierdził, iż w zakresie
urządzenia wielofunkcyjnego M3 oraz wielofunkcyjnego M4 Odwołujący w formularzu
cenowym jako nazwę producenta podał „XEROX”, a jako nazwę modelu – „WorkCentre”.
W dalszej kolejności Zamawiający, po zapoznaniu się z powszechnie dostępnymi
informacjami zamieszczonymi na polskiej stronie internetowej producenta urządzeń marki
Xerox stwierdził, iż nazwa „WorkCentre” jest określeniem całej serii produktów
wielofunkcyjnych, oraz że w każdym przypadku określeniu temu towarzyszy nazwa
konkretnego modelu urządzenia, w postaci oznaczenia cyfrowego.
Wobec powyższych okoliczności Zamawiający – pismem z dnia 31 lipca 2014 r. – zwrócił się
do Odwołującego Galaxy z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień odnośnie modelu i typu
wskazanego w jego ofercie urządzenia wielofunkcyjnego M3 oraz M4.
W odpowiedzi z dnia 1 sierpnia 2014 r. Odwołujący Galaxy wyjaśnił, iż:
1. w odniesieniu do urządzenia wielofunkcyjnego M3 – „identyfikacja modelu jest
możliwa na podstawie podanego typu, czyli frazy „5901” wersja „V_K” – są to,
jak stwierdził Odwołujący Galaxy – jednoznaczne określenia konkretnych modeli
i wersji oferowanych urządzeń czyli i tzw. „Part Number" producenta,
2. w odniesieniu do urządzenia wielofunkcyjnego M4 – „identyfikacja modelu jest
możliwa na podstawie podanego typu, czyłi frazy „7200" wersja „V_T” – są to,
jak stwierdził Odwołujący Galaxy – jednoznaczne określenia konkretnych modeli
i wersji oferowanych urządzeń czyli i tzw. „Part Number" producenta

Zamawiający przystąpił do weryfikacji udzielonych wyjaśnień i w dalszym toku
czynności badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, że:
1. na wszystkich stronach internetowych producenta urządzeń marki Xerox
(zarówno polskich jak i ogólnoświatowych) konkretnym modelom urządzeń
towarzyszą zawsze nazwy modeli, a nie unikalne numery systemowe (part number),
2. ponawiana próba wyszukania modelu przez mechanizm wyszukiwawczy
udostępniony na polskiej stronie producenta przez wpisanie frazy 5901V_K kończy
się zawsze komunikatem: „Podana fraza – 5901V_K – nie została odnaleziona.
Nie znaleziono stron zawierających słowo 5901 V_K”,
3. ponawiana próba wyszukania modelu przez mechanizm wyszukiwawczy
udostępniony na światowej stronie producenta kończy się zawsze komunikatem:
„Your search ~5901V_K~ did not match any documents. No pages were found
containing 5901V_K”,
4. ponawiana próba wyszukania modelu przez mechanizm wyszukiwawczy
udostępniony na polskiej stronie producenta przez wpisanie frazy 7200V_T kończy
się zawsze komunikatem: „Podana fraza – 7200V_T – nie została odnaleziona.
Nie znaleziono stron zawierających słowo 7200V_T”,
5. ponawiana próba wyszukania modelu przez mechanizm wyszukiwawczy
udostępniony na światowej stronie producenta kończy się zawsze komunikatem:
„Your search ~7200V_T~ did not match any documents. No pages were found
containing 7200V_T”,
na dowód czego Zamawiający złożył wydruki ze strony internetowej Xerox.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że producent urządzeń firma Xerox w broszurze
produktowej „Xerox WorkCentre 7220/7225 System wielofunkcyjny", na str. 8,
używa określenia „Systemy wielofunkcyjne WorkCentre serii 7200", a poniżej zamieszcza
specyfikacje dwóch modeli WorkCentre 7220 oraz WorkCentre 7225, każdy w wersji V_S
oraz V_T, a więc w sumie 4 (cztery) modele urządzeń wchodzących w skład tej serii.
W konsekwencji Zamawiający nabrał przekonania, że wyjaśnienia Odwołującego Galaxy,
udzielone w odpowiedzi na pismo z dnia 31 lipca 2014 r., nie znajdują potwierdzenia
w rzeczywistości, bowiem nie jest prawdziwe twierdzenie, że producent urządzeń
marki Xerox, w publikowanych materiałach, oznacza urządzenia w sposób przedstawiony
w ofercie
Odwołującego
Galaxy.
Z
udzielonych
wyjaśnień
wynikało
natomiast,że w rzeczywistości nazwa serii urządzeń w kategorii M4 brzmi „Xerox WorkCentre 7220/25 –
WorkCentre 72xx (Javelin)”. Według wiedzy Zamawiającego są to cztery modele urządzeń:
WC7220V_S, WC7220V_T, WC7225V_S i WC7225V_T - z których tylko WC7225V_T spełnia
wymagania SIWZ. W związku z powyższym Zamawiający doszedł do przekonania, że nie jest
w stanie stwierdzić, jakie urządzenie wielofunkcyjne M4, tj. jaki dokładnie model urządzenia
stanowi przedmiot oferty Odwołującego Galaxy i dokonać jego oceny pod kątem spełniania
wymagań SIWZ.
W odniesieniu do drugiego z urządzeń Odwołujący Galaxy w udzielonych
wyjaśnieniach napisał, że w rzeczywistości nazwa serii urządzeń w kategorii M3 brzmi
„Xerox WorkCentre 5945/5955 A3 45/55 PPM”. Zamawiający stwierdził, że według jego
wiedzy są to są to dwa modele urządzeń: WC 5945 oraz WC 5955, z których tylko drugi
spełnia wymagania SIWZ. W związku z powyższym Zamawiający doszedł do przekonania,że nie jest w stanie stwierdzić, jakie urządzenie wielofunkcyjne M3, tj. jaki dokładnie model
urządzenia stanowi przedmiot oferty Odwołującego Galaxy i dokonać jego oceny pod kątem
spełniania wymagań SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że z uwagi na wyrażony w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp zakaz
prowadzenia negocjacji mających za przedmiot treść oferty nie mógł w żaden sposób
ingerować w treść oświadczenia woli Odwołującego Galaxy, co uczyniło koniecznym
odrzucenie jego oferty.
W odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego Galaxy
w
części
dotyczącej
zaoferowanego
oprogramowania
Zamawiający
stwierdził
w pierwszeństwie, że zgodnie z jego oczekiwaniem wyrażonym w SIWZ wykonawcy
zobowiązani byli do wypełnienia przedostatniego wiersza w tabeli nr 1 formularza cenowego,
a to z uwagi na pouczenie: „**Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia nazwy
oprogramowania oraz ilości zgodnie ze sposobem licencjonowania”. Natomiast w dalszej
części formularza oferty (w osobnym akapicie, pod przywołanym powyżej zapisem)
Zamawiający zamieścił następujący zapis dotyczący ceny oprogramowania: „W przypadku,
gdy cena oprogramowania wliczona jest w cenę urządzeń Wykonawca nie wypełnia tej
pozycji”. Oznaczało to, w ocenie Zamawiającego, że wymagał podania nazwy
oprogramowania i ilości licencji. W przypadku, gdy cena oprogramowania wliczona jest
w cenę urządzeń zniesiony został wymóg podania ceny licencji (o ile została wliczona w
cenę urządzeń). Zamawiający podkreślił, że nawet gdyby przyjąć, że ofertą Odwołującego
objęte byłoby oprogramowanie bez nazwy, np. prototypowe oprogramowanie własne
Odwołującego, to chociażby z uwagi na fakt, że Zamawiający po to, aby korzystać
z jakiegokolwiek oprogramowania musi mieć udzieloną do niego licencję, to okoliczność taka
winna znaleźć odzwierciedlenie w sposobie wypełnienia formularza oferty po to, aby możliwa
była ocena jego zgodności z wymaganiami SIWZ. Tymczasem Odwołujący Galaxy w swojej
ofercie nie zaznaczył, że objęta jest nią także licencja na jakiekolwiek oprogramowanie,
w tym oprogramowanie bez nazwy lub wliczone w cenę urządzeń. Odwołujący Galaxy nie
podał bowiem w formularzu oferty ani nazwy oprogramowania, ani ilości licencji ani jego
ceny, a nadto nie zaznaczył też nigdzie w swojej ofercie, że cena oprogramowania została
wliczona w cenę urządzeń, tym samym oferta Odwołującego nie spełnia wymagań zawartych
w SIWZ.
W kwestii zarzutu związanego z niespełnianiem przez Wykonawcę Arcus warunków
udziału w Postępowaniu i związanymi z tym żądaniami wezwania ww. do uzupełnienia
i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku oraz wykluczenia
Wykonawcy Arcus Zamawiający wyjaśnił, co następuje.
Na etapie badania oferty Przystępującego Zamawiający, pismem z dnia 7 sierpnia
2014 r., wezwał Wykonawcę Arcus do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia zawartego w sekcji III.2.3) SIWZ, czyli „[…] wykonania dostaw
w okresie ostatnich trzech łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, tj. co najmniej jednej dostawy minimum
500 sztuk urządzeń drukujących lub kopiująco-drukujących, wraz z minimum 12 miesięczną
usługą serwisową
W CO
najmniej 10 lokalizacjach (miejscowościach) o całkowitej wartości
(dostawa razem z usługą serwisową) nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN brutto,
wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy i usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie”, tj. do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia (art. 26 ust. 4 Pzp).
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca Arcus – pismem z dnia
11 sierpnia 2014 r., w którym zawarto dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa –
wyjaśnił w sposób nie budzący żadnych wątpliwości Zamawiającego realizację dostaw sprzętu
do kontrahenta. Zamawiający uzyskał w ten sposób potwierdzenie spełniania warunku
udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, a więc nie znalazł
podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji do wykluczenia
Wykonawcy Arcus z Postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego niespełniania przez Wykonawcę Teneo warunku
udziału w Postępowaniu i związanymi z tym żądaniami wezwania ww. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku oraz wykluczenia Wykonawcy Teneo
z Postępowania Zamawiający stwierdził, że w ofercie ww. do wykazu zrealizowanych dostaw
załączony został list referencyjny nr 517 wystawiony przez Zamawiającego, z którego wynika,że do dnia 14 maja 2014 r. wystąpiło 6 przypadków nieterminowego wykonania naprawy.
Zamawiający – weryfikując w toku czynności badania i oceny ofert przedmiotową referencję –
stwierdził, że wszystkie 6 not księgowych opiewa na łączną kwotę 7.200,00 Pzł, co stanowi
0,037% wartości całej umowy zawartej z Wykonawcą Teneo w dniu 31 grudnia 2011 r.
(wartość kontraktu – 19.239.714,00 zł). Zamawiający podkreślił, że jako odbiorca objętych nią
usług dysponuje wiedzą, że wszystkie noty księgowe zostały przez Wykonawcę Teneo
zapłacone. Ponadto Zamawiający znając treść umowy, pozostaje świadomy podstaw
wystawienia not księgowych. Przedmiotowe noty wystawione zostały z tytułu kar za
opóźnienie w przywróceniu gotowości eksploatacyjnej urządzenia (§ 3 ust. 8 w zw. § 5 ust. 3
umowy z dnia 31 grudnia 2011 r.). W chwili obecnej Wykonawca Teneo jest w trakcieświadczenia dla Zamawiającego usług serwisowych w ramach przedmiotowej umowy
(usługi mają być świadczone do 30 października 2015 r.), tak więc Zamawiający był w stanie
– dysponując wiedzą o treści zawartej umowy oraz o okolicznościach faktycznych
wystawienia przedmiotowych not – stwierdzić, że usługi referencyjne są świadczone
w sposób należyty. Przewidziane we wspomnianej umowie rozwiązanie z karami umownymi
za opóźnienie jest powszechnie stosowane w umowach zawieranych przez Zamawiającego
i ma charakter dyscyplinujący wykonawców. Opóźnienie bowiem to każde niewykonanie
w określonym czasie zobowiązania przez dłużnika. Nieistotne są przyczyny powstania
opóźnienia, albowiem stan ten ma charakter obiektywny i zachodzi zawsze, gdy dłużnik
z dowolnych powodów nie spełnia świadczenia w terminie. Dopiero jeżeli opóźnienie
dłużnika jest następstwem okoliczności, za które według treści zobowiązania ponosi
odpowiedzialność, to wówczas zachodzi kwalifikowana postać opóźnienia czyli zwłoka.
Zamawiający przez zastosowanie unika w ten sposób procedury udowadniania, że brak
terminowości jest następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca.
Opóźnienie w wykonaniu zobowiązania nie musi zatem oznaczać – a w znanych
Zamawiającemu okolicznościach faktycznych – nie oznaczało nienależytego wykonania
umowy przez Teneo.
Tytułem repliki na zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawców Teneo
i Decsoft pomimo, iż złożyli oni nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik Postępowania przez nie wskazanie przynależności do tej samej grupy
kapitałowej oraz zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Arcus, Teneo
oraz Decsoft pomimo, iż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
uzgodnieniu warunków ofert, w szczególności w zakresie ceny, co stanowi działanie
sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego Galaxy, a
także innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
i Zamawiającego, przedstawiono następującą argumentację.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, że – po pierwsze – do oferty
Wykonawcy Teneo (str. 24) dołączona została zgodnie z wymaganiami SIWZ,
lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu UOKiK, a na liście
tej nie wykazano Wykonawcy Decsoft i – po drugie – że do oferty Wykonawcy Decsoft
dołączone jest oświadczenie o nie należeniu przez niego do grupy kapitałowej w rozumieniu
powołanej powyżej ustawy. Analiza wspomnianych dokumentów – w kontekście obszernie
cytowanej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie opinii ze strony internetowej
UZP – nie uprawniała Zamawiającego do zwrócenia się do wykonawców Teneo i Decsoft
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art.
24 ust. 2 pkt 5 Pzp, bowiem nie zostały takowe wykazane, a zatem już z tego powodu
postawiony przez Odwołującego Galaxy zarzut w tym zakresie jest bezzasadny.
Odnosząc się stricte do okoliczności mających rzekomo uzasadniać zarzut złożenia
nieprawdziwych informacji, wskazanych w treści odwołania (str. 15-16) Zamawiający
stwierdził, że nie stanowią one uzasadnienia dla postawionego mu przez odwołującego
zarzutu z następujących przyczyn.
Po pierwsze – należało wziąć pod uwagę, iż oferty w Postępowaniu złożyło aż 10
podmiotów, z których pięć zostało ocenionych zgodnie z kryteriami oceny ofert.
Po drugie – oferty były zróżnicowane cenowo (oferta Wykonawcy Arcus – 36.235.645,83 zł
brutto, oferta Wykonawcy Teneo – 40.453.192,86 zł, oferta Wykonawcy Decsoft –
45.844.918,74 zł).
Po
trzecie
–
cena
za
dostawę
urządzeń
razem
z
oprogramowaniem,
zgodnie z postanowieniami SIWZ, nie mogła być wyższa niż 33% całkowitej ceny brutto
oferty. Tym samym wartość usługi serwisowej musiała stanowić minimum 67% wartości
oferty. Oznacza to, w przekonaniu Zamawiającego, że największy wpływ na wartość
całkowitą oferty ww. wykonawców miała wycena usługi serwisowej. Oznacza to,że producenci lub dostawcy urządzeń (nawet wyłączni), ustalając marże lub udzielając
rabatów albo upustów na urządzenia, nie mogli mieć żadnego decydującego wpływu na
decyzje gospodarcze obejmujące wycenę największej kosztowo części zamówienia, czyli
usługi serwisowej (wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych). Wniosek taki jest
uprawniony także wobec okoliczności wniesienia przez Wykonawcę Teneo odwołania od
czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu za najkorzystniejszą oferty Wykonawcy
Arcus w związku z domniemanym naruszeniem przez Zamawiającego art. 7 i art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp.

Zamawiający podkreślił również, że przepisy UOKiK przewidują, że grupę kapitałową
stanowią wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni
przez jednego przedsiębiorcę, przedsiębiorca kontrolujący również wchodzi w skład tej grupy
kapitałowej. Istotą kontroli, czyli cechą której wystąpienie przesądza, iż w danym przypadku
kontrola ta zachodzi, jest posiadanie przez jednego przedsiębiorcę możliwości wywierania
decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. Z art. 4 pkt 4 zdanie wstępne UOKiK
wynika, że przez kontrolę rozumieć należy wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego
uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu
wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego
wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Następnie Zamawiający przytoczył
obszerny fragment z komentarza do UOKiK dotyczący poszczególnych form posiadania
uprawnień, który podsumował w ten sposób, że stwierdzenie zajścia którejkolwiek
z wymienionych w przepisie sytuacji nie stanowi samodzielnej przesłanki przesądzającej
o przejęciu (posiadaniu) kontroli nad innym przedsiębiorcą, bowiem każdorazowo konieczne
jest ustalenie, czy dany przedsiębiorca uzyskał lub ma możliwość wywierania decydującego
wpływu na innego przedsiębiorcę.
W zakresie zarzutu związanego z działaniem wykonawców Arcus, Teneo i Decsoft
w warunkach tzw. zmowy przetargowej Zamawiający wskazał, że w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7
UOKiK zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające
w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub
przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Odwołując się do poglądów
doktryny stwierdził, że dowodami na nielegalne porozumienie mogą być przykładowo
jednakowe ceny widniejące w ofertach, jednakowy wygląd graficzny ofert, czy zbliżony czas
ich złożenia. Podkreślił także, że nawet złożenie ofert przez spółki działające w ramach
jednej grupy kapitałowej, jak również podobny zakres złożonych ofert, czy podobna ich forma
nie mogą stanowić wyłącznej podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp, gdyż wymagana jest analiza odpowiednich okoliczności postępowania. Te zaś,
zważywszy na okoliczność znacznych różnic cen w ofertach wykonawców Arcus, Teneo
i Decsoft oraz brak odrzucenia którejkolwiek ze wspomnianych ofert, nie potwierdziły
zasadności zarzutu Odwołującego Galaxy.
W nawiązaniu do zarzutu związanego z rażąco niską ceną w ofercie wykonawców
Arcus i Teneo oraz okoliczności, że ich złożenie stanowi czyny nieuczciwej konkurencji,
a także z oceną złożonych przez ww. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający
wskazał, że zwrócił się do wskazanych wykonawców – w korespondencji z dnia 22 lipca
2014 r. – o udzielenie wyjaśnień w zakresie wskazania elementów złożonych ofert mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz sposobu w jaki elementy te wpłynęły na cenę
w złożonych ofertach.
Zamawiający oceniając wyjaśnienia Wykonawcy Teneo wziął pod uwagę m.in.,
iż wykonawca ten w odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 24 lipca 2014 r. wyjaśnił
Zamawiającemu następujące czynniki, które miały wpływ na kalkulację ceny:
1. uzyskanie specjalnego rabatu dystrybutora we wszystkich oferowanych modelach
urządzeń (Dl, D2, D3, Ml, M2, M3, M4) oraz oprogramowania System MyQ +
Kyocera Net Admin,
2. uzyskanie od koncernu Kyocera Document Solutions gwarancji na urządzenia i
limity wydajnościowe na wszystkie podzespoły i materiały eksploatacyjne wraz ze
specjalnymi cenami.
Powyższe, zdaniem Zamawiającego, miało bezpośredni wpływ na obniżenie cen za
serwis w przeliczeniu na stronę A4 we wszystkich segmentach zaoferowanych urządzeń,
a zatem także na możliwość obniżenia ceny za serwis, a w konsekwencji na ostateczną cenę
oferty Wykonawcy Teneo.
Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Wykonawcy Teneo wziął pod uwagę
następujące okoliczności:
1. w Postępowaniu, zgodnie z postanowieniami SIWZ, cena za dostawę urządzeń
razem z oprogramowaniem nie mogła być wyższa niż 33% całkowitej ceny brutto
oferty, tym samym wartość usługi serwisowej musiała stanowić minimum 67%
wartości oferty; największy wpływ na wartość całkowitą oferty Wykonawcy Teneo
miała wycena usługi serwisowej. która biorąc pod uwagę jej zakres może być
kształtowana dość dowolnie w zależności od kosztów własnych wykonawcy i skali
jego działania,
2. niższa cena oferowanego sprzętu „wymuszała" w konkurencyjny sposób, wobec
oczekiwanej przez Zamawiającego proporcji opisanej powyżej, obniżenie ceny na
usługę serwisową, a co za tym idzie całości oferty,
3. wycena usług serwisowych w ofercie Wykonawcy Teneo wynosiła 27.874.435,50
zł brutto. W stosunku do wyceny usług serwisowych Odwołującego (30.755.503,80
zł brutto) różnica wynosi ok. 10%,
4. Wykonawca Teneo zrealizował dla Zamawiającego umowę na dostarczenie
i eksploatację 3415 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych z 36 miesięczną gwarancją
oraz jest w trakcie realizacji umowy na dostawę wraz z odpłatnością za wydruk
2240 sztuk urządzeń drukujących (usługi serwisowe), której okres obowiązywania
wynosi 46 miesięcy – Zamawiającemu znane są zatem koszty usług serwisowych w
umowach o porównywalnych parametrach,
5. Zamawiający jest odbiorcą usług serwisowych od innych wykonawców (w tym
oferentóww przedmiotowym postępowaniu) – zatem Zamawiającemu znane są
koszty usług serwisowych w umowach o porównywalnych parametrach,
6. z uwagi na indywidualne uwarunkowania Wykonawcy Teneo (w tym posiadane
doświadczenie w świadczeniu usług podobnego rodzaju i relacje z producentem
oferowanych
urządzeń,
sposób
zarządzania
przedsiębiorstwem,
ilość świadczonych jednocześnie usług – skali działalności), wykonanie
zamówienia za taką cenę będzie możliwe dla tego wykonawcy.
Zamawiający podkreślił, że dokonał rzeczywistej i szczegółowej oceny wyjaśnień
Wykonawcy Teneo. Ocena wyjaśnień, z uwzględnieniem ww. okoliczności nie pozostawiłażadnych wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną
w ofercie jest możliwe. Wyjaśnienia złożone przez ww. spełniają zatem obowiązek wynikający
z art. 90 ust. 1 Pzp i nie dają podstawy do stwierdzenia braku rzetelności obliczenia ceny
oferty.
W odniesieniu do Wykonawcy Arcus Zamawiający powtórzył argumentację ze sprawy
o sygn. akt KIO 1748/14.
Zamawiający ponownie podkreślił, że – po pierwsze - kierując się udzielonymi
wyjaśnieniami, korzystając z dostępnych Zamawiającemu informacji o cenach usług
serwisowych, dokonał analizy całokształtu cen złożonych ofert, a w dalszej kolejności uznał
przedmiotowe wyjaśnienia wykonawców Arcus i Teneo za wystarczające i pozwalające
stwierdzić, iż cena przedmiotowych ofert nie nosi znamion rażąco niskiej, co w konsekwencji
skutkowało obaleniem domniemania ceny rażąco niskiej. Po drugie zaś – w przypadku
złożenia wyjaśnień poddanych następnie ocenie przez Zamawiającego ciężar dowodu, co do
niewystarczalności złożonych wyjaśnień dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywa na Odwołującym.
W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp
Zamawiający stwierdził, że możliwe jest to wyłącznie wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się
przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji został udowodniony oraz uzasadniony,
w tym także przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, który został naruszony.

Finalnie Zamawiający stwierdził, że także zarzut prowadzenia Postępowania
w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest
chybiony i nie może się ostać, a to z uwagi na fakt, że Zamawiający nie dopuścił się
w Postępowaniu żadnych uchybień przepisom Pzp.

Do postępowania odwoławczego, w ustawowym terminie, po stronie Zamawiającego
przystąpienia zgłosili wykonawcy Arcus, Teneo i Decsoft.
Na rozprawie strony postępowania odwoławczego podtrzymały dotychczasową
argumentację, natomiast przystępujący wspali stanowiska stron, do których przystąpili.
Ponadto strony i uczestnicy postępowania odwoławczego stwierdziły, co następuje.
Odwołujący Teneo podkreślił, że rażąco niska cena to taka, która nie zakłada dla
wykonawcy żadnego zysku. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
oferty handlowej, jaką na zaoferowane Zamawiającemu urządzenia otrzymał od swojego
dostawcy sprzętu oraz ze sporządzonych przez niego kalkulacji obrazujących koszty nabycia
poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia (urządzenia, system,
materiały eksploatacyjne) oraz koszty ich dalszej sprzedaży Zamawiającemu i związaną
z tym marżą Odwołującego, na okoliczność rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy Arcus.
Odwołujący Galaxy, w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny
i nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców Arcus i Teneo podkreślił,że nie wykazali oni związku przyczynowego pomiędzy okolicznościami, na które powołali się
w swoich wyjaśnieniach, a cenami wynikającymi z ich ofert. Podkreślił, że powoływanie się
w toku postępowania odwoławczego na potrzebę złożenia dodatkowych wyjaśnień,
czy dowodów, świadczy o uchybieniu przez wykonawców Arcus i Teneo obowiązkowi
złożenia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści dokumentów złożonych przez
Odwołującego Teneo do sprawy o sygn. akt KIO 1748/14 również na okoliczność, że cena
wynikająca z ofert wykonawców Arcus i Teneo jest ceną rażąco niską.
Zamawiający podkreślił, że nie wszystkie informacje o okolicznościach mających
wpływ na wysokość ceny (np. wysokość rabatów) muszą znajdować się w treści wyjaśnień,
bowiem są one znane Zamawiającemu niejako z urzędu. Zaznaczył, że nie zgadza się
z interpretacją, zgodnie z którą wyjaśnienia wykonawców mogą być oceniane tylko w oparciu
o obiektywne czynniki wskazane w ich treści. Zamawiający może bowiem dokonywać oceny
wyjaśnień w oparciu o wszystkie znane sobie, obiektywne czynniki wpływające na wysokość
ceny.

Wykonawca Arcus – odpierając zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w złożonej
Zamawiającemu ofercie – stwierdził, że poza okolicznościami wskazanymi w treści
złożonych wyjaśnień wpływ na wysokość zaoferowanej ceny miała również okoliczność
zastosowania alternatywnych, tańszych materiałów eksploatacyjnych. Zaznaczył, że liczy się
z możliwością czasowego braku dostępu do tych materiałów i, że w tym okresie,
będzie zmuszony dostarczać Zamawiającemu oryginalne, droższe niż założone w ofercie,
materiały eksploatacyjne, przez co może ponieść stratę.

Wykonawca Decsoft zasygnalizował, że wyjaśnienia Wykonawcy Arcus złożone na
rozprawie potwierdziły zarzut rażąco niskiej ceny z uwagi na stwierdzenie, że oferta
obejmuje alternatywne materiały eksploatacyjne, które mogą być dodatkowo przejściowo
niedostępne. Podkreślił, że skoro Zamawiający przewidział krótkie terminy na wymianę
materiałów eksploatacyjnych, a przyjęte przez Wykonawcę Arcus materiały alternatywne
będą przejściowo niedostępne, to zajdzie konieczność zaopatrywania się ad hoc
w oryginalne materiały eksploatacyjne, których ceny będą wyższe, aniżeli przyjęte przez
Wykonawcę Arcus ceny alternatywnych materiałów eksploatacyjnych. Zwrócił uwagę,że użycie takich materiałów spowoduje zwiększone koszty napraw oraz utratę gwarancji
producenta urządzeń.

Odwołujący Galaxy – w uzupełnieniu argumentacji zawartej w odwołaniu na
uzasadnienie pozostałych zarzutów – stwierdził, że rozumie wymagany przez
Zamawiającego sposób dookreślenia zaoferowanych urządzeń, zaznaczając jednocześnie,że SIWZ nie definiował pojęć „model”, „typ” i „wersja”. Wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia producenta oferowanych urządzeń (Xerox)
na okoliczność, że sposób oznaczenia oferowanych urządzeń odpowiada wymaganiom
SIWZ. W odniesieniu do urządzenia Xerox WorkCentre 7220V_T wyjaśnił, że dwie pierwsze
cyfry w jego oznaczeniu wskazują na typ urządzenia, kolejne dwie – na szybkość wydruku,
natomiast oznaczenia literowe odpowiednio: przeznaczenie urządzenia na rynek europejski
(„V”) i wyposażenie go w cztery podajniki („T”). Zaznaczył, że analogicznie kwestia
przedstawia się w odniesieniu do produktu Xerox WorkCentre 5901V_K, gdzie litera „K”
oznacza współpracę z tacą odbiorczą.

Zamawiający zakwestionował argumentację Odwołującego Galaxy stwierdzając,że w dalszym ciągu nie jest wiadome, czy zaoferowano mu urządzenia spełniające wymogi
SIWZ.

Wykonawca
Arcus
–
odpierając
zarzut
działania
w
warunkach
tzw.
zmowy przetargowej – oświadczył, że jest wyłącznym dystrybutorem marki Kyocera w
Polsce oraz, że oferuje wyroby wskazanego producenta swoim partnerom handlowym po
określonych cenach, co nie stoi w sprzeczności z możliwością samodzielnego zaoferowania
tych produktów w cenach jeszcze niższych, jako że wówczas działa bez pośredników.
Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści ofert handlowych złożonych jego
partnerom handlowym na okoliczność, że nie kierował ustalaniem cen na wyroby marki
Kyocera zaoferowane przez wykonawców w Postępowaniu. W kwestii inkryminowanych mu
powiązań biznesowych z Wykonawcą Decsoft stwierdził, że jednokrotnie wystąpił z nim
w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w charakterze członka
konsorcjum. Okoliczność ta tłumaczy, zdaniem Wykonawcy Arcus, duży udział Wykonawcy
Decsoft we wskaźniku jego przychodów.

Wykonawca Decsoft, w odpowiedzi na zarzut związany z uczestnictwem w grupie
kapitałowej z Wykonawcą Teneo i kwestią złożenia nieprawdziwych informacji w tym
zakresie podkreślił, że nie dysponuje uprawnieniem do sprawowania kontroli nad
Wykonawcą Teneo, czy wywierania jakiegokolwiek wpływu na prowadzoną przez niego
działalność i o okoliczności takiej nie może stanowić fakt, że jeden z członków jego rady
nadzorczej zasiada w zarządzie Wykonawcy Teneo. Z daleko idącej ostrożności,
na wypadek uznania przez Izbę, że wykonawcy Decsoft i Teneo pozostają w grupie
kapitałowej, wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania ich do uzupełnienia listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej. W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego działania w warunkach zmowy przetargowej Wykonawca Decsoft przyznał,że jednokrotnie ubiegał się o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z Wykonawcą
Arcus.
Wykonawca Teneo, w związku z zarzutem związanym z uczestnictwem w grupie
kapitałowej i złożeniem nieprawdziwych informacji, wskazał, że najistotniejsza dla
rozstrzygnięcia o istnieniu grupy kapitałowej jest przesłanka dotycząca możliwości
wywierania
wpływu
na
innego
przedsiębiorcę,
której
to
Odwołujący
Galaxy,
zgodnie z rozkładem ciężaru dowodowego, nie udowodnił. Podkreślił również, że nie wykazał
on jaki wpływ na wynik Postępowania miałoby złożenie jakichkolwiek nieprawdziwych
informacji w tym zakresie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i uczestników postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniach, odpowiedziach
na odwołania, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania zasługiwały na uwzględnienie.
I.
Interes odwołujących
Izba ustaliła, że każdy z odwołujących posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp.
II. Zarzuty związane z zaniechaniem odrzucenia ofert wykonawców Arcus
i Teneo z uwagi na fakt, że zawierają rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia (zarzut nr 1 według systematyki odwołania
w sprawie o sygn. akt KIO 1748/14 i nr III.5 według systematyki odwołania
w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14), nieprawidłową oceną wyjaśnień
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, złożonych
przez wykonawców Arcus i Teneo (zarzut nr 2 według systematyki
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1748/14 i nr III.6 według systematyki
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14) oraz czynem nieuczciwej
konkurencji polegającym na sprzedaży przez wykonawców Arcus i Teneo
towarów poniżej kosztów ich wytworzenia i świadczenia (zarzut nr III.5
według systematyki odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14)

Zarzuty odwołujących Teneo i Galaxy w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny
w ofercie Wykonawcy Arcus potwierdziły się, natomiast w pozostałym zakresie nie
zasługiwały na uwzględnienie.

Izba, na podstawie protokołu Postępowania (ust. 2, pkt 2 i ust. 8), stwierdziła,że Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 41.782.929,76 zł netto,
tj. 51.393.003,60 zł brutto oraz, że taką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zgodnie z pouczeniem zawartym pod wzorem formularza cenowego cena za
urządzenia i oprogramowanie nie mogła przekroczyć 33% całkowitej ceny oferty pod
rygorem jej odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto, w świetle
ust. 9 protokołu Postępowania stwierdzono, że do Zamawiającego wpłynęło 10 ofert
o rozpiętości cenowej od 36.235.645,83 zł (oferta Wykonawcy Arcus) do 79.982.718,99 zł
(oferta Wykonawcy Koncept sp. z o.o.). Drugą pod względem ceny ofertę złożył Wykonawca
Teneo (40.453.192,86 zł), czwartą (trzecią w Postępowaniu, zważywszy na odrzucenie przez
Zamawiającego oferty złożonej przez Wykonawcę DIR sp. z o.o., od której to czynności nie
wniesiono
odwołania)
– Wykonawca
Decsoft
(45.844.918,74
zł),
a
piątą
–
Odwołujący Galaxy (45.878.527,23 zł).

Zamawiający – pismami z dnia 22 lipca 2014 r. o identycznym brzmieniu –
wezwał wykonawców Arcus i Teneo do udzielenia wyjaśnień w zakresie wskazania
elementów ofert mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz sposobu w jaki te
elementy wpłynęły na cenę oferty. Zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia
w wyjaśnieniach m.in. zakresu przedmiotu zamówienia wynikającego z SIWZ oraz
zaznaczył, że weźmie pod uwagę jedynie obiektywne czynniki wykazane przez wykonawcę,
które uzasadniać będą zaoferowanie niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający pouczył również adresatów wezwania o konsekwencjach wynikających
z przepisu art. 90 ust. 3 Pzp. Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, że procedurę
przewidzianą przepisem art. 90 ust. 1 Pzp wszczyna każdorazowo, jeżeli cena wynikająca z
oferty danego wykonawcy jest niższa o 20% od wartości szacunkowej zamówienia.

W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Wykonawca Arcus złożył
wyjaśnienia, w których stwierdził m.in., że od kilkunastu lat jest dystrybutorem urządzeń
marki Kyocera w Polsce i posiada duże doświadczenie w realizacji ich dostaw, w tym także
dla Zamawiającego. Podkreślił okoliczność strategicznego partnerstwa z Kyocera Document
Solutions Inc. oraz wskazał na priorytetowy charakter Postępowania, zarówno dla niego,
jak i producenta urządzeń. Wyjaśnił, że w związku z powyższym uzyskał „[…] bardzo duże
wsparcie finansowe oraz logistyczne” oraz że „[…] Kyocera […] wsparła również ten projekt
od strony gwarancji, limity wydajnościowe na poszczególne podzespoły i materiały
eksploatacyjne […]”. Wykonawca Arcus podkreślił również, że dążenie do uzyskania jak
najniższych kosztów eksploatacji urządzeń jest kluczowym elementem polityki Kyocera, co –
biorąc pod uwagę rozmiar zamówienia, którego zamierza udzielić Zamawiający –
zaowocowało „[…] szczególnie dużym wsparciem […] w zakresie cen części zamiennych do
oferowanych urządzeń”.
W zakresie zaoferowanego systemu Wykonawca Arcus stwierdził, ze dzięki licznym
sukcesom stał się kluczowym partnerem biznesowym producenta tego oprogramowania –
czeskiej firmy Janus, która udzieliła „[…] wyjątkowo dużego wsparcia technicznego,
logistycznego, informatycznego oraz cenowego w zakresie przygotowania […] oferty”.
Odnośnie kosztów serwisu Wykonawca Arcus powołał się na zaplecze pokrywające
geograficznie obszar Polski.
Wykonawca Arcus nie poparł złożonych wyjaśnień dowodami.

Na rozprawie Wykonawca Arcus wskazał, obok dotychczasowej argumentacji, na
dodatkowy czynnik, który pozwolił mu na obniżenie zaoferowanej ceny za realizację
przedmiotu
zamówienia,
tj.
zastosowanie
alternatywnych,
tańszych,
materiałów
eksploatacyjnych przy obliczaniu kosztów usługi serwisowej. Mimo pouczenia, nie skorzystał
z uprawnienia do składania wniosków dowodowych na poparcie prezentowanego
stanowiska.

Z kolei Wykonawca Teneo w udzielonych wyjaśnieniach wskazał przede wszystkim
na uzyskanie specjalnego rabatu dystrybutora urządzeń marki Kyocera (czyli de facto
Wykonawcy Arcus) zarówno na urządzenia, jak i materiały eksploatacyjne i części zamienne,
co pozwoliło na zmniejszenie kosztów obsługi gwarancyjnej oraz zaoferowanego
oprogramowania. Ponadto zaznaczył, że Kyocera Document Solutions Inc. Pomógł mu
w obsłudze finansowej i logistycznej planowanego kontraktu oraz w zaoferowaniu gwarancji
na urządzenia i limity wydajnościowe na wszystkie podzespoły i materiały eksploatacyjne.

W toku rozprawy Wykonawca Teneo złożył ofertę handlową na urządzenia marki
Kyocera, jaką w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego otrzymał od
Wykonawcy Arcus będącego wyłącznym dystrybutorem tego sprzętu oraz szczegółowe
kalkulacje zysku, jaki Wykonawca Teneo uzyska w związku z ewentualną realizacją
zamówienia na rzecz Zamawiającego (dokumenty zawierające informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa).

Tytułem wstępu można powiedzieć ogólnie (bowiem nie było to między stronami
sporne), że rażąco niską ceną oferty jest cena niewiarygodna, nierealistyczna,
odbiegająca wysokością od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego
z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych, tj. cena, która nie pokrywa kosztów
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska jest więc ceną
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. O cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Podkreślenia wymaga również, że choć, co do
zasady, oferta może być oceniana w kontekście zarzutu ceny rażąco niskiej w odniesieniu do
ceny za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, a nie za poszczególne jego części czy
pozycje kosztorysu, tym niemniej należy dopuścić możliwość badania pod kątem ceny
rażąco niskiej elementów kalkulacyjnych oferty, o ile ich zaniżenie może przekładać się na
rażące zaniżenie zaoferowanej ceny całkowitej.

Trzeba mieć także na względzie, że odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp możliwe jest wyłącznie po wyczerpaniu procedury przewidzianej przepisem
art. 90 ust. 1 Pzp. Wykonawca otrzymuje w ten sposób niejako szansę wytłumaczenia
zamawiającemu powodów obniżenia ceny oferty w stopniu, który uzasadniał skierowanie do
niego wezwania, przy czym wyjaśnienie winno opierać się na obiektywnych,
właściwych danemu wykonawcy, czynnikach, których przykładowy katalog ustawodawca
zawarł w treści przepisu art. 90 ust. 2 Pzp. Otwarty katalog wymienionych tam czynników
umożliwia z kolei wykonawcy posłużenie się także innymi okolicznościami, jeżeli są one
zgodne z prawem i nie naruszają uczciwej konkurencji. Co zaś dotyczy kwestii
sformułowania wspomnianego wezwania Izba wskazuje, że choć przepis art. 90 ust. 1 Pzp
nie zawiera w tym zakresie żadnych wskazówek (przez co możliwe jest przyjęcie
zapatrywania, które to nota bene niejednokrotnie przejawia się w działaniach instytucji
zamawiających, że skorzystanie z tej procedury może ograniczać się li tylko do przytoczenia
treści przepisu art. 90 Pzp), niemniej jednak jego celem jest rozwianie wątpliwości
zamawiającego, czy za cenę wskazaną w ofercie możliwa jest realizacja przedmiotu
zamówienia w zakresie opisanym postanowieniami SIWZ i z należytą starannością, nie zaś
uzyskanie ogólnikowych, pustych deklaracji, że cena została obliczona prawidłowo,
uwzględnia wszystkie aspekty realizacji zamówienia i określono ją z uwzględnieniem
pewnego poziomu opłacalności przedsięwzięcia. Z tego względu wezwanie zasadniczo
powinno wskazywać na konkretne wątpliwości zamawiającego, z tym wszakże
zastrzeżeniem, że wskazanie wykonawcy konkretnych aspektów oferty, które powinny
zostać wyjaśnione uprawniać będzie wykonawcę do ograniczenia wyjaśnień tylko do
podniesionych kwestii, natomiast posłużenie się ogólnikowym wezwaniem może
spowodować otrzymanie takiej też odpowiedzi.

Jedynie na marginesie należy zauważyć, że z powyższym zagadnieniem związana
jest kwestia dopuszczalności powtórnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty, zwłaszcza w sytuacji,
w której treść wezwania, a w konsekwencji – także otrzymana odpowiedź na nie realizuje
opisanego powyżej celu tej instytucji. Jakkolwiek generalnie brak jest podstaw do
odmówienia zamawiającemu takiego uprawnienia należy zauważyć, że ze względu na
konieczność respektowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, stanowiącej naczelną zasadę udzielania zamówień publicznych, powinno ono
stanowić wyjątek od przyjętej w praktyce reguły, w myśl której zamawiający stosuje
wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp jednokrotnie.

Dotychczasowe rozważania należy uzupełnić kilkoma uwagami odnośnie rozkładu
ciężaru dowodu w zakresie postępowania wyjaśniającego przewidzianego przepisem art. 90
Pzp. Oczywistym jest, że adresatem wezwania jest wykonawca, wobec czego to na nim
spoczywa obowiązek przekonania zamawiającego, że zaoferowana cena rażąco niską nie
jest, mimo istnienia po stronie zamawiającego wątpliwości w tym zakresie. Z art. 90 ust. 3
Pzp wynika natomiast, że oferta wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, bądź przeciwnie –
złożył wyjaśnienia, lecz ich ocena wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jest przez zamawiającego
odrzucana. Pierwszą z opisanych tam sytuacji należy, zdaniem Izby, kwalifikować jako
przypadek biernej postawy adresata wezwania, tj. niejako rezygnacji z udziału
w postępowaniu wyjaśniającym (innymi słowy chodzi tu o niezłożenie wyjaśnień w ogóle),
natomiast drugą – jako swego rodzaju przyznanie się wykonawcy do zaoferowania ceny
rażąco niskiej (np. stwierdzenie, że w kalkulacjach, na których cena owa została oparta nie
ujęto jakiegoś istotnego elementu kosztotwórczego). Trzeba podkreślić, że dowodu na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia nie mogą stanowić,
w ocenie Izby, wyjaśnienia ogólnikowe, czy lakoniczne, zwłaszcza jeżeli wywołane zostały
wezwaniem zamawiającego o podobnym charakterze. W istocie bowiem nie stanowią one
potwierdzenia żadnej okoliczności, na którą miały zostać złożone, może jedynie poza taką,że wykonawca formalnie wyjaśnienia złożył, wobec czego nie zachodzi podstawa do
odrzucenia jego oferty na podstawie pierwszej z przesłanek wskazanych w treści przepisu
art. 90 ust. 1 Pzp. Zwraca również uwagę fakt, że skoro zamawiający decyduje się na
uwzględnienie takich wyjaśnień i spotyka się z zarzutem nieprawidłowej ich oceny oraz
towarzyszącym mu zarzutem związanym z rażąco niską ceną oferty wykonawcy, który złożył
wspomniane wyjaśnienia, to obowiązkiem takiego wykonawcy będzie naprowadzanie
w postępowaniu odwoławczym dowodów na brak rażąco niskiej ceny, czyli niejako obrona
własnej oferty. W takiej sytuacji o rozstrzygnięciu zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny
decydować będzie całokształt okoliczności ujawnionych zarówno w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w postępowaniu odwoławczym.

Odnosząc powyższe rozważania do ustalonego przez Izbę stanu faktycznego
w pierwszej kolejności nasuwa się wniosek, że wystosowane przez Zamawiającego
wezwania
miały
ogólnikowy
charakter.
Izba
uwzględniła
przedstawione
przez
Zamawiającego na rozprawie powody wszczęcia w stosunku do wykonawców Arcus i Teneo
procedury przewidzianej przepisem art. 90 ust. 1 Pzp (ceny zaoferowane przez ww. były
o ponad 20% niższe od wartości zamówienia z uwzględnieniem podatku od towarów i usług,
co – zgodnie z obowiązującymi u Zamawiającego standardami – uzasadniało dokonanie
wspomnianej czynności) uznając, że Zamawiający mógł powziąć wątpliwości odnośnie
charakteru zaoferowanych przez nich cen. Zasygnalizować należy jednak zamawiającemu,że na gruncie obowiązujących przepisów Pzp jakikolwiek automatyzm w stosowaniu
przewidzianych nią procedur (w tym także tej, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp) nie jest
uzasadniony. Mogą bowiem istnieć na rynku takie branże, w których nawet znaczne różnice
w poziomach oferowanych cen wynikają z ich specyfiki, nie zaś z nieuprawnionych działań
podmiotów w nich funkcjonujących. W konsekwencji otrzymanych wezwań wykonawcy Arcus
i Teneo złożyli równie ogólnikowe wyjaśnienia, których ocena – wbrew zapatrywaniom
odwołujących Teneo (w odniesieniu do wyjaśnień Wykonawcy Arcus) i Galaxy (w odniesieniu
do wyjaśnień wykonawców Arcus i Teneo) – nie została dokonana przez Zamawiającego
nieprawidłowo, tj. w szczególności nie potwierdzała, że ceny wynikające z ofert wykonawców
Arcus i Teneo są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stanowiły one
bowiem w istocie jedynie formalne wypełnienie obowiązku złożenia wyjaśnień chroniące
przed możliwością odrzucenia ich ofert z uwagi na niezłożenie wyjaśnień w ogóle.
Nie sposób natomiast na ich podstawie przesądzić o charakterze cen ofertowych,
zaś przyjęcie, w świetle treści złożonych wyjaśnień, że są to ceny rażąco niskie byłoby
niczym innym, jak tylko ukaraniem wykonawców za udzielenie odpowiedzi o stopniu
złożoności adekwatnym do zadanego pytania. Izba podkreśla w tym miejscu – w odniesieniu
do argumentacji Zamawiającego – że z treści przepisu art. 90 ust. 2 Pzp nie sposób
wyprowadzić wniosku, jakoby był on uprawniony przy dokonywaniu oceny złożonych
wyjaśnień do uwzględnienia innych, niż wskazane w ich treści, obiektywnych czynników
właściwych danemu wykonawcy. Wprawdzie, jak to wynika z wcześniejszych rozważań,
ustawodawca nie wprowadził w odniesieniu do nich zasady numerus clausus, tym niemniej
inicjatywa w zakresie ich wskazywania należy do wykonawcy, nie zaś do zamawiającego.

Inaczej natomiast należało ocenić kwestię związaną stricte z zarzutem rażąco niskiej
ceny.

Odnosząc powyższy zarzut do Wykonawcy Arcus Izba uznała go za zasadny,
bowiem ww. nie tylko nie przedstawił, mimo odnotowanego w protokole z rozprawy
pouczenia (vide protokół z rozprawy, str. 8), żadnych dowodów na jego odparcie, ale wręcz
argumentował na rozprawie w sposób odmienny od złożonych wcześniej wyjaśnień,
podważając całkowicie ich wiarygodność. Trzeba pamiętać, że z przepisu art. 190 ust. 1 Pzp
płynie wniosek o kontradyktoryjnym charakterze postępowania odwoławczego, przez co to
na jego uczestnikach spoczywa ciężar dowodzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Reguły tej nie mogło zmienić subiektywne przekonanie Wykonawcy Arcus
o konieczności wyłączenia jawności rozprawy na czas prezentowania przez jego
pełnomocnika
wyjaśnień
dotyczących
„[…]
polityki
cenowej
i
innych
(bliżej niesprecyzowanych – przyp. Izby) okoliczności wpływających na wysokość
zaoferowanej ceny” (ibidem). Pomijając nawet związane z takim wnioskiem kwestie
proceduralne, ponieważ zgodnie z przepisem art. 189 ust. 6 zd. drugie Pzp rozprawa, której
jawność została wyłączona odbywa się z udziałem stron i ich pełnomocników
(a Wykonawca Arcus był w tej sprawie przystępującym, zatem uczestnikiem, nie zaś stroną
postępowania odwoławczego), to nic nie stało na przeszkodzie możliwości złożenia Izbie
stosownych dokumentów (trudno nota bene uznać, że chociażby powołana przez
Wykonawcę Arcus polityka cenowa nie miałaby formy pisemnej), jak to uczynił
Wykonawca Teneo.

Niemniej istotną okolicznością, wobec której Izba nie mogła pozostać obojętna, była
wspomniana argumentacja Wykonawcy Arcus, która w istocie podważyła złożone
w Postępowaniu wyjaśnienia. Uzasadniając wysokość zaoferowanej Zamawiającemu ceny
stwierdził bowiem, że „[…] zdecydował się samodzielnie złożyć ofertę w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego ujmując w jej treści alternatywne i tańsze materiały
eksploatacyjne, co było czynnikiem wpływającym na wysokość ceny oferty[…]” oraz że „[…]
liczy się z okolicznością czasowego braku dostępu do tych materiałów i, że w tym okresie
[…] „przejściowym”, będzie zmuszony dostarczać zamawiającemu oryginalne, droższe niż
założone w ofercie, materiały eksploatacyjne, przez co może ponieść stratę” (ibidem).
Cytowane stwierdzenia przeczą zawartym w wyjaśnieniach twierdzeniom o uzyskanym od
Kyocera Document Solutions Inc. wsparciu w zakresie gwarancji i limitów wydajnościowych
na materiały eksploatacyjne. Trudno jest bowiem zakładać, że producent urządzeń będzie
wspierał (i to na szeroką, biorąc pod uwagę ilość zamawianego sprzętu, skalę) stosowanie
w nich zastępczych, tańszych od produkowanych przez niego, materiałów eksploatacyjnych,
które mogą zwiększać awaryjność jego urządzeń narażając w ten sposób markę Kyocera na
negatywny odbiór na rynku. W konsekwencji nie sposób uznać, że jeżeli Wykonawca Arcus
– jak sam oświadczył – ma zamiar realizować zamówienie w sposób opisany powyżej,
to może w tym zakresie liczyć na wsparcie producenta oferowanych urządzeń w stopniu
uzasadniającym obniżenie ceny do wskazanego w ofercie poziomu.

Nie byłoby również uzasadnione, w ocenie Izby, nakazanie Zamawiającemu
ponownego zwrócenia się do Wykonawcy Arcus o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, z uwagi na
fakt, że ww. uzyskałby w ten sposób możliwość odmiennego, niż na rozprawie,
wyjaśnienia podstaw skalkulowanej w ofercie ceny.

Odmiennie należało ocenić natomiast zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie
Wykonawcy Teneo. Przedstawił on bowiem w toku postępowania odwoławczego dowody
potwierdzające po jakich cenach nabędzie on zaoferowane Zamawiającemu urządzenia oraz
wskazujące na wysokość marż handlowych (a zarazem – prognozowanego zysku), jakie –
w stosunku do kosztów zakupu sprzętu, oprogramowania, części zamiennych i materiałów
eksploatacyjnych – osiągnie z realizacji zawartego z Zamawiającym kontraktu.
Zawarte w złożonych dowodach informacje nie pozwoliły Izbie na uznanie, że również
w przypadku Wykonawcy Teneo Zamawiający ma do czynienia z rażąco niską ceną jego
oferty. Jedynie na marginesie warto zauważyć, że wspomniane dokumenty nie mogły
stanowić dowodu na potwierdzenie zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy Arcus.
Okoliczność, na którą to powołał się Odwołujący Teneo, że został zapewniony o udzieleniu
mu najwyższego z możliwych rabatów na urządzenia nie przeczy – zdaniem Izby –
możliwości dalszego ich obniżenia przez Wykonawcę Arcus, skoro – w przeciwieństwie do
innych podmiotów na rynku – działa on w relacjach z Kyocera Document Solutions Inc. bez
pośredników.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że w tym przypadku, nie zachodziłaby
potrzeba nakazania Zamawiającemu ponownego zwrócenia się do Wykonawcy Teneo
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, z uwagi na brak konieczności dublowania ustaleń poczynionych
w toku postępowania odwoławczego.

Nie potwierdził się również zarzut popełnienia przez wykonawców Arcus i Teneo
czynów nieuczciwej konkurencji polegających na sprzedaży przez nich towarów poniżej
kosztów ich wytworzenia i świadczenia. Izba stwierdziła, że Odwołujący Galaxy nie sprostał
ciążącemu na nim, z mocy art. 190 ust. 1 Pzp, ciężarowi instruowania postępowania
odwoławczego. Powołał się bowiem na czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15
ust. 1 pkt 1 Znk, zgodnie z którym jest nim utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia, albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Zaznaczyć należy, że przepis ten wymaga, aby określony przedsiębiorca
podejmował szereg działań stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody
w prowadzeniu działalności gospodarczej (tak bowiem, zdaniem Izby, należy tłumaczyć
użyte w omawianym przepisie sformułowanie „utrudnianie”) oraz aby ich celem było
wyeliminowanie konkurenta, co z kolei zakłada działanie z powziętym zamiarem.
W konsekwencji za wątpliwe uznać należy – zdaniem Izby – jakoby samo złożenie
w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty tańszej od innego
przedsiębiorcy wyczerpywało ww. przesłanki, a Odwołujący Galaxy nie dostarczył Izbie
dowodów przemawiających za odmiennym zapatrywaniem.
III. Zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego Galaxy pomimo, że jej treść odpowiada treści SIWZ (zarzut nr III.1 według systematyki
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14)
Zarzut nie potwierdził się.
W zakresie braku właściwego oznaczenia zaoferowanych urządzeń Izba,
na podstawie dokumentacji Postępowania, ustaliła, że zgodnie z treścią tabeli 1 wzoru
formularza cenowego (załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający wymagał, aby zaoferowane
urządzenia opisane zostały przez określenie przez wykonawców kolejno: producenta,
modelu, typu i wersji urządzenia. Szczegóły techniczne produktów objętych przedmiotem
zamówienia zostały określone w Rozdziale II.I.2.6) (dla urządzenia wielofunkcyjnego typu
M3) i II.I.2.7) SIWZ (dla urządzenia wielofunkcyjnego typu M4). Jednym z parametrów
technicznych ww. urządzeń była prędkość wydruku określona odpowiednio na poziomie min.
50 str. A4/min. (Rozdział II.I.2.6) ppkt 6.4 SIWZ) i min. 25 str. A4/min. (Rozdział II.I.2.7) ppkt
7.4 SIWZ).
Z treści formularza cenowego załączonego do oferty Odwołującego Galaxy wynika,że w pozycji pn. „Urządzenie wielofunkcyjne typu M3” zaoferował on produkt marki Xerox,
identyfikowany jako „WorkCentre 5901V_K”, gdzie „WorkCentre” to model, „5901” – typ,
a „5901V_K” – wersja, natomiast pod pozycją pn. „Urządzenie wielofunkcyjne typu M4” –
produkt Xerox „WorkCentre 7200V_T”, identyfikowany w analogiczny sposób. W odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego (z błędnie przytoczoną podstawą prawną, co jednak nie miało
wpływu na wynik Postępowania) Odwołujący wyjaśnił, że podane w jego ofercie oznaczenia
produktów marki Xerox stanowią jednoznaczne określenia konkretnych modeli i wersji
urządzeń i tzw. „part numer” producenta. Dodatkowo wskazał, że określeniem serii urządzeń
są następujące nazwy według nomenklatury producenta: dla urządzenia typu M3 seria
urządzeń WorkCentre59xx – „WorkCentre 5945/5955 A3 45/55 PPM”, zaś dla typu M4 seria
urządzeń Workcentre 72xx (Javelin) – „WorkCentre 7220/25” (patrz pismo Odwołującego
Galaxy z dnia 1 sierpnia 2014 r. zawierające informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa). Następnie, na etapie postępowania odwoławczego, przedstawił dowód
w postaci oświadczenia Xerox Polska sp. z o.o., z którego treści wynikało m.in.,że „[…]konfiguracja urządzeń wymagana przez ZUS nie posiada oznaczenia kodowego
oddającego idealnie wszystkie wymagane przez ZUS cechy i funkcjonalności. Dlatego po
wskazaniu Xerox WorkCentre 7200 V_T koniecznym było odwołanie się do konfiguracji
określonej w SIWZ lub wprowadzenie opisu słownego. Analogicznie rzecz się ma dla
urządzeń typu M3 opisanych jako Xerox, WorkCentre, 5901 V_K.[…]” (vide pismo Xerox
Polska sp. z o.o. z dnia 25 sierpnia 2014 r.). Odwołujący Galaxy wyjaśnił również,
w odniesieniu do wskazanych w swoich wyjaśnieniach oznaczeń liczbowych, że dwie
pierwsze cyfry oznaczają typ urządzenia, a dwie kolejne – prędkość wydruku.
Biorąc za podstawę przytoczone powyżej okoliczności Izba stwierdziła,że Odwołujący Galaxy oznaczył zaoferowane urządzenia typu M3 i M4 w sposób
nieodpowiadający postanowieniom SIWZ, pozostawiając otwartą kwestię jakie konkretnie
urządzenia oferuje. Skoro bowiem, jak na to wskazał sam Odwołujący Galaxy, w nazwie
modelu urządzenia zawarta jest informacja o szybkości wydruku (który to parametr posłużył
Zamawiającemu do opisu przedmiotu zamówienia), to chociażby z tego względu potwierdziło
się
stanowisko
Zamawiającego
zawarte
w
uzasadnieniu
odrzucenia
oferty
Odwołującego Galaxy, że nie jest wiadomym, jakie produkty zostały mu zaoferowane. Izba
zwróciła przy tym uwagę, że potwierdzenie takiego wniosku może stanowić już sama treść
złożonych Zamawiającemu w Postępowaniu wyjaśnień, która wskazuje na istnienie
alternatywy w każdym z typów urządzeń, w zależności od szybkości wydruku. Jednakże
nawet w ich wyniku Zamawiający nie uzyskał jednoznacznego stanowiska w kwestii
przedmiotu świadczenia – Odwołujący Galaxy wskazał bowiem na alternatywę w postaci
urządzeń Xerox WorkCentre 4945 i WorkCentre 4955 (w zakresie typu M3) oraz Xerox
WorkCentre 7220 i WorkCentre 7225 (typ M4).
Trzeba mieć było również na względzie wyniki podjętych przez Zamawiającego prób
odnalezienia na stronach internetowych producenta urządzeń (polskiej, jak i zagranicznej)
zaoferowanych przez Odwołującego Galaxy informacji na temat produktów wskazanych
w treści tabeli 1 formularza cenowego. Nie przyniosły one bowiem rezultatów, o czymświadczą załączone do odpowiedzi na odwołanie wydruki wyników wyszukiwania.
Zamawiający dowiódł również – na podstawie załączonych do odpowiedzi na odwołanie
wydruków ze strony internetowej Xerox – że producent wskazanych w zakwestionowanych
pozycjach formularza cenowego oferty urządzeń oznacza je w bardziej szczegółowy, niż
przyjęty przez odwołującego Galaxy (w zakresie urządzenia typu M3 funkcjonują co najmniej
2 wersje sprzętu – WC 5945 oraz WC 5955, natomiast w przypadku drugiego z rodzajów
urządzeń – 4 wersje: WC 7220, WC 7220T, WC 7225 i WC7225T).
Wątpliwości Zamawiającego nie mogły zostać rozwiane w drodze oświadczenia Xerox
Polska sp. z o.o. przedstawionego przez Odwołującego Galaxy na rozprawie. Jego treść
nie wyjaśnia przede wszystkim z jakiego powodu informacji o urządzeniach określonych
w złożonej Zamawiającemu ofercie nie można odnaleźć na stronach internetowych ich
producenta, a nadto nie odnosi się do nomenklatury wynikającej z wydruków ze strony
internetowej Xerox dotyczących omawianych urządzeń, jakie zostały złożone przez
Zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie.
Izba nie uwzględniła przy tym argumentacji Odwołującego Galaxy o braku
dookreślenia w postanowieniach SIWZ znaczenia pojęć „model”, „typ”, „wersja”, jako że –
po pierwsze – nie przeszkodziło mu to w prawidłowym wypełnieniu 5 z 7 pozycji tabeli 1
w formularzu cenowym. Po drugie zaś – twierdzenie to pozostaje w sprzeczności ze złożonym
na rozprawie oświadczeniem, że Odwołujący Galaxy zrozumiał wymagany przez
Zamawiającego sposób dookreślania oferowanych urządzeń. Niezależnie od powyższego
podkreślenia wymaga, że nie jest rolą wykonawcy podważanie treści SIWZ na etapie
postępowania odwoławczego, którego przedmiotem nie są jej postanowienia. O ile zatem
Odwołujący Galaxy nie sygnalizował Zamawiającemu trudności w określeniu przedmiotuświadczenia w sposób przez niego wymagany, winien stosować się ściśle do postanowień
SIWZ. Ma to istotne znaczenie, bowiem tylko prawidłowo określony przedmiot świadczenia
stwarza zamawiającemu możliwość uzyskania wiedzy o tym, co dany wykonawca oferuje
i czy jest to zgodne z jego oczekiwaniami.
Nie mógł
zostać również
uwzględniony
argument
dotyczący
możliwości
przetestowania zaoferowanych przez wykonawców urządzeń na zgodność wybranych
parametrów technicznych z wymaganiami SIWZ (Rozdział VII.I in fine SIWZ). W drodze
takiego sprawdzenia nie mogłoby bowiem, zdaniem Izby, dojść do właściwej konkretyzacji
cech dostarczanego do testów sprzętu. Innymi słowy – zastrzeżenie owo służyć miało
sprawdzeniu zgodności ściśle określonego wyrobu z postanowieniami SIWZ, nie zaś
określeniu tego produktu, co mogłoby doprowadzić do manipulacji treścią oferty.
W odniesieniu do kwestii braku w ofercie Odwołującego Galaxy wskazania na
konkretny rodzaj zaoferowanego oprogramowania Izba ustaliła, że zgodnie z poz. 8 tabeli 1
we wzorze formularza cenowego wykonawcy mieli podać informacje dotyczące jednorazowej
opłaty licencyjnej za oprogramowanie, w tym jego nazwy, ilości sztuk, ceny jednostkowej
brutto za licencję i całkowitej ceny jednostkowej brutto za wszystkie licencje. Pod tabelą
znajdowało się pouczenie o treści:
„[…]**Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia nazwy oprogramowania oraz
ilości zgodnie ze sposobem licencjonowania.
W przypadku, gdy cena oprogramowania wliczona jest w cenę urządzeń Wykonawca
nie wypełnia tej pozycji.[…]”.
Odwołujący Galaxy wykreślił w tabeli 1 załączonego do oferty formularza cenowego
wszystkie pola, w których powinny znajdować się informacje dotyczące zaoferowanego
oprogramowania.
Wobec powyższego Izba uznała, że nie miał racji Odwołujący Galaxy twierdząc
o całkowitym braku obowiązku wypełniania poz. 8 tabeli 1 formularza cenowego w sytuacji
wliczenia ceny oprogramowania w cenę sprzętu. Trzeba mieć na względzie, że w Rozdziale
II.I.5 SIWZ Zamawiający dokonał konkretyzacji wymagań w zakresie oprogramowania.
Gdyby zatem przyjąć zapatrywanie Odwołującego Galaxy, to Zamawiający pozbawiony byłby
możliwości zweryfikowania, czy wspomniane oprogramowanie jest zgodne z jego
oczekiwaniami. Zwraca również uwagę okoliczność, że w żadnym innym miejscu oferty nie
było mowy o rodzaju oferowanego oprogramowania. Jakkolwiek można zauważyć,że cytowane powyżej pouczenie powinno być bardziej precyzyjnie umiejscowione w treści
tabeli 1 formularza cenowego (przykładowo w odpowiednim wierszu w kol. 3 i 4, w której
wykonawcy mieli wskazać cenę jednostkową i cenę całkowitą), tym niemniej – z uwagi na
powołane wcześniej okoliczności – prawidłowa interpretacja omawianej treści formularza
cenowego powinna nasuwać wniosek, że pouczenie nie dotyczy informacji związanych
z nazwą oprogramowania i ilością licencji, które to muszą zostać podane w każdym
przypadku. Nie jest bowiem możliwe, czego Odwołujący Galaxy winien mieć świadomość,
złożenie oferty z nieskonkretyzowanym przedmiotem świadczenia, co de facto uniemożliwia
jej merytoryczną ocenę, a w konsekwencji – także wybór.
IV. Zarzuty związane z niespełnianiem przez wykonawców Arcus i Teneo
warunku udziału w Postępowaniu (zarzuty nr III.2 i III.3 według systematyki
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14 )

Zarzut, w odniesieniu do Wykonawcy Arcus zasługiwał na częściowe uwzględnienie,
natomiast nie potwierdził się w odniesieniu do Wykonawcy Teneo.
Zgodnie z postanowieniem Rozdziału IV.I.2 SIWZ o udzielenie zamówienia mogli
ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co
najmniej jedną dostawę minimum 500 szt. urządzeń drukujących lub kopiująco-drukujących
wraz z minimum 12 miesięczną usługą serwisową w co najmniej 10 lokalizacjach
(miejscowościach) o całkowitej wartości (dostawa razem z usługą serwisową) nie mniejszej
niż 10.000.000,00 zł brutto (warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia).
Zamawiający dopuścił, aby usługa serwisowa była wykonana lub wykonywana
(w trakcie realizacji). W takiej sytuacji zastrzegł, że uzna usługę serwisową za spełniającą
warunek jeśli okres świadczenia usług wynosił minimum 12 kolejnych miesięcy.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w Postępowaniu wykonawcy mieli
załączyć do oferty wykaz wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
tj. co najmniej jednej dostawy minimum 500 sztuk urządzeń drukujących lub kopiująco-
drukujących, wraz z minimum 12 miesięczną usługą serwisową w co najmniej 10
lokalizacjach (miejscowościach) o całkowitej wartości (dostawa razem z usługą serwisową)
nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto, wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy i usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, sporządzony zgodnie ze
wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ (argument z Rozdziału IV.III.1.1.1.3) SIWZ).
Wykonawca Arcus załączył do oferty wykaz dostaw, w którym ujęte zostało
zamówienie zrealizowane na rzecz mBank S.A., a polegające na dostawie 1250 szt.
Urządzeń drukujących i wielofunkcyjnych wraz z pełną obsługa serwisową w okresie 60
miesięcy od zawarcia umowy, tj. od dnia 14 grudnia 2010 r.

Zamawiający
–
powziąwszy
wątpliwość
odnośnie
zrealizowania
dostawy
w wymaganym treścią warunku okresie – wezwał Wykonawcę Arcus do złożenia wyjaśnień
„[…] jak firma Arcus S.A. rozumie spełnienie powyższego warunku przez wykonanie dostawy
sprzętu dla mBank? Należy wskazać, że dostawa miała być wykonana w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 11 sierpnia 2014 r. zawierające informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa) Wykonawca Arcus wyjaśnił, że realizacja kontraktu miała
miejsce dwuetapowo, przy czym, jak stwierdził, pierwszy z nich nie może być brany pod
uwagę przy dokonywaniu oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu z uwagi na
upływ czasu. Z kolei w drugim etapie realizacji kontraktu dostarczył określoną
(spełniającą wymóg postawiony w treści warunku) ilość urządzeń, co do których świadczył
usługę serwisową), przy czym na rozprawie doprecyzował, że 12-miesięcznym serwisem
objęte było 800 sztuk sprzętu.
W związku z powyższym nie może być mowy o niespełnianiu przez
Wykonawcę Arcus warunku udziału w Postępowaniu z uwagi na niewykonanie dostawy
ujętej w wykazie załączonym do oferty. Jakkolwiek treść referencji może nasuwać
wątpliwości, co do okoliczności wykonania dostawy, to już treść udzielonych wyjaśnień – nie.
Podobnie, w ocenie Izby, rozwiewa ona wątpliwość jaka była wartość zrealizowanej przez
Wykonawcę Arcus dostawy (łącznie z obsługą serwisową). Nie została natomiast,
ani w treści złożonego wykazu dostaw, ani w treści referencji potwierdzona okoliczność,że w odniesieniu do wymaganej przez Zamawiającego minimalnej liczby urządzeń
wykonywał (wykonuje) on usługę serwisową przez okres przynajmniej 12 miesięcy.
Informacji takiej nie zawiera również złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienie, nie
wskazuje bowiem precyzyjnie kiedy nastąpiła dostawa urządzeń w drugim etapie realizacji
umowy, czyniąc niewiadomym moment rozpoczęcia świadczenia usług serwisowych
(będzie mógł on najwcześniej mieć miejsce po wykonaniu samej dostawy, nie sposób
bowiem wykonywać usługi w zakresie utrzymania sprzętu przed jego dostarczeniem na
miejsce przeznaczenia, zainstalowaniem i rozpoczęciem użytkowania).
W konsekwencji Wykonawca Arcus winien zostać ponownie wezwany przez
Zamawiającego, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia kolejnych wyjaśnień (nie
ma bowiem przeciwskazań do wielokrotnego stosowania tej instytucji), dotyczących tym
razem ilości urządzeń objętych 12-miesięcznym serwisem. Mając jednak na uwadze
okoliczność, że Izba nakazała odrzucenie oferty Wykonawcy Arcus z uwagi na kwestie
związane z rażąco niską ceną, nakazanie Zamawiającemu dokonania wspomnianej
czynności byłoby niecelowe, wobec czego odstąpiono od nałożenia nań tego obowiązku.
Co zaś dotyczy Wykonawcy Teneo Izba ustaliła, że w złożonym wraz z ofertą
wykazem dostaw wskazał na wykonanie zamówienia na rzecz Zamawiającego,
polegającego na dostawie 2240 szt. Drukarek wraz z 46-miesięczną obsługa serwisową.
Do oferty załączony został list referencyjny nr 517 z dnia 14 maja 2014 r., w którego treści
stwierdzono należyte wykonanie dostaw sprzętu oraz 6 przypadków nieterminowego
wykonania usługi serwisowej (opóźnienia w przywróceniu gotowości eksploatacyjnej
urządzeń), potwierdzonych notami księgowymi.
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego
Galaxy o konieczności wezwania Wykonawcy Teneo do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w postaci wiedzy
i doświadczenia. Nie sposób zgodzić się przy tym z Zamawiającym, który rozróżnia
nienależyte wykonanie zobowiązania na skutek opóźnienia, czy też zwłoki dłużnika,
bowiem okoliczność, czy ad casum uchybienie terminowi realizacji zobowiązania było
skutkiem
niezawinionego,
czy
też
zawinionego
zaniechania
(odpowiednio: opóźnienia i zwłoki) jest irrelewantna dla ustalenia, czy zaszedł przypadek
nienależytego wykonania zobowiązania w ogóle. Skoro bowiem z przepisów K.c. wynika,że kara umowna stanowi surogat odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy (por. art. 483 § 1 i art. 484 § 1 K.c.), to już samo jej nałożenie na stronę
umowy (tu – Wykonawcę Teneo) stanowi dowód nienależytej realizacji przyjętych na siebie
obowiązków. W ocenie Izby taka okoliczność nie mogła jednak per se przemawiać za
koniecznością podjęcia oczekiwanych przez Odwołującego Galaxy kroków w stosunku do
Wykonawcy Teneo. Izba wzięła bowiem pod uwagę szczególne okoliczności związane
z realizacją tego zamówienia, a to jego rozmiar, okres realizacji, stopień skomplikowania,
jednostkowe przypadki uchybienia niewielkiemu wycinkowi obowiązków Wykonawcy Teneo,
nałożonych na niego postanowieniami umowy zawartej z Zamawiającym. Izba podkreśla,że jakikolwiek automatyzm w ustalaniu spełniania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (czy też, generalnie, mechaniczne
stosowanie instytucji przewidzianych przepisami Pzp, które w przeważającej mierze wiążą
się z odczuwalnymi dla wykonawców sankcjami, przykładowo z wykluczeniem
z Postępowania, czy odrzuceniem oferty pozbawiającymi ich szans na realizację zamówienia
i związanego z tym osiągnięcia dochodu, czy wreszcie z utratą wadium) jest dla tej
procedury szkodliwy. Uniemożliwia bowiem w istocie osiągnięcie jej celu, a za taki uważać
należy wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia na
warunkach dla zamawiającego jak najbardziej korzystnych.
W konsekwencji Izba uznała, ze na podstawie jednostkowych przypadków uchybień
w realizacji określonych zobowiązań umownych, zważywszy na szczególne okoliczności
omówione powyżej, nie można było wnioskować o niewykazaniu spełnienia przez
Wykonawcę Teneo warunku udziału w Postępowaniu.
V. Zarzut związany ze złożeniem przez wykonawców Teneo i Decsoft
nieprawdziwych informacji odnośnie przynależności do grupy kapitałowej
(zarzut nr III.4 według systematyki odwołania w sprawie o sygn. akt
KIO 1752/14)
Zarzut częściowo potwierdził się.
Izba ustaliła, na podstawie informacji odpowiadających odpisom aktualnym z KRS
wykonawców Teneo i Decsoft, załączonych do złożonych w Postępowaniu ofert, że jeden
z członków rady nadzorczej Wykonawcy Decsoft (J.K.G.) pełni funkcję prezesa zarządu
i jedynego członka tego organu u Wykonawcy Teneo (argument z Działu 2, Rubryki 2 –
„Organ nadzoru”, Podrubryki 1 – „Dane osób wchodzących w skład organu”, L.p. 3 informacji
odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Wykonawcy Decsoft,
według stanu na dzień 9 czerwca 2014 r. oraz Działu 2, Rubryki 1 – „Organ uprawniony do
reprezentacji podmiotu”, Podrubryki 1 – „Dane osób wchodzących w skład organu”, L.p. 1
informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Wykonawcy
Teneo, według stanu na dzień 23 czerwca 2014 r.). Ponadto, na podstawie powołanych
powyżej dokumentów ustalono również, że J.K.G. ujawniony jest jako jedyny wspólnik Teneo
Systems sp. z o.o. posiadający 99 udziałów opiewających na kwotę 49.500,00 zł,
przy kapitale zakładowym rzędu 50.000,00 zł (patrz: Dział 1, Rubryka 7 –
„Dane wspólników”, L.p. 1 i Rubryka 8 – „Kapitał spółki” informacji odpowiadającej odpisowi
aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Wykonawcy Teneo, według stanu na dzień
23 czerwca 2014 r.).
Wykonawca Teneo załączył do oferty oświadczenie, że należy do grupy kapitałowej,
załączając jednocześnie listę podmiotów wchodzących w jej skład, na której nie został
ujawniony Wykonawca Decsoft.
Z kolei Wykonawca Decsoft złożył wraz z ofertą oświadczenie, że nie należy do grupy
kapitałowej w rozumieniu przepisów UOKiK.

W świetle powyższych okoliczności należało uznać, że wykonawcy Teneo i Decsoft
pozostają ze sobą w stosunku zależności, w którym pierwszy z nich jest spółką zależną,
drugi zaś – spółką dominującą. Trzeba mieć przy tym na względzie, że przepis art. 4 pkt 3 lit.
c UOKiK, na który to powołał się Odwołujący Galaxy stanowi wyłącznie jeden z przejawów
przejęcia kontroli jednego przedsiębiorcy nad drugim, uzasadniającego wniosek, że należą
oni do grupy kapitałowej w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 14 UOKiK. Ustawodawca
zrezygnował bowiem z zasady numerus clausus uprawnień, które umożliwiają wywieranie
decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, o czym świadczy literalne brzmienie art. 4
pkt 4 zd. wstępne UOKiK. Niemniej istotna jest również okoliczność, że dla ustalenia, czy ad
casum doszło do przejęcia kontroli nad innym podmiotem wystarczające jest li tylko istnienie
możliwości wywierania decydującego wpływu na jego poczynania. Nie ma zatem znaczenia,
czy takowy wpływ jest faktycznie wywierany, ponieważ pod uwagę brać należy już samą
ewen zaś dotyczy pojęcia „decydującego wpływu” Izba wskazuje, że należy je identyfikować
ze sprawami najważniejszymi, rozstrzygającymi o funkcjonowaniu i rozwoju kontrolowanego
przedsiębiorcy. Jedynie tytułem przykładu można wskazać, że w doktrynie do tego rodzaju
spraw zalicza się m.in. uchwały w przedmiocie prowadzenia działalności gospodarczej
przedsiębiorcy oraz ustalanie polityki przedsiębiorstwa (tak: E. Modzelewska-Wąchal:
Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002). Skoro zatem
zasiadający w radzie nadzorczej Wykonawcy Decsoft J.K.G. jest jedynym członkiem zarządu
Wykonawcy Teneo, uprawnionym – zgodnie z ujawnionym w rejestrze sposobem
reprezentacji – do samodzielnego reprezentowania tego podmiotu (Dział 2, Rubryka 1 –
„Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu”,

informacji odpowiadającej odpisowi
aktualnemu z KRS Wykonawcy Teneo, według stanu na dzień 23 czerwca 2014 r.),
a zarazem jedynym wspólnikiem, skupiającym niemal wszystkie udziały (49 z 50), to –
biorąc pod uwagę ustawowe kompetencje organów spółki kapitałowej funkcjonującej
w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jaką jest Wykonawca Teneo (zarządu –
art. 201 § 1 K.s.h. i zgromadzenia wspólników – art. 228 i nast. K.s.h.) – należało stwierdzić,że ww. osoba jest wyłącznym decydentem w odniesieniu do tego podmiotu.
Odnosząc się natomiast do argumentacji Zamawiającego i Wykonawcy Decsoft
związanej z literalnym brzmieniem przepisu art. 4 pkt 4 lit. c UOKiK, który odwołuje się do
członków rady nadzorczej (liczba mnoga) Izba stwierdziła, że nawet gdyby przyjąć, że akurat
ten przypadek przejęcia kontroli nie zachodzi (w stanie faktycznym sprawy spór dotyczył
jednego członka rady nadzorczej), to nie wyklucza to wystąpienia innej, nienazwanej przez
ustawodawcę postaci tego zjawiska, na co zezwala otwarty charakter katalogu zawartego
w przepisie art. 4 pkt 4 UOKiK.
Nie potwierdził się natomiast, w ocenie Izby, związany z powyższą kwestią zarzut
złożenia przez wykonawców Teneo i Decsoft nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik Postępowania, który uzasadniałby konieczność ich
wykluczenia z udziału w Postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Po pierwsze – Izba stoi na stanowisku, że ze względu na sankcyjny charakter
wzmiankowanej
regulacji
powinna
być
ona
stosowanaściśle.
Po
drugie
–
uwzględniając konieczność dokonywania prounijnej wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
można nie zauważać rozbieżności pomiędzy jego treścią, a art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji
procedur
udzielania
zamówień
publicznych
na
roboty
budowlane,
dostawy i usługi, Dz. Urz. UE. L Nr 134, str. 114), zwanej dalej „Dyrektywą klasyczną”.
Odnosząc się w tej materii do art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy klasycznej z udziału
w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na
mocy
przytaczanej
sekcji
dyrektywy
(także
Dyrektywa
2014/24/UE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE posługuje się pojęciem „[…] winny poważnego
wprowadzenia w błąd” – vide art. 57 ust. 4 lit. h). Abstrahując w przedmiotowych
rozważaniach od kwestii działania wykonawcy w warunkach umyślności (które to
zapatrywanie przeważa w aktualnym orzecznictwie sądów okręgowych i znajduje
odzwierciedlenie w szeregu wyroków Izby) należy zwrócić uwagę, że w rozpatrywanej
sprawie nie mogło obiektywnie dojść do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Był on
w posiadaniu wszystkich dokumentów zawierających informacje niezbędne do ustalenia
powiązań pomiędzy ww. wykonawcami, ponieważ wynikały one ze złożonych z ofertami
dokumentów (informacji odpowiadających odpisom aktualnym z Rejestru Przedsiębiorców)
Wykonawców Teneo i Decsoft). Okoliczności sprawy wskazują na to, że Zamawiający nie
dość dokładnie przeanalizował wszystkie dokumenty składające się na oferty wykonawców
Arcus i Teneo, skupiając się wyłącznie na złożonych przez nich oświadczeniach
w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej.
W konsekwencji Izba uznała, że zasadne będzie nakazanie Zamawiającemu
wezwanie wykonawców Teneo i Arcus do złożenia listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej w oparciu o przepis art. 26 ust. 2d zd. drugie Pzp. Następnie Zamawiający
będzie zobligowany do wszczęcia procedury przewidzianej przepisem art. 24b Pzp.
VI. Zarzut działania wykonawców Arcus, Teneo i Decsoft w warunkach tzw.
zmowy przetargowej (zarzut nr III.7 według systematyki odwołania
w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14)

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że zarzut dotyczył wykonawców, których oferty sklasyfikowane zostały
na
trzech
pierwszych
miejscach
z
cenami
odpowiednio:
36.235.645,83
zł
(Wykonawca Arcus), 40.453.192,86 zł (Wykonawca Teneo) oraz 45.844.918,74 zł
(Wykonawca Decsoft). Stwierdzono ponadto, że wykonawcy Teneo i Decsoft – z uwagi na
istniejące pomiędzy nimi powiązania – pozostają w stosunku zależności w ten sposób,że Wykonawca Decsoft jest podmiotem kontrolującym, a Wykonawca Teneo –
kontrolowanym (patrz pkt V uzasadnienia). Ponadto wykonawcy Arcus i Decsoft posiadają
siedzibę pod tym samym adresem – ul. Kolejowa 5/7, 01-517 Warszawa (patrz Dział 1,
Rubryka 2 – „Siedziba i adres podmiotu” informacji odpowiadających odpisom aktualnym z
Rejestru Przedsiębiorców ww. podmiotów) oraz, że wspólnie ubiegali się o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawę Infrastruktury Techniczno-Systemowej dla części II-IV
projektu Elektroniczna Platforma Gromadzenia Analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych
o Zdarzeniach Medycznych” (znak sprawy: CSIOZ-WZP.6151.65.2012) w postępowaniu
prowadzonym przez Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia.
W przedstawionych powyżej okolicznościach Izba uznała, ze nie można przypisać
wykonawcom Arcus, Teneo i Decsoft działania w warunkach zmowy przetargowej,
której istnienie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji uzasadniający odrzucenie ofert
uczestniczących w niej wykonawców na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Analiza okoliczności
prowadzonego
przez
Zamawiającego
Postępowania,
jak i podejmowanych w nim przez ww. działań nie pozwala na stwierdzenie, że ich
konkurowanie o uzyskanie zamówienia publicznego nosi znamiona pozorności, co jest istotą
omawianego nielegalnego porozumienia.
W szczególności nie może przemawiać za istnieniem w tej sprawie nielegalnego
porozumienia okoliczność, że dwóch z rzekomo uczestniczących w nim wykonawców
(Arcus i Decsoft) ubiegało się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego.
Częstą praktyką na rynku zamówień publicznych jest łączenie potencjałów funkcjonujących
na nim podmiotów w celu stworzenia możliwości uzyskania zamówienia, które nie byłoby
osiągalne odrębnie dla każdego ze wspólnie działających wykonawców. Możliwość taka
została przewidziana wprost w przepisach Pzp (vide art. 23 Pzp) i gdyby uzasadnienia dla
istnienia nielegalnych porozumień poszukiwać we wspólnym ubieganiu się o udzielenie
zamówienia publicznego, to należałoby znieść dopuszczalność tworzenia konsorcjów w
ogóle. Poza tym trzeba mieć na względzie, że nie sam fakt pozostawania przez
wykonawców w określonych relacjach biznesowych przesądzać ma o istnieniu zmowy
przetargowej, ale ewentualny wpływ ukształtowanych między nimi stosunków na
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Jedynie na marginesie Izba wskazuje,że twierdzenie Odwołującego Galaxy, jakoby „[…] podmioty te (wykonawcy Arcus i Decsoft –
przyp. Izby) często występują jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego” było nadużyciem, bowiem nie zostało dowiedzione przez niego,że miało to również miejsce w innych postępowaniach przetargowych, a sami zainteresowani
zgodnie przyznali, że przetarg zorganizowany przez CSIOZ był jedynym przypadkiem
wspólnego ubiegania się przez nich o udzielenie zamówienia publicznego. Należy w tym
miejscy wskazać, że z uwagi na powyższe Izba nie uwzględniła zawartej w odwołaniu
argumentacji związanej z 10-procentowym udziałem Wykonawcy Decsoft w przychodach
Wykonawcy Arcus przyjmując, że mogło być to skutkiem wspólnej realizacji zamówienia.
Nie potwierdza również, zdaniem Izby, istnienia zmowy przetargowej fakt tworzenia
przez dwóch wykonawców (Teneo i Decsoft) grupy kapitałowej w rozumieniu przepisu art. 4
pkt 14 UOKiK, ponieważ jest ona uznawana, z woli ustawodawcy, za porozumienie legalne.
Także przepisy Pzp umożliwiają, pod pewnymi warunkami, udział wchodzących w jej skład
podmiotów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (zob. w szczególności
przepis art. 24b ust. 1 i 2 Pzp).
Chybiony był również koronny argument przemawiający – zdaniem Odwołującego
Galaxy – za funkcjonowaniem wykonawców Arcus, Teneo i Decsoft w warunkach
nielegalnego porozumienia (wykorzystywanie przez Wykonawcę Arcus pozycji wyłącznego
dystrybutora marki Kyocera w Polsce do kształtowania cen ofertowych wykonawców,
którzy zaoferowali urządzenia tego producenta Zamawiającemu). Generalnie zauważyć
należy, że okoliczność zaoferowania w Postępowaniu tych samych urządzeń przez różnych
wykonawców nie może stanowić samoistnej przesłanki do stwierdzenia, że pozostają oni
w nielegalnym porozumieniu, nawet jeśli źródłem ich zaopatrzenia jest ten sam podmiot
(wyłączny dystrybutor urządzeń), będący dodatkowo uczestnikiem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego toczącego się z udziałem odbiorców oferowanego
przez niego sprzętu. Odmienny pogląd prowadzi do wniosku, że wspomniany dystrybutor
urządzeń, w obawie o postawienie mu zarzutu działania ze swoimi kontrahentami
w zmowach przetargowych, musiałby zaprzestać kontaktów handlowych z nimi, skoro
każdorazowe jego konkurowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze
swoimi partnerami handlowymi narażałoby ich na podejrzenia działania w nielegalnym
porozumieniu. Podobnie, o zmowie przetargowej nie może stanowić okoliczność,że określony podmiot, z racji posiadania statusu wyłącznego dystrybutora, jest również
wyłącznie uprawniony do świadczenia usług serwisowych w odniesieniu do oferowanych
urządzeń. Nawet przy przyjęciu takiego założenia (Odwołujący Galaxy nie udowodnił,
aby konieczne było świadczenie autoryzowanych usług serwisowych) należy stwierdzić,że nic nie stoi na przeszkodzie, aby pozostali wykonawcy oferujący sprzęt, do którego
serwisowania nie mają uprawnień, korzystali w tym zakresie na etapie realizacji zawartej
z Zamawiającym umowy z usług dystrybutora, bądź zwyczajnie przeszkolili własną kadrę
celem umożliwienia samodzielnego świadczenia takiej usługi.
Co więcej, Izba – na podstawie złożonych przez Wykonawcę Arcus dowodów
zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (oferty handlowe na
urządzenia spełniające wymogi SIWZ przygotowane w odpowiedzi na zapytania
kontrahentów Wykonawcy Arcus) – doszła do wniosku, że nie mógł on sterować cenami
zaoferowanymi w Postępowaniu. Pomijając okoliczność, że wspomniane oferty opiewały na
równe kwoty (zatem zawierały również marżę handlową Wykonawcy Arcus na równym
poziomie) brak było podstaw do stwierdzenia, że ww. miał wpływ na wysokość narzutów,
jakie jego partnerzy handlowi (oferenci urządzeń marki Kyocera) przyjmą sporządzając
ofertę dla Zamawiającego. Ergo, sama znajomość przez Wykonawcę Arcus cen, po jakich
inni wykonawcy nabyli sprzęt marki Kyocera, bądź wynegocjowali warunki jego dostawy
(okoliczności tej nie należy zakładać, jak czyni to Odwołujący Galaxy, skoro strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego byli zgodni co do tego, że oferowanie urządzeń
wspomnianego producenta mogło odbyć się tylko przy udziale Wykonawcy Arcus, będącego
bezspornie wyłącznym dystrybutorem marki Kyocera w Polsce) nie mogła dawać mu wiedzy
o ostatecznej wysokości ceny, po jakiej urządzenia te zostaną zaoferowane
Zamawiającemu, a brak jest – jak wspomniano – przesłanek do przyjęcia, że Wykonawca
Arcus sterował wysokością marż handlowych innych podmiotów.
Nie przemawia za stanowiskiem Odwołującego Galaxy odnośnie istnienia tzw. zmowy
przetargowej stwierdzenie, że retoryka wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
złożonych przez wykonawców Arcus i Teneo wykazuje zbieżności wykluczające ich
przypadkowość. Izba stwierdziła bowiem, że na pewnym poziomie ogólności takich
wyjaśnień każdy wykonawca powoływać będzie się na czynniki w mniejszym,
bądź większym stopniu oparte na treści przepisu art. 90 ust. 2 Pzp.
Izba zwróciła również uwagę na okoliczność, że Wykonawcy Arcus, Teneo i Decsoft
złożyli wprawdzie oferty z kolejno najniższymi cenami, tym niemniej ich zachowanie
w Postępowaniu nie wskazuje na podejmowanie prób wyzyskania takiego układu rankingu
ofert, co przyświecać powinno uczestnikom nielegalnego porozumienia. Miałoby to miejsce
przykładowo w sytuacji, gdyby Wykonawca Arcus, złożywszy ofertę w Postępowaniu,
dążył świadomie do wyeliminowania siebie z udziału w nim nie odpowiadając chociażby na
wystosowane do niego, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, wezwanie do złożenia wyjaśnień
i niejako przymuszając Zamawiającego do wyboru oferty Wykonawcy Teneo oferującego te
same urządzenia, ale w wyższych cenach. Tymczasem ww. byli aktywnymi uczestnikami
Postępowania zachowując szanse na uzyskanie zamówienia, a Zamawiający ostatecznie
dokonał wyboru oferty z najniższą ceną, choć z naruszeniem przepisów Pzp omówionym we
wcześniejszej części uzasadnienia.
Finalnie, w ocenie Izby, przeczy istnieniu zarzucanej wykonawcom Arcus, Teneo
i Decsoft tzw. zmowy przetargowej okoliczność, że ww. zwalczali się wzajemnie
w postępowaniu odwoławczym dążąc w ten sposób do zmiany rozstrzygnięcia
Zamawiającego i uzyskania zamówienia. Co więcej, zarzuty obydwu odwołań dotyczyły
właśnie cen ofertowych i zawierały argumentację potwierdzającą, w ocenie odwołujących,
ich nieuprawnione zaniżenie. Nie sposób przyjmować, że wykonawcy ci w tak zawoalowany
sposób (w drodze postępowania odwoławczego, którego wyniku nie mogli być pewni,
ryzykując, w razie przegranej, poniesienie znacznych kosztów z nim związanych) dążyli do
zrealizowania jakiegokolwiek celu nielegalnego porozumienia, który to nota bene określany
był przez Odwołującego Galaxy bliżej niesprecyzowanym mianem naruszania jego interesu,
jak i interesów innych wykonawców i wreszcie samego Zamawiającego.
VII. Zarzut prowadzenia Postępowania z pominięciem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut nr III.8 według
systematyki odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14)
W konsekwencji uznania za częściowo uzasadnione sformułowanych przez
Odwołującego Galaxy zarzutów (patrz pkt II, IV i V uzasadnienia wyroku) na uwzględnienie
zasługiwał również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
bowiem potwierdzone zostało, że udzielił on zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami Pzp.
Rekapitulując całość poczynionych przez Izbę ustaleń i rozważań część zarzutów
każdego z odwołań potwierdziła się, wobec czego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.
VIII. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27