rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-26
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 1642/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę
M. Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Wrocław, Pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław w imieniu i na
rzecz której działają Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-
059 Wrocław

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane
Inter-System (Lider Konsorcjum), ISB Budownictwo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum),
NEXUS Nowe Technologie S.A. (Partner Konsorcjum) oraz Biuro Ochrony RANGER
Sp.
z
o.o.
(Partner
Konsorcjum)
z
siedzibą
dla
Lidera
Konsorcjum:
ul.
Dmowskiego
17b,
50-203
Wrocław,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
M. Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800
Włocławek i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
M.
Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od wykonawcy
M. Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek na rzecz
Gminy Wrocław, Pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław w imieniu i na rzecz której
działają Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50—59
Wrocław kwotę 3 730 zł 19 gr (słownie: trzy tysiące siedemset trzydzieści złotych
dziewiętnaście groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Przewodniczący:
…………………………

Członkowie:
…………………………

…………………………
Sygn. akt: KIO 1642/14

U z a s a d n i e n i e

Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działają Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o.
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Przygotowanie infrastruktury sportowej w związku
z World Games - renowacja Stadionu Olimpijskiego”. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
16 maja 2014 r. pod nr 2014/S 094-163919.
W postępowaniu tym wykonawca M. Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 11 sierpnia 2014 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesionego odwołania
została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu faksem w dniu 31 lipca 2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 12 sierpnia 2014 r. Do postępowania
odwoławczego w dniu 13 sierpnia 2014 r. do Prezesa Izby swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane Inter-System
(Lider Konsorcjum), ISB Budownictwo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), NEXUS Nowe
Technologie S.A. (Partner Konsorcjum) oraz Biuro Ochrony RANGER Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”). Kopia
zgłoszenia przystąpienia zastała przekazana stronom postępowania odwoławczego.

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 25 sierpnia 2014 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na
odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez Przystępującego, a także na zaniechaniu odrzucenia ofert wskazanego wykonawcy
oraz wykonawcy Budimex S.A. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 82 ust. 3, poprzez niezgodny z przepisami ustawy Pzp wybór
oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest
niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
a zatem powinna podlegać odrzuceniu;
3) art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, pomimo tego, iż oferta ta budziła wątpliwości
Zamawiającego, które doprowadziły go do błędnej decyzji o odrzuceniu oferty;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez niesłuszne stwierdzenie, że treść oferty złożonej przez
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, a także poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego oraz Budimex S.A;
5) art. 90 ust. 2, poprzez niezastosowanie się do normy wynikającej z tego przepisu,
tj. ocenę wyjaśnień bez uwzględnienia wskazanych przez Odwołującego
obiektywnych czynników mających wpływ na skalkulowanie ceny oferty;
6) art. 90 ust. 3, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że wyjaśnienia
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny;
7) art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez niesłuszne stwierdzenie, że oferta Odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
8) art. 92 ust. 1 pkt 2, w związku z brakiem szczegółowego uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, wskazującego, które elementy ceny
oferty Zamawiający uznał za rażąco niskie;
oraz innych przepisów wymienionych w treści odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący zażądał:
1. nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji Zamawiającego z dnia 31 lipca
2014 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej Przystępującego;
2. nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 31 lipca 2014 r.
o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego;
3. nakazania Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych
ofert, a w tym nakazanie odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego oraz
Budimex S.A., powtórzenia przez Zamawiającego czynności oceny oferty złożonej
przez Odwołującego w zakresie zgodności z SIWZ oraz nakazanie uznania, że
złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są wystarczające i potwierdzają
prawidłowość kalkulacji ceny oferty Odwołującego,
4. alternatywnie wniósł o - o ile dotychczas złożone wyjaśnienia nie zostaną uznane za
wystarczające - nakazanie powtórzenia czynności wezwania, wraz ze zobowiązaniem
Zamawiającego do wskazania w treści wezwania elementów treści oferty, które
budzą wątpliwości Zamawiającego celem ustalenia, czy oferta Odwołującego nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5. nakazanie wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał stan faktyczny dotyczący niniejszej
sprawy. Wskazał m.in., że Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień co do
rażąco niskiej ceny do 30 lipca 2014 r. godz. 15:00. Podkreślił też, że treść pisma
Zamawiającego stanowiącego wezwanie do złożenia wyjaśnień nie wskazywała elementów
oferty w zakresie cen, co do których Zamawiający powziął wątpliwości i w związku z tym
Odwołujący w dniu 28 lipca 2014 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o doprecyzowanie wezwania celem w pełni oczekiwanego przez Zamawiającego
ustosunkowania się Odwołującego do kwestii szczegółowych wycen, budzących wątpliwości
Zamawiającego. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia
9 grudnia 2010 r. (sygn. akt: V Ga 122/2010), w którego treści Sąd wskazał, że pytanie
Zamawiającego skierowane do wykonawcy, dotyczące wyjaśnienia zaoferowanej ceny,
powinno wskazywać elementy oferty, które podczas badania ofert wzbudziły wątpliwości, i co
do których Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Jednocześnie w ww. piśmie Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego, na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, z wnioskiem
o udostępnienie protokołu z przedmiotowego postępowania potwierdzającego jaką kwotę
faktycznie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem na
sesji otwarcia ofert Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę w wysokości 66.756.000,00 zł brutto, natomiast w treści wezwania do
złożenia wyjaśnień poinformował, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia
powiększona o podatek VAT wynosi 98.061.364,60 zł. Wskazał, że w dniu 29 lipca 2014 r.
Zamawiający przesłał do Odwołującego odpowiedź na ww. pismo informujące, że prosi
o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oraz, że podtrzymuje termin 30 lipca 2014 r. na złożenie
wyjaśnień. Zatem wniosek Odwołującego o wskazanie elementów ceny budzących
wątpliwości Zamawiającego oraz o udostępnienie kopii protokołu z postępowania nie został
przez Zamawiającego w żadnym stopniu uwzględniony. Odwołujący wskazał, że w dniu
30 lipca 2014 r., dochowując wyznaczonego terminu, przesłał pismo stanowiące odpowiedź
na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny i w ramach swoich wyjaśnień przedstawił obszerną
argumentację, według niego wskazującą, że kalkulacja ceny jego oferty została dokonana
w sposób rzetelny i prawidłowy. Przywołał też szczegóły dotyczące jego wyjaśnień w sprawie
podejrzenia rażąco niskiej ceny udzielonych Zamawiającemu. Odwołujący podkreślił, że
gdyby Zamawiający uszczegółowił swoje wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny ofertowej
Odwołującego wówczas mógłby on skoncentrować wyjaśnienia na wskazanych elementach
oferty i w efekcie przedstawiłby Zamawiającemu oczekiwany zakres informacji. Jednak
Zamawiający nie przychylił się do wniosku Odwołującego złożonego w tym zakresie, co -
w ocenie Odwołującego - było wadliwe i niezgodne z zasadami ustawy Pzp. Powołał się na
regulację wynikającą z art. 55 Dyrektywy klasycznej 2004/18/WE, zgodnie z którym
instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem ofert z powodu rażąco niskiej ceny zwraca się
do oferenta o podanie szczegółów, dotyczących tych składowych elementów ofert, które
uważa za istotne. Podkreślił, że szczegóły te mogą dotyczyć głównie: ekonomiczności danej
metody budowania, procesu produkcyjnego lub świadczonych usług, technicznych lub
wszelkich wyjątkowo korzystnych warunków, którymi dysponuje oferent w celu realizacji
robót budowlanych, dostawie produktów lub usług, oryginalności robót budowlanych, dostaw
lub usług proponowanych przez oferenta, zgodności z obowiązującymi przepisami
dotyczącymi ochrony zatrudnienia i warunków pracy, a także miejsca, w którym roboty
budowlane, usługi lub dostawy te mają być realizowane, możliwości uzyskania przez
oferenta pomocy państwowej. Powyższe, według Odwołującego, wskazuje, że Zamawiający
powinien w wezwaniu podać szczegóły dotyczące elementów ceny, które uważa za istotne.
Powołał się w tym zakresie na stanowisko wyrażone w orzecznictwie. Wskazał na wyrok KIO
z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2329/13, gdzie Izba m.in. stwierdziła, że
w sytuacji braku przejrzystości wezwania nie można uznać, że decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego jest prawidłowa, a ponadto, iż w świetle art. 90 ustawy
Pzp należy brać pod uwagę, że jego celem jest obiektywne wyjaśnienie, czy cena oferty nie
jest rażąco niska, a nie ustalenie podstaw oferowanej ceny, która wzbudza wątpliwość
Zamawiającego, z uwagi na jej niską wartość. Powołał się także na wyrok KIO z dnia
25 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 725/14, gdzie Izba stwierdziła, że zamawiający może
oczekiwać od wykonawcy szczegółowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, których
szczegółowość zależna jest od szczegółowości pytań zamawiającego. Przywołał też wyrok
ETS z dnia 29 marca 2012 r. (sygn. akt. C-599/10), gdzie Trybunał stwierdził, że
zamawiający powinien w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do wykonawców,
celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru
ich oferty oraz na wyrok SO w Olsztynie, sygn. akt: V Ga 122/10, gdzie sąd stwierdził, że
pytanie do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty
wzbudziły wątpliwości i, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Niezależnie od
powyższego Odwołujący wskazał też na wątpliwe przesłanki, którymi kierował się
Zamawiający podejmując decyzję o zwróceniu się do Odwołującego z wezwaniem do
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wskazał, że
kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podana
bezpośrednio przed otwarciem ofert, to 66.756.000,00 zł, natomiast w piśmie z wezwaniem
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość cen
Zamawiający poinformował, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia, powiększona
o VAT, ustalona przez Zamawiającego wynosi: 98.061.364,60 zł. Tym samym Odwołujący
stwierdził, że kwota wynikająca z jego oferty (86.381.537,63 zł) stanowi 88% wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, oraz jest wyższa o ponad 19 mln zł od kwoty,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku
z powyższym jego zdaniem pojawia się pytanie, czy w zaistniałej sytuacji istnieją podstawy
do podejrzenia rażąco niskiej ceny.
Zwrócił też uwagę na fakt, iż wszczęcie postępowania przetargowego bez
zabezpieczonych środków na sfinansowanie zamówienia może stanowić przesłankę do
postawienia zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych (kwota jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest o ponad 30 mln zł niższa od
szacunkowej wartości zamówienia). W związku z tym wskazał też, że warunki udziału
w postępowaniu zostały sformułowane przez Zamawiającego w sposób, który wskazuje na
właściwy punkt odniesienia dla wartości przedmiotowych robót (przy założeniu, że warunki
udziału w postępowaniu zostały sformułowane przez Zamawiającego zgodnie z dyspozycją
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp). Przywołał opis warunków z pkt 9 ppkt 9.1.3.2 Instrukcji Dla
Wykonawców (dalej: „IDW”) w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, z pkt 9 9.1.1.4
IDW co do wiedzy i doświadczenia i pkt 9.1.2.1-9.1.2.3 IDW dotyczących potencjału
kadrowego. W świetle powyższego Zamawiający przyjął, że doświadczenie w realizacji
inwestycji polegających na budowie, przebudowie, remoncie stadionów o wartości
oscylującej wokół 60-70 mln zł, jest odpowiednie dla realizacji przedmiotu zamówienia,
bowiem wartość tych inwestycji i ich zakres jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
(podobnie warunek dotyczący dysponowania potencjałem finansowym i ekonomicznym).
Uwzględniając powyższe – jego zdaniem – brak jest podstaw, aby uznać, że jego oferta
z ceną brutto: 86.381.537.63 zł jest nierealistyczna, a fakt ten potwierdza także okoliczność,że Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę niższą od ceny
oferowanej przez Odwołującego o prawie 20 mln zł. Wskazał na podstawy oceny, że mamy
do czynienia z ceną nierealistyczną. Powołał się na Słownik Języka Polskiego PWN, a także
na decyzję Prezesa UOKiK Nr RWR-29/2008 z odwołaniem do wyr. ETS z 17 lipca 1997 r.
w sprawie C-242/95GT-Link A/S przeciwko De DanskeStatsbaner (DSB) oraz wyrok SN
o sygn. akt: III SK 50/04). Przywołał także orzeczenia KIO w sprawach: KIO 453/13,
KIO 869/13 i 1078/12 oraz wyrok SO z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/07),
wskazując, że ceny jego oferty nie należy rozpatrywać w kategoriach nieekwiwalentności,
nieopłacalności lub nierealności skoro jest najbardziej zbliżona do wartości przedmiotu
zamówienia oraz do planowanego budżetu, zaś w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił zestawienie cen, podał informacje
o wysokościach przyznanych mu upustów, zawarł informacje o ofertach dostawców
i podwykonawców, z którymi zawarł porozumienia odnośnie realizacji przedmiotowej
inwestycji i załączył oferty i potwierdzenia oferowanych cen przez poszczególnych
kontrahentów. Jego zdaniem Zamawiający w piśmie z wynikiem postępowania nie
przedstawił szczegółowych zarzutów co do ceny Odwołującego, przy czym podkreślił, że
utajnienie przez niego wyjaśnień nie spowodowało utajnienia treści oferty, a zatem wbrew
twierdzeniom Zamawiającego nie miał on przeszkód by szczegółowo opisać faktyczne
przesłanki odrzucenia oferty.
Odwołujący ponadto stwierdził, że jeśli Zamawiający stoi na stanowisku, że
wykonawca nie złożył wyjaśnień co do wszystkich elementów, które budziły wątpliwości
Zamawiającego, to winien wezwać do uzupełnienia złożonych wyjaśnień, gdyż przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zabrania kilkukrotnego wzywania, o ile złożone wyjaśnienia
w dalszym ciągu nie rozwiewają wątpliwości Zamawiającego. Wskazał na ciężar dowodowy
w tym zakresie, podkreślając, że na obecnym etapie ciężar wykazania przyczyn, dla których
Zamawiający nie uwzględnił wyjaśnień leży po stronie Zamawiającego. Powołał się w tym
zakresie na orzeczenie KIO w sprawie KIO 2704/11 i KIO 2707/11, gdzie Izba odwołuje się
też do wyroku SO w Katowicach w sprawie o sygn. akt. XIX Ga 3/07.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone
trzy oferty, tj.: oferta Odwołującego z ceną: 86 381 537, 63 zł brutto, oferta Przystępującego
z ceną: 123.899.928,73 zł brutto, (cena po dokonaniu poprawek przez Zamawiającego) oraz
oferta Budimex S.A. z ceną: 126.109.949,59 zł brutto. Wskazał, że jego oferta zawiera cenę
niższą od pozostałych dwóch ofert, i w najmniejszym stopniu odbiegającą od wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, bowiem: cena oferty Przystępującego jest
wyższa od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego o 25.838.564 zł (około 26%
wartości zamówienia) oraz o ponad 57 mln zł przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, cena oferty Budimex S.A. jest natomiast wyższa
od wartości zamówienia 28.048.586 zł (około 28% wartości zamówienia), oraz jest wyższa
o ponad 59 mln zł od kwoty odczytanej przez Zamawiającego przed otwarciem ofert.
Wątpliwości Zamawiającego zaś dotyczą oferty Odwołującego, która jest niższa od wartości
zamówienia o 11.679.826 zł (11,9% wartości zamówienia). W tym zakresie zwrócił uwagę na
to, że ceny przewyższające planowany budżet o ponad 20% jego wartości powinny budzić
zastrzeżenia co do celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych,
a Zamawiający nie podjął żadnych kroków w celu ustalenia, czy kwoty w pozostałych
ofertach zostały ustalone na racjonalnym, wiarygodnym i odpowiadającym realiom rynkowym
poziomie, co stanowiło, w ocenie Odwołującego, naruszenie zasad równego traktowania
wykonawców.
Co do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego podkreślił, że w uzasadnieniu decyzji
Zamawiającego w tym zakresie wskazano, że jego oferta jest niezgodna z SIWZ, ponieważ
Odwołujący w Tabeli jakościowej dla oferowanych materiałów dotyczących prac
renowacyjnych i naprawczych żelbetowych elementów konstrukcji pokrycia korony stadionu
poprzez zastosowanie systemowego rozwiązania zaoferował użycie materiałów StoCrete Be
Mortel grob - warstwa naprawcza oraz StoCrete TF200 - szpachlówka naprawcza, dla
których temperatura układności mieści się w przedziale 5-30 °C, co jest niezgodne
z wymogami określonymi przez Zamawiającego w pkt 14.3.1.8 IDW.
W tym zakresie Odwołujący wskazał na zaniechanie po stronie Zamawiającego
wezwania go do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, pomimo, iż budziła
wątpliwości Zamawiającego, które doprowadziły go do błędnej decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Odwołujący wskazał, iż co prawda art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie nakłada na
Zamawiającego obowiązku wzywania do wyjaśnień, jednakże, w przypadku stwierdzenia, że
treść oferty Odwołującego jest niejasna lub budzi wątpliwości Zamawiający powinien wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści jego oferty i w tym zakresie powołał się na
orzecznictwo: wyrok KIO z dnia 29 lipca 2009 r., sygn. akt: KIO 1514/11 i wyrok SO
w Gdańsku z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13 oraz wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 4 lipca 2003 r. UZP/Z010-936/03. W konsekwencji Odwołujący podkreślił, iż został
pozbawiony możliwości ustosunkowania się do wątpliwości Zamawiającego odnośnie treści
oferty, które legły u podstaw decyzji o jej odrzuceniu jako niezgodnej z SIWZ i w ten sposób
Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu skuteczną obronę swoich racji. Podkreślił, że
gdyby miał możliwość udzielenia wyjaśnień, poinformowałby, że zaoferowana warstwa
naprawcza - StoCrete Be Mortel grob oraz szpachlówka naprawcza - StoCrete TF200 mogą
być aplikowane w zakresie od +3°C do 35°C, a zatem w pełnym zakresie spełniają wymogi
Zamawiającego.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego oraz
przez wykonawcę Budimex S.A., jako niezgodnych z treścią SIWZ Odwołujący powołał się
na zapisy pkt 3.2 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „PFU”), zgodnie z którymi
w zakresie wymogów Zamawiającego w stosunku do nawierzchni boiska (sztuczna trawa III
generacji) zaproponowana przez wykonawcę i producenta nawierzchnia musi spełniać m.in.
następujące wymagania (potwierdzone dostarczonymi dokumentami) - producent trawy musi
posiadać aktualny status IRB PTP (IRB Preferred Turf Producer) potwierdzony stosownym
dokumentem. Powyższy wymóg – jego zdaniem – był konieczny do spełniania na etapie
składania ofert i powyższe zostało potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na
pytania nr 135 do treści SIWZ z dnia 27 czerwca 2014 r. Według niego zapis w pkt 3.2 PFU
dotyczący wymogu posiadania przez producenta trawy aktualnego statusu IRB PTP (lRB
Preferred Turf Producer) potwierdzonego stosownym dokumentem pozostał obowiązujący,
tymczasem Przystępujący zaoferował sztuczną trawę, której producentem jest Ricco Polski
Producent Sztucznej Trawy i do oferty ww. wykonawca załączył kartę techniczną oferowanej
trawy, jednakże z jej treści nie wynika, że producent posiada wymagany aktualny status IRB
PTP. Analogiczny zarzut Odwołujący podniósł w stosunku do oferty wykonawcy Budimex
S.A., który zaoferował trawę produkowana przez Saltex i w tym zakresie z karty technicznej
dla tego produktu również nie wynika, że producent posiada wymagany aktualny status IRB
PTP. Mając powyższe na uwadze Odwołujący podkreślił, że ww. wykonawcy nie wykazali, że
oferowane przez nich materiały spełniają wymagania określone przez Zamawiającego
w dokumentacji technicznej i złożone przez nich oferty powinny zostać odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodne z treścią SIWZ. Podniósł też, że
posiadanie lub nie wskazanego aktualnego statusu można dodatkowo zweryfikować na
stronie internetowej
http://www.irbplaverwelfare.com/?subsection=69
. Przeprowadzona przez
niego weryfikacja wskazuje, że zarówno nawierzchnia proponowana przez Przystępującego,
jak i Budimex S.A. nie znajduje się w wykazie prezentowanych tam nawierzchni.
Swoje stanowisko Odwołujący podtrzymał w toku rozprawy, wnosząc o uwzględnienie
odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo jako dowody w sprawie złożył do akt sprawy
oświadczenie z dnia 5 sierpnia 2014 r. producenta zaprawy naprawczej i szpachlówki
naprawczej potwierdzające, jego zdaniem, spełnianie wymagań SIWZ, co do aplikacji tych
materiałów w określonych temperaturach. Na tę okoliczność złożył on również certyfikat
z 21 sierpnia 2014 r. producenta wskazanych materiałów w wersji anglojęzycznej wraz
z tłumaczeniem na język polski.

Zamawiający w piśmie z dnia 21 sierpnia 2014 r. złożonym do akt sprawy przedstawił
pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego. Do odpowiedzi na odwołanie zostało załączone zestawienie tabelaryczne
porównania niektórych elementów wyceny z oferty Odwołującego z przywołaniem wyceny
poszczególnych pozycji dokonanej w oparciu o oferty podwykonawców Odwołującego, na
które powoływał się on w swoich wyjaśnieniach udzielonych Zamawiającemu co do rażąco
niskiej ceny. Załącznik ten został złożony do akta sprawy z zastrzeżeniem, iż zawiera
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą.

Przystępujący
w
swoim
zgłoszeniu
przystąpienia
popierał
stanowisko
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Jednocześnie też pisemne stanowisko
w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania, przedstawił on w piśmie procesowym z dnia
21 sierpnia 2014 r. złożonym do akt sprawy.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, poparł w całości
stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżone przez niego czynności dotyczą czynności odrzucenia jego oferty oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Przystępującego
i zaniechania odrzucenia tej oferty oraz oferty drugiego wykonawcy, sklasyfikowanego na
drugiej pozycji rankingowej. Wskazane przez Odwołującego czynności i zaniechania wprost
pozbawiały go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym Odwołujący
wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co stanowi wypełnienie przesłanki
materialnoprawnej do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła również skuteczność zgłoszenia przystąpienia dokonanego
w przedmiotowej sprawie po stronie Zamawiającego, uznając, że wszystkie wymogi formalne
wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały przez Przystępującego wypełnione.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.

Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 16 maja 2014 r.
Postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest na udzielenie robót budowlanych
obejmujących zarówno wykonanie projektowania, jak i robót budowlanych w trybie przetargu
nieograniczonego.
Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 30 czerwca
2014 r. Do jego upływu do Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu swoje oferty
złożyło trzech wykonawców:
1. Odwołujący z ceną: 86 381 537,63 zł brutto;
2. Przystępujący z ceną: 118 961 581,14 zł brutto;
3. Budimex S.A. z ceną: 126 109 949,50 zł brutto.
Zamawiający w dniu 31 lipca 2014 r. poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Przystępującego oraz
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wskazał m.in., że Odwołujący
w złożonej ofercie celem spełniania wymagań określonych w załączniku nr 8 do IDW –
Tabela jakościowa dla oferowanych materiałów dotyczących prac renowacyjnych
i naprawczych żelbetowych elementów konstrukcji przykrycia korony stadionu poprzez
zastosowanie systemowego rozwiązania zaoferował użycie materiałów w zakresie warstwy
naprawczej i szpachlówki naprawczej, dla których temperatura układności mieści się
w przedziale 5-30°C, w związku z czym wskazane materiały nie spełniają wymagań
określonych przez Zamawiającego w pkt 14.3.1.8 IDW (temperatura układności: 5-35°C), co
skutkuje odrzuceniem oferty Odwołującego, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający odnosząc się do drugiej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego wskazał
m.in., że w piśmie Odwołującego stanowiącym udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia co do podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie
tego wykonawcy brak jest informacji dotyczących elementów cenotwórczych, a Odwołujący
nie posiada szczególnych rozwiązań technicznych do wykonania prac objętych niniejszym
postępowaniem, jak też oryginalnego projektu mającego wpływ na taką cenę. W tym
zakresie co do udzielanych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp podkreślił, iż nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień wskazujących, że cena
oferty nie jest nierealistyczna. Podkreślił, że udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia
powinny być szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak,
aby nie pozostawiały wątpliwości co do jej prawidłowego wyliczenia, zaś ciężar dowodu, że
cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na
zamawiającym. Zamawiający wskazał też m.in., że cena oferty Odwołującego jest
nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, a wyjaśnienia tego
wykonawcy nie dały Zamawiającemu ani przekonania o tym, że jego cena została w sposób
rzetelny skalkulowana i nie jest rażąco niska, ani pewności, że przedmiot zamówienia będzie
wykonany w sposób należyty. Wykazanie wykonania większości robót budowlanych
potencjałem podmiotów trzecich nie dowodzi – zdaniem Zamawiającego – że oferta nie jest
rażąco niska, a potwierdza jedynie fakt, że wykonanie przedmiotu zamówienia przez
Odwołującego nie gwarantuje zakończenia procesu inwestycyjnego.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.

Zarzut odwołania dotyczący braku zasadności uznania przez Zamawiającego, że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia nie
potwierdził się.

Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w pkt 21 IDW określił, że cena ofertowa
ma zostać określona przez wykonawcę w formie ryczałtu za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia, zaś na cenę ofertową składa się koszt wykonania projektowania i robót
budowlanych. Zamawiający określił w Załączniku nr 1a do IDW wzór wykazu cen
ryczałtowych, gdzie wyszczególnił konkretne roboty budowlane wchodzące w zakres
przedmiotu zamówienia, co do których odrębnie należało wskazać ich wycenę ryczałtową,
zaś cena ofertowa łączna powinna wynikać ze wskazanego załącznika.
W oparciu o protokół z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(druk ZP-PN), Izba ustaliła, że Zamawiający określił wartość szacunkową przedmiotu
zamówienia na kwotę: 119 587 000,01 zł netto, co stanowi równowartość 28 305 285,33
euro. W ramach tej wartości zamówienia Zamawiający wskazał wartość przewidywanych
zamówień uzupełniających na kwotę: 39 862 343,34 zł netto, co stanowi równowartość
9 916 992,57 euro. Przed otwarciem ofert, w dniu 30 czerwca 2014 r., Zamawiający podał
kwotę na sfinansowanie niniejszego zamówienia w wysokości: 66 756 000,00 zł brutto.
W wyjaśnieniach złożonych Izbie przez Zamawiającego w toku rozprawy, wskazał on,że wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, pomijając
wartość zamówień uzupełniających i powiększając tę wartość o wartość podatku VAT (23%),
stanowi kwotę: 98 061 364,60 zł brutto.
Wartość ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu to:
1. 86 381 537,63 zł brutto – oferta Odwołującego;
2. 118 961 581,14 zł brutto – oferta Przystępującego;
3. 126 109 949,50 zł brutto – oferta Budimex S.A.
W toku czynności badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 24 lipca 2014 r.
wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny ofertowej, wskazując w nim
termin na złożenie wyjaśnień: do dnia 30 lipca 2014 r. godz. 15.00.
Przystępujący pismem z dnia 28 lipca 2014 r. złożył do Zamawiającego pismo,
w którym wniósł o doprecyzowanie wezwania Zamawiającego z dnia 24 lipca 2014 r., celem
umożliwienia ustosunkowania się przez niego do kwestii szczegółowych wycen, które budzą
wątpliwości Zamawiającego. Wskazał tam też na stwierdzoną przez siebie rozbieżność
kwoty na sfinansowanie zamówienia podanej na otwarciu ofert (66 756 000,00 zł brutto)
i kwoty wskazanej przez Zamawiającego w treści wezwania do złożenia wyjaśnień co do
rażąco niskiej ceny (98 061 364,60 zł), wnosząc jednocześnie o udostępnienie mu protokołu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający w odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 29 lipca 2014 r. ponownie
wskazując na art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wniósł o udzielenie przez Odwołującego wyjaśnień
co do podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie i podtrzymał pierwotny termin udzielenia
wyjaśnień, tj. do dnia 30 lipca 2014 r. godz. 15.00.
Przystępujący pismem z dnia 30 lipca 2014 r. udzielił Zamawiającemu stosownych
wyjaśnień. Wyjaśnienia te zostały objęte zastrzeżeniem przez Przystępującego tajemnicy
przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do zarzutu odwołania podniesionego we wskazanym zakresie
w pierwszej kolejności stwierdzić należało, że Zamawiający w sposób zasadny wystąpił do
Odwołującego z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Cena ta bowiem w sposób znaczący odbiegała od ustalonej przez
Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia, jak też od cen rynkowych. Zgodnie
z przywołanym przepisem ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy określona oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy
o udzielenie przez niego stosownych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny ofertowej. Podstawą takiego wystąpienia są zatem uzasadnione
wątpliwości zamawiającego co do wyceny konkretnej oferty. W obowiązującym stanie
prawnym odnoszącym się do niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
ustawodawca nie określił żadnego progu wartościowego, przy którym takiego rodzaju
wezwanie zamawiający ma prawo i obowiązek wystosować do wykonawcy, stąd też
każdorazowo w takich sytuacjach należy dokonać zindywidualizowanej oceny, że w danym
przypadku mamy do czynienia z podejrzeniem rażącego zaniżenia wyceny ofertowej
wykonawcy. Takiej oceny należy dokonywać, odnosząc wartość badanej ceny ofertowej do
wyceny przedmiotu zamówienia dokonanej przez zamawiającego z należytą starannością
(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: „czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia”). Takiej wyceny zamawiający dokonuje zgodnie z przepisami ustawy Pzp
(art. 32-35 ustawy Pzp) w sposób staranny, przed wszczęciem każdego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wycena ta nie obejmuje podatku VAT i stanowi
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy za cały przedmiot zamówienia. Wartość
ta powinna być uwidoczniona w protokole z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (pkt 2 druków ZP stanowiących załączniki do rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458)). W przypadku zamówienia na roboty
budowlane ustawodawca dodatkowo wymaga od zamawiającego (art. 33 ust. 1 ustawy Pzp),
aby wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia została ustalona na podstawie kosztorysu
inwestorskiego albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych
w programie funkcjonalno-użytkowym (co do wykonawstwa robót budowlanych) albo
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (co do robót budowlanych polegających
jednocześnie na zaprojektowaniu i wykonaniu tych robót). Przepisy dotyczące ustalania
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia wprowadzają także dodatkowe, szczegółowe
rygory w tym zakresie. Jeśli bowiem zamawiający w przypadku danego zamówienia planuje
udzielać zamówień uzupełniających powinien – zgodnie z art. 32 ust. 3 ustawy Pzp - doliczyć
do wartości tego zamówienia także wartość zamówień uzupełniających, choć te mogą być
dopiero przedmiotem odrębnego zamówienia (odrębnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki i odrębnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego). Z tych też względów dla adekwatności porównania
danej ceny ofertowej z wartością przedmiotu zamówienia, który faktycznie zostanie udzielony
w wyniku danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem ustalenia,
czy cena ta nie jest rażąco niska, istotne jest odliczenie od wartości szacunkowej
zamówienia wartości przewidywanych prac uzupełniających.
Po takim odliczeniu wartości robót uzupełniających w niniejszym postępowaniu
w oparciu o protokół z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzyskujemy
wartość: 79 724 656,67 zł netto wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Aby uzyskać
porównywalną i faktyczną wartość przedmiotu zamówienia dla ustalenia czy cena ofertowa
nie zawiera rażąco niskiej ceny koniecznym jest także doliczenie do tej wartości
przewidywanego podatku od towarów i usług, który łącznie z wyceną netto przedmiotu
zamówienia zamawiający będzie musiał zapłacić wykonawcy za realizację danego
zamówienia publicznego. Po dodaniu tej wartości w niniejszym postępowaniu uzyskujemy
faktyczną wycenę brutto przedmiotu zamówienia, dokonaną przez Zamawiającego
z należytą starannością. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wartość ta to kwota: 98 061 364,60 zł. Tak więc podając tę wartość w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień, kierowanym do Odwołującego, Zamawiający postąpił prawidłowo, wskazując
także na wartość oferty Odwołującego (86 381 537,64 zł brutto). Samo porównanie tych kwot
wskazuje, że wycena tych samych robót budowlanych dokonana przez Odwołującego
odbiegała o ponad 11 mln zł od wyceny dokonanej przez Zamawiającego. Powyższe,
w ocenie Izby, uzasadniało przy niniejszym przedmiocie zamówienia (roboty budowlane
obejmujące zarówno wykonawstwo, jak i projektowanie) wątpliwości Zamawiającego co do
ceny ofertowej Odwołującego.
Podkreślenia wymaga, iż dla wskazanego porównania nie ma znaczenia kwota
podawana na otwarciu ofert przez Zamawiającego, tj. kwota na sfinansowanie zamówienia.
Kwota ta stanowi jedynie o środkach finansowych zabezpieczonych w budżecie danej
jednostki
zamawiającej
na
sfinansowanie konkretnego
przedsięwzięcia
objętego
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Cel podawania tej kwoty tuż przed
otwarciem ofert, kiedy jeszcze zamawiający nie mógł zapoznać się z konkretnymi wycenami
ofertowymi dokonanymi przez wykonawców w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, związany jest z zabezpieczeniem interesów wykonawców, aby nie
dochodziło do nieuprawnionych działań po stronie zamawiającego związanych
z unieważnianiem postępowania o zamówienia publiczne z powodu braku środków na
sfinansowanie danego zamówienia. Kwota ta w praktyce najczęściej stanowi
odzwierciedlenie wyceny szacunkowej przedmiotu zamówienia dokonanej zgodnie z art. 32
i następne ustawy Pzp powiększonej o wartość podatku VAT, ale nie zawsze musi to być
faktycznie ta kwota. W niniejszym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
mieliśmy właśnie do czynienia taką właśnie sytuacją, że Zamawiający w trakcie otwarcia
ofert podał kwotę na sfinansowanie zamówienia inną (niższą), niż wynikałoby to z wyceny
szacunkowej przedmiotu zamówienia. I choć takie działanie Zmawiającego, jak wskazywał
Odwołujący, można by różnie oceniać, także z punktu widzenia dyscypliny finansów
publicznych - do oceny czego jednak Izba w świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie posiada
uprawnień (Izba dokonuje oceny czynności i zaniechań zamawiającego pod kątem ich
zgodności z przepisami ustawy Pzp), to powyższe jednak w żadnej mierze nie może
stanowić punktu odniesienia dla oceny, czy cena ma charakter rażąco niskiej. W tym
zakresie – jak wskazano powyżej – znaczenie ma wycena przedmiotu zamówienia dokonana
z należytą starannością przez zamawiającego zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Drugim punktem odniesienia dla zamawiającego w takich sytuacjach są wyceny
przedmiotu zamówienia dokonane przez innych wykonawców. Powyższe ma szczególne
znaczenie w sytuacji, gdy przykładowo wartość szacunkowa ustalona przez zamawiającego
została „przeszacowana”, tj. zamawiający dokonał szacunku w sposób wygórowany.
Przyczyną powyższego mogą być same błędne założenia zamawiającego przy wycenie
przedmiotu zamówienia, nie uwzględniające faktycznych cen rynkowych na danego rodzaju
usługi, czy produkty jak też zmiana tej wyceny na rynku w trakcie trwania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności, że ustalenia wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia dokonuje się przed wszczęciem postępowania, w przypadku robót
budowalnych nawet z wyprzedzeniem sześciomiesięcznym.
Porównanie
wartości
szacunkowej
przedmiotu
zamówienia
w
niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z wyceną innych ofert złożonych
w postępowaniu w żadnej mierze nie daje podstaw do twierdzeń, że wycena Zamawiającego
została zawyżona. Odwołujący zaś w toku postępowania odwoławczego nie przedstawiłżadnych dowodów na podważenie wiarygodności wyceny dokonanej przez Zamawiającego
ani też dowodów, które potwierdzałyby aktualnie (na moment upływu terminu składnia ofert)
zupełnie inny poziom wyceny prac objętych przedmiotem zamówienia na rynku tego rodzaju
zamówień, niż dokonany przez Zamawiającego oraz konkurentów Odwołującego,
składających oferty w niniejszym postępowaniu. Tym samym zatem to wycena dokonana
przez Odwołującego mogła budzić poważne wątpliwości i zastrzeżenia i tym samym to
Odwołujący, ustalając cenę na takim, a nie innym poziomie, powinien był wykazać
Zamawiającemu w udzielonych mu wyjaśnieniach, że znajduje się w szczególnej dla siebie
sytuacji, czy też korzysta ze szczególnych, dogodnych dla niego warunków związanych
z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, które pozwalają mu na ustalenie ceny
ofertowej na tak obniżonym poziomie, co w efekcie daje mu możliwość należytego
wykonania zamówienia, bez ponoszenia strat i w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji.
Z tych też względów, zdaniem Izby, zarówno wartość szacunkowa przedmiotu
zamówienia, ustalona przez Zamawiającego z należytą stronnością, jak też ceny innych ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu, dawały Zamawiającemu podstawę do wystąpienia
z żądaniem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
W ocenie Izby zakres żądania do złożenia wyjaśnień przez Odwołującego także był
prawidłowy. Twierdzenia Odwołującego o tym, że Zamawiający szczegółowo nie
doprecyzował treści wezwania skierowanego do Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, są zdaniem Izby nieuzasadnione. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy
Pzp, jeśli powstaną uzasadnione wątpliwości co do wyceny ofertowej wykonawcy
zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wskazany przepis nie nakłada na zamawiającego
obowiązku uzasadniania wezwania kierowanego we wskazanym zakresie do wykonawcy,
ani też wskazywania konkretnych elementów ceny ofertowej budzących jego wątpliwości,
czyli nie określa żadnego, konkretnego stopnia szczegółowości treści takiego wezwania. To
wykonawca w oparciu o powyższe, w trybie udzielanych zamawiającemu wyjaśnień,
powinien wskazać owe elementy ceny ofertowej, które mają wpływ na jej wysokość ustaloną
na określonym poziomie. Za wycenę oferty odpowiada bowiem w pełni wykonawca i z tych
też względów to on ma najlepszą wiedzę, które elementy ceny ofertowej (jej wyceny
jednostkowe) wpłynęły na jej zaniżenie. Zamawiający w treści wezwania może co najwyżej
wskazywać na kierunek swoich wątpliwości, biorąc pod uwagę konkretny stan faktyczny
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jednak to wykonawca
w wyniku udzielanych wyjaśnień może szczegółowo odnieść się do wyceny swojej oferty
i wykazać zamawiającemu, że cała cena jego oferty odbiega od warunków rynkowych
z przyczyn właściwych obiektywnie dla danego wykonawcy, a także - w sytuacji gdy
określone wyceny jednostkowe mają wpływ na obniżenie całościowe ceny ofertowej, czy też
stanowią istotny przedmiotowo element tej wyceny, stanowiący wyodrębnioną całość
przedmiotu zamówienia - przykładowo wykazać, że określone elementy jego wyceny
znalazły się w innym miejscu niż obiektywnie powinny się znajdować, czy też, że wycena
konkretnych, jednostkowych elementów oferty na niższym niż rynkowy poziomie jest
uzasadniona obiektywnymi czynnikami. W treści wezwania do złożenia wyjaśnień
zamawiający powinien określić minimalne elementy wynikające z treści art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, a więc swoje uzasadnione obiektywnie przypuszczenie rażąco niskiej ceny oraz
wskazanie terminu, w którym wykonawca ma obowiązek udzielić zamawiającemu
wskazanych wyjaśnień. Zdaniem Izby w świetle wskazanego przepisu nie można wymagać
od Zamawiającego wskazania konkretnych elementów jednostkowej wyceny oferty
budzących wątpliwości Zamawiającego, w szczególności jeśli cena w postępowaniu ma
charakter ryczałtowy. W takiej sytuacji w treści wezwania Zamawiający powinien jedynie
wykazać swoje przypuszczenie co do rażąco niskiej ceny w ofercie konkretnego wykonawcy,
a więc powinien wskazać wartość, czy wartości, do których należy odnosić porównanie
badanej pod kątem rażąco niskiej ceny ofertowej. Jeśli zamawiający uszczegóławia treść
wezwania to jest to jego prawo, a nie obowiązek i rozważnie korzystając z tego prawa ma
szanse na szybkie – bez konieczności dodatkowego dopytywania wykonawcy - pozyskanie
odpowiedzi i konkretnych informacji co do swoich sprecyzowanych wątpliwości w zakresie
rażąco niskiej ceny.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wskazał w treści wezwania na rażące
zaniżenie ceny ofertowej Odwołującego w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia,
określając termin na złożenie przez wykonawcę wyjaśnień. Powyższe, jednocześnie przy
ustaleniu w niniejszym postępowaniu ryczałtowego charakteru wynagrodzenia umownego,
zdaniem Izby, było wystarczające dla właściwego ustosunkowania się przez Odwołującego
co do ustalenia swojej ceny ofertowej na takim, a nie innym poziomie. Odwołujący zresztą
w tym zakresie złożył dość obszerne wyjaśnienia, tak więc na etapie udzielania wyjaśnień,
wobec wskazania mu przez Zamawiającego wyceny niniejszego przedmiotu zamówienia
dokonanej przez Zamawiającego i stanowiącej punkt odniesienia do ceny ofertowej
Odwołującego, nie mógł on mieć szczególnych wątpliwości, z czego wynika konieczność
zapytania Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień, skierowanego do niego w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba, odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny, odniosła się
także do treści udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień. Izba dokonała oceny tych
wyjaśnień, które zostały zastrzeżone przez Odwołującego jako jego tajemnica
przedsiębiorstwa i uznała, że oferta Odwołującego zasadnie została odrzucona przez
Zamawiającego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba, nie odnosząc się szczegółowo w treści niniejszego uzasadnienia
do konkretnych zapisów wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego z racji zastrzeżenia
przez niego w tym zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, stwierdziła, że nie są one
wiarygodne. Odwołujący, uzasadniając znaczące zaniżenie swojej ceny ofertowej, opierał się
przede wszystkim na ofertach swoich podwykonawców w zakresie wykonawstwa robót
budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Udzielone wyjaśnienia, zdaniem Izby, nie
były spójne z treścią oferty tego wykonawcy, a tym samym okazały się niewiarygodne. Izba
nie mogła pominąć istotnej okoliczności, iż w ramach niniejszego zamówienia konkretny
zakres zleconych prac na podstawie treści oferty Odwołującego konkretnym firmom
podwykonawczym nie odpowiada wskazanym zakresom prac i innym firmom
podwykonawczym, na które powoływał się Odwołujący w swoich wyjaśnieniach udzielonych
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, które miały uzasadniać znaczące obniżenie jego ceny
ofertowej. Powyższe dotyczyło m.in. prac dotyczących wykonania systemów zabezpieczenia
technicznego. Wskazanie w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach innych firm
podwykonawczych niż określone przez Odwołującego w treści zobowiązań podmiotów
trzecich, w których wyraźnie określono zakres zlecanych prac i okoliczność zlecenia tych
właśnie prac w ramach podwykonawstwa innej firmie, czyni udzielone Zamawiającemu
wyjaśnienia niewiarygodnymi i podważającymi zasadniczy argument Odwołującego
wskazywany jako uzasadnienie do zaniżenia jego ceny ofertowej.
Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, iż powoływanie się na
podwykonawców jako podstawę uzasadnienia obniżenia swojej ceny ofertowej, jest ogólnie
nieuprawnione. Wykonawca – w ocenie Izby – w sytuacji braku zastrzeżenia w danym
postępowaniu osobistego spełnienia świadczenia przez wykonawcę, może powoływać się na
szczególne warunki realizacji przedmiotu zamówienia zaoferowane mu przez jego
podwykonawców. Informacja o powyższym jednak powinna być spójna z treścią oferty tak,
aby poprzez udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia nie prowadzić
do zmiany treści oferty. Ponadto sami podwykonawcy, na których wskazuje wykonawca
w swoich wyjaśnieniach powinni być także wiarygodni. Wiarygodne i uzasadnione powinny
być także oferty tych podwykonawców, w szczególności, jeśli są to oferty dotyczące
wykonania przez podwykonawcę konkretnych robót budowlanych, a nie dotyczące zakupów
konkretnych materiałów czy produktów. Twierdzenie, że sama tylko oferta na wykonanie
danych robót, przykładowo dotyczących robót w zakresie korony stadionu z ich konkretną
ceną łączną za ich relację dokonaną przez podwykonawcę, bez jakiegokolwiek rozbicia
i uzasadniania takiej, a nie innej wyceny, uzasadnia zaniżenie dokonanej przez wykonawcę
wyceny, prowadziłoby do konstatacji, że istotne znaczenie dla obniżenia ceny ofertowej ma
tylko fakt podzlecenia wykonania konkretnych robót, a to w istocie stanowiłoby daleko idące
uproszczenie. Taki sposób procedowania prowadziłby do uznania za prawidłową sytuację
zaniżenia ceny ofertowej przez wykonawcę, jedynie w sytuacji podzlecenia większości robót
budowlanych innym firmom budowlanym. Taki sposób oceny ceny ofertowej z podejrzeniem
jej rażącego zaniżenia prowadziłby do nadużyć i naruszenia równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Zamawiający, weryfikując cenę ofertową wykonawcy, wycenioną na rażąco niskim
poziomie, musi posiadać uzasadnienie wskazujące na obiektywną realność tej wyceny. Na
powyższe mogą składać się przykładowo takie okoliczności, jak to, że określona firma
budowlana podwykonawcza korzysta ze szczególnych dla niej warunków realizacji danego
przedmiotu zamówienia, co pozwoli jej i wykonawcy na nie ponoszenie strat w tym zakresie,
a Zamawiającemu da gwarancje należytego wykonania zamówienia. Samo wskazanie, że
określone prace będą zlecone podwykonawcy za konkretną kwotę, nie uzasadnia samo
w sobie „legalnego” zaniżenia ceny ofertowej. W przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny
rażąco niskiej przez Odwołującego oferty podwykonawców dotyczą zlecenia wykonawstwa
konkretnych robót budowlanych, a nie zakupów materiałów przy uzyskaniu przez wykonawcę
określonych, oferowanych przez producentów tych materiałów upustów na ich zakup, a te
sytuacje należy z natury rzeczy odróżnić.
Przywołana
przez
Odwołującego
okoliczność,
iż
decyzja
Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu podania w niej rażąco niskiej ceny została
podjęta zaraz następnego dnia po udzieleniu przez Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, nie ma żadnego znaczenia dla ważności i słuszności wskazanej decyzji
Zamawiającego. Istotne znaczenie ma jedynie treść udzielonych przez Odwołującego
wyjaśnień i ich ocena dokonana przez Zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują
konieczności określonej karencji czasowej pomiędzy udzieleniem przez wykonawcę
wyjaśnień, a decyzją Zamawiającego co do odrzucenia oferty wykonawcy. Zdaniem Izby nie
jest też niemożliwe w sposób obiektywny zapoznanie się z treścią udzielonych przez
Odwołującego wyjaśnień i ich ocena dokonana przez Zamawiającego w ciągu jednego dnia.
Nie ma także znaczenia w tym postępowaniu fakt, iż przedmiotem niniejszego
zamówienia objęte jest zarówno wykonawstwo robót budowlanych, jak i ich zaprojektowanie.
Usługi projektowe ze swojej natury jako prace intelektualne, opierające się na know-how
wykonawcy, mogą stanowić przedmiot indywidualnej wyceny każdego z wykonawców,
jednakże w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w ofercie
Odwołującego wycena tych prac – jak zresztą podkreślił to sam Odwołujący – nie stanowiła
problemu dla Zamawiającego; nie była zaniżona w stosunku do wyceny dokonanej w tym
zakresie przez innych wykonawców, a więc wyceny rynkowej. Problem stanowiła wycena
wykonania przez Odwołującego robót budowlanych, a w tym zakresie łatwo można ustalić
ceny rynkowe wykonawstwa konkretnych prac oraz zakupu niezbędnych w tym zakresie
materiałów. Zaniżenie ceny przez Odwołującego nie zostało w sposób wiarygodny
uzasadnione przez Odwołującego.
Tym samym Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył w tym zakresie tak przepisów
dotyczących wezwania do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp), jak
i przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem złożone przez Odwołującego wyjaśnienia
nie były wystraczające dla usprawiedliwienia tak znaczącego zaniżenia wyceny ofertowej,
tak w stosunku do ustalonej przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu wyceny
przedmiotowego zamówienia publicznego (wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia
powiększona o wartość podatku VAT), jak i w stosunku do wartości innych ofert złożonych
w postępowaniu, potwierdzających wartość rynkową tego rodzaju robót budowlanych.

Co do drugiego zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej
sprzeczności z treścią SIWZ, Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się, ale z uwagi na brak
jego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – stosownie
do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - nie mógł stanowić podstawy do uwzględnienia
odwołania.

Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w SIWZ jako załącznik nr 8 do IDW
określił wzór Tabeli jakościowej wymagań Zamawiającego w stosunku do oferowanych
materiałów, gdzie wskazał kilka istotnych wymagań co do przedmiotu zamówienia, co do
których wykonawcy mieli złożyć swoje oświadczenia w zakresie proponowanego produktu ze
wskazaniem nazwy producenta, rodzaju, typu materiału, symbolu. Wśród tych wymagań
Zamawiający wskazał też wymaganie dotyczące prac renowacyjnych i naprawczychżelbetowych elementów konstrukcji pokrycia korony stadionu poprzez zastosowanie
systemowego rozwiązania o parametrach nie gorszych niż:
1. Dla zaprawy szczepnej o przyczepności do podłoża z betonu ≥2,0 MPa;
2. Dla zaprawy naprawczej - m.in. wymóg dotyczący warunków układalności: 5°C-35°C;
3. Dla szpachlówki naprawczej - m.in. wymóg dotyczący warunków układalności:
5°C-35°C.

Pod Tabelą jakościową Zamawiający zawarł wymóg obowiązkowego przedstawienia
przez wykonawców kart materiałowych dla proponowanych produktów, potwierdzających
spełnienie określonych w tej tabeli wymagań.

Zgodnie z pkt 14.3.1.8 IDW do oferty należało załączyć wypełnioną Tabelę jakościową
wraz z kartą materiałową dla proponowanych produktów, potwierdzających spełnienie
wymagań.

Odwołujący na str. 77 – 79 swojej oferty zamieścił wypełnioną Tabelę jakościową co do
oferowanych materiałów. W pozycji dotyczącej zaprawy naprawczej wskazał na produkt
StoCrete BE Mortel grob - warstwa naprawcza do betonu, zaś w pozycji dotyczącej
szpachlówki naprawczej wskazał na produkt StoCrete TF 200 - szpachlówka naprawcza.
Jednocześnie też na str. 127-132 zamieścił karty materiałowe (Instrukcje techniczne)
dotyczące tych materiałów, w których wskazano na ich temperaturę obróbki: od +5°C
do +30°C (str. 128 i 130 oferty Odwołującego).

Odnosząc się do wskazanego zarzutu Izba potwierdziła we wskazanym zakresie, że
załączone do oferty Odwołującego karty materiałowe nie potwierdzają spełniania wymogu
SIWZ co do materiałów dotyczących prac renowacyjnych i naprawczych żelbetowych
elementów konstrukcji pokrycia korony stadionu, dla których temperatura układności mieści
się w przedziale: 5-35°C (wymóg zawarty w pkt 14.3.1.8 IDW). Zaoferowane przez
Odwołującego we wskazanym zakresie materiały to StoCrete Be Mortel grob – warstwa
naprawcza oraz StoCrete TF200 – szpachlówka naprawcza, dla których temperatura
układności mieści się w przedziale: 5-30°C, a więc nie spełnia wskazanego wymogu SIWZ.
Powyższe jednak zasadniczo nie powinno – zdaniem Izby - skutkować odrzuceniem oferty
Odwołującego. Zgodnie bowiem z wymogami SIWZ wykonawcy co do wskazanego
parametru mieli obowiązek złożyć w ofercie – w Tabeli jakościowej (załącznik nr 8 do IDW) -
oświadczenie dotyczące konkretnego, oferowanego materiału. Jednocześnie też powyższe
należało potwierdzić konkretnym dokumentem przedmiotowym – kartą materiałową.
W ofercie Odwołującego wskazany parametr temperatury, odnoszący się do oczekiwanych
przez Zamawiającego materiałów, nie został potwierdzony zgodnie z wymogami SIWZ
przywołanym dokumentem przedmiotowym; wprost przeciwnie załączony przez niego
dokument potwierdzał inne parametry co do temperatury, nieodpowiadające wymogom
SIWZ. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest
wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego. Niezłożenie w ogóle
wymaganego w SIWZ dokumentu przedmiotowego, ale też złożenie dokumentu, który nie
potwierdza spełniania wymogów SIWZ, w świetle orzecznictwa, stanowi wypełnienie się
dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, że
karta materiałowa, którą należało załączyć do oferty na potwierdzenie spełniania określonych
parametrów przez oferowane materiały, nie podlega zmianie. Zgodzić należy się
z Zamawiającym, że Tabela jakościowa, której złożenia wymagał Zamawiający stanowi treść
oferty, która nie podlega zmianie. W Tabeli tej w pozycji dotyczącej prac renowacyjnych i
naprawczych żelbetowych elementów konstrukcji pokrycia korony stadionu Odwołujący
złożył oświadczenie woli o zaoferowaniu określonego materiału konkretnego producenta -
StoCrete Be Mortel grob – warstwa naprawcza oraz StoCrete TF200 – szpachlówka
naprawcza. Ten element oferty przedmiotowo istotny w żadnej mierze nie podlega zmianie
przez wykonawcę. Zgodnie z wymogami SIWZ określone parametry żądanych materiałów
należało potwierdzić dokumentem karty materiałowej, czyli dokumentem przedmiotowym.
Tylko ten dokument podlegałby uzupełnieniu we wskazanym trybie jako dokument składany
na potwierdzenie tego, że określone dostawy, usługi czy roboty budowlane spełniają
wymagania SIWZ. W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca mógłby
przedłożyć ewentualnie, gdyby takowa istniała, nową kartę katalogową, z której wynikałoby,że temperatura układności, dla wskazanych w ofercie materiałów mieści się w przedziale:
5-35°C. Takim dokumentem - w świetle wymagań SIWZ – nie mogłyby być informacja, czy
też certyfikat, złożone przez Odwołującego w toku rozprawy, a pochodzące od producentów
bądź dystrybutorów tych materiałów. Zamawiający bowiem w sposób wyraźny i konkretnyżądał w tym postępowaniu od wykonawców przedłożenia kart materiałowych, które to
dokumenty tworzone są i weryfikowane na określonych zasadach i w sposób
zobiektywizowany, przy udziale podmiotów niezależnych od producentów materiałów,
a także zawierają szereg danych technicznych, które wskazywane łącznie potwierdzają
w sposób obiektywny określone parametry oferowanych materiałów.
Niemniej jednak w tym przypadku żądanie uzupełnienia tego dokumentu przez
Zamawiającego byłoby nieuzasadnione z uwagi na brak potwierdzenia się zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Stosownie zaś
do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w tym dokumentów
przedmiotowych (o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), zamawiający może
pominąć, jeśli mimo uzupełnienia tych dokumentów, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Skoro w niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne wskazana okoliczność
odrzucenia oferty Odwołującego potwierdziła się, nakazywanie Zamawiającemu wezwania
do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie nie miałoby żadnego wpływu na wynik
postępowania.
Nie potwierdził się w tym zakresie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87
ust. 1 ustawy Pzp i zaniechania skierowania wezwania do Odwołującego o udzielenie
wyjaśnień co do stwierdzonych niegodności treści oferty z treścią SIWZ. Sama treść
wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego skierowane we
wskazanym trybie nie mogłaby konwalidować oferty wykonawcy, bowiem takiego rodzaju
wyjaśnienia prowadziłyby do zmiany treści oferty wykonawcy i tym samym
niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą co do treści oferty. Zamawiający w SIWZ żądał
potwierdzenia
określonych
parametrów
materiałów
konkretnym
dokumentem
przedmiotowym i tylko wymiana tego dokumentu na właściwy, potwierdzający wymóg
temperatury w trybie przywołanym powyżej (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), mogłaby
konwalidować brak w ofercie Odwołującego. Złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp skutkowałoby złożeniem przez wykonawcę nowego oświadczenia woli, które
miałoby zastępować wymagany w SIWZ dokument przedmiotowy, obiektywnie
potwierdzający wymogi użytkowe określonych materiałów. Taki sposób procedowania
w świetle regulacji ustawy Pzp jest niedopuszczalny. Ponadto podkreślić należy, że z art. 87
ust. 1 ustawy Pzp wynika prawo dla Zamawiającego żądania wyjaśnień dotyczących treści
oferty wykonawcy, a nie obowiązek, stąd też wywodzenie z powyższego przepisu żądania
konwalidacji oferty Odwołującego, także jest nieuprawione.

Co do trzeciego zarzutu odnoszącego się do zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego oraz oferty Budimex S.A. z powodu ich sprzeczności z treścią SIWZ Izba
uznała zarzut ten za niezasadny.

Izba ustaliła, że Zamawiający w postanowieniach pkt 3.2 PFU określił swoje wymogi
co do budowy boiska ze sztuczną nawierzchnią. Wśród szeregu wymogów odnoszących się
do sztucznej nawierzchni wskazał też na wymóg posiadania przez producenta trawy
aktualnego statusu IRB PTP (IRB Preferred Turf Producer), co miało być potwierdzone
stosownym dokumentem (tire czwarte na str. 71 PFU). W Tabeli jakościowej wymagań
Zamawiającego w stosunku do oferowanych materiałów (załącznik nr 8 do IDW)
Zamawiający określił także swoje wymogi odnoszące się do nawierzchni boiska poprzez
zastosowanie sztucznej trawy III generacji, wskazując na parametry nie gorsze niż:
1.
Wysokość włókna (mm) min. 60,
2.
Gęstość (ilość pęczków na 1 m
) min. 8 800,
3.
Grubość włókien (mikrony) min. 220 w jednym pęczku,
4.
Ciężar włókno (DTEX) min. 14 000.

Powyższe wymogi zostały ukształtowane ostatecznie na podstawie odpowiedzi na
zapytania dotyczące postanowień SIWZ, w tym odpowiedź na pytanie nr 135 udzieloną
przez Zamawiającego w piśmie z dnia 27 czerwca 2014 r. Odpowiedzią na to pytanie
Zamawiający także skreślił niektóre wymagania dotyczące nawierzchni określone pierwotnie
w pkt 3.2 PFU.

Pod Tabelą jakościową Zamawiający zawarł wymóg obowiązkowego przedstawienia
przez wykonawców kart materiałowych dla proponowanych produktów potwierdzających
spełnienie określonych w tej tabeli wymagań. Zgodnie z pkt 14.3.1.8 IDW do oferty należało
załączyć wypełnioną Tabelę jakościową wraz z kartą materiałową dla proponowanych
produktów, potwierdzających spełnienie wymagań.
Przystępujący w swojej ofercie zaoferował sztuczną trawę III generacji
RICCOEXPERT 60-152 (140) producenta Ricco Polska Sp. z o.o. (str. 109 oferty
Przystępującego) zaś Budimex S.A. trawę MFQ6009 producenta Saltex Oy z siedzibą
w Sahatie w Finlandii (str. 120 oferty tego wykonawcy).

Odwołujący wywodził, że oferowane przez tych wykonawców nawierzchnie nie
wypełniają wymogu posiadania aktualnego statusu IRB PTP (IRB Preferred Turf Producer)
z potwierdzeniem powyższego stosownym dokumentem. Powyższe Odwołujący wywodził
z zapisów pkt 3.2 PFU oraz z odpowiedzi na zapytanie dotyczące treści SIWZ (pytanie
nr 135) z dnia 27 czerwca 2014 r., jak również treści informacji zawartych na stronie
internetowej, gdzie można potwierdzić aktualny status nawierzchni rożnych producentów.
Zdaniem Izby żadne ze wskazanych okoliczności nie potwierdzają zasadności zarzutu
odwołania. Izba, dokonując analizy przywołanych postanowień SIWZ, jak i udzielonych przez
Zamawiającego odpowiedzi na zapytania dotyczące treści SIWZ, nie potwierdziła
funkcjonowania w SIWZ wymogu konieczności wykazania przez wykonawców na etapie
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego (w toku postępowania, w treści
składanych ofert) co do oferowanych nawierzchni aktualnego statusu IRB PTP. Zamawiający
dla realizacji przedmiotowego zamówienia określił szereg wymogów, które wykonawcy mieli
wykazać Zamawiającemu na etapie ubiegania się o niniejsze zamówienie, w tym też co do
nawierzchni. W tym zakresie Zamawiający określił cztery konkretne wymogi (co do
wysokości włókna, jego gęstości, grubości włókien i ciężaru włókna). Wymogi te zostały
przez niego określone w Tabeli jakościowej (załącznik nr 8 do IDW). Inne wymogi, w tym
także szereg wymogów dotyczących nawierzchni, w tym również wymóg dotyczący
aktualnego statusu IRB PTP, Zamawiający zapisał w PFU. Wymogi te należy traktować jako
wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, które będą przez Zamawiającego
weryfikowane na etapie realizacji niniejszego zamówienia publicznego. Dopiero po instalacji
oczekiwanej przez Zamawiającego nawierzchni wykonawca będzie zobowiązany uzyskać
wskazany status producenta dotyczący tej nawierzchni i przedstawić w tym zakresie dla
odbioru zrealizowanych prac stosowny dokument. Wymaganie takiego dokumentu, jak też
samego statusu dla oferowanej póki co Zamawiającemu nawierzchni, na tym etapie jest
nieuzasadnione, bowiem nie wynika z postanowień SIWZ. Z tych też względów także
okoliczność przywoływania przez Odwołującego określonej strony internetowej, na której
brak jest potwierdzenia aktualnego statusu IRB PTP dla oferowanych przez Przystępującego
i Budimex S.A. nawierzchni nie ma żadnego znaczenia.
W związku z powyższym Izba stwierdziła we wskazanym zakresie, iż nie potwierdziło
się naruszenie przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Izba oddaliła też zarzut odnoszący się do naruszenia przez Zamawiającego art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak szczegółowego uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego, wskazującego, które elementy ceny oferty Zamawiający
uznał za rażąco niskie. Izba dokonała w tym zakresie oceny informacji o wynikach
postępowania, gdzie Zamawiający zawarł uzasadnienie podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego, także w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
przedstawione uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o wskazaną
przesłankę ustawową nie narusza normy art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który to przepis, nie
określając stopnia szczegółowości uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy, wskazuje
ogólnie na taki obowiązek zamawiającego, który w niniejszej sprawie - zdaniem Izby - został
wypełniony. Zawarte uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego pozwoliło temu
wykonawcy na złożenie odwołania i sformułowanie jego zarzutów, zaś okoliczność, iż istotne
treści wyjaśnień Odwołującego udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zostały objęte
przez tego wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa i nie mogły być ujawnione przez
Zamawiającego pozostałym wykonawcom, nie może obciążać Zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, jak również art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
20 000 zł;
oraz na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) wskazanego rozporządzenia - koszty
dojazdu Zamawiającego na posiedzenie i rozprawę Izby w wysokości 132,44 zł;
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.597,75 zł.

Przewodniczący:
………………………

Członkowie:
………………………

………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27