rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-04
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 1641/14
KIO 1651/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 28 sierpnia 2014r. oraz 2 września 2014 r. w
Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 11 sierpnia 2014 r. przez wykonawcę URS Polska Sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-
516 Warszawa
B. w dniu 11 sierpnia 2014 r. przez wykonawcę SAFEGE S.A., Parc de l'Ile 15-27 rue du
Port, 92000 Nanterre
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa Oddział w Gdańsku
przy udziale:
A. wykonawcy SAFEGE S.A., Parc de l'Ile 15-27 rue du Port, 92000 Nanterre
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1641/14
po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o., ul. Partyzantów 72A, 80-254
Gdańsk zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1641/14 oraz KIO 1651/14 po stronie zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania wykonawców: URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
wykonawcy SAFEGE S.A. oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00-874 Warszawa Oddział w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez URS Polska Sp. z o.o., ul.
Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz SAFEGE S.A., Parc de l'Ile 15/27 rue du Port,
92000 Nanterre tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa Oddział w Gdańsku na rzecz URS Polska Sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516
Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa Oddział w Gdańsku na rzecz SAFEGE S.A., Parc de l'Ile 15/27 rue du Port,
92000 Nanterre kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt KIO 1641/14, KIO 1651/14

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacja robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. Budowa obwodnicy m.
Kościerzyna w ciągu DK nr 20 Stargard Szczeciński – Gdynia”, numer sprawy (znak
przetargu): GDDKiA-O/Gd-ZP/21/1-4/2014, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 8 marca 2014 r. pod numerem 2014/S 048-080196.

Przedmiotem zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem jest: Pełnienie
nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa
Obwodnicy M. Kościerzyna w ciągu DK nr 20 Stargard Szczeciński - Gdynia”.

Wykonawca w ramach usługi ma zarządzać, pełnić kontrolę i nadzór inwestorski, a
także współpracować ze służbami Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji
realizowanego Projektu unijnego. Kontrakt na roboty budowlane będzie realizowany zgodnie
z „Warunkami Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń
elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych
przez Wykonawcą". COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko - polskie 2000.
Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999. Wykonawca zamówienia objętego
Postępowaniem będzie wykonywał czynności przypisane Inżynierowi w wyżej wymienionych
Warunkach Kontraktowych.

Zakres projektowania i budowy obwodnicy m. Kościerzyna w ciągu DK nr 20 Stargard
Szczeciński - Gdynia, nad którą sprawowany będzie nadzór nad projektowaniem i realizacją
robót, obejmuje w szczególności: 1) projektowanie, po wcześniejszej analizie materiałów
pomocniczych przekazanych wykonawcy (Koncepcja Programowa, Projekt Budowlany,
Projekt Wykonawczy wraz z materiałami przetargowymi dla zadania: Budowa obwodnicy
Kościerzyny w ciągu drogi krajowej nr 20 Stargard Szczeciński - Gdynia), zgodnie z
wymaganiami programu funkcjonalno - użytkowego (PFU) oraz uzyskanie w imieniu i na
rzecz Inwestora wymaganych decyzji administracyjnych, w tym Zezwolenia na Realizację
Inwestycji Drogowej (ZnRID); 2) wykonanie robót budowalnych i uzyskanie w imieniu i na
rzecz Inwestora decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.




KIO 1641/14

W przetargu tym oferty złożyło 10 wykonawców, w tym Odwołujący: URS Polska sp.
z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa, którego oferta zawierała najniższą cenę ze
wszystkich złożonych w postępowaniu.

Pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia
na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej ustawą Pzp w terminie do
dnia 27 czerwca 2014 r., odpowiednich wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez
Odwołującego ceny ofertowej i wskazania elementów mających wpływ na wysokości
zaoferowanej ceny, w szczególności wyjaśnień, czy cena jednostkowa wskazana w ofercie
obejmuje całkowity koszt wykonania danej pozycji oraz informacji, czy oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.

W odpowiedzi na wskazane wezwanie Odwołujący pismem z dnia 27 czerwca 2014 r.
przedstawił swoje wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie.

W dniu 1 sierpnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o dokonaniu
wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę
Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i o odrzuceniu oferty Odwołującego.

Jednocześnie, zgodnie z treścią przywołanego zawiadomienia, Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego, wskazując, jako podstawę odrzucenia sprzeczność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ - art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a ponadto, iż oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu ze względu na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k. - art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, w
związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą u.z.n.k.,
jednocześnie wskazując, iż oferta Odwołującego podlega nadto odrzuceniu ze względu na
fakt, iż jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów - art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w
związku z art. 14 u.p.z.p. oraz art. 5 kodeksu cywilnego.

Zamawiający powołał się przy tym na wymogi zawarte w tomie I SIWZ pkt 10.4. IDW,
oraz naruszanie pkt 10.2. IDW. Ponadto wskazał przy tym, iż zgodnie z treścią Formularza
cenowego, Wykonawca winien wycenić koszt dniówki osoby na konkretne stanowisko
Eksperta kluczowego, a liczba tych ekspertów winna być równa liczbie wymaganych osób na

ww. stanowisko. Dla innych ekspertów Wykonawca powinien wycenić koszt dniówki danego
rodzaju eksperta, bez względu na liczbę osób.

Ponadto, Zamawiający wskazał, iż sposób wyceny określony w SIWZ warunkuje
rzetelne rozliczenie umowy zgodnie z zapisami § 26 Istotnych Postanowień Umowy, który
wiąże pobyt danej osoby na budowie z odpowiednim wynagrodzeniem za ten pobyt,
przyjętym na podstawie rzetelnie wycenionych stawek jednostkowych. W ocenie
Zamawiającego, taki sposób wyceny gwarantuje, że wydatki publiczne będą dokonywane w
sposób celowy o oszczędny, z zachowaniem zasad odnośnie uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów.

Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż analiza treści oferty Odwołującego oraz
złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień, prowadzi do wniosku, iż wyjaśnienia
Wykonawcy potwierdzają, iż wycena cen jednostkowych pracy ekspertów opiera się na
błędnych założeniach i została sporządzona niezgodnie z zapisami SIWZ.

Zamawiający stwierdził przy tym, iż zastosowana przez Odwołującego metoda
kalkulacji ceny jednostkowej stanowi de facto zmianę ilości dniówek określonych w
formularzu ofertowy. W ocenie Zamawiającego Odwołujący naruszył przy tym pkt 10.2. IDW
poprzez samodzielne wprowadzenie zmian do Formularza cenowego, które nie nosi znamion
omyłki.

Zamawiający wskazał przy tym, iż przyjęte przez Wykonawcę założenia dotyczące
sposobu wyceny cen jednostkowych pracy ekspertów wskazanych przez Zamawiającemu w
wezwaniu z do wyjaśnień, prowadzi do niedozwolonej zdaniem Zamawiającego manipulacji
cenowej.

W ocenie Zamawiającego, nie można wykluczyć, iż Wykonawca manipulując w
proporcjach cen za poszczególne Usługi nadzoru, spowodowałby, że Zamawiający
przepłaciłby za pozostałe.

Według Zamawiającego taki sposób wyceny doprowadziłby w efekcie do
przedwczesnej wypłaty wynagrodzenia za udział ekspertów, którzy będą uczestniczyć w
realizacji zamówienia na jego późniejszych etapach.

Reasumując powyższe, Zamawiający wskazał, iż sposób kalkulacji oferty oparty na
zdaniem Zamawiającego manipulacji „dniówek” narusza wymagania formalne SIWZ i godzi w
zasady związane z rozliczeniem umowy.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 11
sierpnia 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
I.
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu w postępowaniu oferty
złożonej przez Odwołującego, której zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:
1)
dyspozycji art. 89 ust. 1 Pkt 2) ustawy Pzp - poprzez odrzucenie w postępowaniu
oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że treść oferty Odwołującego, wbrew
stanowisku Zamawiającego, odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
ogłoszonej w postępowaniu, zwanej dalej SIWZ;
2)
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 31 ustawy Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1
pkt 1) ustawy u.z.n.k - poprzez odrzucenie w postępowaniu oferty złożonej przez
Odwołującego, pomimo że, wbrew stanowisku Zamawiającego, jej złożenie nie stanowiło
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy u.z.n.k.;
3)
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 14 ustawy Pzp oraz
art. 5 kodeksu cywilnego - poprzez odrzucenie w postępowaniu oferty złożonej przez
Odwołującego, pomimo braku podstaw do uznania jej za nieważną na podstawie odrębnych
przepisów (art. 5 kodeksu cywilnego);
II.
czynności Zamawiającego polegającej na następczej, wobec niezasadnego
odrzucenia oferty Odwołującego, wadliwej ocenie ofert złożonych w postępowaniu, w
szczególności poprzez brak oceny oferty Odwołującego względem wynikających z SIWZ
kryteriów oceny ofert, tj. ceny oraz metodyki, a w konsekwencji braku ustalenia punktacji
oferty Odwołującego odnoszącej się do kryteriów oceny ofert wynikających z SIWZ - przez
które to działanie Zamawiający naruszył dyspozycję art. 91 ust. 1 ustawy Pzp;
III.
wobec zaniechania Zamawiającego polegającego na braku wyboru jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że spełnia
ona wszystkie wymogi wynikające z SIWZ, zawiera najniższą cenę spośród wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu, a ponadto winna uzyskać maksymalną liczbę punktów w
pozacenowym kryterium oceny ofert - metodyka, z uwagi na fakt, iż w tym zakresie oferta
została przygotowana zgodnie z SIWZ oraz aktualnym stanem prawnym dotyczącym stanu
faktycznego, którego opracowanie metodyki dotyczy, będąc w rzeczywistości ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5) ustawy Pzp, a w konsekwencji wybór
iako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Transprojekt Gdański sp.

z o.o.
z siedziba w Gdańsku, co łącznie narusza dyspozycję art. 91 ust. 1 ustawy Pzp;
IV.
którymi to działaniami i zaniechaniami Zamawiający w konsekwencji naruszył
także: dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób
utrudniający konkurencję i nierówne traktowanie wykonawców, polegające zwłaszcza na
nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego, która winna zostać uznana za

najkorzystniejszą w postępowaniu, a nadto art. 7 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez dokonanie
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp wyboru oferty Transprojekt Gdański sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku, którego oferta nie była najkorzystniejsza w porównaniu do wszystkich
ofert złożonych w postępowaniu.

W związku z tym, że interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego powyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp, tj. art. 89
ust. 1 pkt 2), art. 89 ust. 1 pkt 3), art. 89 ust. 1 pkt 8), art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 w
zw. z art. 2 pkt 5) ustawy Pzp, a także art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. oraz art. 5 K.c.,
które to naruszenia miały – w jego ocenie - wpływ na wynik postępowania, na podstawie art.
180 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp zażądał:
a.
merytorycznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego
odwołania i jego uwzględnienia w całości,
b.
nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty złożonej przez Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu,
c.
nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego złożonej w Postępowaniu,
d.
nakazania Zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego,
wskutek czego oferta Odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w
Postępowaniu,
e.
przeprowadzenia dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego
odwołania, w tym objętych aktami Postępowania lub przedłożonych na rozprawie przez
Odwołującego, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania.

Nadto Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego całością kosztów
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 10 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 2 pkt
1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), w tym o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów, o których mowa w § 3 pkt
2) powołanego rozporządzenia.

Na wstępie wyjaśnił, że ze względu na fakt, iż istotna cześć zarzutów podniesionych
w odwołaniu odnosi sie do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego
zawartych w treści Załącznika nr 1 do Wyjaśnień Wykonawcy - pisma URS Polska sp. z o.o.
z dnia 27 lipca 2013 r.

Poza tym dodatkowo Odwołujący wyjaśnił, iż informacje objęte Załącznikiem nr 1 do
odwołania - dotyczące: strategii działalności operacyjnej Wykonawcy, polityki cenowej,
marży, przedmiotu współpracy handlowej i wspólnego z innymi partnerami gospodarczymi
prowadzenia przedsięwzięć, w tym polegających na współdziałaniu przy wykonywaniu
zamówień
publicznych,
zasad
współpracy
z
klientami
sektora
prywatnego,
podwykonawcami, usługodawcami, polityki wynagrodzeń i kształtowania zasad zatrudniania
personelu, treści umów z sektora prywatnego realizowanych przez Wykonawcę i jego
partnerów gospodarczych, charakteru i przedmiotu powiązania kapitałowego, współpracy
organizacyjnej, osobowej oraz gospodarczej w Grupie URS, w skład której wchodzi
Wykonawca, jako prezentujące wartość gospodarczą dla konkurentów Odwołującego na
rynku usług inżynieryjnych, budowlanych oraz technicznych, w tym będące informacjami
organizacyjnymi, stanowią tajemnice przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu
przepisów ustawy u.z.n.k., nie są ujawniane do wiadomości publicznej, a Odwołujący podjął i
podejmuje w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności, a zatem spełnione zostały przesłanki: kwalifikacji tych informacji z art. 11 ust. 4
ustawy u.z.n.k. i w konsekwencji zastosowania art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

W swoim odwołaniu Odwołujący zakwestionował odrzucenie oferty złożonej przez
niego w toku postępowania, które nastąpiło w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww.
przepisów ustawy Pzp, doprowadziło do wadliwej oceny oferty złożonych w postępowaniu i w
konsekwencji do wyboru oferty złożonej przez Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu - zamiast oferty Odwołującego.

W pierwszym zarzucie nie zgodził się z czynnością odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp, jako oferty, której treść nie odpowiada SIWZ

Odwołujący podniósł, że w sporządzonej przez siebie ofercie uwzględnił wszelkie
okoliczności wpływające na prawidłowość jej sporządzenia, w tym kalkulację ceny oraz jej
składowych, co potwierdził w swych wyjaśnieniach z dnia 27 czerwca 2014 r., składanych na
wezwanie Zamawiającego, a odnoszących się do braku możliwości kwalifikacji ceny
ofertowej Odwołującego, jako ceny rażąco niskiej.

Odwołujący argumentował, iż do treści jego wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2014 r.
Zamawiający odniósł się w sposób konkludentny, nie kwestionując tych wyjaśnień w treści
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 sierpnia 2014 r., a zatem należy
zatem przyjąć, że wyjaśnienia te zostały przez Zamawiającego uwzględnione.

Jeśli bowiem, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący w treści złożonej oferty dokonał
rzekomo zaniżenia składowych ceny, Zamawiający po wezwaniu Odwołującego do
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, powinien w sposób szczegółowy odnieść
się do nich i rozstrzygać na ich podstawie. Zamawiający natomiast pominął okoliczności
skierowanego przez siebie do Odwołującego wezwania oraz abstrahując od wyjaśnień
Odwołującego i dokonał rozstrzygnięcia niekorespondującego z treścią zarzutu czynionego
wyjściowo ofercie Odwołującego.
Odnosząc przytoczone uzasadnienie do decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
zawarte w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 sierpnia 2014 r., do
treści SIWZ, zauważył, iż zgodnie z ostatecznym brzmieniem SIWZ, uwzględniającym
zmianę treści pkt 10.4. IDW z dnia 21 marca 2014 r., Zamawiający wskazał sposób kalkulacji
ceny za realizację zamówienia.

Zwrócił uwagę, że na podstawie pkt 10.2. IDW, Zamawiający wymagał, aby
Formularz cenowy, o którym mowa w pkt 10.1 IDW, wypełnić ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto
metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz
wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Jednocześnie zgodnie
z pkt 10.3. IDW, wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje
opisane w Formularzu Cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych
zmian do Formularza Cenowego.

Nadto zaznaczył, że zgodnie z ostatecznym brzmieniem pkt 10.4. SIWZ, każda cena
jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu w formularzu cenowym, w tym również wszelkie koszty
towarzyszące. Dodatkowo wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni wskazaną
w umowie możliwość zmiany ilości innych ekspertów, aby zapewnić sprawną i terminową
realizację umowy.

Podkreślił przy tym, iż Zamawiający w treści SIWZ, pkt 10.4. IDW wprost wymienił
sytuacje, w których w jego ocenie oferta podlegać będzie odrzuceniu, jako sprzeczna z
treścią SIWZ, zgodnie z tymi postanowieniami SIWZ, gdy wartość sumy pozycji 1 „Koszty
administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” nie
może przekroczyć 10% ceny oferty netto. W przypadku, gdy wartość ta przekroczy 10% ceny
oferty netto, Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
Wartość sumy pozycji 3 „Działania promocyjne” nie może przekroczyć 2% ceny oferty netto.

Zauważył przy tym, że w przypadku, gdy wartość ta przekroczy 2% ceny oferty netto,

Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Cena jednej
jednostki czasu dla pozycji 4a nie może przekroczyć 50% ceny jednej jednostki czasu dla
pozycji 1a. W przypadku, gdy cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4a przekroczy 50 %
ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1a Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4b nie może przekroczyć
50% ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1a. W przypadku, gdy cena jednej jednostki
czasu dla pozycji 4a przekroczy 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1b
Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

Według Odwołującego oferty złożonej przez niego nie można zakwalifikować, jako
spełniającej którakolwiek ze szczegółowych przesłanek odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp określonej przez samego Zamawiającego w treści pkt 10.4.
SIWZ/IDW.

Zdaniem Odwołującego powyższy przepis odnosi się wyłącznie do merytorycznego
aspektu zaoferowanego świadczenia i merytorycznych wymagań postawionych przez
Zamawiającego, a podanie w jednej pozycji kosztorysu wartości 0 zł nie wywołuje skutku w
postaci niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, szczególnie w sytuacji, gdy Zamawiający
określając postanowienia SIWZ nie zawężał możliwości określenia cen jednostkowych
wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł w SIWZ skutku w postaci odrzucenia oferty z
powodu podania wartości 0 zł.

O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić – w ocenie Odwołującego -
wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten
sposób, że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego.

Zwrócił uwagę na fakt, iż świadczenie Odwołującego w pełni odpowiada przedmiotowi
zamówienia, a ponadto Odwołujący zapewnia realizację przedmiotu zamówienia w całości,
zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SIWZ, a także uchybienia, co do treści ofert w
odniesieniu do SIWZ powinny być merytoryczne oraz istotne, aby mogły być przyczyna
uzasadniająca odrzucenie oferty.

W związku z powyższym wskazał, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma
miejsce wówczas, aby zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji, a co oznacza, iż niezgodność treści oferty może dotyczyć tylko wymagań
merytorycznych, które zostały określone w SIWZ.

Ponadto, zwrócił uwagę, że niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy, nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p.) i musi być oczywista oraz powinna dotyczyć sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie.

Zwrócił uwagę, iż powołana przez Zamawiającego przyczyna odrzucenia oferty nie
mieści się w katalogu przyczyn, które można zakwalifikować, jako przyczynę, dla której
można odrzucić ofertę Odwołującego.

Odwołujący podniósł również, iż przesłanki odrzucenia oferty powinny być
interpretowane ściśle, tzn. podstawą odrzucenia winna być tylko jednoznacznie wykazana
niezgodność czy też sprzeczność oferty z treścią SIWZ nie ocenny i niedookreślony stopień
„odpowiadania” oferty wymogom SIWZ. Zasadnicza „treść” oferty stanowi oświadczenie woli
wykonawcy, że wykona zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, natomiast
wszystkie
dodatkowe
informacje
podawane
w
ofercie
stanowią
uzupełnienie,
uszczegółowienie i dookreślenie powyższego. Treść oferty może zostać uznana za
niezgodna z treścią SIWZ dopiero, gdy ww. informacje dookreślające oświadczenie woli stoją
w wyraźnej sprzeczności do wymagań zamawiającego co do przedmiotu i sposobu
wykonania zamówienia.

W odniesieniu do powyższego, zwrócił uwagę na fakt, iż Zamawiający w
zawiadomieniu z dnia 1 sierpnia 2014 r., nie wykazuje w sposób jednoznaczny i precyzyjny
zaistniałej jego zdaniem niezgodności treści oferty z SIWZ, a uzasadnienie odrzucenia oparł
na ogólnych rozważaniach niewskazujących dokładnie bezpośrednich naruszeń i
sprzeczności.

Stanął na stanowisku, że literalna treść uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego, ujętego w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1
sierpnia 2014 r., w zakresie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na
sprzeczność z SIWZ - art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp przesądza natomiast, że rzekomą
sprzeczność Zamawiający jedynie przypuszcza.

Poniósł również, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę w
odniesieniu do niektórych informacji nie zwalnia Zamawiającego z właściwego uzasadnienia
swojej decyzji dotyczącej w stanie faktycznym niniejszego postępowania, odrzucenia oferty
Odwołującego.

Dalej, Odwołujący wywodził, że treści jego oferty nie można kwalifikować jako
sprzecznej z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, a to w szczególności z
uwagi na fakt, iż obejmuje zaoferowanie wszelkich świadczeń wymaganych przez
Zamawiającego i na warunkach przez niego wskazanych w treści SIWZ, a Zamawiający nie
przewidział w treści pkt 10.4. SIWZ przesłanek, które mogłyby przesądzać ową sprzeczność.

O oczywistej sprzeczności oferty z treścią nie może być uznawana – zdaniem
Odwołującego - okoliczność kalkulacji wynagrodzenia w sposób uwzględniający możliwości
rynkowej konkurencji ze strony Odwołującego.

Odwołujący powołał się również na argumentację zawartą w oddzielnym załączniku
do niniejszego odwołania, gdzie zaprezentował wyjaśnienia, które dotychczas już przedstawił
Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 czerwca 2014 r., do wyjaśnienia
zastosowanej metody kalkulacji.

W zakresie drugiego zarzutu kwestionującego odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 3) ustawy Pzp jako oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i

zakwalifikowanie jej przez Zamawiającego jako naruszenie art. 15 ust. 1 u.z.n.k. poprzez
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, a w szczególności poprzez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów i wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, także art. 3 ust. 1 u.z.n.k.,
który to przepis czynem nieuczciwej konkurencji określa działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.


Odwołujący nie zgodził się z uzasadnieniem stanowiska Zamawiającego, gdzie ten
wskazał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (w zakresie rażąco niskiej ceny)
pozwalają mu przypuszczać, że: „w złożonym do oferty Formularzu cenowym Wykonawca
dokonał przeniesienia rzeczywistych kosztów, które musiałby ponieść w związku z realizacją
zamówienia w taki sposób, iż cena wskazana w ofercie nie odzwierciedla nakładów
finansowych, jakie Wykonawca musiałby ponieść w związku z realizacją Zamówienia.”.

Nie podzielił on również przyjętej przez Zamawiającego oceny, że w zakresie
przyjętego przez Wykonawcę „sposobu ukształtowania ceny oferty, w którym zakłada się
znaczne zaniżenie poszczególnych pozycji Formularza Cenowego (1,00 zł), sprowadzając je
do poziomu ceny świadczenia usług ekspertów poniżej kosztów ich świadczenia”, jakoby
naruszało ono interesy innych przedsiębiorców poprzez utrudnianie im dostępu do rynku

usług konsultingowych, co jest niezgodne z „ww. ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami”. W ocenie Zamawiającego należało zatem ceny świadczenia usług przez
ekspertów „skalkulować w sposób rynkowy, zaś stawka dziennego wynagrodzenia, co jasno
wynikało ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia miała obejmować koszty pośrednie
oraz zysk Wykonawcy (wynagrodzenie wraz z narzutami).”.

Odnośnie naruszenia przepisu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. podniósł, że to klauzula ogólna,
która znajduje zastosowanie, o ile przedmiotowy czyn:
1) w ogóle nie znajduje odbicia w części szczegółowej ustawy i wówczas zachodzi
potrzeba rozważenia, czy narusza on jednak ogólna normę art. 3 ust. 1;
2) wprawdzie spełnia kryteria czynu nieuczciwej konkurencji z części szczegółowej
ustawy, ale ponadto występują w nim elementy, które nie poddają się ocenie w świetle
szczegółowego czynu nieuczciwej konkurencji i tylko wówczas, gdy zachodzą szczególne
okoliczności to uzasadniające, nie powinno zaś następować w każdej sprawie.

Zdaniem Odwołującego, jeżeli stan faktyczny wypełnia znamiona deliktu
szczegółowego, to należy go stosować tak, jak został on sformułowany w rozdziale 2 i tylko
gdy zachodzą wyjątkowe okoliczności, można treść deliktu szczegółowego uzupełnić
poprzez wprowadzenie elementów oceny stanu faktycznego w świetle dobrych obyczajów.

Wyraził również pogląd, że jeżeli czyn zostanie zakwalifikowany na podstawie art. 15
u.z.n.k., to nie może dojść do kumulatywnego zastosowana w stosunku do niego także art. 3
ust 1 u.z.n.k., co uczynił Zamawiający.

Według Odwołującego analiza stanu faktycznego czynu nieuczciwej konkurencji
wymaga jednak każdorazowo potwierdzenia, że zachowanie danego przedsiębiorcy
jednocześnie pozostaję w sprzeczności z dobrymi obyczajami i zagraża interesom innego
przedsiębiorcy lub klienta lub ie narusza.

Zwrócił również uwagę, że u.z.n.k. nie chroni żadnego przedsiębiorcy przed
pogorszeniem interesów lub nawet stratami, jeżeli są one wynikiem zgodnych z prawem i
uczciwych działań innych osób, w szczególności konkurujących z nim przedsiębiorców. Jak
słusznie podniesiono w doktrynie, a do naruszenia interesów gospodarczych podmiotu
działającego na rynku, włącznie z jego wyeliminowaniem, może dojść w wyniku uczciwej gry
rynkowej, a więc walki jakością, ceną czy też skutecznymi akcjami promocyjnymi.

Wskazał również, iż zarzut czynu nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 89 ust. 1

pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. - nie zasługuje na
uwzględnienie wobec uznania, że cena oferty wybranego wykonawcy nie jest cena rażąco
niska, ale cena zaoferowana w ramach dopuszczalnej konkurencji rynkowej.

Podniósł przy tym, iż złożenie przez niego oferty nie może być kwalifikowane, jako
czyn nieuczciwej konkurencji, w tym, w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k., albowiem nie stanowi
naruszenia przepisów prawa ani dobrych obyczajów oraz nie zagraża ani nie narusza
interesów innych przedsiębiorców, a nadto jest przejawem dozwolonej konkurencji rynkowej.

Zauważył, że sprzeczne z istota konkurencji jest dopiero takie „utrudnianie”, które
polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie
przedsiębiorców rynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych
usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji tj. głównie ceny i jakości towarów
i usług w efekcie, czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności
gospodarczej ulega ograniczeniu.

Zdaniem Odwołującego sam fakt zaoferowania niskiej ceny, a zatem takiej, która
różni się znacznie od cen zaproponowanych przez innych wykonawców, nie oznacza
automatycznie, iż doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.

Podkreślił również, że niezbędne staje się wykazanie, iż złożenie oferty z ceną niską
lub ceną nierealną miało na celu (zmierzało do) utrudnienia dostępu do rynku innym
wykonawcom. Istotne jest wykazanie celu przedstawienia oferty z niską ceną, czy też z ceną
poniżej kosztów wytworzenia tj. eliminacji innych wykonawców. Bowiem brak jego wykazania
wyłącza kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej konkurencji.

Podniósł, że działaniem w ramach dozwolonej konkurencji, zgodnym z prawem i
dobrymi obyczajami jest złożenie przez przedsiębiorcę oferty - w celu uzyskania danego
zamówienia pomimo, że zawiera one konkurencyjne warunki wykonania zamówienia w
postaci np. ceny niższej od cen zaoferowanych przez konkurencję (czasem nawet ceny
niższej od kosztów produkcji), korzystnych warunków płatności, warunków dostawy towarów
itp. w tym również krótkich terminów realizacji, tak jak w niniejszym postępowaniu, które
mogą w pewnym stopniu decydować o uzyskaniu zamówienia przez danego przedsiębiorcę.

Ponadto zaznaczył, że złożenie oferty na takich warunkach jedynie w jednym
postępowaniu (jednorazowa czynność) trudno uznać za utrudnianie prowadzonej
działalności gospodarczej i ograniczanie dostępu do rynku, a obiektywne okoliczności mogą
przemawiać za kalkulacją ceny przez Wykonawcę na stosunkowo niskim poziomie.

Odwołujący podkreślił również, że sprzedaż poniżej kosztów własnych (sprzedaż ze
stratą), musi być podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w celu
zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków
umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów, a jak wiadomo, taka
sytuacja nie będzie miała miejsca na rynku zamówień publicznych, co wynika wprost z jego
specyfiki.
Podniósł, że sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do
zakwalifikowania danego zachowania, jako czynu nieuczciwej konkurencji, a konieczne jest
ponadto wykazanie, iż ewentualna transakcja doprowadzi do eliminacji innych
przedsiębiorców.

Poza tym Odwołujący wywodził, że zaoferowania przez wykonawcę pojedynczych
(niektórych) składników ceny ofertowej, znacznie niższych niż składniki te oferowane przez
konkurentów, nie może samo przez się być uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji, w
tym, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k.

Reasumując, w ocenie Odwołującego, brak jest jakichkolwiek podstaw, by złożenie
przez niego oferty, w której konkuruje on na zasadach rynkowych z innymi wykonawcami,
stosując dopuszczalne przepisami prawa preferencyjne warunki kształtowania składowych
swego wynagrodzenia, traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji, stypizowany w art. 15
ust. 1 pkt 1) u.z.n.k., w szczególności w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Na marginesie i niezależnie od powyższego, Odwołujący przypomniał, iż w stanie
faktycznym niniejsze] sprawy, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, przy czym po ich otrzymaniu nie odrzucił oferty Odwołującego,
jako oferty zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Według Odwołującego Zamawiający w sposób konkludentny zaakceptował te
wyjaśnienia, a skoro jednym z punktów odniesienia przy badaniu ceny oferty, pod kątem
zarzutu ceny rażąco niskiej, są koszty świadczenia usługi (wytworzenia towaru), to trudno
jest przyjmować, by wobec tego stanowiska Zamawiającego, że złożenie oferty przez
Odwołującego można kwalifikować, jako delikt z art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. - zaoferowanieświadczenia usług po niżej kosztów własnych, w szczególności celem eliminacji innych
przedsiębiorców.

Kolejny zarzut skierowany został przeciwko decyzji Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp jako oferty, która jest

nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Odwołujący nie zgodził się oceną Zamawiającego czynienia ze swego prawa użytku
(do złożenia oferty konkurencyjnej ekonomicznie), który byłby sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.

Zasada prymatu opisanych powyżej zasad – zdaniem Odwołującego - odnosi się
również do zasad współżycia społecznego, niesprecyzowanych jednak bliżej przez
Zamawiającego.

Zauważył, że w toku przedmiotowego postępowania (w ramach wyjaśnień z dnia 27
czerwca 2014 r.) wskazywał na fakt, że preferencyjność jego oferty w zakresie cen
jednostkowych wynika ze znacznej przewagi konkurencyjnej, niedostępnej innym
wykonawcom.

Odwołujący przyznał, że dąży do utrzymania tej przewagi oraz jednocześnie
współzawodnictwa pomiędzy poszczególnymi podmiotami na rynku usług konsultingowych,
konkurując jednak wyłącznie jakością, ceną i innymi pożądanymi na rynku cechami
oferowanych im usług, przy zachowaniu jednak zasad etycznego i uczciwego postępowania.

Nie sposób przy tym uznać za zasadne – według Odwołującego, stanowiska
Zamawiającego jakoby zgodnie z dobrymi obyczajami w obrocie gospodarczym, Odwołujący
nie powinien korzystać z dostępnej mu przewagi konkurencyjnej, bowiem stanowiłoby to
wypaczenie zasady wolności działalności gospodarczej na rynku.

Odwołujący podkreślił przy tym, że to właśnie wolny rynek konkurujących ze sobą o
uzyskanie zamówienia przedsiębiorstw zapewnia osiągnięcie maksymalnej efektywności
gospodarowania środkami publicznymi zapobieżenie nadużyciom oraz promowanie
solidnych i uczciwych przedsiębiorców będących w stanie należycie wykonać przedmiot
zamówienia publicznego za zaoferowaną cenę.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający pominął zasadę tzw. powściągliwego
stosowania art. 5 K.c., które wymaga, aby rozstrzygnięcie opierać na wszechstronnym
uwzględnieniu okoliczności konkretnego wypadku.

Ponadto zwrócił uwagę, że Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował, które
zasady współżycia społecznego Odwołujący miałby naruszyć swoim działaniem, ani na czym
miałaby polegać sprzeczność tego działania ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem

praw Wykonawcy.

Wobec braku należytego doprecyzowania przez Zamawiającego zarzutu naruszenia
przez Wykonawcę art. 5 k.c., zarzut ten należy – zdaniem Odwołującego - uznać za
bezpodstawny i niemogący prowadzić do odrzucenia Oferty Wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 5 K.c.

Ostatni zarzut naruszenia art. 91 ust 1. art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp uzasadnił w ten
sposób, że w wyniku niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
przeprowadził wadliwą ocenę ofert złożonych w postępowaniu, gdyż w szczególności nie
dokonał oceny oferty Odwołującego względem wynikających z SIWZ kryteriów oceny ofert, tj.
ceny oraz metodyki, a w konsekwencji nie ustalił punktacji oferty Odwołującego odnoszącej
się do kryteriów oceny ofert wynikających z SIWZ i zaniechał wyboru, jako najkorzystniejszej
w postępowaniu - oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że spełnia ona wszystkie
wymogi wynikające z SIWZ, zawiera najniższą cenę spośród wszystkich ofert złożonych w
postępowaniu, a ponadto winna uzyskać maksymalna liczbę punktów w poza cenowym
kryterium oceny ofert – metodyka.

Pismem z dnia 14 sierpnia 2014r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Safege S.A. i Transprojekt Gdański
sp. z o.o.



KIO 1651/14

Odwołujący: SAFEGE S.A. z siedzibą we Francji, 15-27 rue du Port, Parc de l’IIe,
92000 Nanterre dowiedział się z pisma Zamawiającego przekazanego mailem w dniu 1
sierpnia 2014r.o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez TRANSPROJEKT
GDAŃSKI Sp. z o.o.

Nie zgadzając się powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 11
sierpnia 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze we wskazanym postępowaniu, jako oferty
najkorzystniejszej oferty złożonej przez TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. (dalej:
„Transprojekt”) i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako oferty, której treść nie
odpowiedna treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ oraz z
uwagi na nie złożenie przez tego wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, -
zaniechania dokonania przez Zamawiającego oceny oferty złożonej przez Odwołującego w
sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, co skutkowało przyznaniem Odwołującemu zbyt
małej ilości punktów w podkryterium 1.1.2., podkryterium 1.2.2., podkryterium 1.2.3.,
podkryterium 1.3.1. oraz podkryterium 2.3.2.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie:

1)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny
oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert
określonymi w pkt 14.1SIWZ, co skutkowało nieprzyznaniem Odwołującemu punktów w
podkryterium 1.1.2., podkryterium 1.2.2., podkryterium 1.2.3., podkryterium 1.3.1. oraz
podkryterium 2.3.2. za opisane w załączonej do oferty wykonawcy Metodyce działania, które
zdaniem Zamawiającego nie wykraczały poza obowiązki wykonawcy wynikające z treści
SIWZ, w tym wzoru umowy, względnie za działania, które nie są adekwatne do zapisów
SIWZ;
2)
art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp w związku z art.87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenie oferty konkurencyjnej w sytuacji, gdy wykonawca koszt
utrzymania biura Zamawiającego w okresie od rozpoczęcia usługi do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia ujął także w innych pozycjach niż w pozycji 1b Formularza ofertowego,
a co za tym idzie jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, w szczególności z pkt 10.4
akapit pierwszy SIWZ - IDW; 3;
3)
art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 7 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. mimo, iż
wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, o jakich mowa w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp - składając

w dniach 26.06.2014r. i 21.08.2014r. wyjaśnienia lakoniczne i nie poparte żadnymi
dowodami, względnie naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 7
Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień bardziej
szczegółowych w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny i przyjęcie, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę pozwoliły Zamawiającemu na
dokonanie oceny oferty tego wykonawcy w zakresie „rażąco niskiej ceny”.

W oparciu o przestawione wyżej zarzuty wnosił o: nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy Transprojekt oraz
dokonania poprawnej, tj. zgodnej z pkt 14.1 SIWZ, oceny oferty Odwołującego w zakresie
Kryterium Metodyka.

W swoim odwołaniu zwrócił uwagę, że zwycięska oferta otrzymała 59,21 pkt w
kryterium „Cena” oraz 36,66 pkt w kryterium „Metodyka”, podczas gdy oferta Odwołującego
została sklasyfikowana na pozycji drugiej listy rankingowej, otrzymując 56,75 pkt w kryterium
„Cena” oraz 37,50 pkt w kryterium „Metodyka”.

Odwołujący nie podzielił wniosków Zamawiającego w zakresie takiej oceny ofert i
zarzucił mu nieprawidłową ocenę Metodyki Odwołującego.

Zwrócił uwagę, że w pkt 14 SIWZ - IDW Zamawiający zawarł m.in. następujące
zapisy odnoszące się do sposobu przyznawania punktów w Kryterium Metodyka.:
„ 1.2. Opis działań, jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w
PFU/dokumentacji projektowej - maks. 6 punktów, 0 punktów oświadczenie, że treść oferty
jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań, jakie podejmie Konsultant w przypadku
wystąpienia błędów w PFU; 1 punkt oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ
w zakresie działań, jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w PFU oraz
za każde działanie jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów w PFU wraz z
uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt); 1 punkt oświadczenie, że treść oferty
jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań jakie podejmie Konsultant w przypadku
wystąpienia błędów w PFU oraz za każde działanie jakie podejmie Konsultant w następstwie
wykrycia błędów w PFU wraz z uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt)”,
„1.3. Identyfikacja przez Konsultanta potencjalnych obszarów ryzyka zgłoszenia
roszczeń przez Wykonawców robót budowlanych - maks. 4 punkty, 1 punkt za każde
właściwe zidentyfikowanie obszaru ryzyka wraz ze wskazaniem środka (lub środków)
służącego do jego ominięcia lub zminimalizowania (maks. 4 pkt)”,

„2.3. Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta skuteczność przepływu informacji
pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego - maks. 3 punkty O
punktów oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie zapewnienia
przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta,
Wykonawcy i Zamawiającego; 1 punkt oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią
SIWZ w zakresie zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji
pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego oraz za każdą propozycję
działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie skuteczności
przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego
(maks. 3 pkt).”
Co istotne zauważył, że w przypadku podkryterium 1.1. Zamawiający wprowadził
odmienne zasady przyznawania punktów, a mianowicie wskazał w SIWZ, że będzie
przyznawał 1 punkt za cyt.: „oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w
zakresie sposobu zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu prac projektowych
i robót budowlanych oraz za każdą propozycję dodatkowych działań, wykraczających poza
określone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierającą
określenie rodzaju działania i uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie zgodności
postępu prac projektowych i robót budowlanych z harmonogramami (maks. 5 pkt.).”

Według Odwołującego z powyżej zacytowanych zapisów SIWZ wynika, że tylko w
przypadku działań wskazywanych przez wykonawców zakresie podkryterium 1.1. dla
uzyskania punktów wymagane było wykazanie, że są to działania dodatkowe, wykraczające
poza określone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W pozostałym zakresie, tj. w zakresie podkryterium 1.2, podkryterium 1.3 i
podkryterium 2.3 – w ocenie Odwołującego - nie było wymagane zapisami SIWZ, by
działania wskazywane przez wykonawcę miały charakter „dodatkowy”.

Zdaniem Odwołującego na etapie dokonywania badania i oceny ofert, Zamawiający
odszedł od literalnego brzmienia zapisów SIWZ i dokonał ich wykładni rozszerzającej
promując, iż w każdym podkryterium punkty przydzielane będą wykonawcom tylko za
wskazane w ich metodyce działania „dodatkowe, wykraczające poza określone przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, a wniosek taki wypływa z
karty indywidualnej oceny metodyki Odwołującego.

Jej analiza doprowadziła Odwołującego do wniosku, że w zakresie:
- podkryterium 1.2.2. - otrzymał on tylko 1 punkt z racji, iż cyt.: „wszystkie opisane
powyżej działania poza pkt 1 mieszczą się w zakresie opisanym umową”,

- podkryterium 1.2.3. - Odwołujący otrzymał 0 punktów, gdyż cyt.: „wszystkie opisane
powyżej działania mieszczą się w zakresie opisanym umową oraz działaniami Inżyniera
zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC”,
- podkryterium 1.3.1. - Odwołujący otrzymał 1 punkt, gdyż w przypadku obszaru
ryzyka nr 3, 4 i 6 - zdaniem Zamawiającego - wskazał środki zaradcze wynikające z
obowiązków Konsultanta określonych umową o zamówienie publiczne,
- podkryterium 2.3.2. - Odwołujący nie otrzymał maksymalnej ilości punktów, gdyż
działanie wskazane pod pozycją nr 1 oraz częściowo pod pozycją nr 7 mieści się w zakresie
obowiązków Konsultanta.

Reasumując powyższe wskazał należy, iż identyczne zapisy SIWZ były już
przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 6 sierpnia 2014r., sygn. akt
KIO 1518/14, gdzie Izba zgodziła się, iż Zamawiający musi na etapie badania i oceny ofert
trzymać się literalnego brzmienia zapisów SIWZ, co oznacza, iż nie może on przyznawać
punktów we wskazanych podkryteriach tylko za działania dodatkowe, nie wynikające z
obowiązków wykonawcy określonych zapisami SIWZ, w tym wzoru umowy.

Według Odwołującego, jeżeli Zamawiający chciał oceniać tylko działania dodatkowe,
zamiar taki powinien zostać wyrażony w zapisach SIWZ wprost, jak
zostało
to
uczynione zakresie podkryterium 1.1.

Odwołujący całą Metodologię zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa i
zastrzeżenie to zostało przyjęte przez Zamawiającego, a dalszą część uzasadnienia do
niniejszego odwołania zawarł osobnym w treści odwołania z zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa.

Drugi zarzut dotyczył zaniechanie odrzucenia oferfy wykonawcy Transprojekt z uwagi
na jej niezgodność z treścią SIWZ.

Zwrócił uwagę, że Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 2, doprecyzował
brzmienie pkt 10.4 SIWZ akapit pierwszy wskazując: „Każda cena jednostkowa powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu w Formularzu
Cenowym, w tym również wszystkie koszty towarzyszące”.

Podniósł, że wskazanym zapisem Zamawiający wykluczył możliwość dokonania przez
wykonawców kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o metodę tzw. przerzucania kosztów pomiędzy
poszczególne pozycje kosztorysu ofertowego. Tym samym w danej cenie jednostkowej winny
być ujęte wszelkie koszty związane z wykonaniem prac opisanych w pozycji, której dotyczy

wycena i nie mogą się w niej znaleźć koszty wykonania prac, czy usług opisanych w innych
pozycjach kosztorysu.

Zdaniem Odwołującego Transprojekt od tego wymogu odstąpił, na co wskazują jego
wyjaśnienia złożone Zamawiającemu pismem z dnia 21 lipca 2014r.

Wskazał, że w wyjaśnieniach tych podano, że koszty utrzymania biura Zamawiającego
wynoszą łącznie 1500 zł/miesiąc, przy czym zdaniem wykonawcy nie mógł on ująć tych kosztów
w pełnej wysokości w odpowiedniej pozycji Formularza cenowego(poz.1b) z uwagi na brzmienie
wymogu z pkt.10.4 akapit trzeci SIWZ, stąd cyt.: „koszty te zmuszeni byliśmy umieścić w innych
pozycjach oferty”.

Zarzucił, że wykonawca ten wskazał wprost, w jakich pozycjach Formularza ofertowego
uwzględnił część kosztów zapewnienia biura Zamawiającego( „w szczegółowej kalkulacji…”
mowa jest tylko o koszcie biura jako takiego) niemniej kierując się pozostałymi wyjaśnieniami
wykonawcy przyjąć można, że koszty te zostały ujęte w kosztach usługi nadzoru (cenach
jednostkowych za „dniówkę” pracy członka zespołu konsultanta).

Z powyższego wnioskował, że oferta wykonawcy konkurencyjnego jest niezgodna z
treścią pkt.10.4 akapit pierwszy SIWZ i oceny tej nie zmienia brzmienie pkt.10.4 akapit trzeci
SIWZ-IDW, bowiem zgodnie z przywołanym zapisem SIWZ: „wartość sumy pozycji 1 „Koszty
administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” nie
może przekroczyć 10% ceny oferty netto”, a wskazany zapis SIWZ nie był przedmiotem
zaskarżenia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, jedynie pytaniem nr 14
jeden z wykonawców wskazał, że koszty administracyjne w tego typu umowach mogą
stanowić więcej niż 10% ceny oferty, a co za tym idzie ustalenie ich na tym poziomie będzie
nierealne.

Zaznaczył przy tym, że w odpowiedzi na to pytanie, Zamawiający podtrzymał zapis
SIWZ. Według Odwołującego wskazanym zapisem SIWZ Zamawiający przesądził, że
pozycja 1 Formularza cenowego obejmująca: koszt utrzymania biura Konsultanta (1a), koszt
utrzymania biura Zamawiającego (1b) i personel biurowy i pomocniczy (1c) jest w
rzeczywistości pozycją ryczałtową - stałą w całym okresie umowy.

Stwierdził przy tym, że rozwiązanie to lepiej odpowiada charakterowi kosztów
ponoszonych przez wykonawcę w związku z utrzymaniem biur i zaplecza administracyjnego,
koszty te bowiem mają w zasadzie charakter stały w całym okresie realizacji umowy.

Dodatkowo podkreślił, że wynagrodzenie za wykonanie przez wykonawcę usługi
nadzoru ma - jak wynika ze wzoru umowy — charakter wynagrodzenia kosztorysowego, tj.
wysokość ostatecznego wynagrodzenia, jakie z tego tytułu otrzyma wykonawca wynika z
ilości dniówek „wypracowanych” przez członków personelu.

Ujmując w cenie jednostkowej dniówki członka personelu konsultanta koszt
utrzymania biura Zamawiającego wykonawca nie wie – według Odwołującego, ile dniówek
przepracuje w danym okresie rozliczeniowym dany członek personelu - jaka część kosztów
przypadających na koszty administracyjne pokryta zostanie z wynagrodzenia członka
personelu, a zatem ujęcie w cenie kosztorysowej kosztów stałych związanych z utrzymaniem
biura może doprowadzić do takiej sytuacji, że w okresie, w którym wykonawca „wykorzysta”
więcej dniówek personelu otrzyma on większy zwrot kosztów związanych z utrzymaniem
biura Zamawiającego niż w rzeczywistości ponosi.

Zaznaczył przy tym, że sytuacji tej przeciwdziałać miało właśnie wprowadzenie do
kosztorysu ofertowego ryczałtowej pozycji 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi
do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia”.

Nie można twierdzić – zdaniem Odwołującego, że zapis pkt 10.4 akapit pierwszy
SIWZ - IDW był bez znaczenia w przypadku sposobu kalkulacji kosztów administracyjnych
od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia i pomijać go przy
dokonywaniu oceny treści oferty wykonawcy.

Z ostrożności wskazał, że w opisanej sytuacji nie istnieje możliwość zastosowania
względem wykonawcy Transprojekt instytucji z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, skoro na podstawie
treści oferty Zamawiający nie jest w stanie ustalić, na jakim poziomie kształtowałby się ceny
jednostkowe innych pozycji Formularza ofertowego niż poz. 1b, gdyby wykonawca w sposób
prawidłowy zastosował się do zapisów pkt 10.4 akapit pierwszy SIWZ - IDW. III.

Trzeci zarzut został podniesiony w odniesieniu do braku odpowiednich wyjaśnień
wskazujących, że cena wykonawcy Transprojekt nie ma charakteru rażąco niskiej.

Zwrócił uwagę, że wykonawca TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. zaoferował
wykonanie zamówienia za cenę 7 444 633, 50 zł brutto, przy czym jego oferta zawiera
najniższą cenę spośród wszystkich ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, w
warunkach przeznaczenia przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia kwoty 11
773 400,10 zł.

Wyjaśnił, że wobec powyższego, jak i kierując się wysokością średniej ceny
zaoferowanej w niniejszym postępowaniu przez wykonawców ubiegających się o
zamówienie Zamawiający powziął jak najbardziej uzasadnione - wątpliwości, co do realności
ceny zaoferowanej przez TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o., w związku z czym zwrócił
się on do tego Wykonawcy - w trybie art. 90 ust. 1 Pzp - o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny.

Wskazał, że Zamawiający zastosował powyższy tryb dwukrotnie, tj. pismem z dnia
18 czerwca 2014r. oraz - wobec braku wykazania przez TRANSPROJEKT GDAŃSKI, że
jego cena nie nosi znamion rażąco niskiej - pismem z dnia 15 lipca 2014r.

Zaznaczył, że Zamawiający kierując do wykonawcy drugie z wezwań wskazał, wprost
jakich informacji dodatkowych oczekuje od wykonawcy (Przykładowo Zamawiający
oczekiwał odpowiedzi na pytanie, na ile posiadane środki transportu i zasoby sprzętowe
pozwoliły zoptymalizować wykonawcy ofertę, jakie narzuty na wynagrodzenie uwzględnił
wykonawca w swojej ofercie i w jakiej wysokości).

Nadto zauważył, że Zamawiający prosił także o podanie innych czynników, które
zdaniem Wykonawcy mają wpływ na kalkulację ceny całkowitej oferty oraz w związku z
charakterem zamówienia oraz sposobem rozliczenia Umowy także cen jednostkowych
„dniówek” wskazanych w Formularzu ofertowym wykonawcy.

W kontekście powyższego zarzucił, że odpowiadając na to wezwanie z dnia 15 lipca
2014r., wykonawca Transprojekt w zakresie wskazanych powyżej pytań, wyjaśnił jedynie, że
cyt,: „posiadane środki transportu, zasoby sprzętowe oraz wyposażenie pozwoliły na
wyłączenie z oferty kosztów ich zakupu”, przy czym wykonawca nie wskazał, jakie koszty w
związku z tym musiałby ponieść, gdyby wskazanych zasobów nie posiadał.

Na marginesie dodał, iż wskazana okoliczność nie jest okolicznością szczególną dla
tego wykonawcy, w zasadzie wszyscy wykonawcy składający ofertę w tym postępowaniu - z
racji stałego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia - dysponują sprzętem i
pojazdami niezbędnymi do jego realizacji.

Podobnie zarzucił, że wykonawca Transprojekt nie odpowiedział na pytanie
Zamawiającego, w jakiej wysokości założył on w ofercie wysokość narzutów na
wynagrodzenie członków zespołu konsultanta, a poprzestał on jedynie na ogólnej deklaracji,
iż uwzględnił wszystkie obowiązkowe obciążenia, które zostały narzucone na pracodawcę z
tytułu zatrudnienia pracowników.

Zdaniem Odwołującego odpowiedzią na zadane pytanie nie są dane zawarte w
pozycji kalkulacji ceny ofertowej „Płace i pochodne”, skoro w pozycji tej podana jest wartość
łączna.

Nadto, mimo przedstawienia w wyjaśnieniach „Szczegółowej kalkulacji kosztu pracy
Personelu Konsultanta” nie sposób przyjąć – w opinii Odwołującego, że wykonawca
Transprojekt przedstawił wyjaśnienia odpowiadające także dalszym wymogom wyrażonym w
powołanym powyżej wezwaniu do złożenia wyjaśnień, jak i ogólnym wymogom przepisów
prawa, a w szczególności wykonawca ten nie wskazał, czynników, które zdaniem
Wykonawcy mają wpływ na kalkulację ceny całkowitej oferty w związku ze sposobem
rozliczenia Umowy, a także cen jednostkowych „dniówek” wskazanych w Formularzu
ofertowym wykonawcy.

Podkreślił, że w niniejszej sprawie właśnie szczególny system rozliczenia
przewidziany wzorem umowy powoduje wzrost kosztów zatrudnienia personelu wykonawcy,
bowiem wysokość wynagrodzenia otrzymywanego przez wykonawcę jest uzależniona od
ilości „wypracowanych” w danym miesiącu dniówek, przy czym zdarzyć może się tak, że w
danym miesiącu dany członek zespołu przepracuje tylko kilka dniówek. Jednocześnie z
uwagi na brzmienie § 10 ust. 16 wzoru umowy wykonawca nie może skierować części
członków personelu do innych zajęć zarobkowych, a co za tym idzie zatrudniając personel
kluczowy na podstawie umowy o pracę, zobowiązany jest do wypłaty pracownikom
umówionego wynagrodzenia niezależnie od tego, w jakim wymiarze osoba ta pracowała na
rzecz Kontraktu, a co za tym idzie „za” ile dniówek pracy tej osoby na rzecz kontraktu
otrzyma wynagrodzenie od Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego w przypadku członków personelu zatrudnianych na umowę o
pracę wykonawca ma dużo mniejszą elastyczność w modelowaniu zasad rozliczeń z takim
członkiem personelu, a co za tym idzie wykazując, że jego cena ofertowa nie jest rażąco
niska wykonawca Transprojekt powinien wykazać, jakie koszty poniesie w związku z
zawartymi z członkami personelu umowami o pracę w całym okresie realizacji przedmiotu
umowy i że koszt ten pokryje wynagrodzenie ustalone w oparciu o system „dniówek”, nawet
w razie zastosowania przez Zamawiającego mechanizmu opisanego w § 4 ust. 4 pkt 3 wzoru
umowy, a więc w sytuacji uznania przez Zamawiającego, że Konsultant świadczył usługę
wyłącznie w Standardzie Podstawowym.

W ocenie Odwołującego wymogu w tym zakresie nie spełnia przedstawienie przez
wykonawcę tylko i wyłącznie „Szczegółowej kalkulacji kosztu pracy Personelu Konsultanta”,

która jest niczym innym, jak „rozbiciem” cen jednostkowych „dniówek” podanych w
Formularzu cenowym w taki sposób, by koszty cząstkowe „złożyły” się na cenę jednostkową.

Konkludując ten wątek stwierdził, że wykonawca w wyjaśnieniach nie wykazał, ani by
koszty cząstkowe składające się na cenę jednostkową „dniówki” były wystarczające na
pokrycie rzeczywistego ponoszonego przez wykonawcę kosztu pracy danego członka
personelu, ani by ustalenie ich w takiej wysokości zapewniało otrzymanie od Zamawiającego
- przy zastanym modelu dokonywania rozliczeń - wynagrodzenia niezbędnego do tego, by
pokryć koszty zatrudnienia członków personelu dedykowanego realizacji tego właśnie
zamówienia.

Reasumując zaznaczył, że zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a na równi z brakiem wyjaśnień należy traktować sytuację, gdy
złożone wyjaśnienia są lakoniczne, ogólnikowe, w tym w szczególności ze względu na
poziom swojej ogólności mogą odnosić się nie tylko do danego postępowania.

Poza tym zarzucił, że przedmiotowe wyjaśnienia nie zawierały wskazania
obiektywnych czynników dostępnych tylko temu wykonawcy, które pozwoliły mu na
zaoferowanie aż tak niskiej, a zarazem nierynkowej ceny.

Pismem z dnia 14 sierpnia 2014r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego Transprojekt Gdański sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

KIO 1641/14

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ, zmianę SIWZ z dnia 21 marca 2014r., wyjaśnienia Zamawiającego do SIWZ z dnia 10
kwietnia 2014r., ofertę Odwołującego, wezwania Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2014r.,
pisma Odwołującego z dnia 27 czerwca 2014r. wraz z wyjaśnieniami, w tym załącznika nr 1
z zastrzeżoną tajemnicą przedsiębiorstwa, zawiadomienia Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 1 sierpnia 2014r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony i uczestników wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 i 3, art.89 ust.1 pkt. 2, 3 i 8 ustawy Pzp.

Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była
kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty
Odwołującego z przedmiotowego przetargu z powodu sprzeczności treści złożonej oferty z
treścią SIWZ, a także z tego powodu, że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał czynności odrzucenia
oferty Odwołującego opierając się na przepisach art.89 ust.1 pkt.2, art.89 ust.1 pkt.3 ustawy
Pzp w związku z art.3 oraz art.15 ust.1 pkt.1 ustawy u.z.n.k., art.89 ust.1 pkt.8 w związku z
art.14 ustawy Pzp oraz art.5 k.c.

Izba stwierdziła przy tym, że Zamawiający uznał istnienie sprzeczności pomiędzy
wpisanymi przez Odwołującego do Formularza Cenowego pod liczbami porządkowymi
dotyczącymi 7 ekspertów( Inżynier Rezydent, Inspektor Nadzoru Robót Drogowych nr 1,
Inspektor Nadzoru Robót Mostowych nr 1, Technolog, Prawnik, Specjalista ds.
przygotowania umów, współpracy z gestorami sieci, Herpetolog) cenami jednostkowymi a
wymogiem postanowień SIWZ - pkt.10.4 IDW zgodnie, z którym każda cena jednostkowa
zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce czasu w Formularzu Cenowym, w tym również wszelkie koszty towarzyszące.

Według Zamawiającego wskazane w powyższych pozycjach ceny jednostkowe o
wartości 1 zł nie obejmowały wszystkich kosztów związanych z wykonaniem danej pozycji.

Powyższe wynika z treści uzasadnienia do odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 1
sierpnia 2014r.

Izba ustaliła również, że Odwołujący obszernie wyjaśniał w piśmie z dnia 27 czerwca
2014r.(pismo – 15 kart) oraz z załączniku nr 1 objętym tajemnicą przedsiębiorstwa (14 kart)
kwestie związane z ceną ofertową.

Z podanej przez Zamawiającego podstawy prawnej rozstrzygnięcia przetargu w
części dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego wynika w sposób jednoznaczny, że
Zamawiający uznał powyższe dokumenty za wystarczające do przyjęcia, że zaoferowana
cena nie stanowi rażąco niskiej ceny.

Zamawiający w powyższych wyjaśnieniach doszukał się jedynie kolizji treści
zaproponowanych powołanych wyżej cen jednostkowych z treścią pkt.10.4 IDW.

Analizując
motywację
Zamawiającego
prowadzącą
do
odrzucenia
oferty
Odwołującego, Izba doszła do przekonania, że nie zawierała ona w sobie elementów
odnoszących się do złożonych przez Odwołującego obszernych wyjaśnień.

Istota sporu pomiędzy stronami – w ocenie Izby – sprowadzała się do odmiennej
oceny zastosowania przez Odwołującego postanowienia pkt.10.4 IDW przy formułowaniu w
Formularzu Cenowym oświadczenia woli, co do cen jednostkowych odnoszących się do
powyższych stanowisk.

Według zapatrywania Izby Odwołujący poprawnie zinterpretował treść postanowienia
pkt.10.4 IDW i stosując się do jego dyrektywy zaproponował powyższe ceny jednostkowe.

Izba reprezentuje pogląd, że brzmienie pkt.10.4 IDW – „każda cena jednostkowa
zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce czasu w Formularzu Cenowym, w tym również wszelkie koszty towarzyszące”,
wbrew stanowisku Zamawiającego, nie jest jednoznaczne, bowiem może być ono wykładane
również w ten sposób, że wpisana wartość w jednostkach pieniężnych w danej pozycji
Formularza Cenowego nie musi stanowić sumy wszystkich planowanych poniesionych przez
wykonawcę kosztów cząstkowych i może oznaczać cenę jednostkową skalkulowaną z
uwzględnieniem wszelkich wymaganych kosztów, przy czym umiejscowienie tych kosztów
czy w ramach innej pozycji cenowej oferty, czy też poza przedmiotowym zamówieniem ma
znaczenie wtórne.

Podstawowe znaczenie w takiej sytuacji ma zobowiązanie wykonawcy do pokrycia
wszelkich kosztów związanych z tą konkretną pozycją cenową, które – w ocenie Izby –
zawiera samo oświadczenie Odwołującego deklarującego podaną cenę jednostkową.

Izba stanęła przy tym na stanowisku, że Zamawiający ma obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia, w tym wymaganych cen jednostkowych w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co wynika
expresis verbis z przepisu art.29 ust.1 ustawy Pzp.

W kontekście powyższego należy zwrócić uwagę, że ta niejednoznaczność została
przez jednego z wykonawców dostrzeżona, a Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 55
do SIWZ „czy wykonawca po przeprowadzeniu odpowiednich analiz i uwzględnieniu w
swoim działaniu takiej ilości ekspertów i personelu pomocniczego, aby zapewnić sprawną i
terminową realizację umowy może przyjąć ceny jednostkowe netto w formularzu Cenowym
na poziomie ) 0,00 PLN (słownie: „zero złotych polskich”) lub bliskim zera?” w piśmie z dnia
10 kwietnia 2014r. nie udzielił wykonawcom stanowczej odpowiedzi przeczącej, że nie
można przyjąć cen zero złotych lub bliskich zero, lecz wyjaśnił, że „oferty wykonawców, w
tym również wyceny pozycji w formularzu cenowym, będą oceniane przez Zamawiającego
zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp oraz zapisami SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu. Opis sposobu obliczenia ceny oferty został zawarty w pkt. 10 IDW(Tom I
SIWZ)”.

Zdaniem Izby z powyższego oświadczenia woli Zamawiającego wynika w sposób
jednoznaczny, że skoro nie zanegował możliwości zaoferowania cen jednostkowych na
wskazanym w pytaniu poziomie, to znaczy, że dopuścił możliwość zaoferowania takich cen,
o jakie pytał wnioskodawca.

Z powyższych względów, jeżeli Zamawiający sam dokonał wykładni legalnej
przedmiotowego postanowienia SIWZ, to nie może go na etapie oceny ofert zmieniać, a
zatem należy przyjąć, że zaproponowane w ofercie ceny jednostkowe pozostawały w
zgodzie z treścią SIWZ.

Dodatkowo wymaga podkreślenia, że żadne postanowienie SIWZ nie zawiera zakazu
przesunięcia wartości cenowych pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza cenowego,
ani zastrzeżenia o braku możliwości uwzględnienia w cenie jednostkowej kosztów
ponoszonych przez Odwołującego poza przedmiotowym zamówieniem, które ma istotny
wpływ na obniżenie ceny jednostkowej.

W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut złożenia oferty, która stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem Izby Zamawiający nie wykazał przesłanek z art. 3 ust. 1 i w zw. z art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy u.z.n.k.

Przede wszystkim Izba nie uznała za czyn nieuczciwej konkurencji umieszczenia w
formularzu cenowym cen jednostkowych w niektórych pozycjach na poziomie 1 zł w
warunkach dopuszczenia takiej praktyki przez Zamawiającego, co potwierdza odpowiedź na
pytanie 55.

Zamawiający nie udowodnił w żaden sposób, że powyższa praktyka biznesowa
Odwołującego w jakikolwiek sposób narusza prawo czy dobre obyczaje.

Wymaga
zauważenia,że
powyższa
instrukcja
Zamawiającego
została
zakomunikowana wszystkim wykonawcom na równych zasadach, a zatem każdy z
oferentów miał możliwość takiego skalkulowania ceny, aby ta stanowiła najkorzystniejszą
ofertę.

Poza tym – w ocenie Izby – Zamawiający nie wykazał jakiegokolwiek deliktu
opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy u.z.n.k., bowiem w szczególności sposób
zaoferowania cen jednostkowych był dostępny innym wykonawcom na zasadach równych, a
zatem brak było elementu działania w celu eliminacji z rynku, a także utrudniania do niego
dostępu, a proponowane ceny jednostkowe nie miały charakteru przesądzającego o wartości
ceny całkowitej, która nie była poniżej kosztów świadczenia, co potwierdza stanowisko
Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu przetargu nie wskazujące na istnienie rażąco
niskiej ceny.

Ostatecznie Izba uznała, że ostatni zarzut odwołania również jest bezzasadny, a to z
racji nieopisania przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego naruszonej zasady współżycia społecznego, a także społeczno –
gospodarczego przeznaczenia prawa.

Podsumowując powyższą motywację rozstrzygnięcia Izba uważa, że w warunkach
wolnej gospodarki rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest
reglamentowane prawem bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne.

Z powyższych względów należy uznać, jeżeli nie zachodziły warunki do zastosowania
przepisów art.89 ust.1 pkt. 2, 3 i 8 ustawy Pzp, to Zamawiający nie był uprawniony do
odrzucenia oferty Odwołującego.

KIO 1651/14

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ, zmianę SIWZ z dnia 21 marca 2014r., wyjaśnienia Zamawiającego do SIWZ z dnia 10
kwietnia 2014r., ofertę Odwołującego i Przystępującego, wezwania Zamawiającego z dnia 18
czerwca 2014r., pisma Odwołującego z dnia 26 czerwca 2014r. wraz z wyjaśnieniami, w tym
wykazu posiadanych urządzeń komputerowych i sieciowych oraz oprogramowania,
wezwania Zamawiającego z dnia 15 lipca 2014r., pisma Odwołującego z dnia 21 lipca 2014r.
wraz z wyjaśnieniami, w tym załącznikiem nr 1 stanowiącym szczegółową kalkulację kosztów
pracy personelu Konsultanta, zawiadomienia Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 1 sierpnia 2014r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez
strony i uczestnika wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.91 ust.1 w związku z art.7 ustawy Pzp, przy czym
nie stwierdziła jednak naruszenia przepisu art.89 ust.1 pkt. 2 w związku z art.87 ust.2 pkt.3
ustawy Pzp, art.90 ust.3 w związku z art.89 ust.1 pkt. 4 i w związku z art.7 ustawy Pzp.

W rozpoznawanej sprawie były do rozstrzygnięcia trzy zagadnienia prawne: pierwsze
odnosiło się do oceny czynności Zamawiającego w zakresie przeprowadzonej przez niego
punktacji oferty Odwołującego dotyczącej kryterium oceny ofert związanego z Metodyką,
drugie odnosiło się do oceny oferty wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. w zakresie
możliwości wystąpienia w niej sprzeczności z treścią SIWZ, a wreszcie ostatnie dotyczyło
oceny czynności Zamawiającego pod kątem możliwości przeprowadzenia przez niego
nierzetelnego, sprzecznego z prawem postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę i
dokonania w następstwie tej procedury nieprawidłowej oceny zaoferowanej ceny przez
wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. i uznania braku istnienia rażąco niskiej ceny.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu związanego z oceną oferty Odwołującego w
zakresie kryterium metodyka, Izba uznała, ten zarzut za uzasadniony.

Izba ustaliła, że w pkt. 14.1.1. SIWZ obok kryterium „Cena”, Zamawiający wprowadził
dodatkowe kryterium „Metodyka” informując wykonawców tym postanowieniem SIWZ, że w

ramach tego kryterium punkty zostaną przyznane w skali punktowej do 40 pkt., na podstawie
opracowania „Metodyka” złożonego wraz ofertą(sporządzonego na formularzu zgodnym z
treścią Formularza 2.2. „Metodyka”) sporządzonego przez wykonawcę w oparciu o poniżej
opisane podkryteria. W ramach kryterium Metodyka punkty zostaną przyznane w skali
punktowej do 40 pkt. Niezłożenie opracowania „Metodyka” skutkować będzie przyznaniem 0
punktów w tym kryterium.

Izba stwierdziła, że Odwołujący takie opracowanie „Metodyka” złożył przy ofercie i
otrzymał za nie 37,50 punktów w przedmiotowym kryterium.

Przede wszystkim analizując karty indywidualnej oceny powyższego opracowania
Odwołującego, sporządzone przez członków Komisji Przetargowej, w poszczególnych
podkryteriach cząstkowych Izba, uznała, że podane przez Zamawiającego uzasadnienie jest
nazbyt lakoniczne i mało transparentne, co oznacza, że odjęta Odwołującemu punktacja
mogła zostać dokonana w sposób sprzeczny z przyjętym kryterium oceny oferty.

Jednocześnie takie uzasadnienie punktacji przyznanej przez Zamawiającego, jakie
znajduje się w indywidualnych kartach oceny opracowania uniemożliwia obiektywne
zweryfikowanie prawidłowości przeprowadzonej przez niego oceny w poszczególnych
podkryteriach.

Jeżeli chodzi o powyższe wadliwości dokonanej oceny przez Zamawiającego, Izba
stanęła na stanowisku, że Zamawiający motywując własną ocenę poszczególnych
podkryterów podanych w opracowaniu Metodyka powinien wskazać wyraźnie między innymi
zakresy pozostawania przedstawionego przez wykonawców rozwiązania w danym
dokumencie, na który powołuje się Zamawiający(vide: ocena podkryterium 1.1.2 pkt.1).

Nadto według Izby Zamawiający w swoich ocenach podkryteriów powinien wyraźnie
określić zakres zobowiązania wykonawcy, w którym mieści się już podane przez wykonawcę
rozwiązanie(vide: ocena podkryterium 1.1.2 pkt. 3 i 5) z podaniem konkretnego
postanowienia wzoru umowy i przytoczeniem danego działania wykonawcy.

Uzasadnienie do oceny Zamawiającego wymaga również opisania przez niego braku
adekwatności do stawianego celu(vide: ocena podkryterium 1.1.2 pkt. 2, podkryterium 1.2.2
pkt. 2).

Dodatkowo należy wskazać, że powołanie się przez Zamawiającego na okoliczność
pozostawania proponowanego rozwiązania w zakresie standardowych działań Konsultanta,

czy odnoszenie się do sfery jego obowiązków wymaga uszczegółowienia i wykazania, że w
istocie takie działanie zostało już skonsumowane wcześniej przewidzianym obowiązkiem
konsultanta( vide: ocena podkryterium 1.2.2 pkt. 3 i 4, podkryterium 1.2.3 pkt. 1 i 2,
podkryterim 1.3.1 obszar ryzyka nr 3 i 4, podkryterium 2.3.2 pkt.1).

Według zapatrywania Izby również wskazania przez Zamawiającego wymagają
procedury dotyczące wprowadzenia zmian we wzorze z ich odniesieniem do
zaproponowanych przez Odwołującego działań(vide: ocena podkryterium 1.2.3 pkt. 3).

Zamawiający powinien również wyjaśnić, na czym polegał – w jego ocenie - brak
opisu podjętych działań(vide: ocena podkryterium 1.2.3 pkt. 4).

Wymaga również rozbudowanej argumentacji uzasadniającej ocena Odwołującego
zawarta w podkryterium 1.2.5 pkt. 5.

Zamawiający powinien również uzasadnić swoje stanowisko z podkryterium 1.3.1 w
zakresie Obszaru ryzyka nr 1 i nr 6.

W ocenie Izby zaproponowane działanie w obszarze ryzyka nr 5 (vide: ocena
podkryterium 1.3.1 pkt. 5) jest zasadne z racji wskazania tam konkretnego środka, jeżeli
Zamawiający miałby odmienną ocenę tej sytuacji, to powinien to wywieść w swojej
motywacji.

Izba nie podzieliła również oceny Zamawiającego w zakresie oceny podkryterium
2.3.2 pkt. 4 z argumentacją o możliwości okazania się działania za zawodne w
okolicznościach wskazanych w ocenie, uznając ją za absurdalną. Możliwość wystąpienia siły
wyższej zachodzi w każdym przypadku.

Izba przy tym podzieliła argumentację Zamawiającego o konieczności podania w
opracowaniu dodatkowych działań w celu uzyskania dodatkowych punktów, co wynika z
uwagi zawartej w pkt. 14.1.1 SIWZ w pkt. 1 - Uwagi, gdzie Zamawiający poinformował
wykonawców, że w sytuacji, gdy w opracowaniu „Metodyka” wykonawca zaproponuje
dodatkowe działania nieadekwatne do celu, jaki ma zostać osiągnięty w ramach danego
podkryterium, wówczas Zamawiający nie przyzna punktów za zaproponowane działanie.

Nadto Izba stwierdziła pewne sprzeczności w zakresie ocen poszczególnych
członków Komisji Przetargowej dokonujących przedmiotowej oceny w podkryterium 1.2.3
pkt. 1, gdzie w jednej ocenie podano standardowość działań konsultanta nie przyznając

punktu, w drugiej ocenie uznano, że dotyczy to etapu przetargowego, nieadekwatnego do
przedmiotu zamówienia, gdzie również nie przyznano punktu, a w trzeciej ocenie przyznano
1 pkt. uznając, że działanie wykracza poza OPZ.

W ocenie Izby powyższa ocena w powołanym wyżej podkryterium wymaga
dodatkowego rozważenia i szczegółowego uzasadnienia.

Izba dopuszcza odmienność i autonomiczność ocen członków Komisji, jednak muszą
one posiadać mocne podstawy i być weryfikowalne.

Wszystkie przytoczone wyżej braki – zdaniem Izby – przesądzają o naruszeniu przez
Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp odnośnie oceny oferty Odwołującego.

Przechodząc do omówienia kolejnych zarzutów Izba uznała, że te zarzuty nie
potwierdziły się.

Przede wszystkim – według zapatrywania Izby - nie może być mowy o rażąco niskiej
cenie w warunkach, kiedy kilka ofert jest do siebie zbliżonych cenowo i brak jest innych
okoliczności wskazujących na możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny.

Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu kilka ofert z najniższymi cenami
zawierało ceny zbliżone wartościowo: URS Polska sp. z o.o. – 7 530 486,81 zł, Egis Poland
– 7 642 728 zł, Transprojekt Gdański sp. z o.o. – 7 744 633 zł, w tym oferta Odwołującego –
8 081 100 zł.

Według Izby powyższe ceny mogły budzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego,
co do istnienia rażąco niskiej ceny, a wobec tego miał on podstawy prawne do
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.

Zgodnie z art. 90 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.

Zamawiający dwukrotnie skorzystał z powyższego uprawnienia i wystąpił do
wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. o wyjaśnienie przedmiotowej ceny(pismo z dnia
18 czerwca 2014r. i 15 lipca 2014r.).

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o.
pismem z dnia 26.06.2014r. udzielił odpowiedzi na pismo Zamawiającego oraz przedstawił
wyjaśnienia w piśmie z dnia 21.07.2014r. wraz załączoną przez niego szczegółową
kalkulacją, które stanowiły - w ocenie Izby – wystarczającą podstawę do uznania braku przez
Zamawiającego wystąpienia rażąco niskiej ceny.

We wskazanym wyżej zakresie Izba podzieliła w całej rozciągłości argumentację
Przystępującego wynikającą z powołanych wyżej wyjaśnień i kalkulacji.

Wobec powyższego należało przyjąć, że przeprowadzone przez Zamawiającego
postępowanie wyjaśniające odnośnie rażąco niskiej ceny oferty zostało przeprowadzone w
sposób kompleksowy i było ono niejako przeprowadzone z ostrożności w aspekcie złożenia
przez czterech wykonawców ofert ze zbliżonymi cenami.

Jednocześnie należy zauważyć, że cena rażąco niska to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i
ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego(vide: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008r., sygn.
akt XIX Ga 128/08, wyrok KIO

385/14 z dnia

13 marca 2014).

W rozpoznawanej sprawie z uwagi na zbliżenie cenowe w czterech ofertach
powyższa sytuacja wystąpienia rażąco niskiej ceny nie zachodzi.

Poza tym należy również zwrócić uwagę, że o rażąco niskiej cenie nie przesądzają
ceny jednostkowe, lecz całkowita cena ofertowa. Takie stanowisko jest ugruntowane w
orzecznictwie ( vide: wyrok z 14 marca 2014r.
, sygn. akt
KIO

382/14
,
wyrok KIO z dnia 15
stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 3021/13).

Ostatni zarzut dotyczący sprzeczności złożonej przez konkurenta oferty z treścią
SIWZ, Izba uznała również za nietrafny, przyjmując, że postanowienie pkt.10.4 IDW nie
wymaga wartościowego wpisania w pozycji wszystkich kosztów składających się na cenę
jednostkową, lecz umieszczenia w formularzu ceny jednostkowej obejmującej te koszty,
niezależnie gdzie one się znajdują.

Według zapatrywania Izby Odwołujący poprawnie zinterpretował treść postanowienia
pkt.10.4 IDW i stosując się do jego dyrektywy zaproponował powyższe ceny jednostkowe, a
w szczególności odnoszące się do kosztów utrzymania biura Zamawiającego.

Izba reprezentuje pogląd, że brzmienie pkt.10.4 IDW – „każda cena jednostkowa
zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce czasu w Formularzu Cenowym, w tym również wszelkie koszty towarzyszące”,
wbrew stanowisku Zamawiającego, nie jest jednoznaczne, bowiem może być ono wykładane
również w ten sposób, że wpisana wartość w jednostkach pieniężnych w danej pozycji
Formularza Cenowego nie musi stanowić sumy wszystkich planowanych poniesionych przez
wykonawcę kosztów cząstkowych i może oznaczać cenę jednostkową skalkulowaną z
uwzględnieniem wszelkich wymaganych kosztów, przy czym umiejscowienie tych kosztów
czy w ramach innej pozycji cenowej oferty, czy też poza przedmiotowym zamówieniem ma
znaczenie wtórne.

Podstawowe znaczenie w takiej sytuacji ma zobowiązanie wykonawcy do pokrycia
wszelkich kosztów związanych z tą konkretną pozycją cenową, które – w ocenie Izby –
zawiera samo oświadczenie Odwołującego deklarującego podaną cenę jednostkową.

Izba stanęła przy tym na stanowisku, że Zamawiający ma obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia, w tym wymaganych cen jednostkowych w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co wynika
expresis verbis z przepisu art.29 ust.1 ustawy Pzp.

W kontekście powyższego należy zwrócić uwagę, że ta niejednoznaczność została
przez jednego z wykonawców dostrzeżona, a Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 55
do SIWZ „czy wykonawca po przeprowadzeniu odpowiednich analiz i uwzględnieniu w
swoim działaniu takiej ilości ekspertów i personelu pomocniczego, aby zapewnić sprawną i
terminową realizację umowy może przyjąć ceny jednostkowe netto w formularzu Cenowym
na poziomie ) 0,00 PLN (słownie: „zero złotych polskich”) lub bliskim zera?” w piśmie z dnia
10 kwietnia 2014r. nie udzielił wykonawcom stanowczej odpowiedzi przeczącej, że nie
można przyjąć cen zero złotych lub bliskich zero, lecz wyjaśnił, że „oferty wykonawców, w
tym również wyceny pozycji w formularzu cenowym, będą oceniane przez Zamawiającego
zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp oraz zapisami SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu. Opis sposobu obliczenia ceny oferty został zawarty w pkt. 10 IDW(Tom I
SIWZ)”.

Zdaniem Izby z powyższego oświadczenia woli Zamawiającego wynika w sposób
jednoznaczny, że skoro nie zanegował możliwości zaoferowania cen jednostkowych na
wskazanym w pytaniu poziomie, to znaczy, że dopuścił możliwość zaoferowania takich cen,
o jakie pytał wnioskodawca.

Z powyższych względów, jeżeli Zamawiający sam dokonał wykładni legalnej
przedmiotowego postanowienia SIWZ, to nie może go na etapie oceny ofert zmieniać, a
zatem należy przyjąć, że zaproponowane w ofercie ceny jednostkowe pozostawały w
zgodzie z treścią SIWZ.

Dodatkowo wymaga podkreślenia, że żadne postanowienie SIWZ nie zawiera zakazu
przesunięcia wartości cenowych pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza cenowego,
ani zastrzeżenia o braku możliwości uwzględnienia w cenie jednostkowej kosztów
ponoszonych przez Odwołującego poza przedmiotowym zamówieniem, które ma istotny
wpływ na obniżenie ceny jednostkowej.

Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba uznała treść przedłożonego przez
Odwołującego na rozprawie dowodu z dnia 2 września 2014r. za próbę rozszerzenia
zarzutów odwołania, bowiem Odwołujący w odwołaniu nie sformułował zarzutu sprzeczności
treści oferty z pkt.2.2.3 OPZ.

Reasumując Izba nie znalazła dostatecznego uzasadnienia prawnego do odrzucenia
przez Zamawiającego oferty konkurenta na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 2 i pkt. 4 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła oba odwołania uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:……………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27