rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-08-22
rok: 2014
data dokumentu: 2014-08-22
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1632/14
KIO 1632/14
wobec cofnięcia w dniu 21 sierpnia 2014r. przed otwarciem rozprawy odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę
IT.expert spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 176 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa –
Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21
przy udziale wykonawcy
Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, ul. Lektykarska 29 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 1632/14 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę
IT.expert spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 176 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa –
Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21
przy udziale wykonawcy
Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, ul. Lektykarska 29 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 1632/14 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy IT.expert spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 176 kwoty 13 500 zł. 00 gr. (słownie: trzynaście
tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1632/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na utrzymanie i
rozwój Systemu Teleinformatycznego Centralnej Ewidencji Naruszeń zostało wszczęte przez
zamawiającego Skarb Państwa- Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w
Warszawie, ul. Postępu 21 ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 mają 2014r. za numerem 2014/S 091 – 159915.
W dniu 30 lipca 2014r. zamawiający poinformował drogą elektroniczną wykonawców o
wynikach postępowania tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Pentacomp
Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Lektykarska 29 oraz o
odrzuceniu
pozostałych
ofert
w
tym
oferty
IT.expert
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 176 (dalej odwołujący).
W dniu 8 sierpnia 2014r. pisemne odwołanie wniósł odwołujący. Odwołanie zostało
podpisane przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 8 sierpnia 2014r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego i zarzucił naruszenie przez
zamawiającego:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy), przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo,że treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. art. 91 ustawy przez zaniechanie oceny i wyboru oferty odwołującego na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3. art. 87 ust 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień pomimo
istnienia takiego obowiązku;
4. art. 7 ustawy poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania wg norm
przypisanych oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,
2.
unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
3.
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia wniosków, o których mowa w ust.
1- 3 powyżej, o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 z uwagi na fakt,
że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ofertę
której treść jest zgodna z postanowieniami Istotnych Warunków Zamówienia. W przypadku,
gdyby zamawiający nie naruszył przepisów ustawy, nie odrzucił bezpodstawnie oferty
odwołującego i dokonał oceny oferty zgodnie z kryteriami określonymi w siwz, oferta
odwołującego zyskałaby wysoką punktację i została wybrana jako najkorzystniejsza w
postępowaniu. Odwołujący wskazał również na utrwaloną w praktyce orzeczniczej funkcję
reklamacyjną i sygnalizacyjną, którą ma prawo wykonać odwołujący, a która ma na celu
zapewnienie, aby postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami ustawy, odwołując
się do postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 26 lutego 2010 r. KIO/UZP 191/10.
W uzasadnieniu wskazał, że miał możliwość zaoferowania innej platformy aplikacyjnej niż
wdrożona u zamawiającego. Jak wynikało z pisma z dnia 30 lipca 2014 r., w którym
zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty, zamawiający uzasadnił
swoją decyzję okolicznością zastąpienia przez odwołującego obecnego systemu ST CEN,
inną platformą aplikacyjną, na bazie której odwołujący zobowiązał się skonfigurować nowe
rozwiązanie systemu ST CEN, co stanowiło w ocenie zamawiającego, o niezgodności treści
oferty odwołującego z treścią istotnych warunków zamówienia.
Tymczasem odwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający wyraźnie dopuścił w piśmie z
dnia 4 czerwca 2014 r., w odpowiedzi na pytanie nr 3 możliwość dokonywania zmiany
rozwiązań technologicznych posiadanych przez zamawiającego.
Na treść pytania nr 3 „Czy Zamawiający dopuszcza wymianę Systemu lub jego fragmentów
na bardziej wydajne/niezawodne/ergonomiczne?", zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi:
„Zgodnie z zapisami siwz, Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany przyjętych
standardów, rozwiązań technologicznych, architektury systemu, bądź innych warunków
działania obecnego systemu, jeżeli zmiany te spowodują poprawę parametrów systemu, a
wysokość wynagrodzenia Wykonawcy pozostanie bez zmian.
Odwołujący zaznaczył, że dopuszczalność powyższej zmiany nie była obwarowana żadnymi
dodatkowymi wymaganiami. Jako dowód powołał: pismo z dnia 4 czerwca 2014 r.
Według odwołującego nie ulega żadnym wątpliwościom, że wdrożona u zamawiającego
określona platforma aplikacyjna systemu ST CEN, będąc określonym rozwiązaniem
technologicznym, może podlegać wymianie w oparciu o postanowienia siwz doprecyzowane
cytowanymi powyżej wyjaśnieniami. Podkreślił, że cytowane powyżej wyjaśnienia
zamawiającego stanowią jedynie potwierdzenie tej możliwości (wymiany platformy
aplikacyjnej systemu), bowiem w żadnym postanowieniu siwz, zamawiający nie wprowadził
zakazu zastąpienia platformy aplikacyjnej ST CEN innym rozwiązaniem technologicznym, w
szczególności zakazu oparcia systemu o inną platformę aplikacyjną. Z językowej wykładni
treści siwz, w szczególności z Opisu Przedmiotu Zamówienia, jednoznacznie wynika, że
intencją Zamawiającego było uzyskanie oferty na określone rozwiązanie technologiczne,
które naprawi i usprawni funkcjonowanie systemu teleinformatycznego centralnej ewidencji
naruszeń, którą zamawiający jest zobowiązany prowadzić na podstawie art. 80 ustawy z dnia
6 września 2001 r. o transporcie drogowym.
Potwierdza to zdaniem odwołującego treść pkt 6.1. OPZ (str. 51 siwz) zgodnie z którym
„kluczowym wymaganiem zamawiającego jest sprawne prowadzenie działań kontrolnych
przez Inspektorów na drodze i w przedsiębiorstwach'.
W konsekwencji, odwołujący przyjął, że zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w
doborze rozwiązania technologicznego, ograniczoną jedynie koniecznością spełnienia przez
to rozwiązanie wszystkich kryteriów opisanych w dokumentacji przetargowej. Co więcej,
zamawiający wyraźnie potwierdził zarówno w siwz jak i wyjaśnieniach do siwz możliwość
zastąpienia rozwiązań technologicznych, architektury systemu, bądź innych warunków
działania obecnego systemu o ile zmiany te spowodują poprawę parametrów systemu.
Zgodnie z orzecznictwem KIO, dokonując wykładni poszczególnych postanowień nie można
pomijać ich rzeczywistej treści. Jeżeli w opisie danego wymagania, zamawiający nie umieścił
pewnych określeń, to znaczy, że dane wymagania nie zostały w siwz zawarte, a tym samym
nie mogą stanowić podstawy do oceny ofert (jako przykład odwołujący powołał wyrok sygn.
akt KIO 2791/12).
Uprzedzając ewentualne zarzuty w tym zakresie, odwołujący podkreślił, że jest świadom
faktu, iż w kolejnych wyjaśnieniach do siwz z dnia 6 czerwca 2014 r. w odpowiedzi na
pytanie 2, w której zamawiający potwierdził ponownie możliwość zmiany przyjętych
standardów, rozwiązań technologicznych, architektury systemu, bądź innych warunków
działania obecnego systemu, w tym wymianę technologii na inną niż MS.NET, zamawiający
zawarł całkowicie lakoniczny i niejednoznacznym wymóg uzyskania zgody na taką zmianę.
Jako dowód odwołujący powołał pismo z dnia 6 czerwca 2014 r.
Jednak podkreślił, że wymóg ten nie był ani przewidziany w treści siwz ani we
wcześniejszych wyjaśnieniach. Co więcej zamawiający zupełnie nie sprecyzował, na jakim
etapie wykonawca miałby o tę zgodę wystąpić. Postanowienia siwz wraz wyjaśnieniami są w
ocenie ITE zupełnie niejasne. Wprowadzając wymóg uzyskania zgody i chcąc go skutecznie
wyegzekwować, zamawiający powinien wskazać, na jakich zasadach taka zgoda ma być
uzyskana oraz kryteria którymi będzie się kierował udzielając tej zgody lub jej odmawiając.
W odmiennym przypadku, w ocenie odwołującego, wymóg taki nie może być skutecznie
egzekwowany. Zgodnie z ustabilizowanym orzecznictwem, „Zamawiający powinien dążyć do
tego i czuwać nad tym, aby zapisy siwz były precyzyjne, jednolite i ze sobą niesprzeczne, a
wyjaśnienia zamawiającego dotyczące siwz powinny jedynie uściślać te zapisy, a nie
wprowadzać w błąd lub powodować chaos informacyjny. Wykonawca nie może ponosić
negatywnych konsekwencji omyłek zamawiającego, udzielanych przez zamawiającego
nieprawidłowych wyjaśnień lub odpowiedzi" (sygn. akt KIO 661/12). Dodatkowo, odwołujący
zwrócił uwagę, że to zamawiający „ma obowiązek tak sformułować postanowienia siwz, aby
uniknąć dwuznaczności, czy też możliwości różnorakiej interpretacji" (sygn. akt KIO 191/13).
Niejednoznaczność zapisów postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
może wywoływać negatywnych skutków w sferze interesów prawnych wykonawców oraz
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako niezgodnej z
treścią specyfikacji.
W uchwale KIO (KIO/KU 20/12), wskazano, że "specyfikacja istotnych warunków
zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego - jest on
obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3
Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili
udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji
albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia; a także
warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający
konkretyzuje w specyfikacji warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy),
jak i prowadzenia postępowania (np. co do kwalifikacji podmiotowej wykonawców), to siwz
należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu k.c. Udostępnienie siwz jest zatem
czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który
jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i
kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co
do zasady, precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne iścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua
non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że ewentualny wymóg uzyskania zgody stawia w jaskrawo nierównej
sytuacji wykonawców zamierzających zaoferować rozwiązanie oparte na innym rozwiązaniu
technologicznym względem wykonawców oferujących rozwiązanie oparte na istniejącym
systemie wdrożonym u zamawiającego. Wykonawcy oferujący rozwiązanie oparte na
istniejącym systemie wdrożonym u zamawiającego mają bowiem niezbędny czas na
przygotowanie swojej oferty, wysłanie zapytań do dostawców sprzętu i oprogramowania,
które zamierzają zaoferować, podczas gdy wykonawcy zamierzający zaoferować
rozwiązanie oparte na innym rozwiązaniu technologicznym muszą czekać przez bliżej
nieokreślony czas na zgodę zamawiającego, której udzielenie nie jest pewne i co więcej, nie
podlega żadnym obiektywnym kryteriom.
W ocenie odwołującego, nie jest zatem możliwe przyjęcie interpretacji siwz zastosowanej
przez zamawiającego, bowiem nie tylko narusza ona istotnie interesy odwołującego, ale
również stanowi rażące naruszenie art. 7 ustawy.
Tym niemniej, wobec braku jakichkolwiek zasad wyrażenia zgody na wymianę technologii na
inna niż MS.NET, nawet w przypadku uznania takiego wymogu za obowiązujący.
zamawiający może udzielić takiej zgody na etapie badania oferty odwołującego i tak też
powinien postąpić. Odmienne postępowanie pozostawałoby bowiem w całkowitej
sprzeczności z zasadą przejrzystości procedur, zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Następnie odwołujący podał argumenty odnoszące się do pisma zamawiającego z dnia 7
sierpnia 2014 r., w którym zamawiający przedstawił szczegółowe uzasadnienie swojej
decyzji i odrzuceniu oferty odwołującego, odwołujący wskazał na następujące kwestie:
1.
Odnośnie zarzutu odwołującego się do tezy odwołującego w ofercie, zgodnie z którą
„uwarunkowania formalnoprawne zostaną uzgodnione z zamawiającym na etapie wdrożenia"
Odwołujący podkreślił, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego określone w siwz, również w zakresie wymagań formalno-prawnych, o
których mowa pkt 6.4 części szczegółowej siwz (str. 55 i n), co zostało potwierdzone m.in.
oświadczeniami o spełnieniu wszystkich warunków w postępowaniu, o których mowa w pkt
12 Formularza OF.O oraz formularzu DP.2. wg wzorów określonych w siwz.
Kwestia późniejszego uzgodnienia uwarunkowań formalnoprawnych dotyczy natomiast
wewnętrznych zarządzeń zamawiającego, o których mowa na str. 57 siwz oraz zmian
wynikających ze zmian przepisów powszechnie obowiązujących, zaistniałych po dniu
składania ofert. Zgodnie z treścią postanowień siwz w tym zakresie, „ Wykonawca również
zobowiązany jest do stałego utrzymywania ST CEN pod względem zgodności z
wewnętrznymi zarządzeniami GUS. Wykonawca zobowiązany jest do dostosowania aplikacji
w wersji produkcyjnej maksymalnie w terminie 10 dni od dnia przekazani materiałów przez
Zamawiającego, nie wcześniej jednak niż w momencie wejścia w życie danego aktu.” Z
powyższego wynika, że zamawiający sam dopuścił (w braku innej możliwości) możliwość
prowadzenia uzgodnień w tym zakresie, bowiem wymagają tego zmiany w wewnętrznych
przepisach obowiązujących u zamawiającego. Odwołujący zwrócił również uwagę, że
zasada ta w równym stopniu dotyczy zapewnienia zgodności systemu ze zmieniającymi się
przepisami powszechnie obowiązującego prawa, co niewątpliwie wymaga ciągłego
dostosowania systemu i prowadzenia uzgodnień z zamawiającym.
2.
Odnośnie zarzutu zaoferowania przez odwołującego nowego systemu zamiast usługi
modernizacji systemu
Odwołujący dodatkowo podniósł, że nazwa nadana przedmiotowi zamówienia nie mażadnego znaczenia dla oceny, co stanowi w istocie przedmiot przyszłej umowy z
zamawiającym. Ponownie podkreślił, że zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w
doborze rozwiązania technologicznego, ograniczoną jedynie koniecznością spełnienia przez
to rozwiązanie wszystkich kryteriów opisanych w dokumentacji przetargowej. Z punktu
widzenia interesów zamawiającego, nie ma żadnego znaczenia czy cel postępowania
zostanie osiągnięty przy pomocy dotychczasowej platformy aplikacyjnej, czy też przy
pomocy nowej platformy, o ile zostaną spełnione wszystkie wymagania określone w siwz, w
szczególności w części szczegółowej siwz, pkt II.
Powołał, iż zgodnie z jego profesjonalną wiedzą, popartą doświadczeniem oraz
wszechstronną
analiząśrodowiska
informatycznego
zamawiającego,
niezbędne
usprawnienia systemu wdrożonego u zamawiającego, opisane m.in. w części D OPZ (str. 35
i n.) wiążą się w istocie z koniecznością wdrożenia nowego systemu, który albo zostałby
oparty na istniejącej platformie aplikacyjnej albo na nowej platformie, co pozostaje bez
znaczenia dla treści zamówienia.
Dodatkowo wskazał, że gdyby przedmiotem zamówienia była rzeczywiście, jak to wskazuje
zamawiający „modernizacja funkcjonującego systemu", to zamawiający nie wymagałby m.in.
stworzenia projektu technicznego systemu, dokumentacji użytkowania systemu, planu testów
akceptacyjnych systemu pkt 6.3.2. Części szczegółowej siwz, str. 54 i n.), czy też
przeniesienia autorskich praw majątkowych do oprogramowania (par 11 ust 3 i 6 Istotnych
postanowień umowy stanowiących załącznik do siwz.
3.
Odnośnie zarzutu, zgodnie z którym „wiedza o dopuszczeniu przez zamawiającego
własnych rozwiązań w miejsce utrzymania i rozwoju obecnego funkcjonującego u
zamawiającego systemu mogłaby z całą pewnością mieć wpływ na krąg wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu".
Odwołujący wskazał, że wiedzę o dopuszczeniu przez zamawiającego własnych rozwiązań
wykonawców, wykonawcy powzięli już w momencie ogłoszenia siwz, a z całą pewnością,
wszelkie wątpliwości w tym zakresie zostały usunięte w piśmie zamawiającego z dnia 4
czerwca 2014 r., gdzie zamawiający wyraźnie dopuścił możliwość zmiany przyjętych
standardów, rozwiązań technologicznych, architektury systemu, bądź innych warunków
działania obecnego systemu, jeżeli zmiany te spowodują poprawę parametrów systemu, a
wysokość wynagrodzenia wykonawcy pozostanie bez zmian. W konsekwencji, krąg
wykonawców pozostał bez zmian.
4.
Odnośnie zarzutu braku w treści oferty postanowień w zakresie autorskich praw
majątkowych
Formułując ten zarzut, zamawiający przyjął błędne założenie, zgodnie z którym zaoferowana
przez wykonawcę platforma jest rozwiązaniem w dużej mierze gotowym. Tymczasem,
odwołujący wskazał, że oferowana platforma jest oparta o oprogramowanie stworzone
celowo na potrzeby umowy. W konsekwencji, odwołujący zamierza przekazać autorskie
prawa majątkowe do platformy (i wszelkich innych utworów stworzonych w wyniku realizacji
umowy) na podstawie § 11 ust 3 Istotnych Postanowień Umowy. Odwołujący zadeklarował,że przekaże również kody źródłowe do wdrożonej aplikacji na podstawie § 11 ust. 6
Istotnych Postanowień Umowy. W rezultacie, zamawiający otrzyma wszelkie niezbędne i
wymagane przepisami siwz uprawnienia do dysponowania i rozporządzenia systemem.
5.
Odnośnie zarzutu braku zobowiązania odwołującego do przeniesienia danych czy
jakiejkolwiek migracji z obecnie funkcjonującego systemu
Odwołujący nie zawarł wyraźnie takiego zobowiązania w swojej ofercie, bowiem w ocenie
odwołującego obowiązek wykonawcy do przeniesienia danych czy migracji z obecnie
funkcjonującego systemu do systemu nowego jest oczywisty. Bez takiego obowiązku,
wykonawca nie byłby w stanie zapewnić spełnienia wymagań, o których mowa w siwz. Jeżeli
natomiast, zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, to powinien wezwać
odwołującego o złożenie wyjaśnień w oparciu o art. 87 ust. 1 siwz.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienie oferty w pewnych sytuacjach jest obowiązkiem
zamawiającego, a nie tylko jego prawem, co potwierdza liczne orzecznictwo KIO, sądów
powszechnych i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Tytułem przykładu, odwołujący
wskazał na orzeczenie ETS zgodnie z którym: „Żądanie udzielenia wyjaśnienia oferty
powinno odnosić się do wszystkich punktów oferty, które są niedokładne lub niezgodne z
wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, przy czym instytucja zamawiająca nie
może odrzucić oferty ze względu na niejasność jej aspektu, który nie był przedmiotem owegożądania" (SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco
Central Europę a.s., TESLA Stropkov a.s., Autostradę per lltalia SpA, EFKON AG, Stalexport
Autostrady SA v. Urad pre verejne obstaravanie, wyrok TS C- 599/10 ).
6.
Odnośnie ogólnych zarzutów odwołujących się do zakazu zmian świadczenia
wykonawcy z zobowiązaniem zawartym w ofercie
Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 26 maja 2014 r., zamawiający wprowadził
modyfikację do siwz polegającą m.in. na dodaniu w § 17 umowy pkt" b o następującym
brzmieniu: „Zmiany i uzupełnienia treści
Umowy dopuszczalne są w przypadku wystąpienia co najmniej jednej okoliczności
wymienionych poniżej (...) 2. możliwość zmiany przyjętych standardów, rozwiązań
technologicznych, architektury systemu, bądź innych warunków działania obecnego
systemu, jeżeli zmiany te spowodują poprawę parametrów systemu, a wysokość
wynagrodzenia Wykonawcy pozostanie bez zmian”.
Z powyższego zdaniem odwołującego wynika, że zamawiający w szerokim zakresie dopuścił
możliwość wprowadzenia zmian do umowy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 144
ustawy zakaz wprowadzania istotnych zmian w umowie w stosunku do treści oferty, na
podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, obowiązuje jedynie w przypadku, gdy
zamawiający nie przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uzupełniająco do argumentów wskazanych powyżej, odwołujący zwrócił uwagę, na postulat
pojawiający się w najnowszej linii orzeczniczej KIO, przyjęcia założenia, zgodnie z którym
wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia
we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia – sygn. akt KIO 1266/13.
Podkreślił, że zgodnie z kryteriami oceny ofert, waga kryterium oceny techniczno-
jakościowej zaproponowanych rozwiązań wynosiła aż 50%, co w istocie decydowało o
wyborze tej lub innej oferty (pozostałe kryteria to: cena - 25%, cena za 1 h dodatkowych prac
wykraczających poza Procedurę Zmiany - 15%, terminy wykonania zadań - 10%). Gdyby
zamawiający dokonał oceny oferty odwołującego zgodnie z treścią siwz, oferta odwołującego
uzyskałaby największą ilość punktów w postępowaniu ponieważ w pełni odzwierciedla
oczekiwania zamawiającego opisane w siwz, a co więcej zawiera najkorzystniejszą cenę.
W ocenie odwołującego, postanowienia siwz wraz z wyjaśnieniami, dopuściły wyraźnie
możliwość zaoferowania rozwiązania opisanego w ofercie odwołującego. W przypadku
istnienia wymogu uzyskania zgody, zamawiający powinien sformułować zasady i terminy jej
udzielania. W odmiennym przypadku, należy uznać, iż takiego wymogu nie było, względnie,
iż zgoda taka może zostać i powinna być wyrażona na etapie badania ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę, że naczelną zasadą przyświecającą procedurze zamówień
publicznych jest racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Skoro zamawiający postawił
wykonawcom swobodę w doborze rozwiązania technologicznego, ograniczoną jedynie
koniecznością spełnienia przez to rozwiązanie wszystkich kryteriów opisanych w
dokumentacji przetargowej i otrzymał takie rozwiązanie od odwołującego, w zamian za
najniższą cenę, to trudno jest uznać postępowanie zamawiającego, który nawet nie próbował
ocenić oferty odwołującego zgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny ofert, za
postępowanie racjonalne i ukierunkowane na uzyskanie rzeczywiście najkorzystniejszego
rozwiązania.
W dniu 11 sierpnia 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13 sierpnia 2014r. pisemnie swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Lektykarska 29 (dalej przystępujący) wnosząc o oddalenie
odwołania z powodu jego bezzasadności i wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania utraciłby możliwość uzyskania
zamówienia, a oddalenie odwołania pozwoli utrzymać dotychczasowy wynik postępowania i
jego ofertę jako najkorzystniejszą. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa i
wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie
z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 13 sierpnia 2014r.
W dniu 21 sierpnia 2014r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania wraz z
wnioskiem o zwrot 90% uiszczonego wpisu. Oświadczenie zostało podpisane przez dwóch
wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: …………………..
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy IT.expert spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 176 kwoty 13 500 zł. 00 gr. (słownie: trzynaście
tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1632/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na utrzymanie i
rozwój Systemu Teleinformatycznego Centralnej Ewidencji Naruszeń zostało wszczęte przez
zamawiającego Skarb Państwa- Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w
Warszawie, ul. Postępu 21 ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 mają 2014r. za numerem 2014/S 091 – 159915.
W dniu 30 lipca 2014r. zamawiający poinformował drogą elektroniczną wykonawców o
wynikach postępowania tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Pentacomp
Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Lektykarska 29 oraz o
odrzuceniu
pozostałych
ofert
w
tym
oferty
IT.expert
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 176 (dalej odwołujący).
W dniu 8 sierpnia 2014r. pisemne odwołanie wniósł odwołujący. Odwołanie zostało
podpisane przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 8 sierpnia 2014r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego i zarzucił naruszenie przez
zamawiającego:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy), przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo,że treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. art. 91 ustawy przez zaniechanie oceny i wyboru oferty odwołującego na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3. art. 87 ust 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień pomimo
istnienia takiego obowiązku;
4. art. 7 ustawy poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania wg norm
przypisanych oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,
2.
unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
3.
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia wniosków, o których mowa w ust.
1- 3 powyżej, o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 z uwagi na fakt,
że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ofertę
której treść jest zgodna z postanowieniami Istotnych Warunków Zamówienia. W przypadku,
gdyby zamawiający nie naruszył przepisów ustawy, nie odrzucił bezpodstawnie oferty
odwołującego i dokonał oceny oferty zgodnie z kryteriami określonymi w siwz, oferta
odwołującego zyskałaby wysoką punktację i została wybrana jako najkorzystniejsza w
postępowaniu. Odwołujący wskazał również na utrwaloną w praktyce orzeczniczej funkcję
reklamacyjną i sygnalizacyjną, którą ma prawo wykonać odwołujący, a która ma na celu
zapewnienie, aby postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami ustawy, odwołując
się do postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 26 lutego 2010 r. KIO/UZP 191/10.
W uzasadnieniu wskazał, że miał możliwość zaoferowania innej platformy aplikacyjnej niż
wdrożona u zamawiającego. Jak wynikało z pisma z dnia 30 lipca 2014 r., w którym
zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty, zamawiający uzasadnił
swoją decyzję okolicznością zastąpienia przez odwołującego obecnego systemu ST CEN,
inną platformą aplikacyjną, na bazie której odwołujący zobowiązał się skonfigurować nowe
rozwiązanie systemu ST CEN, co stanowiło w ocenie zamawiającego, o niezgodności treści
oferty odwołującego z treścią istotnych warunków zamówienia.
Tymczasem odwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający wyraźnie dopuścił w piśmie z
dnia 4 czerwca 2014 r., w odpowiedzi na pytanie nr 3 możliwość dokonywania zmiany
rozwiązań technologicznych posiadanych przez zamawiającego.
Na treść pytania nr 3 „Czy Zamawiający dopuszcza wymianę Systemu lub jego fragmentów
na bardziej wydajne/niezawodne/ergonomiczne?", zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi:
„Zgodnie z zapisami siwz, Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany przyjętych
standardów, rozwiązań technologicznych, architektury systemu, bądź innych warunków
działania obecnego systemu, jeżeli zmiany te spowodują poprawę parametrów systemu, a
wysokość wynagrodzenia Wykonawcy pozostanie bez zmian.
Odwołujący zaznaczył, że dopuszczalność powyższej zmiany nie była obwarowana żadnymi
dodatkowymi wymaganiami. Jako dowód powołał: pismo z dnia 4 czerwca 2014 r.
Według odwołującego nie ulega żadnym wątpliwościom, że wdrożona u zamawiającego
określona platforma aplikacyjna systemu ST CEN, będąc określonym rozwiązaniem
technologicznym, może podlegać wymianie w oparciu o postanowienia siwz doprecyzowane
cytowanymi powyżej wyjaśnieniami. Podkreślił, że cytowane powyżej wyjaśnienia
zamawiającego stanowią jedynie potwierdzenie tej możliwości (wymiany platformy
aplikacyjnej systemu), bowiem w żadnym postanowieniu siwz, zamawiający nie wprowadził
zakazu zastąpienia platformy aplikacyjnej ST CEN innym rozwiązaniem technologicznym, w
szczególności zakazu oparcia systemu o inną platformę aplikacyjną. Z językowej wykładni
treści siwz, w szczególności z Opisu Przedmiotu Zamówienia, jednoznacznie wynika, że
intencją Zamawiającego było uzyskanie oferty na określone rozwiązanie technologiczne,
które naprawi i usprawni funkcjonowanie systemu teleinformatycznego centralnej ewidencji
naruszeń, którą zamawiający jest zobowiązany prowadzić na podstawie art. 80 ustawy z dnia
6 września 2001 r. o transporcie drogowym.
Potwierdza to zdaniem odwołującego treść pkt 6.1. OPZ (str. 51 siwz) zgodnie z którym
„kluczowym wymaganiem zamawiającego jest sprawne prowadzenie działań kontrolnych
przez Inspektorów na drodze i w przedsiębiorstwach'.
W konsekwencji, odwołujący przyjął, że zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w
doborze rozwiązania technologicznego, ograniczoną jedynie koniecznością spełnienia przez
to rozwiązanie wszystkich kryteriów opisanych w dokumentacji przetargowej. Co więcej,
zamawiający wyraźnie potwierdził zarówno w siwz jak i wyjaśnieniach do siwz możliwość
zastąpienia rozwiązań technologicznych, architektury systemu, bądź innych warunków
działania obecnego systemu o ile zmiany te spowodują poprawę parametrów systemu.
Zgodnie z orzecznictwem KIO, dokonując wykładni poszczególnych postanowień nie można
pomijać ich rzeczywistej treści. Jeżeli w opisie danego wymagania, zamawiający nie umieścił
pewnych określeń, to znaczy, że dane wymagania nie zostały w siwz zawarte, a tym samym
nie mogą stanowić podstawy do oceny ofert (jako przykład odwołujący powołał wyrok sygn.
akt KIO 2791/12).
Uprzedzając ewentualne zarzuty w tym zakresie, odwołujący podkreślił, że jest świadom
faktu, iż w kolejnych wyjaśnieniach do siwz z dnia 6 czerwca 2014 r. w odpowiedzi na
pytanie 2, w której zamawiający potwierdził ponownie możliwość zmiany przyjętych
standardów, rozwiązań technologicznych, architektury systemu, bądź innych warunków
działania obecnego systemu, w tym wymianę technologii na inną niż MS.NET, zamawiający
zawarł całkowicie lakoniczny i niejednoznacznym wymóg uzyskania zgody na taką zmianę.
Jako dowód odwołujący powołał pismo z dnia 6 czerwca 2014 r.
Jednak podkreślił, że wymóg ten nie był ani przewidziany w treści siwz ani we
wcześniejszych wyjaśnieniach. Co więcej zamawiający zupełnie nie sprecyzował, na jakim
etapie wykonawca miałby o tę zgodę wystąpić. Postanowienia siwz wraz wyjaśnieniami są w
ocenie ITE zupełnie niejasne. Wprowadzając wymóg uzyskania zgody i chcąc go skutecznie
wyegzekwować, zamawiający powinien wskazać, na jakich zasadach taka zgoda ma być
uzyskana oraz kryteria którymi będzie się kierował udzielając tej zgody lub jej odmawiając.
W odmiennym przypadku, w ocenie odwołującego, wymóg taki nie może być skutecznie
egzekwowany. Zgodnie z ustabilizowanym orzecznictwem, „Zamawiający powinien dążyć do
tego i czuwać nad tym, aby zapisy siwz były precyzyjne, jednolite i ze sobą niesprzeczne, a
wyjaśnienia zamawiającego dotyczące siwz powinny jedynie uściślać te zapisy, a nie
wprowadzać w błąd lub powodować chaos informacyjny. Wykonawca nie może ponosić
negatywnych konsekwencji omyłek zamawiającego, udzielanych przez zamawiającego
nieprawidłowych wyjaśnień lub odpowiedzi" (sygn. akt KIO 661/12). Dodatkowo, odwołujący
zwrócił uwagę, że to zamawiający „ma obowiązek tak sformułować postanowienia siwz, aby
uniknąć dwuznaczności, czy też możliwości różnorakiej interpretacji" (sygn. akt KIO 191/13).
Niejednoznaczność zapisów postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
może wywoływać negatywnych skutków w sferze interesów prawnych wykonawców oraz
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako niezgodnej z
treścią specyfikacji.
W uchwale KIO (KIO/KU 20/12), wskazano, że "specyfikacja istotnych warunków
zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego - jest on
obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3
Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili
udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji
albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia; a także
warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający
konkretyzuje w specyfikacji warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy),
jak i prowadzenia postępowania (np. co do kwalifikacji podmiotowej wykonawców), to siwz
należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu k.c. Udostępnienie siwz jest zatem
czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który
jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i
kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co
do zasady, precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne iścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua
non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że ewentualny wymóg uzyskania zgody stawia w jaskrawo nierównej
sytuacji wykonawców zamierzających zaoferować rozwiązanie oparte na innym rozwiązaniu
technologicznym względem wykonawców oferujących rozwiązanie oparte na istniejącym
systemie wdrożonym u zamawiającego. Wykonawcy oferujący rozwiązanie oparte na
istniejącym systemie wdrożonym u zamawiającego mają bowiem niezbędny czas na
przygotowanie swojej oferty, wysłanie zapytań do dostawców sprzętu i oprogramowania,
które zamierzają zaoferować, podczas gdy wykonawcy zamierzający zaoferować
rozwiązanie oparte na innym rozwiązaniu technologicznym muszą czekać przez bliżej
nieokreślony czas na zgodę zamawiającego, której udzielenie nie jest pewne i co więcej, nie
podlega żadnym obiektywnym kryteriom.
W ocenie odwołującego, nie jest zatem możliwe przyjęcie interpretacji siwz zastosowanej
przez zamawiającego, bowiem nie tylko narusza ona istotnie interesy odwołującego, ale
również stanowi rażące naruszenie art. 7 ustawy.
Tym niemniej, wobec braku jakichkolwiek zasad wyrażenia zgody na wymianę technologii na
inna niż MS.NET, nawet w przypadku uznania takiego wymogu za obowiązujący.
zamawiający może udzielić takiej zgody na etapie badania oferty odwołującego i tak też
powinien postąpić. Odmienne postępowanie pozostawałoby bowiem w całkowitej
sprzeczności z zasadą przejrzystości procedur, zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Następnie odwołujący podał argumenty odnoszące się do pisma zamawiającego z dnia 7
sierpnia 2014 r., w którym zamawiający przedstawił szczegółowe uzasadnienie swojej
decyzji i odrzuceniu oferty odwołującego, odwołujący wskazał na następujące kwestie:
1.
Odnośnie zarzutu odwołującego się do tezy odwołującego w ofercie, zgodnie z którą
„uwarunkowania formalnoprawne zostaną uzgodnione z zamawiającym na etapie wdrożenia"
Odwołujący podkreślił, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego określone w siwz, również w zakresie wymagań formalno-prawnych, o
których mowa pkt 6.4 części szczegółowej siwz (str. 55 i n), co zostało potwierdzone m.in.
oświadczeniami o spełnieniu wszystkich warunków w postępowaniu, o których mowa w pkt
12 Formularza OF.O oraz formularzu DP.2. wg wzorów określonych w siwz.
Kwestia późniejszego uzgodnienia uwarunkowań formalnoprawnych dotyczy natomiast
wewnętrznych zarządzeń zamawiającego, o których mowa na str. 57 siwz oraz zmian
wynikających ze zmian przepisów powszechnie obowiązujących, zaistniałych po dniu
składania ofert. Zgodnie z treścią postanowień siwz w tym zakresie, „ Wykonawca również
zobowiązany jest do stałego utrzymywania ST CEN pod względem zgodności z
wewnętrznymi zarządzeniami GUS. Wykonawca zobowiązany jest do dostosowania aplikacji
w wersji produkcyjnej maksymalnie w terminie 10 dni od dnia przekazani materiałów przez
Zamawiającego, nie wcześniej jednak niż w momencie wejścia w życie danego aktu.” Z
powyższego wynika, że zamawiający sam dopuścił (w braku innej możliwości) możliwość
prowadzenia uzgodnień w tym zakresie, bowiem wymagają tego zmiany w wewnętrznych
przepisach obowiązujących u zamawiającego. Odwołujący zwrócił również uwagę, że
zasada ta w równym stopniu dotyczy zapewnienia zgodności systemu ze zmieniającymi się
przepisami powszechnie obowiązującego prawa, co niewątpliwie wymaga ciągłego
dostosowania systemu i prowadzenia uzgodnień z zamawiającym.
2.
Odnośnie zarzutu zaoferowania przez odwołującego nowego systemu zamiast usługi
modernizacji systemu
Odwołujący dodatkowo podniósł, że nazwa nadana przedmiotowi zamówienia nie mażadnego znaczenia dla oceny, co stanowi w istocie przedmiot przyszłej umowy z
zamawiającym. Ponownie podkreślił, że zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w
doborze rozwiązania technologicznego, ograniczoną jedynie koniecznością spełnienia przez
to rozwiązanie wszystkich kryteriów opisanych w dokumentacji przetargowej. Z punktu
widzenia interesów zamawiającego, nie ma żadnego znaczenia czy cel postępowania
zostanie osiągnięty przy pomocy dotychczasowej platformy aplikacyjnej, czy też przy
pomocy nowej platformy, o ile zostaną spełnione wszystkie wymagania określone w siwz, w
szczególności w części szczegółowej siwz, pkt II.
Powołał, iż zgodnie z jego profesjonalną wiedzą, popartą doświadczeniem oraz
wszechstronną
analiząśrodowiska
informatycznego
zamawiającego,
niezbędne
usprawnienia systemu wdrożonego u zamawiającego, opisane m.in. w części D OPZ (str. 35
i n.) wiążą się w istocie z koniecznością wdrożenia nowego systemu, który albo zostałby
oparty na istniejącej platformie aplikacyjnej albo na nowej platformie, co pozostaje bez
znaczenia dla treści zamówienia.
Dodatkowo wskazał, że gdyby przedmiotem zamówienia była rzeczywiście, jak to wskazuje
zamawiający „modernizacja funkcjonującego systemu", to zamawiający nie wymagałby m.in.
stworzenia projektu technicznego systemu, dokumentacji użytkowania systemu, planu testów
akceptacyjnych systemu pkt 6.3.2. Części szczegółowej siwz, str. 54 i n.), czy też
przeniesienia autorskich praw majątkowych do oprogramowania (par 11 ust 3 i 6 Istotnych
postanowień umowy stanowiących załącznik do siwz.
3.
Odnośnie zarzutu, zgodnie z którym „wiedza o dopuszczeniu przez zamawiającego
własnych rozwiązań w miejsce utrzymania i rozwoju obecnego funkcjonującego u
zamawiającego systemu mogłaby z całą pewnością mieć wpływ na krąg wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu".
Odwołujący wskazał, że wiedzę o dopuszczeniu przez zamawiającego własnych rozwiązań
wykonawców, wykonawcy powzięli już w momencie ogłoszenia siwz, a z całą pewnością,
wszelkie wątpliwości w tym zakresie zostały usunięte w piśmie zamawiającego z dnia 4
czerwca 2014 r., gdzie zamawiający wyraźnie dopuścił możliwość zmiany przyjętych
standardów, rozwiązań technologicznych, architektury systemu, bądź innych warunków
działania obecnego systemu, jeżeli zmiany te spowodują poprawę parametrów systemu, a
wysokość wynagrodzenia wykonawcy pozostanie bez zmian. W konsekwencji, krąg
wykonawców pozostał bez zmian.
4.
Odnośnie zarzutu braku w treści oferty postanowień w zakresie autorskich praw
majątkowych
Formułując ten zarzut, zamawiający przyjął błędne założenie, zgodnie z którym zaoferowana
przez wykonawcę platforma jest rozwiązaniem w dużej mierze gotowym. Tymczasem,
odwołujący wskazał, że oferowana platforma jest oparta o oprogramowanie stworzone
celowo na potrzeby umowy. W konsekwencji, odwołujący zamierza przekazać autorskie
prawa majątkowe do platformy (i wszelkich innych utworów stworzonych w wyniku realizacji
umowy) na podstawie § 11 ust 3 Istotnych Postanowień Umowy. Odwołujący zadeklarował,że przekaże również kody źródłowe do wdrożonej aplikacji na podstawie § 11 ust. 6
Istotnych Postanowień Umowy. W rezultacie, zamawiający otrzyma wszelkie niezbędne i
wymagane przepisami siwz uprawnienia do dysponowania i rozporządzenia systemem.
5.
Odnośnie zarzutu braku zobowiązania odwołującego do przeniesienia danych czy
jakiejkolwiek migracji z obecnie funkcjonującego systemu
Odwołujący nie zawarł wyraźnie takiego zobowiązania w swojej ofercie, bowiem w ocenie
odwołującego obowiązek wykonawcy do przeniesienia danych czy migracji z obecnie
funkcjonującego systemu do systemu nowego jest oczywisty. Bez takiego obowiązku,
wykonawca nie byłby w stanie zapewnić spełnienia wymagań, o których mowa w siwz. Jeżeli
natomiast, zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, to powinien wezwać
odwołującego o złożenie wyjaśnień w oparciu o art. 87 ust. 1 siwz.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienie oferty w pewnych sytuacjach jest obowiązkiem
zamawiającego, a nie tylko jego prawem, co potwierdza liczne orzecznictwo KIO, sądów
powszechnych i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Tytułem przykładu, odwołujący
wskazał na orzeczenie ETS zgodnie z którym: „Żądanie udzielenia wyjaśnienia oferty
powinno odnosić się do wszystkich punktów oferty, które są niedokładne lub niezgodne z
wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, przy czym instytucja zamawiająca nie
może odrzucić oferty ze względu na niejasność jej aspektu, który nie był przedmiotem owegożądania" (SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco
Central Europę a.s., TESLA Stropkov a.s., Autostradę per lltalia SpA, EFKON AG, Stalexport
Autostrady SA v. Urad pre verejne obstaravanie, wyrok TS C- 599/10 ).
6.
Odnośnie ogólnych zarzutów odwołujących się do zakazu zmian świadczenia
wykonawcy z zobowiązaniem zawartym w ofercie
Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 26 maja 2014 r., zamawiający wprowadził
modyfikację do siwz polegającą m.in. na dodaniu w § 17 umowy pkt" b o następującym
brzmieniu: „Zmiany i uzupełnienia treści
Umowy dopuszczalne są w przypadku wystąpienia co najmniej jednej okoliczności
wymienionych poniżej (...) 2. możliwość zmiany przyjętych standardów, rozwiązań
technologicznych, architektury systemu, bądź innych warunków działania obecnego
systemu, jeżeli zmiany te spowodują poprawę parametrów systemu, a wysokość
wynagrodzenia Wykonawcy pozostanie bez zmian”.
Z powyższego zdaniem odwołującego wynika, że zamawiający w szerokim zakresie dopuścił
możliwość wprowadzenia zmian do umowy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 144
ustawy zakaz wprowadzania istotnych zmian w umowie w stosunku do treści oferty, na
podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, obowiązuje jedynie w przypadku, gdy
zamawiający nie przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uzupełniająco do argumentów wskazanych powyżej, odwołujący zwrócił uwagę, na postulat
pojawiający się w najnowszej linii orzeczniczej KIO, przyjęcia założenia, zgodnie z którym
wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia
we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia – sygn. akt KIO 1266/13.
Podkreślił, że zgodnie z kryteriami oceny ofert, waga kryterium oceny techniczno-
jakościowej zaproponowanych rozwiązań wynosiła aż 50%, co w istocie decydowało o
wyborze tej lub innej oferty (pozostałe kryteria to: cena - 25%, cena za 1 h dodatkowych prac
wykraczających poza Procedurę Zmiany - 15%, terminy wykonania zadań - 10%). Gdyby
zamawiający dokonał oceny oferty odwołującego zgodnie z treścią siwz, oferta odwołującego
uzyskałaby największą ilość punktów w postępowaniu ponieważ w pełni odzwierciedla
oczekiwania zamawiającego opisane w siwz, a co więcej zawiera najkorzystniejszą cenę.
W ocenie odwołującego, postanowienia siwz wraz z wyjaśnieniami, dopuściły wyraźnie
możliwość zaoferowania rozwiązania opisanego w ofercie odwołującego. W przypadku
istnienia wymogu uzyskania zgody, zamawiający powinien sformułować zasady i terminy jej
udzielania. W odmiennym przypadku, należy uznać, iż takiego wymogu nie było, względnie,
iż zgoda taka może zostać i powinna być wyrażona na etapie badania ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę, że naczelną zasadą przyświecającą procedurze zamówień
publicznych jest racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Skoro zamawiający postawił
wykonawcom swobodę w doborze rozwiązania technologicznego, ograniczoną jedynie
koniecznością spełnienia przez to rozwiązanie wszystkich kryteriów opisanych w
dokumentacji przetargowej i otrzymał takie rozwiązanie od odwołującego, w zamian za
najniższą cenę, to trudno jest uznać postępowanie zamawiającego, który nawet nie próbował
ocenić oferty odwołującego zgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny ofert, za
postępowanie racjonalne i ukierunkowane na uzyskanie rzeczywiście najkorzystniejszego
rozwiązania.
W dniu 11 sierpnia 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13 sierpnia 2014r. pisemnie swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Lektykarska 29 (dalej przystępujący) wnosząc o oddalenie
odwołania z powodu jego bezzasadności i wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania utraciłby możliwość uzyskania
zamówienia, a oddalenie odwołania pozwoli utrzymać dotychczasowy wynik postępowania i
jego ofertę jako najkorzystniejszą. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa i
wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie
z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 13 sierpnia 2014r.
W dniu 21 sierpnia 2014r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania wraz z
wnioskiem o zwrot 90% uiszczonego wpisu. Oświadczenie zostało podpisane przez dwóch
wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: …………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
