rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-22
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-22
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1400/14
KIO 1400/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2014 r. przez Jero Sp. z o.o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rybczewice
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2014 r. przez Jero Sp. z o.o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rybczewice
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Jero Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez Jero Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1400/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Rybczewice - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze
zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Marka
lokalna szansą rozwoju przedsiębiorczości na Szlacheckim Szlaku w województwie lubelskim”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
194638/2014. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
2 lipca 2014 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie zamówienia
publicznego, w tym o wykluczeniu Jero Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp Zamawiający uznał, że wykonawca udzielił niejednoznacznych i wymijających wyjaśnień, co
jest równoznaczne z brakiem udzielenia wyjaśnień, do których wykonawca został wezwany.
Jero Sp. z o.o. wniósł odwołanie 7 lipca 2014 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie odwołującego, a w
konsekwencji odrzucenie jego oferty pomimo, że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu tj. w szczególności przedstawił potwierdzenie należycie wykonanych usług;
2.
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
3.
art. 26 ust. 4 Pzp przez nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, iż wyjaśnienia złożonych
dokumentów mogą dotyczyć informacji niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem.
4.
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez niezastosowanie i brak uzasadnienia faktycznego w informacji
o wykluczeniu wykonawcy, wskutek czego wykonawca nie zna faktycznych przyczyn wykluczenia z
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia odwołującego oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
Jero Sp. z o. o. a następnie wskazanie oferty Jero Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej oraz
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, iż sporna jest w istocie wyłącznie ocena tego, czy
przedłożone przez odwołującego pisemne oświadczenie spółki Jero Sp. z o.o. i referencje
wystawione przez Formind Sp. z o.o. w siedzibą w Katowicach powinny stanowić wystarczające
potwierdzenie spełnienia warunków w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Zarzucił, że zamawiający uzasadnił wykluczenie jedynie niejednoznacznymi i wymijającymi
odpowiedziami, podczas, gdy wymagał od wykonawcy dodatkowych informacji, które wykraczały
poza zakres prowadzonego postępowania. Tymczasem trudno jest wymagać od wykonawcy
odpowiedzi na pytanie, dlaczego niewłaściwie odpytany podmiot nie potwierdził wykonania usługi.
Wywodził, że zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp może wezwać do wyjaśnień odnośnie
złożonych dokumentów - tymczasem żądanie Zamawiającego wykracza poza ten zakres i dotyczy
odpowiedzi udzielonej przez inny podmiot - Agencję Reklamową Formind która nie była stroną w
niniejszej sprawie.
Odwołujący podniósł, że żądając wyjaśnień zamawiający wykroczył poza zakres opisany w
warunku udziału w postępowaniu, gdzie nie wymagał podania tytułu gry w wykazie wykonanych
usług. Mimo tego odwołujący wskazał zamawiającemu tytuł gry.
Zdaniem odwołującego jest kuriozalne, że zamawiający pyta wykonawcę o stosunki i powiązania
pomiędzy dwoma spółkami, gdyż wykonawca jest zobowiązany do wyjaśnienia zamawiającemu
kwestii powiązań i przekształceń osób prawnych. Jedynym przypadkiem żądania wyjaśnień są
powiązania w ramach grupy kapitałowej w przypadku złożenia odrębnych ofert - co w tym
przypadku nie miało miejsca.
Odwołujący uznał, że z lakonicznego uzasadnienia wykluczenia nie wynika jednoznacznie, co
stanowiło podstawę faktyczną wykluczenia. Zamawiający w piśmie powołał się na art. 24 ust 2 pkt
4 Pzp, jednakże nie odniósł się do jakichkolwiek braków, czy nieprawidłowości w złożonych
dokumentach.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie odniósł się do podniesionych zarzutów i wnosił o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony
podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 5. 1.2.1 SIWZ zamawiający opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i
doświadczenia wymagał, aby wykonawca wykazał, co najmniej jedną usługę polegającą na
przeprowadzeniu kampanii promocyjnej gry komputerowej lub terenowej o wartości brutto co najmniej
80.000 zł. Przez kampanię zamawiający rozumiał spójne komunikacyjnie (m.in. pod względem
komunikatu i wizualizacji layoutu) przedsięwzięcie rozumiane przy użyciu co najmniej trzech narzędzi
(kanałów komunikacji). Zamawiający wymagał w pkt 6.1.2. SIWZ złożenia wykazu zawierającego
nazwę podmiotu, na rzecz którego usługa była wykonana (z podaniem danych teleadresowych), opisu
przedmiotu usługi, jej wartości oraz daty realizacji (dzień/ miesiąc/rok) oraz dowodów potwierdzających
należyte wykonanie usługi.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie i
pismem z 17 czerwca 2014 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, został wezwany do ich uzupełnienia
W wyznaczonym terminie odwołujący złożył wykaz zawierający usługę wykonaną na rzecz Agencji
Reklamowej Formind Sp. z o.o. w Katowicach oraz referencje potwierdzające należyte wykonanie
usługi na rzecz Agencji Reklamowej Formind Sp. z o.o. podpisane przez Pana D……… P…………. .
W toku badania dokumentów zamawiający powziął wątpliwości wynikające m.in. z tego, że okres
wykonania usługi przypadał przed rejestracją odwołującego w KRS, zatem 24 czerwca 2014 r. zwrócił
się do Agencji Reklamowej Formind Sp. z o.o. o. potwierdzenie wystawienia w referencji.
Pismem z 24 czerwca 2014 r. zamawiający uzyskał odpowiedź, podpisaną przez Prezesa Zarządu
Pana M………. L…………., że Agencja Reklamowa Formind Sp. z o. o. nie wystawiała referencji dla
odwołującego, a referencje prawdopodobnie zostały wystawione przez Formind Sp. z o. o,. nie
prowadzącą działalności pod tym adresem, którą reprezentuje Pan D……….. P…………..
Zamawiający pismem z 30 czerwca 2014 r. zwrócił się do odwołującego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust 4 Pzp, żądając.
1)
udzielenia jednoznacznych informacji dotyczących rozbieżności pomiędzy dokumentami
złożonymi przez odwołującego na wezwanie a stanowiskiem Agencji Reklamowej Formind z siedzibą
w Katowicach, która nie potwierdza wykonanych prac;
2)
podania tytułu gry dla której była prowadzona kampania w okresie 01.02.2014 r. - 30.03.2014r.
oraz nazwy hotelu;
3)
podania informacji, czy Agencja Reklamowa Formind oraz Formind Sp. z. o.o. to odrębne
podmioty, czy nastąpiło przekształcenie, czy Formind Sp. z o.o. jest następcą prawnym Agencji
Reklamowej Formind.
W odpowiedzi napisem z 1 lipca 2014 r. odwołujący wyjaśnił, że
„ad.1. pod adresem ul. Kościuszki 6/5 w Katowicach prowadzą działalność i siedzibę mają dwa
niezależne podmioty prawne, Agencje Reklamowe, obie o nazwie FORMIND. Przedmiotowa Usługa,
opisana w piśmie z dnia 10.06.2014 dotycząca: „Działań Kampanii promocyjnej na rzecz Agencji
Reklamowej Formind Sp. z o.o. “ realizowana przez Jero Sp. z o.o. została zlecona przez Formind Sp.
z o.o. NIP 634 279 54 77. Z powyższego powodu zupełnie naturalnym jest, że Agencja Reklamowa
Formind Sp. z o.o. NIP 6272678972 nie potwierdza wykonania należycie przedmiotowej usługi,
ponieważ zleceniodawcą zamówienia jest Formind Sp. z o.o. NIP 634 279 54 77 co potwierdzają
referencje przesłane Zamawiającemu dnia 20.06.2014.
ad.2. W odpowiedzi na Państwa pytanie dotyczące tytułu gry, dla której była prowadzona kampania w
okresie 01.01.2014r.-30.03.2014r. informujemy, że nazwa przedmiotowej gry to „Hotel City”. Natomiast
nazwa otwieranego hotelu to „Hotel Spa & Wellness”. Hotel ten jest fragmentem dużej sieci hotelowej
posiadającej liczne obiekty w Polsce. W związku z obowiązującą Umową o zachowaniu poufności,
którą Jero Sp. z o. o. podpisała, jesteśmy zobligowani do zachowania poufności i nie możemy ujawniać
szczegółów dotyczących projektu.
W razie zainteresowania kolejnymi elementami, jeżeli podane powyżej informacje są niewystarczające,
zwracamy się do Państwa z prośbą o przekazanie listy dokładnych pytań i danie nam co najmniej 14
dni na pisemne przekazanie pytań Formind Sp. z o.o. Niewykluczone, że do przekazania Państwu
informacji konieczne będzie podpisanie Umowy o zachowaniu poufności pomiędzy Jero sp. z o. o. a
Wójtem Gminy Rybczewice.
ad.3. W związku z Państwa prośbą o podanie informacji w naszym uznaniu agencja reklamowa Jero
Sp. z o.o. nie jest właściwym podmiotem, do którego powinien zwracać się zamawiający w sprawach
pytań dotyczących Formind Sp. z o.o.
Jednak mając na uwadze pomoc wykonawcy w ustaleniu wszystkich szczegółów informujemy, że
zgodnie z danymi w KRS i naszą wiedzą Agencja Reklamowa Fomind Sp. z o. o. NIP 6272678972 z
siedzibą przy ul. Kościuszki 6/5 w Katowicach i Formind Sp. z o.o. NIP 634-279-54-77 z siedzibą przy
ul. Kościuszki 6/5 w Katowicach to dwa osobne podmioty. Żadna z wyżej wymienionych firm nie jest
następcą prawnym drugiej.”.
Izba dokonała ustaleń na podstawie wymienionych pism i dokumentów. Rozważyła również
stanowiska stron, w tym argumentację zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę z najniższą
ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie podlega oddaleniu.
W treści informacji o wyniku postępowania w części dotyczącej wykluczenia odwołującego zostały
przywołane okoliczności faktyczne, w tym tok czynności zamawiającego związanych z badaniem
spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Okoliczności te odpowiadają
ustaleniom poczynionym przez Izbę. Odwołujący znał zatem podstawy faktyczne swego
wykluczenia, nota bene powołuje te same okoliczności w odwołaniu. Izba rozpoznała odwołanie
bez konieczności czynienia ustaleń ponad te, które zamawiający wskazał jako podstawę faktyczną
wykluczenia odwołującego, a odwołujący przywołał w uzasadnieniu podniesionych zarzutów.
Zamawiający nie naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Izba uznała, że czynność wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
odpowiada prawu, mimo że nie podzieliła argumentacji zamawiającego.
Rację ma odwołujący, gdy twierdzi, że z posiadanych dokumentów zamawiający mógł ustalić, że
usługa referencyjna została wykonana na rzecz Formind Sp. z o.o. w Katowicach. Wynika to ze
spójnych w tym zakresie oświadczeń Agencji Reklamowej Formind Sp. z o.o. oraz wyjaśnień
odwołującego. Zamawiający dysponował więc wiedzą, do kogo powinien się zwrócić, celem
ustalenia, czy odwołujący faktycznie wykonał sporną umowę i mógł to uczynić. Przeciwko
możliwości wykonania tej usługi przez odwołującego nie przemawia bowiem okoliczność, że okres
jej wykonania przypada przed dniem wpisania odwołującego do Krajowego rejestru Sądowego.
Z art. 161 § 1 kodeksu spółek handlowych oraz art. 14 § 1 zd. 2 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej wynika możliwość prowadzenia działalności gospodarczej przez spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w okresie od zawarcia umowy spółki do dnia wpisu do Krajowego
Rejestru Sądowego. W tym czasie spółka taka działa jako spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w organizacji. Odwołujący jako Jero Sp. z o.o. w organizacji mógł zatem
wykonać usługę powołaną w wykazie.
Zgodzić się też należy z odwołującym, że zamawiający żądając dodatkowych wyjaśnień
dotyczących usługi referencyjnej przekroczył zakres wynikający z literalnego brzmienia pkt 5. 1.2.1
SIWZ. Nie może to jednak przynieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania.
Złożony przez odwołującego dokument referencji miał na celu, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, potwierdzenie należytego wykonania usługi
wskazanej w wykazie. Podkreślić jednak trzeba, że oba dokumenty - wykaz i referencja – powołują
wykonanie usługi na rzez Agencji Reklamowej Formind Sp. z o.o., zatem dotknięte są błędem
polegającym na niezgodnym rzeczywistością wskazaniu odbiorcy usługi.
W okolicznościach sprawy błąd ten nie jest możliwy do poprawienia, gdyż w tym celu zamawiający
musiałby wezwać odwołującego do złożenia prawidłowego wykazu i dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usługi referencyjnej na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Tymczasem zamawiający
skorzystał już z tej możliwości uzupełniając niezbędne dokumenty nie złożone przez odwołującego
wraz z ofertą. Zamawiający nie może powtórzyć wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przez ponowneżądanie złożenia tych dokumentów. Wezwanie do uzupełnienia, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp,
jako wyjątek od reguły wynikającej z art.. 44 Pzp nakazującej złożenie dokumentów potwierdzających
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wraz z ofertą, nie może być ponawiane w odniesieniu do
tej samej okoliczności.
W tej sytuacji nawet uznanie, jak chciałby odwołujący, że wyjaśnienia udzielone przez niego
zamawiającemu pismem z 1 lipca 2014 r. stanowią oświadczenie, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, nie mają znaczenia dla wyniku postępowania.
Uzdrowienie sytuacji prawnej odwołującego w postępowaniu i uznanie, że wykazał on spełnianie
warunków udziału w postępowaniu nie jest możliwe z przyczyn leżących wyłącznie po stronie
odwołującego. Odwołujący, mimo ciążącego na nim obowiązku nie złożył wraz z ofertą dokumentów
potwierdzających posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, a następnie prawidłowo wezwany
przez zamawiającego złożył dokumenty zawierające błędy. Trzeba przy tym podkreślić, że błędne
wskazanie podmiotu, na rzecz którego nastąpiło wykonanie usługi referencyjnej, miało miejsce w
wykazie stanowiącym własne oświadczenie odwołującego.
Brak staranności odwołującego wymagany od uczestnika rynku zamówień publicznych nie może więc
przynieść innego skutku, niż wykluczenie go z postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Jero Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez Jero Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1400/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Rybczewice - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze
zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Marka
lokalna szansą rozwoju przedsiębiorczości na Szlacheckim Szlaku w województwie lubelskim”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
194638/2014. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
2 lipca 2014 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie zamówienia
publicznego, w tym o wykluczeniu Jero Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp Zamawiający uznał, że wykonawca udzielił niejednoznacznych i wymijających wyjaśnień, co
jest równoznaczne z brakiem udzielenia wyjaśnień, do których wykonawca został wezwany.
Jero Sp. z o.o. wniósł odwołanie 7 lipca 2014 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie odwołującego, a w
konsekwencji odrzucenie jego oferty pomimo, że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu tj. w szczególności przedstawił potwierdzenie należycie wykonanych usług;
2.
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
3.
art. 26 ust. 4 Pzp przez nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, iż wyjaśnienia złożonych
dokumentów mogą dotyczyć informacji niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem.
4.
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez niezastosowanie i brak uzasadnienia faktycznego w informacji
o wykluczeniu wykonawcy, wskutek czego wykonawca nie zna faktycznych przyczyn wykluczenia z
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia odwołującego oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
Jero Sp. z o. o. a następnie wskazanie oferty Jero Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej oraz
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, iż sporna jest w istocie wyłącznie ocena tego, czy
przedłożone przez odwołującego pisemne oświadczenie spółki Jero Sp. z o.o. i referencje
wystawione przez Formind Sp. z o.o. w siedzibą w Katowicach powinny stanowić wystarczające
potwierdzenie spełnienia warunków w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Zarzucił, że zamawiający uzasadnił wykluczenie jedynie niejednoznacznymi i wymijającymi
odpowiedziami, podczas, gdy wymagał od wykonawcy dodatkowych informacji, które wykraczały
poza zakres prowadzonego postępowania. Tymczasem trudno jest wymagać od wykonawcy
odpowiedzi na pytanie, dlaczego niewłaściwie odpytany podmiot nie potwierdził wykonania usługi.
Wywodził, że zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp może wezwać do wyjaśnień odnośnie
złożonych dokumentów - tymczasem żądanie Zamawiającego wykracza poza ten zakres i dotyczy
odpowiedzi udzielonej przez inny podmiot - Agencję Reklamową Formind która nie była stroną w
niniejszej sprawie.
Odwołujący podniósł, że żądając wyjaśnień zamawiający wykroczył poza zakres opisany w
warunku udziału w postępowaniu, gdzie nie wymagał podania tytułu gry w wykazie wykonanych
usług. Mimo tego odwołujący wskazał zamawiającemu tytuł gry.
Zdaniem odwołującego jest kuriozalne, że zamawiający pyta wykonawcę o stosunki i powiązania
pomiędzy dwoma spółkami, gdyż wykonawca jest zobowiązany do wyjaśnienia zamawiającemu
kwestii powiązań i przekształceń osób prawnych. Jedynym przypadkiem żądania wyjaśnień są
powiązania w ramach grupy kapitałowej w przypadku złożenia odrębnych ofert - co w tym
przypadku nie miało miejsca.
Odwołujący uznał, że z lakonicznego uzasadnienia wykluczenia nie wynika jednoznacznie, co
stanowiło podstawę faktyczną wykluczenia. Zamawiający w piśmie powołał się na art. 24 ust 2 pkt
4 Pzp, jednakże nie odniósł się do jakichkolwiek braków, czy nieprawidłowości w złożonych
dokumentach.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie odniósł się do podniesionych zarzutów i wnosił o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony
podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 5. 1.2.1 SIWZ zamawiający opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i
doświadczenia wymagał, aby wykonawca wykazał, co najmniej jedną usługę polegającą na
przeprowadzeniu kampanii promocyjnej gry komputerowej lub terenowej o wartości brutto co najmniej
80.000 zł. Przez kampanię zamawiający rozumiał spójne komunikacyjnie (m.in. pod względem
komunikatu i wizualizacji layoutu) przedsięwzięcie rozumiane przy użyciu co najmniej trzech narzędzi
(kanałów komunikacji). Zamawiający wymagał w pkt 6.1.2. SIWZ złożenia wykazu zawierającego
nazwę podmiotu, na rzecz którego usługa była wykonana (z podaniem danych teleadresowych), opisu
przedmiotu usługi, jej wartości oraz daty realizacji (dzień/ miesiąc/rok) oraz dowodów potwierdzających
należyte wykonanie usługi.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie i
pismem z 17 czerwca 2014 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, został wezwany do ich uzupełnienia
W wyznaczonym terminie odwołujący złożył wykaz zawierający usługę wykonaną na rzecz Agencji
Reklamowej Formind Sp. z o.o. w Katowicach oraz referencje potwierdzające należyte wykonanie
usługi na rzecz Agencji Reklamowej Formind Sp. z o.o. podpisane przez Pana D……… P…………. .
W toku badania dokumentów zamawiający powziął wątpliwości wynikające m.in. z tego, że okres
wykonania usługi przypadał przed rejestracją odwołującego w KRS, zatem 24 czerwca 2014 r. zwrócił
się do Agencji Reklamowej Formind Sp. z o.o. o. potwierdzenie wystawienia w referencji.
Pismem z 24 czerwca 2014 r. zamawiający uzyskał odpowiedź, podpisaną przez Prezesa Zarządu
Pana M………. L…………., że Agencja Reklamowa Formind Sp. z o. o. nie wystawiała referencji dla
odwołującego, a referencje prawdopodobnie zostały wystawione przez Formind Sp. z o. o,. nie
prowadzącą działalności pod tym adresem, którą reprezentuje Pan D……….. P…………..
Zamawiający pismem z 30 czerwca 2014 r. zwrócił się do odwołującego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust 4 Pzp, żądając.
1)
udzielenia jednoznacznych informacji dotyczących rozbieżności pomiędzy dokumentami
złożonymi przez odwołującego na wezwanie a stanowiskiem Agencji Reklamowej Formind z siedzibą
w Katowicach, która nie potwierdza wykonanych prac;
2)
podania tytułu gry dla której była prowadzona kampania w okresie 01.02.2014 r. - 30.03.2014r.
oraz nazwy hotelu;
3)
podania informacji, czy Agencja Reklamowa Formind oraz Formind Sp. z. o.o. to odrębne
podmioty, czy nastąpiło przekształcenie, czy Formind Sp. z o.o. jest następcą prawnym Agencji
Reklamowej Formind.
W odpowiedzi napisem z 1 lipca 2014 r. odwołujący wyjaśnił, że
„ad.1. pod adresem ul. Kościuszki 6/5 w Katowicach prowadzą działalność i siedzibę mają dwa
niezależne podmioty prawne, Agencje Reklamowe, obie o nazwie FORMIND. Przedmiotowa Usługa,
opisana w piśmie z dnia 10.06.2014 dotycząca: „Działań Kampanii promocyjnej na rzecz Agencji
Reklamowej Formind Sp. z o.o. “ realizowana przez Jero Sp. z o.o. została zlecona przez Formind Sp.
z o.o. NIP 634 279 54 77. Z powyższego powodu zupełnie naturalnym jest, że Agencja Reklamowa
Formind Sp. z o.o. NIP 6272678972 nie potwierdza wykonania należycie przedmiotowej usługi,
ponieważ zleceniodawcą zamówienia jest Formind Sp. z o.o. NIP 634 279 54 77 co potwierdzają
referencje przesłane Zamawiającemu dnia 20.06.2014.
ad.2. W odpowiedzi na Państwa pytanie dotyczące tytułu gry, dla której była prowadzona kampania w
okresie 01.01.2014r.-30.03.2014r. informujemy, że nazwa przedmiotowej gry to „Hotel City”. Natomiast
nazwa otwieranego hotelu to „Hotel Spa & Wellness”. Hotel ten jest fragmentem dużej sieci hotelowej
posiadającej liczne obiekty w Polsce. W związku z obowiązującą Umową o zachowaniu poufności,
którą Jero Sp. z o. o. podpisała, jesteśmy zobligowani do zachowania poufności i nie możemy ujawniać
szczegółów dotyczących projektu.
W razie zainteresowania kolejnymi elementami, jeżeli podane powyżej informacje są niewystarczające,
zwracamy się do Państwa z prośbą o przekazanie listy dokładnych pytań i danie nam co najmniej 14
dni na pisemne przekazanie pytań Formind Sp. z o.o. Niewykluczone, że do przekazania Państwu
informacji konieczne będzie podpisanie Umowy o zachowaniu poufności pomiędzy Jero sp. z o. o. a
Wójtem Gminy Rybczewice.
ad.3. W związku z Państwa prośbą o podanie informacji w naszym uznaniu agencja reklamowa Jero
Sp. z o.o. nie jest właściwym podmiotem, do którego powinien zwracać się zamawiający w sprawach
pytań dotyczących Formind Sp. z o.o.
Jednak mając na uwadze pomoc wykonawcy w ustaleniu wszystkich szczegółów informujemy, że
zgodnie z danymi w KRS i naszą wiedzą Agencja Reklamowa Fomind Sp. z o. o. NIP 6272678972 z
siedzibą przy ul. Kościuszki 6/5 w Katowicach i Formind Sp. z o.o. NIP 634-279-54-77 z siedzibą przy
ul. Kościuszki 6/5 w Katowicach to dwa osobne podmioty. Żadna z wyżej wymienionych firm nie jest
następcą prawnym drugiej.”.
Izba dokonała ustaleń na podstawie wymienionych pism i dokumentów. Rozważyła również
stanowiska stron, w tym argumentację zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę z najniższą
ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie podlega oddaleniu.
W treści informacji o wyniku postępowania w części dotyczącej wykluczenia odwołującego zostały
przywołane okoliczności faktyczne, w tym tok czynności zamawiającego związanych z badaniem
spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Okoliczności te odpowiadają
ustaleniom poczynionym przez Izbę. Odwołujący znał zatem podstawy faktyczne swego
wykluczenia, nota bene powołuje te same okoliczności w odwołaniu. Izba rozpoznała odwołanie
bez konieczności czynienia ustaleń ponad te, które zamawiający wskazał jako podstawę faktyczną
wykluczenia odwołującego, a odwołujący przywołał w uzasadnieniu podniesionych zarzutów.
Zamawiający nie naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Izba uznała, że czynność wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
odpowiada prawu, mimo że nie podzieliła argumentacji zamawiającego.
Rację ma odwołujący, gdy twierdzi, że z posiadanych dokumentów zamawiający mógł ustalić, że
usługa referencyjna została wykonana na rzecz Formind Sp. z o.o. w Katowicach. Wynika to ze
spójnych w tym zakresie oświadczeń Agencji Reklamowej Formind Sp. z o.o. oraz wyjaśnień
odwołującego. Zamawiający dysponował więc wiedzą, do kogo powinien się zwrócić, celem
ustalenia, czy odwołujący faktycznie wykonał sporną umowę i mógł to uczynić. Przeciwko
możliwości wykonania tej usługi przez odwołującego nie przemawia bowiem okoliczność, że okres
jej wykonania przypada przed dniem wpisania odwołującego do Krajowego rejestru Sądowego.
Z art. 161 § 1 kodeksu spółek handlowych oraz art. 14 § 1 zd. 2 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej wynika możliwość prowadzenia działalności gospodarczej przez spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w okresie od zawarcia umowy spółki do dnia wpisu do Krajowego
Rejestru Sądowego. W tym czasie spółka taka działa jako spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w organizacji. Odwołujący jako Jero Sp. z o.o. w organizacji mógł zatem
wykonać usługę powołaną w wykazie.
Zgodzić się też należy z odwołującym, że zamawiający żądając dodatkowych wyjaśnień
dotyczących usługi referencyjnej przekroczył zakres wynikający z literalnego brzmienia pkt 5. 1.2.1
SIWZ. Nie może to jednak przynieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania.
Złożony przez odwołującego dokument referencji miał na celu, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, potwierdzenie należytego wykonania usługi
wskazanej w wykazie. Podkreślić jednak trzeba, że oba dokumenty - wykaz i referencja – powołują
wykonanie usługi na rzez Agencji Reklamowej Formind Sp. z o.o., zatem dotknięte są błędem
polegającym na niezgodnym rzeczywistością wskazaniu odbiorcy usługi.
W okolicznościach sprawy błąd ten nie jest możliwy do poprawienia, gdyż w tym celu zamawiający
musiałby wezwać odwołującego do złożenia prawidłowego wykazu i dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usługi referencyjnej na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Tymczasem zamawiający
skorzystał już z tej możliwości uzupełniając niezbędne dokumenty nie złożone przez odwołującego
wraz z ofertą. Zamawiający nie może powtórzyć wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przez ponowneżądanie złożenia tych dokumentów. Wezwanie do uzupełnienia, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp,
jako wyjątek od reguły wynikającej z art.. 44 Pzp nakazującej złożenie dokumentów potwierdzających
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wraz z ofertą, nie może być ponawiane w odniesieniu do
tej samej okoliczności.
W tej sytuacji nawet uznanie, jak chciałby odwołujący, że wyjaśnienia udzielone przez niego
zamawiającemu pismem z 1 lipca 2014 r. stanowią oświadczenie, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, nie mają znaczenia dla wyniku postępowania.
Uzdrowienie sytuacji prawnej odwołującego w postępowaniu i uznanie, że wykazał on spełnianie
warunków udziału w postępowaniu nie jest możliwe z przyczyn leżących wyłącznie po stronie
odwołującego. Odwołujący, mimo ciążącego na nim obowiązku nie złożył wraz z ofertą dokumentów
potwierdzających posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, a następnie prawidłowo wezwany
przez zamawiającego złożył dokumenty zawierające błędy. Trzeba przy tym podkreślić, że błędne
wskazanie podmiotu, na rzecz którego nastąpiło wykonanie usługi referencyjnej, miało miejsce w
wykazie stanowiącym własne oświadczenie odwołującego.
Brak staranności odwołującego wymagany od uczestnika rynku zamówień publicznych nie może więc
przynieść innego skutku, niż wykluczenie go z postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
