rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-15
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-15
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1358/14
KIO 1358/14
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 lipca 2014 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2014 r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ELEKTROTIM Spółka Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Stargardzka 8, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZARBED
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Bystrzycka 24 i ROTOMAT Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stabłowicka 134 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Lotnicza 24
przy udziale
wykonawcy Alpine - Energie Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, ul. Gdyńska 25 zgłaszającego swój udział w
sprawie sygn. akt KIO 1358/14 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2014 r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ELEKTROTIM Spółka Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Stargardzka 8, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZARBED
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Bystrzycka 24 i ROTOMAT Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stabłowicka 134 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Lotnicza 24
przy udziale
wykonawcy Alpine - Energie Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, ul. Gdyńska 25 zgłaszającego swój udział w
sprawie sygn. akt KIO 1358/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ELEKTROTIM Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8,
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZARBED Spółka Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Bystrzycka 24 i ROTOMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Stabłowicka 134 i :
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELEKTROTIM Spółka
Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8, Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZARBED Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Bystrzycka 24 i ROTOMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Stabłowicka 134 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1358/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
bieżące utrzymanie dróg krajowych (BUD) administrowanych przez GDDKiA Oddział we
Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2014-2017, z podziałem na zadania zostało
wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Lotnicza 24 ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 kwietnia 2014r. za numerem 2014/S 068-115924.
W dniu 26 czerwca 2014r. faksem zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania na zadanie 5 tj. o wyborze oferty wykonawcy Alpine – Energie Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, ul. Gdyńska 25, na drugim miejscu
w rankingu ofert znaleźli się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
ELEKTROTIM Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8, Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZARBED Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Bystrzycka 24 i ROTOMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Stabłowicka 134 – dalej odwołujący.
W dniu 3 lipca 2014r. do Prezesa KIO wpłynęło pisemne odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez dwóch prokurentów ELEKTROTIM SA ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji ELEKTROTIM. ELEKTROTIM działał na podstawie
pełnomocnictw:
- z dnia 8 maja 2014r. udzielonego przez Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZARBED SA i podpisanego przez prezesa zarządu i prokurenta ZARBED ujawnionych w
KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym do odwołania odpisem
z KRS
- z dnia 8 maja 2014r. udzielonego przez ROTOMAT sp. z o.o. i podpisanego przez prezesa
zarządu ujawnionego w załączonym do odwołania odpisie z KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 2 lipca 2013r.
Odwołujący wniósł odwołanie na dokonanie wyboru i nie wykluczenia oraz nie odrzucenia
oferty ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o. i zarzucił zamawiającemu
-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2, 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) przez nie
odrzucenie ofert niezgodnych z ustawą i treścią SIWZ i niezachowanie zasad uczciwej
konkurencji,
-
naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
-
naruszenie art. 2 pkt. 5 oraz art. 91 ustęp 1 ustawy przez nie wybranie
najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że wybrana oferta nie spełnia wymogów SIWZ,
-
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, w ten sposób, że przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania powoduje niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz
nierówne traktowanie wykonawców;
-
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy w związku z art. 89 ustawy przez nie odrzucenie
oferty i nie wykluczenie wykonawcy, który nie uzupełnił dokumentów mimo wezwania
wykonawcy do ich uzupełnienia.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty z dnia 25.06.2014r.
2.
powtórzenie
czynności
oceny
merytorycznej
dokumentów
i
oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu.
3.
wykluczenie wykonawcy ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o. oraz odrzucenie jego
oferty, które jest sprzeczna z treścią SIWZ i ustawą i powinny zostać odrzucone przez
zamawiającego jako oferty nie spełniającej wymogów określonych przez zamawiającego w
SIWZ i ustawie,
4.
wybór oferty odwołującego jako spełniającej warunki SIWZ i najkorzystniejszej oferty
spośród nie odrzuconych ofert na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w
SIWZ.
Wskazał, że jego interes doznał naruszenia przez wybór i nie odrzucenie ofert sprzecznych z
ustawą i SIWZ co w związku z nieuzyskaniem zamówienia spowoduje szkodę po stronie
odwołującego.
W uzasadnieniu wskazał, że oferta ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o. zawiera szereg
błędów i jest niezgodna z SIWZ i ustawą oraz nie spełnia wymogów SIWZ oraz ustawy.
Podkreślił, że pismem z dnia 25 kwietnia 2014r. zamawiający zmienił SIWZ i wprowadził
Zamienny Kosztorys Ofertowy dla Zadania 5. ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o. nie
zmieniła kosztorysu. Zamawiający jednoznacznie wskazał w SIWZ w Opisie sposobu
przygotowania ofert (ust. 9 str. 13 i nast.) podpunkt 9.15, co nie stanowi o treści oferty i nie
skutkuje odrzuceniem oferty. Ponadto zgodnie z ppkt. 9.8 SIWZ oferta oraz pozostałe
oświadczenia i dokumenty powinny być sporządzone zgodnie z wzorami.
(ppkt 9.8. SIWZ: oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty dla których zamawiający
określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w rozdziałach 2 i 3 tomu 1 powinny być
sporządzone zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz opisu kolumn i wierszy)
Resumując ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o., zdaniem odwołującego, mimo wiążącej
zmiany wprowadzonej przez zamawiającego w SIWZ, nie wypełniła swojego kosztorysu
zgodnie ze wzorem, co oznacza, że jej oferta powinna zostać odrzucona.
Kosztorys zamienny zawierał dodatkową pozycję przedmiarową do wyceny, która nie została
ujęta w ofercie ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o
Odwołujący wskazał, że pozostali oferenci dokonali zmiany żądanej przez zamawiającego,
co było niewątpliwie dodatkowym obowiązkiem przetargowym. Natomiast ALPINE-ENERGIE
Polska Sp. z o.o, która w ocenie zamawiającego miała najlepszą ocenę, nie dokonała tej
zmiany. Tym samym, według odwołującego, ma miejsce nierówne traktowanie wykonawców.
Natomiast zmiany dokonane przez zamawiającego i pozostałych wykonawców w świetle
działań zamawiającego nie miałyby sensu. Skoro zamawiający zmienił formularz ofertowy, to
musiał mieć cel takiej zmiany - mimo to nie odrzucił oferty ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z
o.o., co stanowi, w ocenie odwołującego, rażące naruszenie równego traktowania
wykonawców i brak racjonalnego działania zamawiającego. Dodatkowy nakład pracy innych
wykonawców (sporządzenie nowego kosztorysu) w oczywisty sposób stanowi o nierównym
traktowaniu wykonawców, nawet przy uznaniu, że oferta ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z
o.o. jest prawidłowa. Wartość pozycji przedmiarowej nr 2 nie została wyceniona przez
ALPINE- ENERGIE.
Nadto podniósł, że pismem z dnia 29 maja 2014r. zamawiający wezwał ALPINE-ENERGIE
Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu, który odda
wykonawcy zasoby niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia tj.:
a)
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
c)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
d)
zakresu i udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
W odpowiedzi ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o. nie dała nowych dokumentów, które
wyjaśniałyby sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu oraz zakresu i udziału tego
podmiotu w zamówieniu. Co więcej w świetle oświadczenia ELTODO a.s. (podpisanego
nieczytelnie przez nieznaną osobę), według odwołującego, oświadczenie tej firmy nie kreujeżadnych zobowiązań prawnych - tym samym podmiot ten zaprzeczył o mocy prawnej
udzielonego wsparcia, co oznacza brak zobowiązania tego podmiotu.
Odwołujący stwierdził, że ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o. nie przedstawiła wyjaśnień,
co oznacza, że oferta powinna zostać odrzucona. Podkreślił, że referencja napisana jest po
polsku przez podmiot czeski (Techniczna administracja dróg st. M. Pragi) na spółkę
ELTODO dopravni systemy s.r.o., natomiast oświadczenie i krs jest na spółkę ELTODO a.s.
Oznacza to zdaniem odwołującego, że ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o. nie przedstawiła
z całą pewnością oświadczenia o przyszłej współpracy przez odpowiedni podmiot oraz nie
przedstawiła referencji, albowiem na referencji widnieje inny podmiot niż ten wskazany w
oświadczeniu. Jednocześnie odwołujący powołał kilka wyroków KIO, które w jego ocenie
jednoznacznie wskazują, że oferta obarczona opisanymi wadami powinna zostać odrzucona
tj. wyrok z dnia 25 kwietnia 2014r. sygn. akt KIO 715/14, wyrok z dnia 20 lutego 2014r. sygn.
akt KIO 212/14, wyrok z dnia 4 lutego 2014r. sygn. akt KIO 62/14.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający na stronie 7 SIWZ w opisie zadania 5
zażądał wykazania się wiedzą i doświadczeniem w zakresie zakończonych prac. Natomiast
w ofercie ALPINE- ENERGIE Polska Sp. z o.o. referencja ELTODO dopravni systemy s.r.o
dotyczy zadania, które na dzień wystawienia referencji było niezakończone - list referencyjny
z dnia 27.7.2012. str. 17 oferty, co oznacza nie spełnienie przesłanek SIWZ. Odwołujący
podniósł, że zamawiający wzywał już ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o. w trybie art. 26
ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów, a zatem powinien był odrzucić ofertę ALPINE-
ENERGIE Polska Sp. z o.o.
W dniu 4 lipca 2014r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania i wezwał do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 7 lipca 2014r. drogą elektroniczną do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca ALPINE-ENERGIE Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Świdnicy. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego,
gdyż jego oferta w zadaniu 5 została wybrana jako najkorzystniejsza, a ewentualne
uwzględnienie
odwołania
może
spowodować
unieważnienie
dokonanego
przez
zamawiającego wyboru i wykluczenie wykonawcy, co spowoduje po jego stronie szkodę.
Zgłoszenie zostało podpisane podpisem cyfrowym weryfikowanym w dacie ważności
certyfikatu złożonym przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa
substytucyjnego udzielonego przez radcę prawnego Piotra Wujczaka upoważnionego do
udzielania dalszych pełnomocnictw i działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7
lipca 2014r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną w dniu
7 lipca 2014r.
W dniu 9 lipca 2014r. przystępujący przestawił swoje pisemne stanowisko wnosząc:
1. o oddalenie odwołania jako bezzasadnego,
2. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wniosku zawartego w pkt 1, o
oddalenie odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy, gdyż hipotetyczne
naruszenie przepisów ustawy nie miało wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
3. o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma.
Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom odwołującego dotyczącym braku wypełnienia
Zamiennego Kosztorysu Ofertowego dla Zadania 5. Wskazał, że wbrew twierdzeniom
odwołującego, Zamienny Kosztorys Ofertowy dla Zadania nr 5 wprowadzony przez
zamawiającego pismem z dnia 25.04.2014 r. nie zawierał dodatkowej pozycji
przedmiarowej do wyceny. Względem pierwotnej treści kosztorysu ofertowego, zmianie
uległo nazewnictwo poz. 2 oraz 3. Zamawiający nie wprowadził dodatkowej pozycji
przedmiarowej, a jedynie dokonał rozbicia dotychczasowej poz. 3 (obejmującej wszystkie
drogi krajowe), wyodrębniając z niej w poz. 2 autostradę A-4 na wskazanym tamże odcinku.
Tak więc zamiast dwóch pozycji identycznych treściowo (wypełniana była tylko poz. 3)
wprowadzone zostały dwie osobne pozycje, które jednak swym zakresem, według
przystępującego, dokładnie pokrywają się z poprzednią poz. 3. Przystępujący wskazał, że
dokonana przez zamawiającego zmiana ma charakter techniczny i nie wpływa na cenę,
bowiem przystępujący wypełniając pierwotną wersję Kosztorysu Ofertowego w
dotychczasowej poz. 3 uwzględnił cenę za utrzymanie, konserwację i nadzór nad
oświetleniem i siecią SN na wszystkich drogach krajowych administrowanych przez
GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon Wrocław, a więc również na autostradzie A-4. To
znaczy, że kwota z poz. 3 Kosztorysu Ofertowego odpowiada sumie poz. 2 i 3 z
Zamiennego Kosztorysu Ofertowego.
Przystępujący wskazał również, że powyższa kwestia była przedmiotem zapytania ze strony
zamawiającego skierowanego do Alpine-Energie. Pismo w tej sprawie było datowane na
dzień 12 czerwca 2014 r., a więc już po wprowadzeniu zmian do SWIZ, w tym dodaniu
Zamiennego Kosztorysu Ofertowego przez zamawiającego. W odpowiedzi, pismem z dnia
16 czerwca 2014 r. Alpine-Energie jednoznacznie wyjaśniła, że poz. 3 złożonego przez nią
Kosztorysu Ofertowego obejmuje wszystkie drogi krajowe administrowane przez GDDKiA
Oddział we Wrocławiu Rejon Wrocław, tak więc swoim zakresem obejmuje poz. 2 i 3
Zamiennego Kosztorysu Ofertowego. Przystępujący uważa, że nie sposób zatem uznać, jak
twierdzi odwołujący, że wartość pozycji przedmiarowej nr 2 nie została wyceniona przez
przystępującego. Przystępujący jako dowód powołał pismo zamawiającego z dnia 12
czerwca 2014 r., swoją odpowiedź z 16 czerwca 2014 r. w aktach postępowania
przetargowego
.
Jednocześnie wskazał, iż dostarczył zamawiającemu uzupełniony Zamienny
Formularz Ofertowy. Wzór takiego formularza w wersji edytowalnej został pobrany ze strony
internetowej zamawiającego, na której umieszczane były przez zamawiającego wszystkie
dokumenty
związane
z
prowadzonym
postępowaniem
(http://www.qddkia.gov.
pl/pl/62/powyzei-proqow-uniinych,status-allp,rok-2014) wiersz: „Modyfikacja treści SIWZ" -.
pkt. 5 „Kosztorysy ofertowe zad. 4 i 5 - zamienne -wersja edytowalna". Do dnia sporządzenia
niniejszego pisma, we wskazanym powyżej miejscu znajduje się link, który odsyła do
Zamiennego Formularza Ofertowego dla Zadania nr 5, którego poz. 2 i 3 w istocie pozostały
niezmienione. Przystępujący kierując się przeświadczeniem o aktualności dokumentów
zamieszczonych na stronie zamawiającego, skorzystał z dostępnego tam formularza.
Jako dowód przystępujący załączył zrzuty z ekranu strony internetowej zamawiającego z dnia
7.07.2014 r. z oznaczeniem miejsca, w którym umieszczony został przedmiotowy formularz.
Niezależnie jednak od powyższego przystępujący podkreślił, że wszelkie wątpliwości co
do treści Kosztorysu Ofertowego zostały należycie wyjaśnione przez zamawiającego
(pisma z dnia 12.06.2014 r. i 16.06.2014 r., o których mowa powyżej), w związku z
powyższym twierdzenia odwołującego o niekompletności i nieprawidłowości oferty
przystępującego w tym zakresie, są, w ocenie przystępującego, całkowicie chybione.
Zdaniem przystępującego nie zasługują na uznanie także argumenty przedstawione przez
odwołującego w pkt 2 i 3 uzasadnienia odwołania bowiem przystępujący należycie wypełnił
zobowiązanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu, który
odda wykonawcy zasoby niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego z dnia 29 maja 2014 r., przystępujący w dniu 2 czerwca 2014
r. skierowała do zamawiającego pismo zawierające komplet żądanych dokumentów.
Jako dowód przystępujący powołał pismo z dnia 2.06.2014 wraz z załącznikami - w aktach
postępowania
przetargowego
Nietrafione jest, zatem w ocenie przystępującego, stanowisko odwołującego jakoby z
oświadczenia ELTODO a.s. nie wynikało zobowiązanie do udzielenia wsparcia Alpine-
Energie. Odwołujący wybiórczo cytuje jedynie fragment oświadczenia ELTODO, mówiący w
istocie o tym, że niniejsze oświadczenie nie jest podstawą powstania między Alpine-
Energie a ELTODO jakiegokolwiek stosunku prawnego. Jednocześnie w tym samym
zdaniu, co jak się wydaje odwołujący celowo pominął, wyraźnie wskazane jest, że w
wypadku wyboru oferty przystępującego, zasady współpracy zostaną uregulowane odrębną
umową. Jednocześnie w kolejnym akapicie znajduje się wyraźne i bezwarunkowe
oświadczenie ELTODO o udzieleniu wsparcia przystępującego o następującym brzmieniu:
„Działając w imieniu ELTODO a.s. niniejszym oświadczam, iż w przypadku udzielenia
Alpine-Energie Polska Sp, z o.o. zamówienia na realizację projektu, ELTODO a.s. udzieli
Alpine-Energie Polska Sp. z o.o. wsparcia w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnego
do wykonania zamówienia będącego przedmiotem projektu przez okres niezbędny do
realizacji Projektu."
Przystępujący wskazał, że przedłożenie ww. dokumentu wypełnia w całości wymagania art.
26 ust. 2b., który zezwala na: „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia."
Prawo zamówień publicznych, w ocenie przystępującego, nie wymaga określenia zakresu
udziału podmiotu udostępniającego zasoby, jak i sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu. Skoro nie jest wymagane wskazanie podstawy prawnej korzystania z tych
zasobów, to i nie może powstawać w efekcie potrzeba określania charakteru udziału tegoż
przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy też sposobu korzystania z tychże
zasobów.
Poleganie przez wykonawcę na zasobach innego podmiotu to zarówno dysponowanie w
chwili składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zasobami
innych podmiotów, jak i sytuacja, w której wykonawca będzie w przyszłości dysponował
takimi zasobami, przy czym na dzień składania wniosku lub ofert istnieje odpowiednie
zobowiązanie innego podmiotu względem wykonawcy. Pogląd podzieliła KIO w wyroku z
dnia 29 lipca 2010 r., KIO/486/10.
Dowód na dysponowanie zasobami innego podmiotu leży po stronie wykonawcy.
Będzie to każdy dowód, który wskazuje na udostępnienie własnych zasobów przez inny
podmiot wykonawcy. Ustawa jedynie jako przykład wymienia pisemne zobowiązanie
podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych na okres korzystania
przy wykonywaniu zamówienia. W praktyce wykonawcy posługują się dla wykazania
dysponowania
potencjałem
innego
podmiotu
oświadczeniami
tych
podmiotów
zawierającymi odpowiednie zobowiązanie, (tak Małgorzata Stachowiak w Komentarzu do
art.26 ustawy - Prawo zamówień publicznych, autorstwa Dzierżanowski W., Jerzykowski J.,
Stachowiak M.; WKP 2012).
Odnośnie twierdzeń odwołującego kwestionujących prawidłowość dostarczonych przez
przystępującego referencji ELTODO a.s., przystępujący wskazał, że ELTODO a.s. jest
następcą prawnym ELTODO dopravni systemy s.r.o. powstałym na skutek połączenia
ELTODO dopravni systemy s.r.o. z ELTODO a.s. Wpis dokonanej fuzji do czeskiego
rejestru przedsiębiorców nastąpił 30 kwietnia 2014 r.
W związku z powyższym, w pełni
prawidłowe jest posługiwanie się przez ELTODO a.s. referencjami wystawionymi przez
Techniczną Administrację Dróg m.st. Pragi na rzecz swojego poprzednika prawnego
ELTODO dopravni systemy s.r.o.
Jako dowód przystępujący powołał wydruk z czeskiego rejestru przedsiębiorców dla
ELTODO a.s.
Nie zgodził się z argumentami Odwołującego przedstawionymi w pkt 3 uzasadnienia
odwołania dotyczącymi referencji od rzekomo niezakończonych prac. Zgodnie z brzmieniem
pkt 7 siwz wykonawca powinien wykazać wykonanie konserwacji sygnalizacji świetlnej przez
okres minimum 12 miesięcy. Z referencji z dnia 27.7.2012 r. jednoznacznie wynika, że drugi
etap realizacji przedsięwzięcia pod nazwą „Konserwacja, naprawy i dostawa urządzeń do
sterowania ruchem w stołecznym mieście Praga" polegający na konserwacji trwał od
1.06.2011 r. do 1.06.2012 r. (12 miesięcy). Z takiego sformułowania wprost wynika, że ten
okres został zakończony. Dopisek o kontynuacji konserwacji nie wskazuje na jakiej
podstawie dokonywana jest dalsza konserwacja (dalsza konserwacja może być np.
wykonywana na podstawie odrębnej umowy) i nie powinien być nadinterpretowany. Przy
czym, nawet gdyby uznać, że konserwacja jest kontynuowana na dotychczasowej
podstawie, to w niczym nie zmienia to faktu, że ELTODO spełnia postawiony przez
Zamawiającego warunek doświadczenia, bowiem dokonywała konserwacji sygnalizacjiświetlnej przez okres 12 pełnych miesięcy. Wykładania tego zapisu siwz prezentowana
przez odwołującego byłaby sprzeczna z zasadami uczciwej konkurencji, bowiem
automatycznie eliminowałaby z postępowania podmioty, które nie „zakończyły" czynności
konserwacyjnych (a wykonują je w sposób ciągły i stały przez wiele lat). Jest to również
interpretacja sprzeczna z zasadami logiki -konserwacja jako czynność o charakterze
ciągłym nie powinna być ujmowana w ten same ramy interpretacyjne (kryterium:
zakończone - niezakończone), co czynności polegające na wykonaniu konkretnego
zlecenia.
Przystępujący uważa, że w sposób należyty udzielił zamawiającemu wyjaśnień i przedstawił
wymagane przez zamawiającego dokumenty, w szczególności dokumenty potwierdzające
zobowiązanie ELTODO a.s. do udzielenia wsparcia w zakresie niezbędnym do wykonania
przedmiotu zamówienia.
W niniejszej sprawie nie zachodziły zatem, w ocenie
przystępującego przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty przystępującego, a zatem
zamawiający prawidłowo wykonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, wraz ze zmianami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
załącznikami i modyfikacjami z dnia 17 i 25 kwietnia 2014r. oferty wykonawcy wybranego,
wezwania do uzupełniania do wykonawcy wybranego z dnia 29 maja 2014r., odpowiedzi
wykonawcy wybranego z dnia 3 czerwca 2014r. wraz z załącznikami, informacji o wyniku
postępowania, odpisu z rejestru ELTODO a.s., wezwania do wyjaśnienia do wykonawcy
wybranego z dnia 12 czerwca 2014r. i odpowiedzi wykonawcy udzielonej w dniu 16 czerwca
2014r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że
W ogłoszeniu o zamówieniu publicznym w sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne, a także w
siwz w rozdziale 7 pkt. 7.2.2. zadanie 5 pkt 1 i 2 oraz w rozdziale 8 pkt. 8.1.2. i 8.2-8.4
zamawiający zawarł wymagania dotyczące warunku posiadania wiedzy i doświadczenia :
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
1. W celu oceny spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust 1
ustawy Pzp, i którychopis sposobu oceny spełniania został zamieszczony w pkt. 1.1) i w pkt.
1.2) a) i b) należy wraz z ofertą – pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp - złożyć następujące oświadczenia i dokumenty:
1.1. Wykaz zadań wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w
zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku doświadczenia, wraz z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących
najważniejszych zadań, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty
oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, a w przypadku usług czy usługi te zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Dowodami, o których mowa powyżej są:
1)poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert;;
2) w przypadku zamówień na roboty budowlane - inne dokumenty – jeżeli z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia,
o którym mowa w pkt. 1).
3)w przypadku zamówień na usługi – oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia,
o którym mowa w pkt. 1).
W przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego zadania wskazane w
wykazie, zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania
dowodów.
2.W sytuacji, gdy Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym
oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, na zasadach
określonych w art. 26 ust.2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
2.a.Jeżeli Wykonawca Wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust.2b ustawy Pzp, Zamawiający w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów żąda dokumentów dotyczących w szczególności:
a)zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b)sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c)charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d)zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
2.b.W razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa w pkt. 1.1.
budzą wątpliwość Zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo innego dokumentu wynika,że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie,
Zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub
dokumentów bezpośrednio Zamawiającemu.
Zadanie 5
1) Wykonawca wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu), w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie zadań w zakresie utrzymania, konserwację
sygnalizacji świetlnej na drogach klasy minimum G przez okres minimum 12 miesięcy w
ilości min 3 szt. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1 lub 2 zadań
łącznie.
2) Wykonawca wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu), w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie zadań w zakresie utrzymania minimum 170 sztuk
oświetlenia ulicznego na drogach klasy minimum G przez okres minimum 12 miesięcy.
Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1 lub 2 zadań łącznie.
UWAGA:
-jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót/usług; -Wykonawcy składający ofertę na
kilka Zadań muszą wykazać, że spełniają warunki na każde z Zadań na które składają ofertę.
-jedno zadanie może potwierdzać spełnienie kilku warunków udziału.
W rozdziale 9 pkt 9.5 zamawiający wskazał, że ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta”
oraz niżej wymienione dokumenty: Kosztorysy ofertowe (formularz 2.1.)
Wraz z ofertą powinny być złożone:
- oświadczenia i dokumenty wymagane postanowieniami pkt. 8 IDW,
- pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia ewentualnie umowa o współdziałaniu, z której będzie wynikać
przedmiotowe pełnomocnictwo. Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania
wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy.
Pełnomocnictwo winno być załączone w formie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii.
- pełnomocnictwo do podpisania oferty (oryginał lub kopia potwierdzona za zgodnosć z
oryginałem przez notariusza) względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz
z ofertą, o ile prawo do ich podpisania nie wynika z innych dokumentów złożonych wraz z
ofertą.
- oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium jest wnoszone w innej formie niż pieniądz.
W załączniku 2.1. kosztorys ofertowy w brzmieniu pierwotnym pierwsze 9 pozycji miało
brzmienie:
1 D-07.03.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad sygnalizacją ryczałt miesięczny 36
miesięcy
2 D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad oświetleniem i siecią SN ryczałt
miesięczny 36 miesięcy
3 D-07.03.02 Utrzymanie, naprawa, konserwacja i nadzór nad znakami aktywnymi przy
drogach krajowych ryczałt miesięczny 36 miesięcy
4 D-07.03.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór bateriami słonecznymi ryczałt miesięczny
36 miesięcy
5 D-07.07.02 Przegląd konstrukcji bramownic do znaków zmiennej treści i drogowskazów
(42szt.x1500) ryczałt roczny 3 lata
6 D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja konstrukcji bramownic do znaków zmiennej treści i
drogowskazów (42szt.x800) ryczałt 6-cio miesięczny 6 okresów
7 D-07.07.02 Wymiana źródeł światła (żarówki sodowe WLS 150W) z materiału Wykonawcy
szt. 60
8 D-07.07.02 Wymiana źródeł światła (żarówki sodowe WLS 250W) z materiału Wykonawcy
szt. 30
9 D-07.07.02 Wymiana uszkodzonych opraw oświetleniowych z materiału Wykonawcy szt.
18
W dniu 17 kwietnia 2014r. zamawiający przekazał wykonawcom kosztorys zamienny dla
zadania 5, gdzie pierwszych 9 pozycji miało nadane brzmienie:
1.
D-07.03.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad sygnalizacją ryczałt miesięczny
36 miesięcy
2.
Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad oświetleniem i siecią SN
3.
D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad oświetleniem i siecią SN ryczałt
miesięczny 36 miesięcy
4.
D-07.03.02 Utrzymanie, naprawa, konserwacja i nadzór nad znakami aktywnymi
przy drogach krajowych ryczałt miesięczny 36 miesięcy
5.
D-07.03.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór bateriami słonecznymi ryczałt
miesięczny 36 miesięcy
6.
D-07.07.02 Przegląd konstrukcji bramownic do znaków zmiennej treści i
drogowskazów na drodze A-4 w km 151+756 - 193+865 (7szt) ryczałt roczny 3 lata
7.
D-07.07.02 Przegląd konstrukcji bramownic do znaków zmiennej treści i
drogowskazów na drodze a-4 w km 112+512 - 151+756 oraz na pozostałych drogach
(35szt) ryczałt roczny 3 lata
8.
D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja konstrukcji bramownic do znaków zmiennej
treści i drogowskazów na drodze A-4 w km 151+756-193+965 (7szt) ryczałt 6-cio
miesięczny 6 okresów
9.
D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja konstrukcji bramownic do znaków zmiennej
treści i drogowskazów na drodze A-4 w km 112+512-151+756 oraz na pozostałych
drogach(35szt) ryczałt 6-cio miesięczny 6 okresów
W dniu 25 kwietnia 2014r. zamawiający przekazał wykonawcom kosztorys zamienny dla
zadania 5, gdzie pierwszych 9 pozycji miało nadane brzmienie:
1 D-07.03.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad sygnalizacją ryczałt miesięczny 36
miesięcy
2 D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad oświetleniem i siecią SN na drodze A-4
w km 151+756 - 193+865 ryczałt miesięczny 36 miesięcy
3 D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad oświetleniem i siecią elektryczną na
pozostałych drogach ryczałt miesięczny 36 miesięcy
4 D-07.03.02 Utrzymanie, naprawa, konserwacja i nadzór nad znakami aktywnymi przy
drogach krajowych ryczałt miesięczny 36 miesięcy
5 D-07.03.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór bateriami słonecznymi ryczałt miesięczny
36 miesięcy
6 D-07.07.02 Przegląd konstrukcji bramownic do znaków zmiennej treści i drogowskazów na
drodze A-4 w km 151+756 - 193+865 (7szt) ryczałt roczny 3 lata
7 D-07.07.02 Przegląd konstrukcji bramownic do znaków zmiennej treści i drogowskazów na
drodze a-4 w km 112+512 - 151+756 oraz na pozostałych drogach (35szt) ryczałt roczny 3
lata
8 D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja konstrukcji bramownic do znaków zmiennej treści i
drogowskazów na drodze A-4 w km 151+756-193+965 (7szt) ryczałt 6-cio miesięczny 6
okresów
9 D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja konstrukcji bramownic do znaków zmiennej treści i
drogowskazów na drodze A-4 w km 112+512-151+756 oraz na pozostałych drogach(35szt)
ryczałt 6-cio miesięczny 6 okresów
Pozostałe pozycje miały swoje odpowiedniki we wszystkich 3 kosztorysach, różniły się
jedynie liczbą porządkową.
Wykonawca wybrany na str. 7-9 oferty złożył kosztorys ofertowy według wzoru z dnia 17
kwietnia 2014r. tj. w ramach pozycji utrzymanie, konserwacja i nadzór nad oświetleniem i
siecią SN nie wycenił osobno dwóch pozycji:
2 D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad oświetleniem i siecią SN na drodze A-4
w km 151+756 - 193+865 ryczałt miesięczny 36 miesięcy
3 D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad oświetleniem i siecią elektryczną na
pozostałych drogach ryczałt miesięczny 36 miesięcy.
W ofercie wykonawcy wybranego na str. 16 znajduje się wykaz robót, gdzie wskazano jedną
pozycję tj. wykonawcę ELTODO, zamawiającego – Techniczna administracja dróg st. M.
Pragi, nazwa zadania prowadzenie konserwacji, utrzymania i naprawy urządzeń sygnalizacjiświetlnej na 270 skrzyżowaniach i przejściach dla pieszych oraz konserwacji, utrzymania i
naprawy znaków aktywnych w mieście Praga, zakres utrzymanie i konserwacja drogowych
sygnalizacji świetlnych na drogach. Droga klasy G szt. 270 w okresie od 1 czerwca 2011 do
1 czerwca 2012.
Na str. 17 znajduje się referencja w języku polskim wystawiona przez Technicka sprava
komunikaci hl. M. Prahy ( w tłumaczeniu: Techniczna administracja dróg st. M. Pragi) na
rzecz Eltodo dopravni systemy s.r.o. potwierdzająca należyte wykonanie prowadzenia
konserwacji, utrzymania i naprawy urządzeń komunikacji świetlnej na 270 skrzyżowaniach i
przejściach dla pieszych oraz konserwacji, utrzymania i naprawy znaków aktywnych w
mieście Praga w terminie realizacji etapu 2 (konserwacja) od 1 czerwca 2011 do 1 czerwca
2012 (i jest kontynuowana).
Na str. 18 znajduje się kopia oświadczenia w zgodzie z art. 26 ust. 2b ustawy prawo
zamówień publicznych wystawiona przez ELTODO a.s na rzecz Alpine Energie Polska sp. z
o.o.
Na str. 19-22 znajduje się wypis z rejestru handlowego dla ELTODO a.s. z 3.12.2013r., a na
str. 24-28 jego tłumaczenie, w którym nie uwidoczniono fuzji ELTODO dopravni systemy z
ELTODO a.s.
W dniu 29 maja 2014r. zamawiający wezwał wykonawcę wybranego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy do złożenia:
1.
Wykazu zadań wykonanych , gdyż ze złożonego przez wykonawcę wybranego
na str. 16 oferty wykazu nie wynika wykonanie zadań w zakresie utrzymania oświetlenia
ulicznego na drogach klasy min. G,
2.
Zobowiązania :
1)
Firmy ELTODO a.s. str. 18 – wiedza i doświadczenie,
2)
Firmy Instalatorstwo Elektryczne Chyczewski Paweł – str. 34- 36) wiedza i
doświadczenie, potencjał techniczny,
gdyż zobowiązania te nie zostały złożone w formie oryginału
W dniu 3 czerwca 2014r. wykonawca wybrany uzupełnił żądane dokumenty:
1. Z wykazu wiedzy i doświadczenia wynika, że wykonawca wybrany przedstawił dwa
zadania :
1) Wykonane przez ELTODO dla Technicznej Administracji Dróg m. st. Praga –
prowadzenie konserwacji, utrzymania i naprawy urządzeń sygnalizacji świetlnej
na 270 skrzyżowaniach i przejściach dla pieszych oraz konserwacji, utrzymania i
naprawy znaków aktywnych w mieście Praga- zakres utrzymanie i konserwacja
drogowych sygnalizacji świetlnych na drogach. Klasa drogi G szt. 270 w okresie
od 1 czerwca 2011 – 1 czerwca 2012
2) Wykonane przez ELTODO dla ELTODO – CITELUM s.r.o. – konserwacja
oświetlenia publicznego na obwodnicy Pragi – zakres utrzymanie oświetlenia
ulicznego na drogach. Klasa drogi GP szt. 950 w okresie 2004 – 2014.
2. Z referencji (oryginał i tłumaczenie na język polski) wynika, że ELTODO CITELUM
potwierdziło należyte wykonanie przez ELTODO a.s. konserwacji oświetlenia
publicznego na Obwodnicy Pragi, która jest klasyfikowana jako droga szybkiego
ruchu, o aktualnej ilości punktów oświetleniowych 270, czas wykonywania
konserwacji 2004-2014,
3. Z zobowiązania ELTODO a.s. dla Alpine – Energie Polska sp. z o.o. wynika wsparcie
w zakresie wiedzy i doświadczenia podczas procedury udzielania zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego organizowanego przez GDDKiA
Oddział we Wrocławiu na usługi pod nazwą „Bieżące utrzymanie dróg krajowych
(BUD) administrowanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu
w latach 2014 – 2017”. W zobowiązaniu znajduje się informacja, że niniejsze
zobowiązanie nie kreuje zobowiązań prawnych w zakresie Projektu, a w przypadku
powierzenia firmie Alpine – Energie Polska sp. z o.o. realizacji Projektu, wszelkie
formy współpracy pomiędzy ELTODO a.s., a Alpine- Energie Polska sp. z o.o. w
zakresie określonym deklaracją opisaną w tym oświadczeniu , zostaną uregulowane
na podstawie umowy określającej szczegółowo zakres oraz wszystkie pozostałe
warunki tej współpracy. Oświadczono także, że w przypadku udzielenia Alpine –
Energie Polska sp. z o.o. zamówienia na realizację Projektu, ELTODO a.s. udzieli
Alpine-Energie Polska sp. z o.o. wsparcia w zakresie wiedzy i doświadczenia
niezbędnego do wykonania zamówienia będącego przedmiotem Projektu przez okres
niezbędny do realizacji Projektu.
4. Z listu referencyjnego z dnia 27 lipca 2012r. wynika, że Techniczna administracja
dróg m. st. Pragi jako zamawiający w imieniu miasta Pragi potwierdza, że spółka
ELTODO dopravni systémy s.r.o. zrealizował projekt i zintegrowała w jednej
centralnej aplikacji systemu zarządzania ruchem w mieście Pradze projekt pn.
Konserwacje, naprawy i dostawa urządzeń do sterowania ruchem w stołecznym
mieście Pradze”. Termin realizacji 2 etapu (konserwacja): 01.06.2011- 01.06.2012
(jest kontynuowana).
W dniu 12 czerwca 2014r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia czy
miesięczny ryczałt utrzymania, konserwacji i nadzoru nad oświetleniem i siecią SN obejmuje
utrzymanie, konserwację i nadzór nad oświetleniem i siecią energetyczną na wszystkich
drogach krajowych administrowanych przez Rejon we Wrocławiu.
W dniu 16 czerwca 2014r. przystępujący potwierdził, że w pozycji nr 3 kosztorysu ofertowego
zawarty jest miesięczny ryczałt utrzymania, konserwacji i nadzoru nad oświetleniem i siecią
SN obejmujący utrzymanie, konserwację i nadzór nad oświetleniem i siecią energetyczną na
wszystkich drogach krajowych administrowanych przez Rejon we Wrocławiu
Z rejestru handlowego dla ELTODO a.s. wystawionego w dniu 7 lipca 2014r. wynika, że
ELTODO a.s. przejęła w wyniku fuzji ELTODO dopravni systemy s.r.o., która w wyniku tej
fuzji znikła bez likwidacji.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że nie zaszła żadna z przesłanek z art. 189 ust. 2 ustawy, która skutkowałaby
odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu i jest ona drugą po ofercie przystępującego ofertą złożoną w
ramach zadania 5. Odwołania odwołującego zmierza do wyeliminowania oferty
przystępującego z postępowania, zatem w przypadku jego uwzględnienia, to odwołujący
uzyskałby zamówienie publiczne. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku
jaki zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialno prawna z
art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy w związku z art. 89 ustawy
przez nie odrzucenie oferty i nie wykluczenie wykonawcy, który nie uzupełnił dokumentów
mimo wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 26 ust. 3 ustawy stanowi, że zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Z ustaleń stanu
faktycznego wynika, że zamawiający wzywał wykonawcę do uzupełnienia w zakresie
spornym :
1. Wykazu wykonanych usług o pozycję dotyczącą wiedzy i doświadczenia
potwierdzającą wykonanie zadań w zakresie utrzymania oświetlenia ulicznego na
drogach klasy min. G oraz
2. Oryginałów zobowiązań podmiotów trzecich.
Zamawiający wbrew stanowisku odwołującego nie wskazywał w wezwaniu, że dotychczas
złożone kopie zobowiązań nie spełniają jego wymogów w zakresie obowiązku wskazania
sposobu udostępnienia czy zakresu udostępnianych zasobów. To co zacytował odwołujący
w odwołaniu w rzeczywistości jest fragmentem cytatu z treści siwz zastosowanym w
wezwaniu kompleksowo obejmującym sposób wykazywania się potencjałem innego
podmiotu przez wykonawcę. Natomiast dopiero pod tym cytatem zamawiający wskazał,
czego tak naprawdę brakuje mu w dokumentach składanych przez przystępującego, w tym
konkretnym przypadku zamawiający uważał, że brak mu oryginałów zobowiązań podmiotów
trzecich, gdyż przedłożono ich poświadczone za zgodność z oryginałem kserokopie. Tym
samym w ocenie Izby nie zaistniała sytuacja faktyczna opisana przez odwołującego w
odwołaniu, czyli nie zastosowanie się przez przystępującego do wezwania do uzupełnienia
dokumentów. Przystępujący zastosował się bowiem ściśle do wezwania tj. złożył oryginałyżądanych przez zamawiającego dokumentów. W tej sytuacji słusznie podnosił przystępujący,że złożył dokumenty wymagane przez zamawiającego. Zamawiający zatem również nie
dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art. 89 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z powodu nie uzupełnienia przez niego dokumentów na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Słusznie też zauważył
przystępujący, że nie może być podstawą jego wykluczenia okoliczność, że do uzupełnienia
dokumentów lub ich wyjaśnienia w określonym zakresie nie był wzywany. Tym samym zarzut
nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2, 3 ustawy przez nie
odrzucenie ofert niezgodnych z ustawą i treścią SIWZ i niezachowanie zasad uczciwej
konkurencji i zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy poza podaniem podstawy prawnej nie został
przez odwołującego skonkretyzowany do jakiegoś stanu faktycznego. Sam odwołujący na
rozprawie oświadczył, że nie stwierdził w odniesieniu do oferty przystępującego, że jest ona
niezgodna z ustawą. Oceniając zatem ten zarzut Izba stwierdziła, że zarzut w rzeczywistości
nie został postawiony, albowiem, żeby zamawiający mógł się dopuścić naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy musi istnieć taka okoliczność w ofercie przystępującego, która powoduje,że oferta ta jest niezgodna z ustawą, a zamawiający mimo istnienia tej okoliczności nie
dokonał odrzucenia oferty przystępującego. Natomiast w przedmiotowej sprawie odwołujący
nie wykazał istnienia takiej okoliczności powodującej niezgodność oferty przystępującego z
ustawą.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z zarzutem naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie zasługuje na uwzględnienie. Czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ustęp 2 art. 3 znk wskazuje przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, którymi są w
szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub
oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w
błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży
lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
Odwołujący czynu nieuczciwej konkurencji upatrywał się w złożeniu przez przystępującego
oświadczenia, że poz. 3 kosztorysu objęte są wszystkie drogi administrowane przez
zamawiającego w Rejonie Wrocław, oraz braki czytelnych (identyfikowalnych) podpisów pod
referencją i zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Niewątpliwie zatem czyny te nie podlegają
pod żaden z nazwanych typów czynów nieuczciwej konkurencji. Do obowiązków zatem
odwołującego należało wykazanie, że czyny te są :
a) sprzeczne z prawem lub
b) dobrymi obyczajami,
c) i zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie Izby odwołujący temu obowiązkowi nie podołał. Przy posługiwaniu się przez
przystępującego cudzym zobowiązaniem i cudzą referencją opatrzonymi nieczytelnymi
podpisami, to Izba nie stwierdziła naruszenia prawa w takim działaniu, ani obyczaju, który
byłby nim naruszony, co więcej z doświadczenia życiowego Izby wynika, że pomiędzy
podmiotami pozostającymi ze sobą we współpracy jak przystępujący i podmiot
udostępniający zasób (co do zobowiązania), czy podmiot udostępniający zasób i inwestor
(co do referencji) stosowane jest używanie podpisów bez pieczęci imiennych czy czytelnych
wersji podpisów, gdyż podmioty te wzajemnie się znają i wiedzą od kogo podpis pochodzi.
Stąd sam fakt złożenia w taki sposób podpisu nie może być uznany za czyn nieuczciwej
konkurencji. W ocenie Izby oczekiwanie, że odwołujący będzie żądał od podmiotu
udostępniającego zasoby, że ten udostępni mu dokument referencji podpisany w odpowiedni
sposób, jest nie racjonalne, zwłaszcza, że referencje najczęściej wystawiane są po
wykonaniu zadania, trudno zatem oczekiwać, ze podmiot któremu referencja została
wystawiona będzie zawczasu domagał się czytelnego jej podpisania. Co więcej wykonawca,
który posługuje się cudzym zasobem nie ma żadnego realnego wpływu na sposób
wystawienia referencji innemu podmiotowi. Nadto dodatkowo Izba uważa, że w przypadku
referencji można dodatkowo uznać, że doszło do działania osoby upoważnionej, bo skoro
mogła posłużyć się pieczątką firmową inwestora, to tym bardziej mógł składać oświadczenia
w imieniu tego inwestora. Zaś co do zobowiązania innego podmiotu, to rzeczywiście dla
weryfikowalności takiego oświadczenia byłoby lepiej, gdyby podpis podmiotu trzeciego był
czytelny, jednak przystępujący wraz z tym dokumentem złożył wyciąg z rejestru handlowego
podmiotu udostępniającego zasób, zatem nie istniały żadne przeszkody po stronie
zamawiającego, aby jeśli powziąłby wątpliwości co do upoważniania osoby podpisującej
zobowiązanie wyjaśnić tę kwestię w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Działanie przystępującego
zatem nie zagrażało interesowi zamawiającego, a zatem w ocenie Izby co najmniej ta
przesłanka z art. 3 ust. 1 ustawy nie została wypełniona. Co do zastosowania innego
kosztorysu ofertowego niż ostatnia wersja tego kosztorysu udostępniona przez
zamawiającego, to w ocenie Izby również i to nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji,
gdyż nie jest to działanie, ani sprzeczne z prawem, ani z obowiązującym obyczajem.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 znk.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy również nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Z kolei ten przepis stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty. Izba podziela i przyjmuje za własne przytoczone
przez odwołującego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące zasad uzupełniania
pozycji kosztorysowych. Jednak wszystkie cytowane przez odwołującego orzeczenia zapadły
w odmiennym stanie faktycznym. Specyfiką przedmiotowej sprawy jest to, że brakująca
pozycja kosztorysowa jest elementem składowym szerszej (ogólniejszej) pozycji
kosztorysowej, którą wymienił w swoim kosztorysie przystępujący. Co więcej dla wzajemnych
rozliczeń pomiędzy stronami ta pozycja kosztorysowa nie ma żadnego znaczenia w sytuacji,
gdy umowa realizowana jest bez zmian. Dopiero w przypadku zaistnienia sytuacji opisanej w
§ 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, miałaby ona znaczenie dla wzajemnych rozliczeń stron.
Oznacza to, że jej wyodrębnienie lub jego brak w żaden sposób nie rzutuje na treść oferty
złożonej na wykonanie zamówienia w sposób opisany w siwz. Potencjalna zmiana umowy
jest bowiem jedynie wyjątkiem, który może, a nie musi zaistnieć. W ocenie Izby zamawiający
otrzymując wyjaśnienia przystępującego z dnia 16 czerwca 2014r. mógł zweryfikować ich
prawdziwość, choćby przez sprawdzenie poziomu cen za utrzymanie, konserwację i nadzór
nad oświetleniem i siecią SN na drodze A-4 i utrzymanie, konserwację i nadzór nad
oświetleniem i siecią elektryczną na pozostałych drogach w drugiej złożonej ofercie.
Ustalając, iż są to ceny zbliżone zamawiający miał prawo dać wiarę złożonym wyjaśnieniom.
Zatem zaistniała niezgodność w ofercie przystępującego, jako nie powodująca istotnych
zmian w treści oferty, bo nie zmienia się cena będąca kryterium oceny oferty, ani nie zmienia
się zakres czy sposób świadczenia zaoferowany przez wykonawcę w zamierzonej przez
zamawiającego usłudze. Niezgodność ta może mieć jedynie wpływ na rozliczenia stron w
sytuacji zmiany pierwotnej umowy. W ocenie Izby zatem zamawiający powinien był tę
niezgodność usunąć stosując art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ewentualnie poprzedzając tę
czynność dodatkowym wyjaśnieniem ze strony przystępującego. Zarzutu naruszenia tego
jednak przepisu nie postawił odwołujący, a nadto nawet w przypadku jego postawienia nie
miałby on wpływu na wynik postępowania.
Izba na podstawie podanego przez odwołującego stanu faktycznego stwierdziła, że wbrew
wskazanej przez odwołującego podstawie prawnej tj. art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy odwołujący
w rzeczywistości opisał stan faktyczny, którego subsumpcja nakazuje wskazanie jako
podstawy prawnej art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy. Odwołujący twierdzi
bowiem, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż nie
wykazał udostępnienia mu zasobów przez ELTODO a.s. Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy stanowi,że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zaś art. 24 ust. 4 wskazuje, że ofertę takiego wykonawcy
uznaje się za odrzuconą. Izba zatem dokonała zbadania zasadności zarzutu naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy i uznała go za niezasadny. Odwołujący
wskazał, że w zobowiązaniu ELTODO a.s. znajduje się oświadczenie, że niniejsze
zobowiązanie nie kreuje zobowiązań prawnych w zakresie Projektu. Jednak jak słusznie
podniósł przystępujący w zobowiązaniu tym podmiot udostępniający złożył dwa kolejne
oświadczenia tj, że w przypadku powierzenia firmie Alpine – Energie Polska sp. z o.o.
realizacji Projektu, wszelkie formy współpracy pomiędzy ELTODO a.s., a Alpine- Energie
Polska sp. z o.o. w zakresie określonym deklaracją opisaną w tym oświadczeniu , zostaną
uregulowane na podstawie umowy określającej szczegółowo zakres oraz wszystkie
pozostałe warunki tej współpracy.
Oświadczono także, że w przypadku udzielenia Alpine – Energie Polska sp. z o.o.
zamówienia na realizację Projektu, ELTODO a.s. udzieli Alpine-Energie Polska sp. z o.o.
wsparcia w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia
będącego przedmiotem Projektu przez okres niezbędny do realizacji Projektu.
W ocenie Izby oświadczenia ta wskazują, że ELTODO a.s. zobowiązało się do udzielenia
przystępującemu niezbędnego wsparcia w zakresie wiedzy i doświadczenia w okresie
realizacji umowy pod warunkiem, że przystępujący uzyska zamówienie. W ocenie Izby z art.
26 ust. 2b ustawy nie wykona zakaz dowodzenia udostępnienia zasobów za pomocą
warunkowego stosunku prawnego. Wręcz przeciwnie dopuszczalne jest poleganie na
zdolnościach innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących wykonawcę
z innym podmiotem stosunków. Ponadto również art. 26 ust. 2b ustawy stanowi, że
wykonawca ma wykazać, że będzie dysponował zasobami, a nie że dysponuje już w dacie
składania ofert. W tej sytuacji Izba uznała, że dokument przedłożony przez przystępującego
zamawiający prawidłowo ocenił jako dowodzący, że przystępujący będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Co do tego, że w ocenie odwołującego dokument ten nie określa
w sposób szczegółowy sposobu udostępnienia oraz zakresu udziału innego podmiotu, to
Izba ponownie zauważa, że zamawiający wzywał przystępującego jedynie do uzupełnienia
oryginału dokumentu, a odwołujący nie podnosił zarzutu zaniechania wezwania do
uzupełnienia dokumentu o wykazanie tego sposobu udostępnienia i jego zakresu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, tym samym zarzut taki nie mógł być przedmiotem rozpoznania przez
Izbę. Co do zarzutu dotyczącego nieuprawnionego posłużenia się referencją wystawioną na
podmiot nie będący podmiotem uzupełniającym zasób, to Izba w tym zakresie dała wiarę
dowodowi przedstawionemu przez przystępującego, tj., że ELTODO a.s. jest następcą
prawny ELTODO dopravni systemy s.r.o. i uznała, ze w świetle zgromadzonego materiału
dowodowego dopuszczalne było powołanie się przez ELTODO a.s. na doświadczenie
zdobyte przez ELTODO dopravni systemy.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego pomimo nie wykazania się
przez przystępującego zakończoną umową na konserwację, utrzymanie i nadzór w zakresie
oświetlenia, to również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie sposób logicznie
przyjąć, że przez użycie przez zamawiającego sformułowania „Wykonawca wykaże się
wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu), w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie zadań w zakresie utrzymania minimum 170 sztuk oświetlenia ulicznego na drogach
klasy minimum G przez okres minimum 12 miesięcy.” należy rozumieć wyłącznie takie
roboty, które nie tylko obejmowały 12 miesięcy, ale jeszcze były zakończone. W ocenie Izby
rację ma przystępujący wskazując, że takie rozumienie warunku eliminowałoby
wykonawców, którzy świadczą usługę powyżej 12 miesięcy, ale nie zakończyli realizacji
całego okresu, na jaki zawarta była umowa. W ocenie Izby użyte słowo zakończeniu odnosi
się do okresu 12 miesięcy, a nie do umowy. Dodatkowo Izba zauważa, że zamawiający nie
posłużył się pojęciem „wykonaniu (zakończeniu) zamówienia, czy umowy”, ale „zadań”, co
tym bardziej przemawia na korzyść przystępującego, że pojęcie to nie jest tożsame z czsem
wykonywania umowy, ale odnosi się do minimalnego okresu świadczenia usługi.
Przystępujący wykazał się takim okresem od 1 czerwca 2011 do 1 czerwca 2012r., co w
ocenie Izby uprawniało zamawiającego do uznania, że przystępujący wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Z tych względów Izba nie dopatrzyła się w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie art. 2 pkt. 5 oraz art. 91 ustęp 1 ustawy
przez nie wybranie najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że wybrana oferta nie spełnia
wymogów SIWZ i Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, w ten
sposób, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powoduje niezachowanie zasad
uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców.
Zarzuty nie potwierdziły się. Biorąc pod uwagę, że zarzuty te były konsekwencją oddalonych
przez Izbę wcześniejszych zarzutów, to nie uznanie zasadności zarzutów wcześniejszym
musiało skutkować nie stwierdzeniem w działaniu zamawiającego naruszenia art. 2 pkt 5,
art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania i zaliczając na
poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ELEKTROTIM Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8,
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZARBED Spółka Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Bystrzycka 24 i ROTOMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Stabłowicka 134 i :
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELEKTROTIM Spółka
Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8, Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZARBED Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Bystrzycka 24 i ROTOMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Stabłowicka 134 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1358/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
bieżące utrzymanie dróg krajowych (BUD) administrowanych przez GDDKiA Oddział we
Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2014-2017, z podziałem na zadania zostało
wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Lotnicza 24 ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 kwietnia 2014r. za numerem 2014/S 068-115924.
W dniu 26 czerwca 2014r. faksem zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania na zadanie 5 tj. o wyborze oferty wykonawcy Alpine – Energie Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, ul. Gdyńska 25, na drugim miejscu
w rankingu ofert znaleźli się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
ELEKTROTIM Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8, Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZARBED Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Bystrzycka 24 i ROTOMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Stabłowicka 134 – dalej odwołujący.
W dniu 3 lipca 2014r. do Prezesa KIO wpłynęło pisemne odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez dwóch prokurentów ELEKTROTIM SA ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji ELEKTROTIM. ELEKTROTIM działał na podstawie
pełnomocnictw:
- z dnia 8 maja 2014r. udzielonego przez Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZARBED SA i podpisanego przez prezesa zarządu i prokurenta ZARBED ujawnionych w
KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym do odwołania odpisem
z KRS
- z dnia 8 maja 2014r. udzielonego przez ROTOMAT sp. z o.o. i podpisanego przez prezesa
zarządu ujawnionego w załączonym do odwołania odpisie z KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 2 lipca 2013r.
Odwołujący wniósł odwołanie na dokonanie wyboru i nie wykluczenia oraz nie odrzucenia
oferty ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o. i zarzucił zamawiającemu
-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2, 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) przez nie
odrzucenie ofert niezgodnych z ustawą i treścią SIWZ i niezachowanie zasad uczciwej
konkurencji,
-
naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
-
naruszenie art. 2 pkt. 5 oraz art. 91 ustęp 1 ustawy przez nie wybranie
najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że wybrana oferta nie spełnia wymogów SIWZ,
-
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, w ten sposób, że przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania powoduje niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz
nierówne traktowanie wykonawców;
-
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy w związku z art. 89 ustawy przez nie odrzucenie
oferty i nie wykluczenie wykonawcy, który nie uzupełnił dokumentów mimo wezwania
wykonawcy do ich uzupełnienia.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty z dnia 25.06.2014r.
2.
powtórzenie
czynności
oceny
merytorycznej
dokumentów
i
oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu.
3.
wykluczenie wykonawcy ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o. oraz odrzucenie jego
oferty, które jest sprzeczna z treścią SIWZ i ustawą i powinny zostać odrzucone przez
zamawiającego jako oferty nie spełniającej wymogów określonych przez zamawiającego w
SIWZ i ustawie,
4.
wybór oferty odwołującego jako spełniającej warunki SIWZ i najkorzystniejszej oferty
spośród nie odrzuconych ofert na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w
SIWZ.
Wskazał, że jego interes doznał naruszenia przez wybór i nie odrzucenie ofert sprzecznych z
ustawą i SIWZ co w związku z nieuzyskaniem zamówienia spowoduje szkodę po stronie
odwołującego.
W uzasadnieniu wskazał, że oferta ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o. zawiera szereg
błędów i jest niezgodna z SIWZ i ustawą oraz nie spełnia wymogów SIWZ oraz ustawy.
Podkreślił, że pismem z dnia 25 kwietnia 2014r. zamawiający zmienił SIWZ i wprowadził
Zamienny Kosztorys Ofertowy dla Zadania 5. ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o. nie
zmieniła kosztorysu. Zamawiający jednoznacznie wskazał w SIWZ w Opisie sposobu
przygotowania ofert (ust. 9 str. 13 i nast.) podpunkt 9.15, co nie stanowi o treści oferty i nie
skutkuje odrzuceniem oferty. Ponadto zgodnie z ppkt. 9.8 SIWZ oferta oraz pozostałe
oświadczenia i dokumenty powinny być sporządzone zgodnie z wzorami.
(ppkt 9.8. SIWZ: oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty dla których zamawiający
określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w rozdziałach 2 i 3 tomu 1 powinny być
sporządzone zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz opisu kolumn i wierszy)
Resumując ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o., zdaniem odwołującego, mimo wiążącej
zmiany wprowadzonej przez zamawiającego w SIWZ, nie wypełniła swojego kosztorysu
zgodnie ze wzorem, co oznacza, że jej oferta powinna zostać odrzucona.
Kosztorys zamienny zawierał dodatkową pozycję przedmiarową do wyceny, która nie została
ujęta w ofercie ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o
Odwołujący wskazał, że pozostali oferenci dokonali zmiany żądanej przez zamawiającego,
co było niewątpliwie dodatkowym obowiązkiem przetargowym. Natomiast ALPINE-ENERGIE
Polska Sp. z o.o, która w ocenie zamawiającego miała najlepszą ocenę, nie dokonała tej
zmiany. Tym samym, według odwołującego, ma miejsce nierówne traktowanie wykonawców.
Natomiast zmiany dokonane przez zamawiającego i pozostałych wykonawców w świetle
działań zamawiającego nie miałyby sensu. Skoro zamawiający zmienił formularz ofertowy, to
musiał mieć cel takiej zmiany - mimo to nie odrzucił oferty ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z
o.o., co stanowi, w ocenie odwołującego, rażące naruszenie równego traktowania
wykonawców i brak racjonalnego działania zamawiającego. Dodatkowy nakład pracy innych
wykonawców (sporządzenie nowego kosztorysu) w oczywisty sposób stanowi o nierównym
traktowaniu wykonawców, nawet przy uznaniu, że oferta ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z
o.o. jest prawidłowa. Wartość pozycji przedmiarowej nr 2 nie została wyceniona przez
ALPINE- ENERGIE.
Nadto podniósł, że pismem z dnia 29 maja 2014r. zamawiający wezwał ALPINE-ENERGIE
Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu, który odda
wykonawcy zasoby niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia tj.:
a)
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
c)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
d)
zakresu i udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
W odpowiedzi ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o. nie dała nowych dokumentów, które
wyjaśniałyby sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu oraz zakresu i udziału tego
podmiotu w zamówieniu. Co więcej w świetle oświadczenia ELTODO a.s. (podpisanego
nieczytelnie przez nieznaną osobę), według odwołującego, oświadczenie tej firmy nie kreujeżadnych zobowiązań prawnych - tym samym podmiot ten zaprzeczył o mocy prawnej
udzielonego wsparcia, co oznacza brak zobowiązania tego podmiotu.
Odwołujący stwierdził, że ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o. nie przedstawiła wyjaśnień,
co oznacza, że oferta powinna zostać odrzucona. Podkreślił, że referencja napisana jest po
polsku przez podmiot czeski (Techniczna administracja dróg st. M. Pragi) na spółkę
ELTODO dopravni systemy s.r.o., natomiast oświadczenie i krs jest na spółkę ELTODO a.s.
Oznacza to zdaniem odwołującego, że ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o. nie przedstawiła
z całą pewnością oświadczenia o przyszłej współpracy przez odpowiedni podmiot oraz nie
przedstawiła referencji, albowiem na referencji widnieje inny podmiot niż ten wskazany w
oświadczeniu. Jednocześnie odwołujący powołał kilka wyroków KIO, które w jego ocenie
jednoznacznie wskazują, że oferta obarczona opisanymi wadami powinna zostać odrzucona
tj. wyrok z dnia 25 kwietnia 2014r. sygn. akt KIO 715/14, wyrok z dnia 20 lutego 2014r. sygn.
akt KIO 212/14, wyrok z dnia 4 lutego 2014r. sygn. akt KIO 62/14.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający na stronie 7 SIWZ w opisie zadania 5
zażądał wykazania się wiedzą i doświadczeniem w zakresie zakończonych prac. Natomiast
w ofercie ALPINE- ENERGIE Polska Sp. z o.o. referencja ELTODO dopravni systemy s.r.o
dotyczy zadania, które na dzień wystawienia referencji było niezakończone - list referencyjny
z dnia 27.7.2012. str. 17 oferty, co oznacza nie spełnienie przesłanek SIWZ. Odwołujący
podniósł, że zamawiający wzywał już ALPINE-ENERGIE Polska Sp. z o.o. w trybie art. 26
ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów, a zatem powinien był odrzucić ofertę ALPINE-
ENERGIE Polska Sp. z o.o.
W dniu 4 lipca 2014r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania i wezwał do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 7 lipca 2014r. drogą elektroniczną do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca ALPINE-ENERGIE Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Świdnicy. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego,
gdyż jego oferta w zadaniu 5 została wybrana jako najkorzystniejsza, a ewentualne
uwzględnienie
odwołania
może
spowodować
unieważnienie
dokonanego
przez
zamawiającego wyboru i wykluczenie wykonawcy, co spowoduje po jego stronie szkodę.
Zgłoszenie zostało podpisane podpisem cyfrowym weryfikowanym w dacie ważności
certyfikatu złożonym przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa
substytucyjnego udzielonego przez radcę prawnego Piotra Wujczaka upoważnionego do
udzielania dalszych pełnomocnictw i działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7
lipca 2014r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną w dniu
7 lipca 2014r.
W dniu 9 lipca 2014r. przystępujący przestawił swoje pisemne stanowisko wnosząc:
1. o oddalenie odwołania jako bezzasadnego,
2. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wniosku zawartego w pkt 1, o
oddalenie odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy, gdyż hipotetyczne
naruszenie przepisów ustawy nie miało wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
3. o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma.
Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom odwołującego dotyczącym braku wypełnienia
Zamiennego Kosztorysu Ofertowego dla Zadania 5. Wskazał, że wbrew twierdzeniom
odwołującego, Zamienny Kosztorys Ofertowy dla Zadania nr 5 wprowadzony przez
zamawiającego pismem z dnia 25.04.2014 r. nie zawierał dodatkowej pozycji
przedmiarowej do wyceny. Względem pierwotnej treści kosztorysu ofertowego, zmianie
uległo nazewnictwo poz. 2 oraz 3. Zamawiający nie wprowadził dodatkowej pozycji
przedmiarowej, a jedynie dokonał rozbicia dotychczasowej poz. 3 (obejmującej wszystkie
drogi krajowe), wyodrębniając z niej w poz. 2 autostradę A-4 na wskazanym tamże odcinku.
Tak więc zamiast dwóch pozycji identycznych treściowo (wypełniana była tylko poz. 3)
wprowadzone zostały dwie osobne pozycje, które jednak swym zakresem, według
przystępującego, dokładnie pokrywają się z poprzednią poz. 3. Przystępujący wskazał, że
dokonana przez zamawiającego zmiana ma charakter techniczny i nie wpływa na cenę,
bowiem przystępujący wypełniając pierwotną wersję Kosztorysu Ofertowego w
dotychczasowej poz. 3 uwzględnił cenę za utrzymanie, konserwację i nadzór nad
oświetleniem i siecią SN na wszystkich drogach krajowych administrowanych przez
GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon Wrocław, a więc również na autostradzie A-4. To
znaczy, że kwota z poz. 3 Kosztorysu Ofertowego odpowiada sumie poz. 2 i 3 z
Zamiennego Kosztorysu Ofertowego.
Przystępujący wskazał również, że powyższa kwestia była przedmiotem zapytania ze strony
zamawiającego skierowanego do Alpine-Energie. Pismo w tej sprawie było datowane na
dzień 12 czerwca 2014 r., a więc już po wprowadzeniu zmian do SWIZ, w tym dodaniu
Zamiennego Kosztorysu Ofertowego przez zamawiającego. W odpowiedzi, pismem z dnia
16 czerwca 2014 r. Alpine-Energie jednoznacznie wyjaśniła, że poz. 3 złożonego przez nią
Kosztorysu Ofertowego obejmuje wszystkie drogi krajowe administrowane przez GDDKiA
Oddział we Wrocławiu Rejon Wrocław, tak więc swoim zakresem obejmuje poz. 2 i 3
Zamiennego Kosztorysu Ofertowego. Przystępujący uważa, że nie sposób zatem uznać, jak
twierdzi odwołujący, że wartość pozycji przedmiarowej nr 2 nie została wyceniona przez
przystępującego. Przystępujący jako dowód powołał pismo zamawiającego z dnia 12
czerwca 2014 r., swoją odpowiedź z 16 czerwca 2014 r. w aktach postępowania
przetargowego
.
Jednocześnie wskazał, iż dostarczył zamawiającemu uzupełniony Zamienny
Formularz Ofertowy. Wzór takiego formularza w wersji edytowalnej został pobrany ze strony
internetowej zamawiającego, na której umieszczane były przez zamawiającego wszystkie
dokumenty
związane
z
prowadzonym
postępowaniem
(http://www.qddkia.gov.
pl/pl/62/powyzei-proqow-uniinych,status-allp,rok-2014) wiersz: „Modyfikacja treści SIWZ" -.
pkt. 5 „Kosztorysy ofertowe zad. 4 i 5 - zamienne -wersja edytowalna". Do dnia sporządzenia
niniejszego pisma, we wskazanym powyżej miejscu znajduje się link, który odsyła do
Zamiennego Formularza Ofertowego dla Zadania nr 5, którego poz. 2 i 3 w istocie pozostały
niezmienione. Przystępujący kierując się przeświadczeniem o aktualności dokumentów
zamieszczonych na stronie zamawiającego, skorzystał z dostępnego tam formularza.
Jako dowód przystępujący załączył zrzuty z ekranu strony internetowej zamawiającego z dnia
7.07.2014 r. z oznaczeniem miejsca, w którym umieszczony został przedmiotowy formularz.
Niezależnie jednak od powyższego przystępujący podkreślił, że wszelkie wątpliwości co
do treści Kosztorysu Ofertowego zostały należycie wyjaśnione przez zamawiającego
(pisma z dnia 12.06.2014 r. i 16.06.2014 r., o których mowa powyżej), w związku z
powyższym twierdzenia odwołującego o niekompletności i nieprawidłowości oferty
przystępującego w tym zakresie, są, w ocenie przystępującego, całkowicie chybione.
Zdaniem przystępującego nie zasługują na uznanie także argumenty przedstawione przez
odwołującego w pkt 2 i 3 uzasadnienia odwołania bowiem przystępujący należycie wypełnił
zobowiązanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu, który
odda wykonawcy zasoby niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego z dnia 29 maja 2014 r., przystępujący w dniu 2 czerwca 2014
r. skierowała do zamawiającego pismo zawierające komplet żądanych dokumentów.
Jako dowód przystępujący powołał pismo z dnia 2.06.2014 wraz z załącznikami - w aktach
postępowania
przetargowego
Nietrafione jest, zatem w ocenie przystępującego, stanowisko odwołującego jakoby z
oświadczenia ELTODO a.s. nie wynikało zobowiązanie do udzielenia wsparcia Alpine-
Energie. Odwołujący wybiórczo cytuje jedynie fragment oświadczenia ELTODO, mówiący w
istocie o tym, że niniejsze oświadczenie nie jest podstawą powstania między Alpine-
Energie a ELTODO jakiegokolwiek stosunku prawnego. Jednocześnie w tym samym
zdaniu, co jak się wydaje odwołujący celowo pominął, wyraźnie wskazane jest, że w
wypadku wyboru oferty przystępującego, zasady współpracy zostaną uregulowane odrębną
umową. Jednocześnie w kolejnym akapicie znajduje się wyraźne i bezwarunkowe
oświadczenie ELTODO o udzieleniu wsparcia przystępującego o następującym brzmieniu:
„Działając w imieniu ELTODO a.s. niniejszym oświadczam, iż w przypadku udzielenia
Alpine-Energie Polska Sp, z o.o. zamówienia na realizację projektu, ELTODO a.s. udzieli
Alpine-Energie Polska Sp. z o.o. wsparcia w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnego
do wykonania zamówienia będącego przedmiotem projektu przez okres niezbędny do
realizacji Projektu."
Przystępujący wskazał, że przedłożenie ww. dokumentu wypełnia w całości wymagania art.
26 ust. 2b., który zezwala na: „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia."
Prawo zamówień publicznych, w ocenie przystępującego, nie wymaga określenia zakresu
udziału podmiotu udostępniającego zasoby, jak i sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu. Skoro nie jest wymagane wskazanie podstawy prawnej korzystania z tych
zasobów, to i nie może powstawać w efekcie potrzeba określania charakteru udziału tegoż
przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy też sposobu korzystania z tychże
zasobów.
Poleganie przez wykonawcę na zasobach innego podmiotu to zarówno dysponowanie w
chwili składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zasobami
innych podmiotów, jak i sytuacja, w której wykonawca będzie w przyszłości dysponował
takimi zasobami, przy czym na dzień składania wniosku lub ofert istnieje odpowiednie
zobowiązanie innego podmiotu względem wykonawcy. Pogląd podzieliła KIO w wyroku z
dnia 29 lipca 2010 r., KIO/486/10.
Dowód na dysponowanie zasobami innego podmiotu leży po stronie wykonawcy.
Będzie to każdy dowód, który wskazuje na udostępnienie własnych zasobów przez inny
podmiot wykonawcy. Ustawa jedynie jako przykład wymienia pisemne zobowiązanie
podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych na okres korzystania
przy wykonywaniu zamówienia. W praktyce wykonawcy posługują się dla wykazania
dysponowania
potencjałem
innego
podmiotu
oświadczeniami
tych
podmiotów
zawierającymi odpowiednie zobowiązanie, (tak Małgorzata Stachowiak w Komentarzu do
art.26 ustawy - Prawo zamówień publicznych, autorstwa Dzierżanowski W., Jerzykowski J.,
Stachowiak M.; WKP 2012).
Odnośnie twierdzeń odwołującego kwestionujących prawidłowość dostarczonych przez
przystępującego referencji ELTODO a.s., przystępujący wskazał, że ELTODO a.s. jest
następcą prawnym ELTODO dopravni systemy s.r.o. powstałym na skutek połączenia
ELTODO dopravni systemy s.r.o. z ELTODO a.s. Wpis dokonanej fuzji do czeskiego
rejestru przedsiębiorców nastąpił 30 kwietnia 2014 r.
W związku z powyższym, w pełni
prawidłowe jest posługiwanie się przez ELTODO a.s. referencjami wystawionymi przez
Techniczną Administrację Dróg m.st. Pragi na rzecz swojego poprzednika prawnego
ELTODO dopravni systemy s.r.o.
Jako dowód przystępujący powołał wydruk z czeskiego rejestru przedsiębiorców dla
ELTODO a.s.
Nie zgodził się z argumentami Odwołującego przedstawionymi w pkt 3 uzasadnienia
odwołania dotyczącymi referencji od rzekomo niezakończonych prac. Zgodnie z brzmieniem
pkt 7 siwz wykonawca powinien wykazać wykonanie konserwacji sygnalizacji świetlnej przez
okres minimum 12 miesięcy. Z referencji z dnia 27.7.2012 r. jednoznacznie wynika, że drugi
etap realizacji przedsięwzięcia pod nazwą „Konserwacja, naprawy i dostawa urządzeń do
sterowania ruchem w stołecznym mieście Praga" polegający na konserwacji trwał od
1.06.2011 r. do 1.06.2012 r. (12 miesięcy). Z takiego sformułowania wprost wynika, że ten
okres został zakończony. Dopisek o kontynuacji konserwacji nie wskazuje na jakiej
podstawie dokonywana jest dalsza konserwacja (dalsza konserwacja może być np.
wykonywana na podstawie odrębnej umowy) i nie powinien być nadinterpretowany. Przy
czym, nawet gdyby uznać, że konserwacja jest kontynuowana na dotychczasowej
podstawie, to w niczym nie zmienia to faktu, że ELTODO spełnia postawiony przez
Zamawiającego warunek doświadczenia, bowiem dokonywała konserwacji sygnalizacjiświetlnej przez okres 12 pełnych miesięcy. Wykładania tego zapisu siwz prezentowana
przez odwołującego byłaby sprzeczna z zasadami uczciwej konkurencji, bowiem
automatycznie eliminowałaby z postępowania podmioty, które nie „zakończyły" czynności
konserwacyjnych (a wykonują je w sposób ciągły i stały przez wiele lat). Jest to również
interpretacja sprzeczna z zasadami logiki -konserwacja jako czynność o charakterze
ciągłym nie powinna być ujmowana w ten same ramy interpretacyjne (kryterium:
zakończone - niezakończone), co czynności polegające na wykonaniu konkretnego
zlecenia.
Przystępujący uważa, że w sposób należyty udzielił zamawiającemu wyjaśnień i przedstawił
wymagane przez zamawiającego dokumenty, w szczególności dokumenty potwierdzające
zobowiązanie ELTODO a.s. do udzielenia wsparcia w zakresie niezbędnym do wykonania
przedmiotu zamówienia.
W niniejszej sprawie nie zachodziły zatem, w ocenie
przystępującego przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty przystępującego, a zatem
zamawiający prawidłowo wykonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, wraz ze zmianami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
załącznikami i modyfikacjami z dnia 17 i 25 kwietnia 2014r. oferty wykonawcy wybranego,
wezwania do uzupełniania do wykonawcy wybranego z dnia 29 maja 2014r., odpowiedzi
wykonawcy wybranego z dnia 3 czerwca 2014r. wraz z załącznikami, informacji o wyniku
postępowania, odpisu z rejestru ELTODO a.s., wezwania do wyjaśnienia do wykonawcy
wybranego z dnia 12 czerwca 2014r. i odpowiedzi wykonawcy udzielonej w dniu 16 czerwca
2014r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że
W ogłoszeniu o zamówieniu publicznym w sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne, a także w
siwz w rozdziale 7 pkt. 7.2.2. zadanie 5 pkt 1 i 2 oraz w rozdziale 8 pkt. 8.1.2. i 8.2-8.4
zamawiający zawarł wymagania dotyczące warunku posiadania wiedzy i doświadczenia :
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
1. W celu oceny spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust 1
ustawy Pzp, i którychopis sposobu oceny spełniania został zamieszczony w pkt. 1.1) i w pkt.
1.2) a) i b) należy wraz z ofertą – pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp - złożyć następujące oświadczenia i dokumenty:
1.1. Wykaz zadań wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w
zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku doświadczenia, wraz z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących
najważniejszych zadań, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty
oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, a w przypadku usług czy usługi te zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Dowodami, o których mowa powyżej są:
1)poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert;;
2) w przypadku zamówień na roboty budowlane - inne dokumenty – jeżeli z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia,
o którym mowa w pkt. 1).
3)w przypadku zamówień na usługi – oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia,
o którym mowa w pkt. 1).
W przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego zadania wskazane w
wykazie, zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania
dowodów.
2.W sytuacji, gdy Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym
oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, na zasadach
określonych w art. 26 ust.2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
2.a.Jeżeli Wykonawca Wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust.2b ustawy Pzp, Zamawiający w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów żąda dokumentów dotyczących w szczególności:
a)zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b)sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c)charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d)zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
2.b.W razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa w pkt. 1.1.
budzą wątpliwość Zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo innego dokumentu wynika,że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie,
Zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub
dokumentów bezpośrednio Zamawiającemu.
Zadanie 5
1) Wykonawca wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu), w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie zadań w zakresie utrzymania, konserwację
sygnalizacji świetlnej na drogach klasy minimum G przez okres minimum 12 miesięcy w
ilości min 3 szt. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1 lub 2 zadań
łącznie.
2) Wykonawca wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu), w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie zadań w zakresie utrzymania minimum 170 sztuk
oświetlenia ulicznego na drogach klasy minimum G przez okres minimum 12 miesięcy.
Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1 lub 2 zadań łącznie.
UWAGA:
-jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót/usług; -Wykonawcy składający ofertę na
kilka Zadań muszą wykazać, że spełniają warunki na każde z Zadań na które składają ofertę.
-jedno zadanie może potwierdzać spełnienie kilku warunków udziału.
W rozdziale 9 pkt 9.5 zamawiający wskazał, że ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta”
oraz niżej wymienione dokumenty: Kosztorysy ofertowe (formularz 2.1.)
Wraz z ofertą powinny być złożone:
- oświadczenia i dokumenty wymagane postanowieniami pkt. 8 IDW,
- pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia ewentualnie umowa o współdziałaniu, z której będzie wynikać
przedmiotowe pełnomocnictwo. Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania
wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy.
Pełnomocnictwo winno być załączone w formie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii.
- pełnomocnictwo do podpisania oferty (oryginał lub kopia potwierdzona za zgodnosć z
oryginałem przez notariusza) względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz
z ofertą, o ile prawo do ich podpisania nie wynika z innych dokumentów złożonych wraz z
ofertą.
- oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium jest wnoszone w innej formie niż pieniądz.
W załączniku 2.1. kosztorys ofertowy w brzmieniu pierwotnym pierwsze 9 pozycji miało
brzmienie:
1 D-07.03.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad sygnalizacją ryczałt miesięczny 36
miesięcy
2 D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad oświetleniem i siecią SN ryczałt
miesięczny 36 miesięcy
3 D-07.03.02 Utrzymanie, naprawa, konserwacja i nadzór nad znakami aktywnymi przy
drogach krajowych ryczałt miesięczny 36 miesięcy
4 D-07.03.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór bateriami słonecznymi ryczałt miesięczny
36 miesięcy
5 D-07.07.02 Przegląd konstrukcji bramownic do znaków zmiennej treści i drogowskazów
(42szt.x1500) ryczałt roczny 3 lata
6 D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja konstrukcji bramownic do znaków zmiennej treści i
drogowskazów (42szt.x800) ryczałt 6-cio miesięczny 6 okresów
7 D-07.07.02 Wymiana źródeł światła (żarówki sodowe WLS 150W) z materiału Wykonawcy
szt. 60
8 D-07.07.02 Wymiana źródeł światła (żarówki sodowe WLS 250W) z materiału Wykonawcy
szt. 30
9 D-07.07.02 Wymiana uszkodzonych opraw oświetleniowych z materiału Wykonawcy szt.
18
W dniu 17 kwietnia 2014r. zamawiający przekazał wykonawcom kosztorys zamienny dla
zadania 5, gdzie pierwszych 9 pozycji miało nadane brzmienie:
1.
D-07.03.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad sygnalizacją ryczałt miesięczny
36 miesięcy
2.
Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad oświetleniem i siecią SN
3.
D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad oświetleniem i siecią SN ryczałt
miesięczny 36 miesięcy
4.
D-07.03.02 Utrzymanie, naprawa, konserwacja i nadzór nad znakami aktywnymi
przy drogach krajowych ryczałt miesięczny 36 miesięcy
5.
D-07.03.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór bateriami słonecznymi ryczałt
miesięczny 36 miesięcy
6.
D-07.07.02 Przegląd konstrukcji bramownic do znaków zmiennej treści i
drogowskazów na drodze A-4 w km 151+756 - 193+865 (7szt) ryczałt roczny 3 lata
7.
D-07.07.02 Przegląd konstrukcji bramownic do znaków zmiennej treści i
drogowskazów na drodze a-4 w km 112+512 - 151+756 oraz na pozostałych drogach
(35szt) ryczałt roczny 3 lata
8.
D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja konstrukcji bramownic do znaków zmiennej
treści i drogowskazów na drodze A-4 w km 151+756-193+965 (7szt) ryczałt 6-cio
miesięczny 6 okresów
9.
D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja konstrukcji bramownic do znaków zmiennej
treści i drogowskazów na drodze A-4 w km 112+512-151+756 oraz na pozostałych
drogach(35szt) ryczałt 6-cio miesięczny 6 okresów
W dniu 25 kwietnia 2014r. zamawiający przekazał wykonawcom kosztorys zamienny dla
zadania 5, gdzie pierwszych 9 pozycji miało nadane brzmienie:
1 D-07.03.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad sygnalizacją ryczałt miesięczny 36
miesięcy
2 D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad oświetleniem i siecią SN na drodze A-4
w km 151+756 - 193+865 ryczałt miesięczny 36 miesięcy
3 D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad oświetleniem i siecią elektryczną na
pozostałych drogach ryczałt miesięczny 36 miesięcy
4 D-07.03.02 Utrzymanie, naprawa, konserwacja i nadzór nad znakami aktywnymi przy
drogach krajowych ryczałt miesięczny 36 miesięcy
5 D-07.03.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór bateriami słonecznymi ryczałt miesięczny
36 miesięcy
6 D-07.07.02 Przegląd konstrukcji bramownic do znaków zmiennej treści i drogowskazów na
drodze A-4 w km 151+756 - 193+865 (7szt) ryczałt roczny 3 lata
7 D-07.07.02 Przegląd konstrukcji bramownic do znaków zmiennej treści i drogowskazów na
drodze a-4 w km 112+512 - 151+756 oraz na pozostałych drogach (35szt) ryczałt roczny 3
lata
8 D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja konstrukcji bramownic do znaków zmiennej treści i
drogowskazów na drodze A-4 w km 151+756-193+965 (7szt) ryczałt 6-cio miesięczny 6
okresów
9 D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja konstrukcji bramownic do znaków zmiennej treści i
drogowskazów na drodze A-4 w km 112+512-151+756 oraz na pozostałych drogach(35szt)
ryczałt 6-cio miesięczny 6 okresów
Pozostałe pozycje miały swoje odpowiedniki we wszystkich 3 kosztorysach, różniły się
jedynie liczbą porządkową.
Wykonawca wybrany na str. 7-9 oferty złożył kosztorys ofertowy według wzoru z dnia 17
kwietnia 2014r. tj. w ramach pozycji utrzymanie, konserwacja i nadzór nad oświetleniem i
siecią SN nie wycenił osobno dwóch pozycji:
2 D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad oświetleniem i siecią SN na drodze A-4
w km 151+756 - 193+865 ryczałt miesięczny 36 miesięcy
3 D-07.07.02 Utrzymanie, konserwacja i nadzór nad oświetleniem i siecią elektryczną na
pozostałych drogach ryczałt miesięczny 36 miesięcy.
W ofercie wykonawcy wybranego na str. 16 znajduje się wykaz robót, gdzie wskazano jedną
pozycję tj. wykonawcę ELTODO, zamawiającego – Techniczna administracja dróg st. M.
Pragi, nazwa zadania prowadzenie konserwacji, utrzymania i naprawy urządzeń sygnalizacjiświetlnej na 270 skrzyżowaniach i przejściach dla pieszych oraz konserwacji, utrzymania i
naprawy znaków aktywnych w mieście Praga, zakres utrzymanie i konserwacja drogowych
sygnalizacji świetlnych na drogach. Droga klasy G szt. 270 w okresie od 1 czerwca 2011 do
1 czerwca 2012.
Na str. 17 znajduje się referencja w języku polskim wystawiona przez Technicka sprava
komunikaci hl. M. Prahy ( w tłumaczeniu: Techniczna administracja dróg st. M. Pragi) na
rzecz Eltodo dopravni systemy s.r.o. potwierdzająca należyte wykonanie prowadzenia
konserwacji, utrzymania i naprawy urządzeń komunikacji świetlnej na 270 skrzyżowaniach i
przejściach dla pieszych oraz konserwacji, utrzymania i naprawy znaków aktywnych w
mieście Praga w terminie realizacji etapu 2 (konserwacja) od 1 czerwca 2011 do 1 czerwca
2012 (i jest kontynuowana).
Na str. 18 znajduje się kopia oświadczenia w zgodzie z art. 26 ust. 2b ustawy prawo
zamówień publicznych wystawiona przez ELTODO a.s na rzecz Alpine Energie Polska sp. z
o.o.
Na str. 19-22 znajduje się wypis z rejestru handlowego dla ELTODO a.s. z 3.12.2013r., a na
str. 24-28 jego tłumaczenie, w którym nie uwidoczniono fuzji ELTODO dopravni systemy z
ELTODO a.s.
W dniu 29 maja 2014r. zamawiający wezwał wykonawcę wybranego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy do złożenia:
1.
Wykazu zadań wykonanych , gdyż ze złożonego przez wykonawcę wybranego
na str. 16 oferty wykazu nie wynika wykonanie zadań w zakresie utrzymania oświetlenia
ulicznego na drogach klasy min. G,
2.
Zobowiązania :
1)
Firmy ELTODO a.s. str. 18 – wiedza i doświadczenie,
2)
Firmy Instalatorstwo Elektryczne Chyczewski Paweł – str. 34- 36) wiedza i
doświadczenie, potencjał techniczny,
gdyż zobowiązania te nie zostały złożone w formie oryginału
W dniu 3 czerwca 2014r. wykonawca wybrany uzupełnił żądane dokumenty:
1. Z wykazu wiedzy i doświadczenia wynika, że wykonawca wybrany przedstawił dwa
zadania :
1) Wykonane przez ELTODO dla Technicznej Administracji Dróg m. st. Praga –
prowadzenie konserwacji, utrzymania i naprawy urządzeń sygnalizacji świetlnej
na 270 skrzyżowaniach i przejściach dla pieszych oraz konserwacji, utrzymania i
naprawy znaków aktywnych w mieście Praga- zakres utrzymanie i konserwacja
drogowych sygnalizacji świetlnych na drogach. Klasa drogi G szt. 270 w okresie
od 1 czerwca 2011 – 1 czerwca 2012
2) Wykonane przez ELTODO dla ELTODO – CITELUM s.r.o. – konserwacja
oświetlenia publicznego na obwodnicy Pragi – zakres utrzymanie oświetlenia
ulicznego na drogach. Klasa drogi GP szt. 950 w okresie 2004 – 2014.
2. Z referencji (oryginał i tłumaczenie na język polski) wynika, że ELTODO CITELUM
potwierdziło należyte wykonanie przez ELTODO a.s. konserwacji oświetlenia
publicznego na Obwodnicy Pragi, która jest klasyfikowana jako droga szybkiego
ruchu, o aktualnej ilości punktów oświetleniowych 270, czas wykonywania
konserwacji 2004-2014,
3. Z zobowiązania ELTODO a.s. dla Alpine – Energie Polska sp. z o.o. wynika wsparcie
w zakresie wiedzy i doświadczenia podczas procedury udzielania zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego organizowanego przez GDDKiA
Oddział we Wrocławiu na usługi pod nazwą „Bieżące utrzymanie dróg krajowych
(BUD) administrowanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu
w latach 2014 – 2017”. W zobowiązaniu znajduje się informacja, że niniejsze
zobowiązanie nie kreuje zobowiązań prawnych w zakresie Projektu, a w przypadku
powierzenia firmie Alpine – Energie Polska sp. z o.o. realizacji Projektu, wszelkie
formy współpracy pomiędzy ELTODO a.s., a Alpine- Energie Polska sp. z o.o. w
zakresie określonym deklaracją opisaną w tym oświadczeniu , zostaną uregulowane
na podstawie umowy określającej szczegółowo zakres oraz wszystkie pozostałe
warunki tej współpracy. Oświadczono także, że w przypadku udzielenia Alpine –
Energie Polska sp. z o.o. zamówienia na realizację Projektu, ELTODO a.s. udzieli
Alpine-Energie Polska sp. z o.o. wsparcia w zakresie wiedzy i doświadczenia
niezbędnego do wykonania zamówienia będącego przedmiotem Projektu przez okres
niezbędny do realizacji Projektu.
4. Z listu referencyjnego z dnia 27 lipca 2012r. wynika, że Techniczna administracja
dróg m. st. Pragi jako zamawiający w imieniu miasta Pragi potwierdza, że spółka
ELTODO dopravni systémy s.r.o. zrealizował projekt i zintegrowała w jednej
centralnej aplikacji systemu zarządzania ruchem w mieście Pradze projekt pn.
Konserwacje, naprawy i dostawa urządzeń do sterowania ruchem w stołecznym
mieście Pradze”. Termin realizacji 2 etapu (konserwacja): 01.06.2011- 01.06.2012
(jest kontynuowana).
W dniu 12 czerwca 2014r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia czy
miesięczny ryczałt utrzymania, konserwacji i nadzoru nad oświetleniem i siecią SN obejmuje
utrzymanie, konserwację i nadzór nad oświetleniem i siecią energetyczną na wszystkich
drogach krajowych administrowanych przez Rejon we Wrocławiu.
W dniu 16 czerwca 2014r. przystępujący potwierdził, że w pozycji nr 3 kosztorysu ofertowego
zawarty jest miesięczny ryczałt utrzymania, konserwacji i nadzoru nad oświetleniem i siecią
SN obejmujący utrzymanie, konserwację i nadzór nad oświetleniem i siecią energetyczną na
wszystkich drogach krajowych administrowanych przez Rejon we Wrocławiu
Z rejestru handlowego dla ELTODO a.s. wystawionego w dniu 7 lipca 2014r. wynika, że
ELTODO a.s. przejęła w wyniku fuzji ELTODO dopravni systemy s.r.o., która w wyniku tej
fuzji znikła bez likwidacji.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że nie zaszła żadna z przesłanek z art. 189 ust. 2 ustawy, która skutkowałaby
odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu i jest ona drugą po ofercie przystępującego ofertą złożoną w
ramach zadania 5. Odwołania odwołującego zmierza do wyeliminowania oferty
przystępującego z postępowania, zatem w przypadku jego uwzględnienia, to odwołujący
uzyskałby zamówienie publiczne. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku
jaki zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialno prawna z
art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy w związku z art. 89 ustawy
przez nie odrzucenie oferty i nie wykluczenie wykonawcy, który nie uzupełnił dokumentów
mimo wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 26 ust. 3 ustawy stanowi, że zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Z ustaleń stanu
faktycznego wynika, że zamawiający wzywał wykonawcę do uzupełnienia w zakresie
spornym :
1. Wykazu wykonanych usług o pozycję dotyczącą wiedzy i doświadczenia
potwierdzającą wykonanie zadań w zakresie utrzymania oświetlenia ulicznego na
drogach klasy min. G oraz
2. Oryginałów zobowiązań podmiotów trzecich.
Zamawiający wbrew stanowisku odwołującego nie wskazywał w wezwaniu, że dotychczas
złożone kopie zobowiązań nie spełniają jego wymogów w zakresie obowiązku wskazania
sposobu udostępnienia czy zakresu udostępnianych zasobów. To co zacytował odwołujący
w odwołaniu w rzeczywistości jest fragmentem cytatu z treści siwz zastosowanym w
wezwaniu kompleksowo obejmującym sposób wykazywania się potencjałem innego
podmiotu przez wykonawcę. Natomiast dopiero pod tym cytatem zamawiający wskazał,
czego tak naprawdę brakuje mu w dokumentach składanych przez przystępującego, w tym
konkretnym przypadku zamawiający uważał, że brak mu oryginałów zobowiązań podmiotów
trzecich, gdyż przedłożono ich poświadczone za zgodność z oryginałem kserokopie. Tym
samym w ocenie Izby nie zaistniała sytuacja faktyczna opisana przez odwołującego w
odwołaniu, czyli nie zastosowanie się przez przystępującego do wezwania do uzupełnienia
dokumentów. Przystępujący zastosował się bowiem ściśle do wezwania tj. złożył oryginałyżądanych przez zamawiającego dokumentów. W tej sytuacji słusznie podnosił przystępujący,że złożył dokumenty wymagane przez zamawiającego. Zamawiający zatem również nie
dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art. 89 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z powodu nie uzupełnienia przez niego dokumentów na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Słusznie też zauważył
przystępujący, że nie może być podstawą jego wykluczenia okoliczność, że do uzupełnienia
dokumentów lub ich wyjaśnienia w określonym zakresie nie był wzywany. Tym samym zarzut
nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2, 3 ustawy przez nie
odrzucenie ofert niezgodnych z ustawą i treścią SIWZ i niezachowanie zasad uczciwej
konkurencji i zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy poza podaniem podstawy prawnej nie został
przez odwołującego skonkretyzowany do jakiegoś stanu faktycznego. Sam odwołujący na
rozprawie oświadczył, że nie stwierdził w odniesieniu do oferty przystępującego, że jest ona
niezgodna z ustawą. Oceniając zatem ten zarzut Izba stwierdziła, że zarzut w rzeczywistości
nie został postawiony, albowiem, żeby zamawiający mógł się dopuścić naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy musi istnieć taka okoliczność w ofercie przystępującego, która powoduje,że oferta ta jest niezgodna z ustawą, a zamawiający mimo istnienia tej okoliczności nie
dokonał odrzucenia oferty przystępującego. Natomiast w przedmiotowej sprawie odwołujący
nie wykazał istnienia takiej okoliczności powodującej niezgodność oferty przystępującego z
ustawą.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z zarzutem naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie zasługuje na uwzględnienie. Czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ustęp 2 art. 3 znk wskazuje przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, którymi są w
szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub
oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w
błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży
lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
Odwołujący czynu nieuczciwej konkurencji upatrywał się w złożeniu przez przystępującego
oświadczenia, że poz. 3 kosztorysu objęte są wszystkie drogi administrowane przez
zamawiającego w Rejonie Wrocław, oraz braki czytelnych (identyfikowalnych) podpisów pod
referencją i zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Niewątpliwie zatem czyny te nie podlegają
pod żaden z nazwanych typów czynów nieuczciwej konkurencji. Do obowiązków zatem
odwołującego należało wykazanie, że czyny te są :
a) sprzeczne z prawem lub
b) dobrymi obyczajami,
c) i zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie Izby odwołujący temu obowiązkowi nie podołał. Przy posługiwaniu się przez
przystępującego cudzym zobowiązaniem i cudzą referencją opatrzonymi nieczytelnymi
podpisami, to Izba nie stwierdziła naruszenia prawa w takim działaniu, ani obyczaju, który
byłby nim naruszony, co więcej z doświadczenia życiowego Izby wynika, że pomiędzy
podmiotami pozostającymi ze sobą we współpracy jak przystępujący i podmiot
udostępniający zasób (co do zobowiązania), czy podmiot udostępniający zasób i inwestor
(co do referencji) stosowane jest używanie podpisów bez pieczęci imiennych czy czytelnych
wersji podpisów, gdyż podmioty te wzajemnie się znają i wiedzą od kogo podpis pochodzi.
Stąd sam fakt złożenia w taki sposób podpisu nie może być uznany za czyn nieuczciwej
konkurencji. W ocenie Izby oczekiwanie, że odwołujący będzie żądał od podmiotu
udostępniającego zasoby, że ten udostępni mu dokument referencji podpisany w odpowiedni
sposób, jest nie racjonalne, zwłaszcza, że referencje najczęściej wystawiane są po
wykonaniu zadania, trudno zatem oczekiwać, ze podmiot któremu referencja została
wystawiona będzie zawczasu domagał się czytelnego jej podpisania. Co więcej wykonawca,
który posługuje się cudzym zasobem nie ma żadnego realnego wpływu na sposób
wystawienia referencji innemu podmiotowi. Nadto dodatkowo Izba uważa, że w przypadku
referencji można dodatkowo uznać, że doszło do działania osoby upoważnionej, bo skoro
mogła posłużyć się pieczątką firmową inwestora, to tym bardziej mógł składać oświadczenia
w imieniu tego inwestora. Zaś co do zobowiązania innego podmiotu, to rzeczywiście dla
weryfikowalności takiego oświadczenia byłoby lepiej, gdyby podpis podmiotu trzeciego był
czytelny, jednak przystępujący wraz z tym dokumentem złożył wyciąg z rejestru handlowego
podmiotu udostępniającego zasób, zatem nie istniały żadne przeszkody po stronie
zamawiającego, aby jeśli powziąłby wątpliwości co do upoważniania osoby podpisującej
zobowiązanie wyjaśnić tę kwestię w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Działanie przystępującego
zatem nie zagrażało interesowi zamawiającego, a zatem w ocenie Izby co najmniej ta
przesłanka z art. 3 ust. 1 ustawy nie została wypełniona. Co do zastosowania innego
kosztorysu ofertowego niż ostatnia wersja tego kosztorysu udostępniona przez
zamawiającego, to w ocenie Izby również i to nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji,
gdyż nie jest to działanie, ani sprzeczne z prawem, ani z obowiązującym obyczajem.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 znk.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy również nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Z kolei ten przepis stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty. Izba podziela i przyjmuje za własne przytoczone
przez odwołującego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące zasad uzupełniania
pozycji kosztorysowych. Jednak wszystkie cytowane przez odwołującego orzeczenia zapadły
w odmiennym stanie faktycznym. Specyfiką przedmiotowej sprawy jest to, że brakująca
pozycja kosztorysowa jest elementem składowym szerszej (ogólniejszej) pozycji
kosztorysowej, którą wymienił w swoim kosztorysie przystępujący. Co więcej dla wzajemnych
rozliczeń pomiędzy stronami ta pozycja kosztorysowa nie ma żadnego znaczenia w sytuacji,
gdy umowa realizowana jest bez zmian. Dopiero w przypadku zaistnienia sytuacji opisanej w
§ 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, miałaby ona znaczenie dla wzajemnych rozliczeń stron.
Oznacza to, że jej wyodrębnienie lub jego brak w żaden sposób nie rzutuje na treść oferty
złożonej na wykonanie zamówienia w sposób opisany w siwz. Potencjalna zmiana umowy
jest bowiem jedynie wyjątkiem, który może, a nie musi zaistnieć. W ocenie Izby zamawiający
otrzymując wyjaśnienia przystępującego z dnia 16 czerwca 2014r. mógł zweryfikować ich
prawdziwość, choćby przez sprawdzenie poziomu cen za utrzymanie, konserwację i nadzór
nad oświetleniem i siecią SN na drodze A-4 i utrzymanie, konserwację i nadzór nad
oświetleniem i siecią elektryczną na pozostałych drogach w drugiej złożonej ofercie.
Ustalając, iż są to ceny zbliżone zamawiający miał prawo dać wiarę złożonym wyjaśnieniom.
Zatem zaistniała niezgodność w ofercie przystępującego, jako nie powodująca istotnych
zmian w treści oferty, bo nie zmienia się cena będąca kryterium oceny oferty, ani nie zmienia
się zakres czy sposób świadczenia zaoferowany przez wykonawcę w zamierzonej przez
zamawiającego usłudze. Niezgodność ta może mieć jedynie wpływ na rozliczenia stron w
sytuacji zmiany pierwotnej umowy. W ocenie Izby zatem zamawiający powinien był tę
niezgodność usunąć stosując art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ewentualnie poprzedzając tę
czynność dodatkowym wyjaśnieniem ze strony przystępującego. Zarzutu naruszenia tego
jednak przepisu nie postawił odwołujący, a nadto nawet w przypadku jego postawienia nie
miałby on wpływu na wynik postępowania.
Izba na podstawie podanego przez odwołującego stanu faktycznego stwierdziła, że wbrew
wskazanej przez odwołującego podstawie prawnej tj. art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy odwołujący
w rzeczywistości opisał stan faktyczny, którego subsumpcja nakazuje wskazanie jako
podstawy prawnej art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy. Odwołujący twierdzi
bowiem, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż nie
wykazał udostępnienia mu zasobów przez ELTODO a.s. Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy stanowi,że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zaś art. 24 ust. 4 wskazuje, że ofertę takiego wykonawcy
uznaje się za odrzuconą. Izba zatem dokonała zbadania zasadności zarzutu naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy i uznała go za niezasadny. Odwołujący
wskazał, że w zobowiązaniu ELTODO a.s. znajduje się oświadczenie, że niniejsze
zobowiązanie nie kreuje zobowiązań prawnych w zakresie Projektu. Jednak jak słusznie
podniósł przystępujący w zobowiązaniu tym podmiot udostępniający złożył dwa kolejne
oświadczenia tj, że w przypadku powierzenia firmie Alpine – Energie Polska sp. z o.o.
realizacji Projektu, wszelkie formy współpracy pomiędzy ELTODO a.s., a Alpine- Energie
Polska sp. z o.o. w zakresie określonym deklaracją opisaną w tym oświadczeniu , zostaną
uregulowane na podstawie umowy określającej szczegółowo zakres oraz wszystkie
pozostałe warunki tej współpracy.
Oświadczono także, że w przypadku udzielenia Alpine – Energie Polska sp. z o.o.
zamówienia na realizację Projektu, ELTODO a.s. udzieli Alpine-Energie Polska sp. z o.o.
wsparcia w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia
będącego przedmiotem Projektu przez okres niezbędny do realizacji Projektu.
W ocenie Izby oświadczenia ta wskazują, że ELTODO a.s. zobowiązało się do udzielenia
przystępującemu niezbędnego wsparcia w zakresie wiedzy i doświadczenia w okresie
realizacji umowy pod warunkiem, że przystępujący uzyska zamówienie. W ocenie Izby z art.
26 ust. 2b ustawy nie wykona zakaz dowodzenia udostępnienia zasobów za pomocą
warunkowego stosunku prawnego. Wręcz przeciwnie dopuszczalne jest poleganie na
zdolnościach innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących wykonawcę
z innym podmiotem stosunków. Ponadto również art. 26 ust. 2b ustawy stanowi, że
wykonawca ma wykazać, że będzie dysponował zasobami, a nie że dysponuje już w dacie
składania ofert. W tej sytuacji Izba uznała, że dokument przedłożony przez przystępującego
zamawiający prawidłowo ocenił jako dowodzący, że przystępujący będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Co do tego, że w ocenie odwołującego dokument ten nie określa
w sposób szczegółowy sposobu udostępnienia oraz zakresu udziału innego podmiotu, to
Izba ponownie zauważa, że zamawiający wzywał przystępującego jedynie do uzupełnienia
oryginału dokumentu, a odwołujący nie podnosił zarzutu zaniechania wezwania do
uzupełnienia dokumentu o wykazanie tego sposobu udostępnienia i jego zakresu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, tym samym zarzut taki nie mógł być przedmiotem rozpoznania przez
Izbę. Co do zarzutu dotyczącego nieuprawnionego posłużenia się referencją wystawioną na
podmiot nie będący podmiotem uzupełniającym zasób, to Izba w tym zakresie dała wiarę
dowodowi przedstawionemu przez przystępującego, tj., że ELTODO a.s. jest następcą
prawny ELTODO dopravni systemy s.r.o. i uznała, ze w świetle zgromadzonego materiału
dowodowego dopuszczalne było powołanie się przez ELTODO a.s. na doświadczenie
zdobyte przez ELTODO dopravni systemy.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego pomimo nie wykazania się
przez przystępującego zakończoną umową na konserwację, utrzymanie i nadzór w zakresie
oświetlenia, to również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie sposób logicznie
przyjąć, że przez użycie przez zamawiającego sformułowania „Wykonawca wykaże się
wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu), w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie zadań w zakresie utrzymania minimum 170 sztuk oświetlenia ulicznego na drogach
klasy minimum G przez okres minimum 12 miesięcy.” należy rozumieć wyłącznie takie
roboty, które nie tylko obejmowały 12 miesięcy, ale jeszcze były zakończone. W ocenie Izby
rację ma przystępujący wskazując, że takie rozumienie warunku eliminowałoby
wykonawców, którzy świadczą usługę powyżej 12 miesięcy, ale nie zakończyli realizacji
całego okresu, na jaki zawarta była umowa. W ocenie Izby użyte słowo zakończeniu odnosi
się do okresu 12 miesięcy, a nie do umowy. Dodatkowo Izba zauważa, że zamawiający nie
posłużył się pojęciem „wykonaniu (zakończeniu) zamówienia, czy umowy”, ale „zadań”, co
tym bardziej przemawia na korzyść przystępującego, że pojęcie to nie jest tożsame z czsem
wykonywania umowy, ale odnosi się do minimalnego okresu świadczenia usługi.
Przystępujący wykazał się takim okresem od 1 czerwca 2011 do 1 czerwca 2012r., co w
ocenie Izby uprawniało zamawiającego do uznania, że przystępujący wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Z tych względów Izba nie dopatrzyła się w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie art. 2 pkt. 5 oraz art. 91 ustęp 1 ustawy
przez nie wybranie najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że wybrana oferta nie spełnia
wymogów SIWZ i Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, w ten
sposób, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powoduje niezachowanie zasad
uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców.
Zarzuty nie potwierdziły się. Biorąc pod uwagę, że zarzuty te były konsekwencją oddalonych
przez Izbę wcześniejszych zarzutów, to nie uznanie zasadności zarzutów wcześniejszym
musiało skutkować nie stwierdzeniem w działaniu zamawiającego naruszenia art. 2 pkt 5,
art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania i zaliczając na
poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
