rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-09
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-09
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1301/14
KIO 1301/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2014 r. przez Odwołującego – B.
K. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych B. K. , ul.
Wolności 28a, 42-500 Będzin, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
Gmina Miejska Sosnowiec, Al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec,
przy udziale Wykonawcy – A. G. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.P.H.U. ADAGON A. G. , ul. Opiełki 14, 42-286 Koszęcin, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2014 r. przez Odwołującego – B.
K. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych B. K. , ul.
Wolności 28a, 42-500 Będzin, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
Gmina Miejska Sosnowiec, Al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec,
przy udziale Wykonawcy – A. G. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.P.H.U. ADAGON A. G. , ul. Opiełki 14, 42-286 Koszęcin, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - B. K. , prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych B. K. , ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
B. K. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Komunalnych B. K. , ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt: KIO 1301/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „kompleksowa usługa
utrzymania miejskich placów zabaw na terenie miasta Sosnowca”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2014 r.
pod numerem 2014/S 067-115284.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu wniósł odwołanie wobec czynności
„wykluczeniu odwołującego z postępowania i uznania za odrzuconego”, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 6, art. 92 ust. 1 pkt 1. W zawiązku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu: „1) powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego jako nie podlegającego wykluczeniu
oraz 2) zasądzenie kosztów postępowania.”
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wyjaśnił, że Zamawiający jako
powód odrzucenia oferty Odwołującego podał błędne zastosowanie stawki podatku VAT (art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), powołując się na pismo GUS Departament Metodologii,
Standardów i Rejestrów z dnia 26.05.2014 r., w którym GUS dokonuje klasyfikacji usług
stanowiących przedmiot niniejszego postępowania według PKWiU. Odwołujący zwrócił
jednakże uwagę, że na stronie internetowej Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu
Statystycznego w Łodzi, znajduje się następująca informacja: „Wydana informacja nie
stanowi decyzji administracyjnej i nie ma charakteru wiążącego.(…) Podatnik zadając
pytanie o zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT musi wcześniej samodzielnie
ustalić prawidłowe PKWiU towaru lub usługi, a dopiero na tej podstawie występować z
wnioskiem o ustalenie właściwej stawki VAT”.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, świadczy o tym, że Zamawiający realizuje tylko
pierwszą czynność, czyli nie sam a przy pomocy GUS ustala PKWiU, nie wykonuje
natomiast oficjalnego zalecenia GUS, aby tę stawkę ustalić, czyli nie występuje z wnioskiem
w celu ustalenia właściwej stawki podatku VAT.
Odwołujący podkreślił również, że nie mniej ważna jest informacja zawarta na
powoływanej stronie GUS: „Przedsiębiorca (czytaj Zamawiający) może również
samodzielnie dokonać klasyfikacji, niemniej ponosi wówczas odpowiedzialność za błędne
dokonanie klasyfikacji (w konsekwencji zastosować może złą stawkę VAT)”. Biorąc pod
uwagę powyższe Odwołujący stwierdza, że rola Zamawiającego w tym momencie się
kończy, a ustalając błędną stawkę podatku VAT wszelkie konsekwencje błędnej decyzji
spadną na Wykonawcę, ponieważ to on wystawiając fakturę będzie stroną w postępowaniu
skarbowym.
Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotowa strona GUS zwiera komunikat
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego Nr 12 z dnia 05.11.2002 r., gdzie w punkcie 2
wskazano, że w przypadku trudności w ustaleniu właściwego grupowania należy zwrócić się
o wydanie opinii do Ośrodka Interpretacji Standardów Klasyfikacji Urzędu Statystycznego w
Łodzi. Zaś, w kolejnym punkcie wyjaśniono, że wnioski dla danego województwa mogą być
złożone we właściwym dla siedziby podmiotu Urzędzie Statystycznym, i tak dla województwaśląskiego w Urzędzie Statystycznym w Katowicach, ale „opinie interpretacyjne” w każdym
przypadku udzielane będą przez Ośrodek w Łodzi.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie pisma
z zapytaniem skierowanym do GUS wraz z odpowiedzią na to pismo. W odpowiedzi
Odwołujący otrzymał dwa pisma: jedno skierowane do GUS w Warszawie i drugie do US w
Łodzi, co oznacza, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający ma pełną świadomość, jaki jest
tryb uzyskania opinii PKWiU. Świadomie zaś łamie tą zasadę - pismo z GUS Warszawa
traktując jako wykładnię. Skoro Zamawiający zna tryb i wysyła dwa pisma do US (Warszawa
i Łódź), to w ocenie Odwołującego, można z dużym prawdopodobieństwem przypuszczać,że pismo do Łodzi w ogóle nie zostało wysłane. Potwierdzeniem tego może być kserokopia
dwóch pism i pieczątka Kancelarii Ogólnej Urzędu Miasta Sosnowiec, która zawiera tylko
datę (16.05.2014 r.), a nie zawiera numeru czy sygnatury pisma wychodzącego.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że otrzymał dwie kserokopie pisma Głównego
Urzędu Statystycznego z Warszawy: jedno z otrzymanych z datą 27.05.2014 r., które
najprawdopodobniej jest faksem i drugie z dnia 29.05.2014 r., które zostało przesłane
listownie. Zamawiający w piśmie przewodnim nie podaje numeru faksu. Jednocześnie
Odwołujący wyjaśnił, że prowadzi dość rozległą korespondencję z GUS i na przestrzeni lat
nigdy nie otrzymał odpowiedzi faksem czy też e-mailem, zawsze listownie.
Wracając jeszcze do Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego dla
województwa mazowieckiego Odwołujący zwrócił uwagę, że można zapytanie złożyć w
Urzędzie Statystycznym w Warszawie, a ten powinien odesłać je do Łodzi. Nie ma
znaczenia hierarchizacja urzędu. Odwołujący stwierdza, że w tym przypadku Dyrektor
Departamentu I. B. złamał prawo, ponieważ nie zastosował się do ustaleń swojego
zwierzchnika.
Ponadto Odwołujący podnosi, że pisma skierowane do GUS określają czynność do
wykonania: zamiatanie, koszenie, wymiana piasku i w tych okolicznościach może miały
prawo być tak zakwalifikowane według PKWiU. Jednakże każda Izba Skarbowa, która jest
wyznaczona do ustalenia stawki VAT żąda „opisu zdarzenia ciągłego”, które powinno
brzmieć: koszenie, zamiatanie czy wymiana pisku będzie się odbywać na placach zabaw
zlokalizowanych na terenach parków, skwerów czy zewnętrznych terenach zieleni
urządzonej, co Zamawiający zaznaczył w SIWZ na stronie 19 i 20.
Odwołujący zwrócił uwagę, że biorąc pod uwagę, że piaskownica jest to obrzeże,
które może być drewniane, plastikowe lub betonowe i np. ławy fundamentowe również są
betonowe, w tym przypadku też może nastąpić wymiana piasku z tym, że wtedy VAT będzie
23% (roboty ogólnobudowlane). Zaś, Zamawiający jasno i precyzyjnie określił wpisując w
punkcie 3.1 SIWZ kody CPV, w których nie ujmuje robót ogólnobudowlanych.
Zdaniem Odwołującego, wymiana pisku w piaskownicach jest integralną częścią
utrzymania placów zabaw w czystości. Wykonuje się ją tylko i wyłącznie z powodów
sanitarno-epidemiologicznych (psy) według zaleceń Sanepidu, dlatego określenie podatku
VAT w wysokości 23% jest błędem.
Odwołujący podał, że w tym postępowaniu złożono 4 oferty i tylko jedna zawiera
VAT w wysokości 23% na wymianę piasku, pozostałe trzy oferty odrzucono, ponieważ
trzech niezależnych Wykonawców, niezależnie od siebie przygotowując swoje oferty wpisało
wymiana piasku - 8%. Odwołujący podał, że SIWZ zawiera Tabelę Nr 1 i Tabelę Nr 2 w celu
ustalenia stawek jednostkowych. Wymiana piasku umieszczona jest w Tabeli Nr 1, gdzie
wszystkie elementy opodatkowane są w wysokości 8%. Sam Zamawiający nazywa tę tabelę
„Utrzymanie obiektów w czystości” i ma świadomość, że utrzymanie w czystości piaskownicy
może nastąpić tylko i wyłącznie poprzez wymianę piasku. Odwołujący przedłożył kopie pism
Rzecznika Praw Dziecka z dnia 22 lipca 2009 r. i Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia
04.08.2009 r., z których jasno wynika powód, dla którego wymienia się piasek.
Odwołujący powołuje się na wyroki Izby z dnia 10 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO
700/13) oraz z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2989/13). Odwołujący wskazał dwie
interpretacje indywidualne (Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie i Poznaniu), wnosząc o
wzięcie pod uwagę interpretacji wydanej przez Urząd Skarbowy Warszawa Bielany z dnia
01.02.2006 r., w której podano, że zgodnie z opinią Ośrodka Interpretacji Standardów
Klasyfikacyjnych w Łodzi z 2005 r. usługi polegające na wymianie piasku w piaskownicach
wykonywane w ramach kompleksowej usługi sprzątania terenu (place zabaw) mieszczą się
w ugrupowaniu PKWiU 90.03.13-00.10 - Oczyszczanie ulic, dróg kołowych, placów i innych
terenów, usuwanie lodu i śniegu, a nie jak podał Główny Urząd Statystyczny w Warszawie w
ugrupowaniu PKWiU 96.09.19.0.
Z uwagi na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania i brakiem
zapytania ze strony Zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący
przedłożył kserokopię z SIWZ i wyjaśnił, że referencyjne zadanie obejmowało tylko i
wyłącznie konserwację a nie dostawę i montaż.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W dziale II SIWZ, zawierającym opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał
na czynności, które należy wykonać w ramach realizacji zamówienia (część I pkt 3 ppkt I
SIWZ), a składające się na utrzymanie porządku i czystości na miejskich placach zabaw: 1.1
Zamiatanie powierzchni placu zabaw, 1.2 Koszenie powierzchni placów zabaw wraz z
zagrabianiem i wywozem zebranej trawy, 1.3 Wygrabienie trawników wraz z wywozem liści i
zanieczyszczeń, 1.4 Opróżnianie koszy na śmieci zlokalizowanych w obrębie placów zabaw,
1.5 Zbieranie wszelkich zanieczyszczeń z terenów placów zabaw i ich najbliższym otoczeniu
wraz z ich wywozem do utylizacji, 1.6 Wymiana piasku w piaskownicy, 1.7 Wymiana podłoży
piaskowych na placu zabaw, 1.8 Wykonanie poduszek piaskowych oraz wyrównanie terenu
pod i w bliskiej odległości urządzeń zabawowych, 1.9 Odtworzenie nawierzchni trawiastej
poprzez posiew trawy, 1.10 Odtworzenie nawierzchni trawiastej z wykorzystaniem trawy z
rolki bez stelażu, 1.11 Usunięcie odrostów drzew wybijających z nabiegów korzeniowych
pozostałych po usuniętych drzewach, 1.12 Prace nie ujęte powyżej, z uwagi na niemożność
ich przewidzenia, ale mogące wystąpić. Zamawiający szczegółowo opisał, jakie czynności
należy wykonać w poszczególnych grupach czynności. I tak, poz. 1.6 Wymiana piasku w
piaskownicy obejmuje, zgodnie z opisem Zamawiającego: „Wybranie starego pisaku,
dezynfekcję piaskownicy, zakup piasku z certyfikatem, dowóz na teren placu zabaw i
rozścielenie w piaskownicy oraz wyrównanie terenu wokół piaskownicy poprzez zebranie
nadmiaru ziemi lub piasku wraz z rozplantowaniem warstwy nowego piasku (…)”, poz. 1.7
Wymiana podłoży piaskowych na placu zabaw: „Czynność obejmuje wymianę istniejącej
nawierzchni piaskowej lub utworzenie nowej nawierzchni pisakowej placu zabaw poprzez
wybranie i wywóz warstwy 30 cm ziemi, darni lub pisaku i uzupełnienie warstwy 30 cm świeżego piachu na powierzchni placu zabaw”, poz. 1.8 Wykonanie poduszek pisakowych
oraz wyrównanie terenu pod i w bliskiej odległości urządzeń zabawowych: „Czynność
obejmuje wyrównanie terenu pod urządzeniami zabawowymi i wokół nich (wszelkich
zagłębień i nierówności) poprzez rozścielenie świeżego piachu.”
Zamawiający pismami z dnia 16 maja 2014 r. kierowanymi do Głównego Urzędu
Statystycznego w Warszawie oraz Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu
Statystycznego w Łodzi zwrócił się do wskazanych instytucji z wnioskiem o zakwalifikowanie
czynności z poz. 1.1 -1.12, składających się na przedmiot zamówienia, zgodnie z zasA. i
metodycznymi PKWiU. Zamawiający podał, że konieczność uzyskania opinii wynika z
rozbieżności w zakresie zastosowanych przez wykonawców stawek podatku VAT.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że „wykonawca w ramach ceny ofertowej metodą
kalkulacji indywidualnej miał dokonać wyceny poszczególnych czynności składających się na
przedmiot zamówienia. Opis czynności stanowił załącznik do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.” Nadto, Zamawiający zamieścił opis czynności, które wykonawca
zobowiązany był wykonać w ramach poszczególnych grup 1.1-.12. Izba ustaliła, że opis ten
odpowiada temu zawartemu w SIWZ. Dodatkowo adresatów pism poinformowano o ich
skierowaniu również do innej jednostki.
Pismem z dnia 21 maja 2014 r. Urząd Statystyczny w Łodzi poinformował
Zamawiającego, że odpowiedź na wniosek Zamawiającego jest opracowywana przez
Departament Metodologii, Standardów i Rejestrów Głównego Urzędu Statystycznego w
Warszawie, który pod zajęciu stanowiska prześle ją bezpośrednio do Zamawiającego.
Pismem z dnia 26 maja 2014 r. Zamawiający otrzymał następującą odpowiedź:
„Departament Metodologii, Standardów i Rejestrów GUS działając z upoważnienia Prezesa
GUS, informuje, że zgodnie z zasA. i metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
(PKWiU) wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r.
(…): - zamiatanie nawierzchni placu zabaw, - opróżnianie koszy na śmieci zlokalizowanych
w obrębie placów zabaw, - zbieranie wszelkich zanieczyszczeń z terenów placów zabaw i ich
najbliższego otoczenia wraz z wywozem do utylizacji mieszczą się w grupowaniu PKWiU
81.29.12.0 Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu; - wymiana piasku w piaskownicy, -
wymiana podłoży piaskowych na placu zabaw, - wykonanie poduszek piaskowych oraz
wyrównanie terenu pod i w pobliskiej odległości urządzeń zabawowych, mieszczą się w
grupowaniu:
PKWiU
96.09.19.0
Pozostałe
różnorodne
usługi,
gdzie
indziej
niesklasyfikowane; - koszenie powierzchni placów zabaw wraz z zagrabianiem i wywozem
zebranej trawy, - odtworzenie nawierzchni trawiastej poprzez posiew trawy, - odtworzenie
nawierzchni trawiastej z wykorzystaniem trawy z rolki bez stelażu, - usunięcie odrostów
drzew, - wygrabienie trawników wraz z wywozem zebranych liści i zanieczyszczeń, mieszczą
się w grupowaniu: PKWiU 81.30.10.0 Usługi związane z zagospodarowaniem terenów
zieleni.”
Odwołujący w załączniku nr 7 do oferty Tabela nr 1 wyceniając poszczególne grupy
czynności zastosował 8% stawkę podatku VAT.
Zamawiający poinformował Odwołującego, iż na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, wyklucza Odwołującego z postępowania. Zamawiający wskazał, że „załączony wykaz
głównych usług (strona 14 oferty) nie potwierdza spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Usługi zadeklarowane w poz. 1 i 2. Wykazu usług wraz z dokumentami
poświadczającymi należyte ich wykonanie nie potwierdzają wykonania co najmniej 2 usług
polegających na wykonaniu prac związanych z naprawą (konserwacją) placu zabaw, na
którym znajduje się co najmniej 5 urządzeń zabawowych o łącznej wartości tych usług co
najmniej 150.000,00 zł brutto. Wykonawca winien wyjaśnić i uzupełnić wykaz usług o
informacje: - jaka wartość w ramach pozycji 1. 2. Wykazu usług stanowiła tylko i wyłącznie
prace naprawczo-konserwacyjne placów zabaw. Zamawiający nie wezwał wykonawcy do
uzupełnienia i wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, ponieważ jego oferta podlega
odrzuceniu z powodu art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy. Ofertę wykonawcy wykluczonego z udziału
w postępowaniu uznaje się za odrzuconą (…).” Jednocześnie Zamawiający poinformował
Odwołującego, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp odrzucił ofertę
Odwołującego, gdyż „oferta zawiera błędy z obliczeniu ceny, poprzez zastosowanie błędnej
stawki podatku od towarów i usług VAT w Tabeli Nr 1 – Tabela wycen jednostkowych
(Załącznik nr 7 do oferty w pozycjach: 1.6 – 1.8”. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający poinformował, iż zwrócił się do GUS w Warszawie oraz Ośrodka Klasyfikacji i
Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi z wnioskiem o wydanie opinii w sprawie
zaklasyfikowania czynności składających się na przedmiot zamówienia zgodnie z zasA. i
metodycznymi PKWiU. Treść tego wniosku Zamawiający zacytował. Dalej, Zamawiający
podał, że uzyskał odpowiedź z GUS, w jakim grupowaniu mieszczą się poszczególne
czynności i biorąc powyższe pod uwagę przyporządkował im odpowiednie stawki podatku
VAT. I tak, dla grupowania PKWiU 81.29.12.0 Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu
jest to stawka 8%, dla PKWiU 96.09.19.0 Pozostałe różnorodne usługi, gdzie indziej
niesklasyfikowane jest to stawka 23%, zaś dla PKWiU 81.30.10.0 Usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zielni winna to być stawka 8%.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do merytorycznej oceny sporu, na wstępie stwierdzić należy, że
obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert, w tym m.in. pod względem
prawidłowości przyjętych przez wykonawców przy obliczeniu ceny stawek podatku VAT.
Obowiązek taki wynika z dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który nakazuje
zamawiającemu odrzucenie ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny, za który uznać
należy przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT.
Co do zasady, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową. Stosowanie
stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do
wysokości opodatkowania także powinna być stosowana ta stawka.
Aktualny pozostaje pogląd, wyrażony m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2000 r. (I
SA/Ka 2367/98, LEX nr 44026), w którym stwierdzono, że: "Treść art. 18 ust. 1, jak i
brzmienie niektórych innych przepisów ustawy z 1993 r. o VAT, nie pozostawiają wątpliwości
co do tego, że ustawodawca jako regułę określił sytuację, w ramach której stawka tego
podatku wynosi 22%. Skoro zaś tak, to winno być poza sporem, że wyjątki od tej reguły nie
powinny być interpretowane rozszerzająco. Jeśli więc w stosunku do danego rodzaju
towarów i usług nie zostało wyraźnie określone w przepisach szczególnych, iż ma do niego
zastosowanie niższa stawka podatkowa, to tego rodzaju towar lub usługa podlegają
opodatkowaniu 22% stawką podatku". Ogólne reguły konstrukcyjne podatku, a także
brzmienie przepisów ustawy oraz stosownych regulacji dyrektywy potwierdzają, że stawka
22% (w latach 2011-2016 - 23%) ma charakter podstawowy i zasadniczy. Wynika to zresztą
z samej jej nazwy - "stawka podstawowa" (ang. standard rate).
Należy przyjąć, że w związku z charakterem stawki podstawowej, stawki obniżone
(preferencyjne) mają charakter wyjątkowy. Wynika z tego, że za słuszny należy uznać
pogląd, zgodnie z którym ciężar dowodu co do możliwości objęcia danej czynności stawką
obniżoną ciąży na podatniku dokonującym tej czynności (NSA w wyroku z dnia 6 maja 1998
r., sygn. akt III SA 381/97).
Wysokość polskiej stawki podstawowej została ustalona w zasadzie na poziomie 22%
(aczkolwiek zapowiada się, że długo będzie trwał okres przejściowy, w którym zastosowanie
ma stawka podstawowa wynosząca 23%). Stawka podstawowa ma zastosowanie wówczas,
gdy ustawa bezpośrednio (bądź przez rozporządzenia) oraz w sposób wyraźny nie
przewiduje zastosowania dla danej czynności innej (niższej) stawki podatku. Zastrzeżenia
dotyczą przede wszystkim zastosowania preferencyjnej stawki 7% (obecnie 8%) do
niektórych czynności i usług (w tym także w okresie przejściowym), stosowania zwolnienia z
prawem do odliczenia (czyli stawki 0%).
W zakresie opodatkowania VAT szczególną rolę odgrywają klasyfikacje statystyczne.
Konieczne jest bowiem zidentyfikowanie towaru czy też usługi, która może korzystać z
obniżonej stawki podatku lub ze zwolnienia podatkowego. Teoretycznie jednoznaczna
identyfikacja możliwa jest przez odwołanie się do klasyfikacji statystycznych, które klasyfikują
towary i usługi w przyjętym układzie klasyfikacyjnym. Stąd też nazwanie usługi przez
odwołanie się do jej symbolu statystycznego powinno pozwalać na jej jednoznaczne
zidentyfikowanie. Takie podejście do identyfikacji usług - przez odwołanie się do norm
technicznych zawartych w klasyfikacjach statystycznych - powoduje, że normy techniczne w
powiązaniu ze stosownymi przepisami ustawy (aktów wykonawczych) stają się normami
prawnopodatkowymi.
To, co w teorii jest możliwe - tzn. jednoznaczne zidentyfikowanie usługi czy też
towaru przez odwołanie się do jej zaklasyfikowania statystycznego - w praktyce bywa
znacznie utrudnione. Po pierwsze, poszczególne towary czy też usługi są określone w
klasyfikacjach w mniejszym lub większym stopniu ogólności. Po drugie, klasyfikacje
statystyczne zawierają normy o charakterze technicznym, które zazwyczaj są mało
przejrzyste i czytelne dla większości podatników. Tymczasem to właśnie podatnik jest
obowiązany do samodzielnego zaklasyfikowania towarów i usług. Dokonana przezeń
klasyfikacja przesądzać może o wysokości stawki podatku czy też o prawie do zwolnienia
podatkowego. Co prawda - na co wskazuje się również w orzecznictwie - podatnik może
korzystać z pomocy wyspecjalizowanych jednostek służby statystycznej, jednakże obecnie
do wydawania tego rodzaju opinii uprawniony jest jedynie jeden ośrodek statystyczny (w
Łodzi, ewentualnie w przypadku organów administracji samorządowej również GUS).
Ponadto występuje w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym opinia organów statystycznych
jest tylko jednym z dowodów w sprawie, podlegającym - tak jak każdy inny dowód -
swobodnej ocenie organów podatkowych (tak NSA w wyroku z dnia 10 lutego 1998 r., I
SA/Łd 1147/96, LEX nr 32142, oraz w wyroku z dnia 5 czerwca 2003 r., III SA 2214/00, M.
Pod. 2003, nr 8, s. 4).
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że okoliczności wskazywane przez Odwołującego, a związane ze sposobem i trybem
uzyskania opinii interpretacyjnej GUS nie są prawnie relewantne. Fakt, że Zamawiający
zwrócił się do dwóch ośrodków z wnioskiem o przyporządkowanie konkretnych czynności do
odpowiedniego grupowania PKWiU a nie tylko do Ośrodka w Łodzi, jak również udzielenie
odpowiedzi przez GUS, a także sposób prowadzenia korespondencji z organami
statystycznymi nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Zamawiający po pierwsze bowiem, nie ma obowiązku występowania o przedmiotową opinię,
po drugie zaś, stanowisko GUS Zamawiający uznał za własne, dokonując określenia
właściwej stawki podatku VAT. Odwołujący chcąc skutecznie zakwestionować działania
Zamawiającego winien więc wykazać, że grupowanie usług (czynności) dokonane przez
GUS według PKWiU jest nieprawidłowe. Jednakże temu obowiązkowi Odwołujący nie
sprostał.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego,
Zamawiający wystosował wnioski zarówno do GUS w Warszawie, jak i do Ośrodka
Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi. Ośrodek w Łodzi poinformował
Zamawiającego, iż odpowiedzi udzieli GUS. Nie ma żadnych podstaw zatem do
kwestionowania uprawnienia do wydania przedmiotowej opinii przez GUS, mając na
względzie nie tylko podległość służb statystyki publicznej (z mocy art. 22 ustawy o statystyce
publicznej Prezesowi GUS podlegają dyrektorzy urzędów statystycznych), ale działanie w
granicach porozumienia tychże służb. Natomiast, ocena legalności działań dyrektora
wskazanego Departamentu GUS nie podlega ocenie Izby. Jeśli, zdaniem Odwołującego,
wskazana osoba złamała prawo, działając z przekroczeniem kompetencji, Odwołujący winien
podjąć odpowiednie kroki czy to na drodze karnej czy administracyjnej.
Zwrócić należy również uwagę, że Odwołujący formułuje wiele twierdzeń, które nie
znajdują odzwierciedlenia w niniejszym stanie faktycznym, począwszy od zarzutu, iż wniosek
do Ośrodka w Łodzi przez Zamawiającego w ogóle nie został wysłany, a skończywszy na
twierdzeniu, że opis czynności, stanowiących przedmiot zamówienia był dokonany wadliwie,
a przynajmniej nie w sposób, w jaki przedstawia się go organom podatkowym w związku zżądaniem interpretacji podatkowej. Zaś analiza wniosku kierowanego do służb statystyki
publicznej prowadzi do zgoła odmiennych spostrzeżeń. Izba ustaliła bowiem, że
przedmiotowy opis stanowi odzwierciedlenie postanowień SIWZ w tym przedmiocie.
Dalej, dostrzec należy, iż Odwołujący zwraca uwagę na okoliczności, które o czym
była wyżej, nie mają doniosłości prawnej, ale także formułowane są bez jakichkolwiek
wniosków. Zwrócenie uwagi na pewną praktykę, jaka obowiązuje w korespondencji ze
służbami statystyki publicznej i doświadczenie Odwołującego w tym przedmiocie stanowi
prezentację stanowiska Odwołującego, pozbawione jest natomiast jakiejkolwiek konkluzji, a
tym bardziej mającej znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że informacja z GUS nie stanowi decyzji
administracyjnej i nie ma charakteru wiążącego stwierdzić należy, iż jest to okoliczność
bezsporna. Natomiast powoływanie się na powyższe w kontekście twierdzenia, że podatnik
zadając pytanie o zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT winien wcześniej
samodzielnie ustalić prawidłowe grupowanie usługi zgodnie z PKWiU, jest nieuprawnione.
Po pierwsze bowiem, oczywistym jest, na co wskazano również w materiałach
informacyjnych GUS przedłożonych przez Odwołującego, że w ramach interpretacji
podatkowej Minister Finansów nie rozstrzyga o prawidłowej klasyfikacji towaru czy usługi
według PKWiU, czyni to zaś podatnik. Jednakże dysponowanie opinią klasyfikacyjną
odpowiednich służb statystycznych nie niweczy, w świetle powyższego, uprawnienia do
posługiwania się przedmiotową opinią. Po drugie zaś, podatnik, w tym Zamawiający, nie ma
obowiązku występowania z wnioskiem do organów podatkowych w przedmiocie ustalenia
właściwej stawki podatku od towarów i usług.
W tych okolicznościach, niezależnie od tego, że Odwołujący powołuje wyimek z
informacji GUS mający znaczenie dla wydania interpretacji podatkowej, stwierdzić należy, iż
Zamawiający jak każdy podmiot może zwrócić się do odpowiednich służb statystycznych w
wnioskiem o ustalenie właściwego grupowania usług według PKWiU i następnie na tej
podstawie ustalić właściwą stawkę podatku VAT. Negowanie powyższego prowadzi w istocie
do kwestionowania udziału służb statystycznych w ustalaniu PKWiU i negowaniu opinii
interpretacyjnych, co jest oczywiście bezpodstawne.
Nie jest trafny również argument Odwołującego, że konsekwencje zastosowania
błędnej stawki podatku VAT obciążają wyłącznie wykonawcę, a zatem Zamawiający w tym
przedmiocie nie powinien odgrywać żadnej roli. Powyższą kwestię przesadził Sąd Najwyższy
w uchwale podjętej w dniu 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 stwierdzając, że
zamawiający ma obowiązek badać poprawność złożonych ofert także pod kątem wysokości
stawki podatku VAT.
W ocenie Izby, o czym była mowa wyżej, Odwołujący winien zakwestionować przyjętą
przez Zamawiającego klasyfikację kwestionowanych usług według PKWiU, aby wykazać
prawidłowość zastosowanej przez Odwołującego stawki 8% dla usług wymienionych w poz.
1.6-1.8 Tabeli nr 1 załącznika nr 7 do oferty. Jednakże Odwołujący zaniechał powyższego.
Odwołujący wskazał jedynie na indywidualną interpretację podatkową, która nie została
wydana na wniosek Odwołującego i nie dotyczy przedmiotowej sprawy, domagając się
przyjęcia grupowania usługi według PKWiU zgodnie ze stanowiskiem Ośrodka w Łodzi,
zawartym w treści powołanej interpretacji. Jednakże przedmiotowy zabieg nie mógł okazać
się skuteczny z dwóch powodów. Po pierwsze, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
w okolicznościach niniejszej sprawy ta właśnie klasyfikacja jest prawidłowa, po drugie,
powyższe nie mogło być przyjęte już chociażby z tego powodu, że stanowisko służb
statystycznych zostało zaprezentowane na gruncie nieobowiązującej PKWiU z 2004 r.
Aktualna PKWiU z 2008 r. nie zawiera w ogóle grupowania Oczyszczanie ulic, dróg
kołowych, placów i innych terenów, usuwanie lodu i śniegu o symbolu PKWiU 90.03.13-
00.10.
Odwołujący nie przeprowadził żadnego wywodu, który pozwoliłby na przyjęcie, że
wymiana piasku, jak należy się domyślać, bowiem stanowisko Odwołującego prezentowane
jest w sposób chaotyczny i niekonsekwentny, winna być objęta grupowaniem Pozostałe
usługi sanitarne o symbolu PKWiU 81.29.13.0, które jest wymienione w treści załącznika nr 3
do ustawy o VAT. Za przesądzające w tym względzie nie może być uznane stanowisko
Rzecznika Praw Dziecka wyrażone w piśmie z dnia 22 lipca 2009 r., czy Głównego
Inspektora Sanitarnego zawarte w piśmie z dnia 4 sierpnia 2009 r., a także informacje
zamieszczone na stronach internetowych Wojewódzkiej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej
w Poznaniu, bowiem odnoszą się jedynie do aspektu sanitarnego. Zaś zakres czynności
objętych poz. 1.6 nie sprowadza się do wykonania dezynfekcji, ale obejmuje również inne
czynności, takie jak wybranie starego piasku, zakup piasku i jego dowóz oraz rozścielenie w
piaskownicy i wyrównanie terenu wokół piaskownicy. Zdaniem Izby, zespół tych czynności
nie stanowi usług o charakterze sanitarnym. Wskazywana prze Odwołującego dezynfekcja
ujęta jest zaś w grupowaniu Usługi dezynfekcji i tępienia szkodników o symbolu PKWiU
81.29.11.0, które z kolei nie są wymienione w załączniku nr 3 ustawy o VAT, a tym samym
do usług tych nie ma zastosowania obniżona stawka podatku VAT.
Podstawy zastosowania 8% stawki podatku VAT Odwołujący poszukuje również w
powołanych wyrokach Izby. W ocenie Odwołującego, skoro w przedmiotowych wyrokach
rozstrzygnięto, że wymiana piasku w piaskownicach winna być opodatkowana obniżoną
stawką podatku VAT to na gruncie niniejszej sprawy powinno zapaść analogiczne
rozstrzygnięcie. Odwołujący jednak pomija, że istotą sporu w powoływanych sprawach była
ocena charakteru świadczenia, a mianowicie, czy mamy do czynienia z usługą
kompleksową. Zaś, w przedmiotowej sprawie Odwołujący w ogóle nie upatrywał podstaw do
zastosowania jednolitej stawki podatku VAT do wszystkich czynności, które składają się na
usługę o charakterze kompleksowym. Brak argumentacji w tym przedmiocie ze strony
Odwołującego powoduje, że ocena Izby w tym kierunku nie może być prowadzona. To
bowiem Odwołujący winien wykazać prawidłowość formułowanych twierdzeń, natomiast rolą
Izby nie jest poszukiwanie uzasadnienia dla stawianych przez Odwołującego wniosków.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż Odwołujący w treści odwołania
starał się zakwestionować jedynie wysokość stawki podatku VAT w odniesieniu do czynności
wymiany piasku w piaskownicach, pomijając, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego
było również zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT dla usług obejmujących
wymianę podłoży piaskowych na placu zabaw oraz wykonanie poduszek piaskowych oraz
wyrównanie terenu pod i w bliskiej odległości urządzeń zabawowych (odpowiednio poz. 1.7 i
1.8 Tabeli nr 1 załącznika nr 7 do oferty). Już to zaniechanie powoduje, że Odwołujący nie
mógł skutecznie zakwestionować czynności odrzucenia jego oferty. Stąd też zarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp należy uznać za chybiony.
Natomiast, zgodzić się należy z Odwołującym, niezależnie od okoliczności, że
Odwołujący myli podstawowe instytucje Prawa zamówień publicznych, co utrudnia
odkodowanie sformułowanych zarzutów i żądań, iż czynność wykluczenia Odwołującego
była nieuprawniona. Stwierdzenie przez Zamawiającego podstaw do wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia wykazu usług skutkuje jedynie tym, w
warunkach zaktualizowania się podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, że mocą
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający może odstąpić od czynności uzupełnienia,
zatem zarzut w tym przedmiocie nie znalazł potwierdzenia. Jednakże wobec braku podstaw
do dokonania ostatecznej oceny w aspekcie spełniania warunków udziału w postępowaniu (z
uwagi na brak uzupełnienia dokumentów) Zamawiający winien poprzestać na czynności
odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe naruszenie ze względu na brak wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może stanowić podstawy do
uwzględnienia odwołania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
Zarzut naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy uznać za
nieuzasadniony wobec nieprzedstawienia jakiejkolwiek argumentacji potwierdzającej jego
prawidłowość.
Analogiczne należy ocenić zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł. Jednocześnie Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego w
przedmiocie
zasądzenia
kosztów
strony
postępowania
odwoławczego
wobec
nieprzedłożenia do akt sprawy rachunku. Zauważyć bowiem należy, że podstawą do
przyznania rzeczonych kosztów jest rachunek przedłożony do akt spawy (§ 3 pkt 2
powołanego rozporządzenia) a nie zestawienie kosztów. Na gruncie postępowania cywilnego
spis kosztów jest podstawą do przyznania kosztów, a strona nie ma obowiązku
udokumentowania wysokości kosztów wymienionych w spisie (art. 109 § 1 k.p.c.). Przepis
ten nie znajduje jednak zastosowania w postępowaniu odwoławczym, w którym powyższą
kwestię regulują przepisy powołanego wyżej rozporządzenia, udokumentowanie wysokości
poniesionych kosztów jest zaś warunkiem niezbędnym do ich przyznania i dotyczy to
zarówno kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, jak i wszelkich innych kosztów
poniesionych przez stronę a wywołanych postępowaniem odwoławczym.
Przewodniczący: ………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - B. K. , prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych B. K. , ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
B. K. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Komunalnych B. K. , ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt: KIO 1301/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „kompleksowa usługa
utrzymania miejskich placów zabaw na terenie miasta Sosnowca”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2014 r.
pod numerem 2014/S 067-115284.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu wniósł odwołanie wobec czynności
„wykluczeniu odwołującego z postępowania i uznania za odrzuconego”, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 6, art. 92 ust. 1 pkt 1. W zawiązku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu: „1) powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego jako nie podlegającego wykluczeniu
oraz 2) zasądzenie kosztów postępowania.”
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wyjaśnił, że Zamawiający jako
powód odrzucenia oferty Odwołującego podał błędne zastosowanie stawki podatku VAT (art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), powołując się na pismo GUS Departament Metodologii,
Standardów i Rejestrów z dnia 26.05.2014 r., w którym GUS dokonuje klasyfikacji usług
stanowiących przedmiot niniejszego postępowania według PKWiU. Odwołujący zwrócił
jednakże uwagę, że na stronie internetowej Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu
Statystycznego w Łodzi, znajduje się następująca informacja: „Wydana informacja nie
stanowi decyzji administracyjnej i nie ma charakteru wiążącego.(…) Podatnik zadając
pytanie o zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT musi wcześniej samodzielnie
ustalić prawidłowe PKWiU towaru lub usługi, a dopiero na tej podstawie występować z
wnioskiem o ustalenie właściwej stawki VAT”.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, świadczy o tym, że Zamawiający realizuje tylko
pierwszą czynność, czyli nie sam a przy pomocy GUS ustala PKWiU, nie wykonuje
natomiast oficjalnego zalecenia GUS, aby tę stawkę ustalić, czyli nie występuje z wnioskiem
w celu ustalenia właściwej stawki podatku VAT.
Odwołujący podkreślił również, że nie mniej ważna jest informacja zawarta na
powoływanej stronie GUS: „Przedsiębiorca (czytaj Zamawiający) może również
samodzielnie dokonać klasyfikacji, niemniej ponosi wówczas odpowiedzialność za błędne
dokonanie klasyfikacji (w konsekwencji zastosować może złą stawkę VAT)”. Biorąc pod
uwagę powyższe Odwołujący stwierdza, że rola Zamawiającego w tym momencie się
kończy, a ustalając błędną stawkę podatku VAT wszelkie konsekwencje błędnej decyzji
spadną na Wykonawcę, ponieważ to on wystawiając fakturę będzie stroną w postępowaniu
skarbowym.
Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotowa strona GUS zwiera komunikat
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego Nr 12 z dnia 05.11.2002 r., gdzie w punkcie 2
wskazano, że w przypadku trudności w ustaleniu właściwego grupowania należy zwrócić się
o wydanie opinii do Ośrodka Interpretacji Standardów Klasyfikacji Urzędu Statystycznego w
Łodzi. Zaś, w kolejnym punkcie wyjaśniono, że wnioski dla danego województwa mogą być
złożone we właściwym dla siedziby podmiotu Urzędzie Statystycznym, i tak dla województwaśląskiego w Urzędzie Statystycznym w Katowicach, ale „opinie interpretacyjne” w każdym
przypadku udzielane będą przez Ośrodek w Łodzi.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie pisma
z zapytaniem skierowanym do GUS wraz z odpowiedzią na to pismo. W odpowiedzi
Odwołujący otrzymał dwa pisma: jedno skierowane do GUS w Warszawie i drugie do US w
Łodzi, co oznacza, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający ma pełną świadomość, jaki jest
tryb uzyskania opinii PKWiU. Świadomie zaś łamie tą zasadę - pismo z GUS Warszawa
traktując jako wykładnię. Skoro Zamawiający zna tryb i wysyła dwa pisma do US (Warszawa
i Łódź), to w ocenie Odwołującego, można z dużym prawdopodobieństwem przypuszczać,że pismo do Łodzi w ogóle nie zostało wysłane. Potwierdzeniem tego może być kserokopia
dwóch pism i pieczątka Kancelarii Ogólnej Urzędu Miasta Sosnowiec, która zawiera tylko
datę (16.05.2014 r.), a nie zawiera numeru czy sygnatury pisma wychodzącego.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że otrzymał dwie kserokopie pisma Głównego
Urzędu Statystycznego z Warszawy: jedno z otrzymanych z datą 27.05.2014 r., które
najprawdopodobniej jest faksem i drugie z dnia 29.05.2014 r., które zostało przesłane
listownie. Zamawiający w piśmie przewodnim nie podaje numeru faksu. Jednocześnie
Odwołujący wyjaśnił, że prowadzi dość rozległą korespondencję z GUS i na przestrzeni lat
nigdy nie otrzymał odpowiedzi faksem czy też e-mailem, zawsze listownie.
Wracając jeszcze do Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego dla
województwa mazowieckiego Odwołujący zwrócił uwagę, że można zapytanie złożyć w
Urzędzie Statystycznym w Warszawie, a ten powinien odesłać je do Łodzi. Nie ma
znaczenia hierarchizacja urzędu. Odwołujący stwierdza, że w tym przypadku Dyrektor
Departamentu I. B. złamał prawo, ponieważ nie zastosował się do ustaleń swojego
zwierzchnika.
Ponadto Odwołujący podnosi, że pisma skierowane do GUS określają czynność do
wykonania: zamiatanie, koszenie, wymiana piasku i w tych okolicznościach może miały
prawo być tak zakwalifikowane według PKWiU. Jednakże każda Izba Skarbowa, która jest
wyznaczona do ustalenia stawki VAT żąda „opisu zdarzenia ciągłego”, które powinno
brzmieć: koszenie, zamiatanie czy wymiana pisku będzie się odbywać na placach zabaw
zlokalizowanych na terenach parków, skwerów czy zewnętrznych terenach zieleni
urządzonej, co Zamawiający zaznaczył w SIWZ na stronie 19 i 20.
Odwołujący zwrócił uwagę, że biorąc pod uwagę, że piaskownica jest to obrzeże,
które może być drewniane, plastikowe lub betonowe i np. ławy fundamentowe również są
betonowe, w tym przypadku też może nastąpić wymiana piasku z tym, że wtedy VAT będzie
23% (roboty ogólnobudowlane). Zaś, Zamawiający jasno i precyzyjnie określił wpisując w
punkcie 3.1 SIWZ kody CPV, w których nie ujmuje robót ogólnobudowlanych.
Zdaniem Odwołującego, wymiana pisku w piaskownicach jest integralną częścią
utrzymania placów zabaw w czystości. Wykonuje się ją tylko i wyłącznie z powodów
sanitarno-epidemiologicznych (psy) według zaleceń Sanepidu, dlatego określenie podatku
VAT w wysokości 23% jest błędem.
Odwołujący podał, że w tym postępowaniu złożono 4 oferty i tylko jedna zawiera
VAT w wysokości 23% na wymianę piasku, pozostałe trzy oferty odrzucono, ponieważ
trzech niezależnych Wykonawców, niezależnie od siebie przygotowując swoje oferty wpisało
wymiana piasku - 8%. Odwołujący podał, że SIWZ zawiera Tabelę Nr 1 i Tabelę Nr 2 w celu
ustalenia stawek jednostkowych. Wymiana piasku umieszczona jest w Tabeli Nr 1, gdzie
wszystkie elementy opodatkowane są w wysokości 8%. Sam Zamawiający nazywa tę tabelę
„Utrzymanie obiektów w czystości” i ma świadomość, że utrzymanie w czystości piaskownicy
może nastąpić tylko i wyłącznie poprzez wymianę piasku. Odwołujący przedłożył kopie pism
Rzecznika Praw Dziecka z dnia 22 lipca 2009 r. i Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia
04.08.2009 r., z których jasno wynika powód, dla którego wymienia się piasek.
Odwołujący powołuje się na wyroki Izby z dnia 10 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO
700/13) oraz z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2989/13). Odwołujący wskazał dwie
interpretacje indywidualne (Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie i Poznaniu), wnosząc o
wzięcie pod uwagę interpretacji wydanej przez Urząd Skarbowy Warszawa Bielany z dnia
01.02.2006 r., w której podano, że zgodnie z opinią Ośrodka Interpretacji Standardów
Klasyfikacyjnych w Łodzi z 2005 r. usługi polegające na wymianie piasku w piaskownicach
wykonywane w ramach kompleksowej usługi sprzątania terenu (place zabaw) mieszczą się
w ugrupowaniu PKWiU 90.03.13-00.10 - Oczyszczanie ulic, dróg kołowych, placów i innych
terenów, usuwanie lodu i śniegu, a nie jak podał Główny Urząd Statystyczny w Warszawie w
ugrupowaniu PKWiU 96.09.19.0.
Z uwagi na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania i brakiem
zapytania ze strony Zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący
przedłożył kserokopię z SIWZ i wyjaśnił, że referencyjne zadanie obejmowało tylko i
wyłącznie konserwację a nie dostawę i montaż.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W dziale II SIWZ, zawierającym opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał
na czynności, które należy wykonać w ramach realizacji zamówienia (część I pkt 3 ppkt I
SIWZ), a składające się na utrzymanie porządku i czystości na miejskich placach zabaw: 1.1
Zamiatanie powierzchni placu zabaw, 1.2 Koszenie powierzchni placów zabaw wraz z
zagrabianiem i wywozem zebranej trawy, 1.3 Wygrabienie trawników wraz z wywozem liści i
zanieczyszczeń, 1.4 Opróżnianie koszy na śmieci zlokalizowanych w obrębie placów zabaw,
1.5 Zbieranie wszelkich zanieczyszczeń z terenów placów zabaw i ich najbliższym otoczeniu
wraz z ich wywozem do utylizacji, 1.6 Wymiana piasku w piaskownicy, 1.7 Wymiana podłoży
piaskowych na placu zabaw, 1.8 Wykonanie poduszek piaskowych oraz wyrównanie terenu
pod i w bliskiej odległości urządzeń zabawowych, 1.9 Odtworzenie nawierzchni trawiastej
poprzez posiew trawy, 1.10 Odtworzenie nawierzchni trawiastej z wykorzystaniem trawy z
rolki bez stelażu, 1.11 Usunięcie odrostów drzew wybijających z nabiegów korzeniowych
pozostałych po usuniętych drzewach, 1.12 Prace nie ujęte powyżej, z uwagi na niemożność
ich przewidzenia, ale mogące wystąpić. Zamawiający szczegółowo opisał, jakie czynności
należy wykonać w poszczególnych grupach czynności. I tak, poz. 1.6 Wymiana piasku w
piaskownicy obejmuje, zgodnie z opisem Zamawiającego: „Wybranie starego pisaku,
dezynfekcję piaskownicy, zakup piasku z certyfikatem, dowóz na teren placu zabaw i
rozścielenie w piaskownicy oraz wyrównanie terenu wokół piaskownicy poprzez zebranie
nadmiaru ziemi lub piasku wraz z rozplantowaniem warstwy nowego piasku (…)”, poz. 1.7
Wymiana podłoży piaskowych na placu zabaw: „Czynność obejmuje wymianę istniejącej
nawierzchni piaskowej lub utworzenie nowej nawierzchni pisakowej placu zabaw poprzez
wybranie i wywóz warstwy 30 cm ziemi, darni lub pisaku i uzupełnienie warstwy 30 cm świeżego piachu na powierzchni placu zabaw”, poz. 1.8 Wykonanie poduszek pisakowych
oraz wyrównanie terenu pod i w bliskiej odległości urządzeń zabawowych: „Czynność
obejmuje wyrównanie terenu pod urządzeniami zabawowymi i wokół nich (wszelkich
zagłębień i nierówności) poprzez rozścielenie świeżego piachu.”
Zamawiający pismami z dnia 16 maja 2014 r. kierowanymi do Głównego Urzędu
Statystycznego w Warszawie oraz Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu
Statystycznego w Łodzi zwrócił się do wskazanych instytucji z wnioskiem o zakwalifikowanie
czynności z poz. 1.1 -1.12, składających się na przedmiot zamówienia, zgodnie z zasA. i
metodycznymi PKWiU. Zamawiający podał, że konieczność uzyskania opinii wynika z
rozbieżności w zakresie zastosowanych przez wykonawców stawek podatku VAT.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że „wykonawca w ramach ceny ofertowej metodą
kalkulacji indywidualnej miał dokonać wyceny poszczególnych czynności składających się na
przedmiot zamówienia. Opis czynności stanowił załącznik do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.” Nadto, Zamawiający zamieścił opis czynności, które wykonawca
zobowiązany był wykonać w ramach poszczególnych grup 1.1-.12. Izba ustaliła, że opis ten
odpowiada temu zawartemu w SIWZ. Dodatkowo adresatów pism poinformowano o ich
skierowaniu również do innej jednostki.
Pismem z dnia 21 maja 2014 r. Urząd Statystyczny w Łodzi poinformował
Zamawiającego, że odpowiedź na wniosek Zamawiającego jest opracowywana przez
Departament Metodologii, Standardów i Rejestrów Głównego Urzędu Statystycznego w
Warszawie, który pod zajęciu stanowiska prześle ją bezpośrednio do Zamawiającego.
Pismem z dnia 26 maja 2014 r. Zamawiający otrzymał następującą odpowiedź:
„Departament Metodologii, Standardów i Rejestrów GUS działając z upoważnienia Prezesa
GUS, informuje, że zgodnie z zasA. i metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
(PKWiU) wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r.
(…): - zamiatanie nawierzchni placu zabaw, - opróżnianie koszy na śmieci zlokalizowanych
w obrębie placów zabaw, - zbieranie wszelkich zanieczyszczeń z terenów placów zabaw i ich
najbliższego otoczenia wraz z wywozem do utylizacji mieszczą się w grupowaniu PKWiU
81.29.12.0 Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu; - wymiana piasku w piaskownicy, -
wymiana podłoży piaskowych na placu zabaw, - wykonanie poduszek piaskowych oraz
wyrównanie terenu pod i w pobliskiej odległości urządzeń zabawowych, mieszczą się w
grupowaniu:
PKWiU
96.09.19.0
Pozostałe
różnorodne
usługi,
gdzie
indziej
niesklasyfikowane; - koszenie powierzchni placów zabaw wraz z zagrabianiem i wywozem
zebranej trawy, - odtworzenie nawierzchni trawiastej poprzez posiew trawy, - odtworzenie
nawierzchni trawiastej z wykorzystaniem trawy z rolki bez stelażu, - usunięcie odrostów
drzew, - wygrabienie trawników wraz z wywozem zebranych liści i zanieczyszczeń, mieszczą
się w grupowaniu: PKWiU 81.30.10.0 Usługi związane z zagospodarowaniem terenów
zieleni.”
Odwołujący w załączniku nr 7 do oferty Tabela nr 1 wyceniając poszczególne grupy
czynności zastosował 8% stawkę podatku VAT.
Zamawiający poinformował Odwołującego, iż na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, wyklucza Odwołującego z postępowania. Zamawiający wskazał, że „załączony wykaz
głównych usług (strona 14 oferty) nie potwierdza spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Usługi zadeklarowane w poz. 1 i 2. Wykazu usług wraz z dokumentami
poświadczającymi należyte ich wykonanie nie potwierdzają wykonania co najmniej 2 usług
polegających na wykonaniu prac związanych z naprawą (konserwacją) placu zabaw, na
którym znajduje się co najmniej 5 urządzeń zabawowych o łącznej wartości tych usług co
najmniej 150.000,00 zł brutto. Wykonawca winien wyjaśnić i uzupełnić wykaz usług o
informacje: - jaka wartość w ramach pozycji 1. 2. Wykazu usług stanowiła tylko i wyłącznie
prace naprawczo-konserwacyjne placów zabaw. Zamawiający nie wezwał wykonawcy do
uzupełnienia i wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, ponieważ jego oferta podlega
odrzuceniu z powodu art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy. Ofertę wykonawcy wykluczonego z udziału
w postępowaniu uznaje się za odrzuconą (…).” Jednocześnie Zamawiający poinformował
Odwołującego, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp odrzucił ofertę
Odwołującego, gdyż „oferta zawiera błędy z obliczeniu ceny, poprzez zastosowanie błędnej
stawki podatku od towarów i usług VAT w Tabeli Nr 1 – Tabela wycen jednostkowych
(Załącznik nr 7 do oferty w pozycjach: 1.6 – 1.8”. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający poinformował, iż zwrócił się do GUS w Warszawie oraz Ośrodka Klasyfikacji i
Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi z wnioskiem o wydanie opinii w sprawie
zaklasyfikowania czynności składających się na przedmiot zamówienia zgodnie z zasA. i
metodycznymi PKWiU. Treść tego wniosku Zamawiający zacytował. Dalej, Zamawiający
podał, że uzyskał odpowiedź z GUS, w jakim grupowaniu mieszczą się poszczególne
czynności i biorąc powyższe pod uwagę przyporządkował im odpowiednie stawki podatku
VAT. I tak, dla grupowania PKWiU 81.29.12.0 Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu
jest to stawka 8%, dla PKWiU 96.09.19.0 Pozostałe różnorodne usługi, gdzie indziej
niesklasyfikowane jest to stawka 23%, zaś dla PKWiU 81.30.10.0 Usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zielni winna to być stawka 8%.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do merytorycznej oceny sporu, na wstępie stwierdzić należy, że
obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert, w tym m.in. pod względem
prawidłowości przyjętych przez wykonawców przy obliczeniu ceny stawek podatku VAT.
Obowiązek taki wynika z dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który nakazuje
zamawiającemu odrzucenie ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny, za który uznać
należy przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT.
Co do zasady, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową. Stosowanie
stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do
wysokości opodatkowania także powinna być stosowana ta stawka.
Aktualny pozostaje pogląd, wyrażony m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2000 r. (I
SA/Ka 2367/98, LEX nr 44026), w którym stwierdzono, że: "Treść art. 18 ust. 1, jak i
brzmienie niektórych innych przepisów ustawy z 1993 r. o VAT, nie pozostawiają wątpliwości
co do tego, że ustawodawca jako regułę określił sytuację, w ramach której stawka tego
podatku wynosi 22%. Skoro zaś tak, to winno być poza sporem, że wyjątki od tej reguły nie
powinny być interpretowane rozszerzająco. Jeśli więc w stosunku do danego rodzaju
towarów i usług nie zostało wyraźnie określone w przepisach szczególnych, iż ma do niego
zastosowanie niższa stawka podatkowa, to tego rodzaju towar lub usługa podlegają
opodatkowaniu 22% stawką podatku". Ogólne reguły konstrukcyjne podatku, a także
brzmienie przepisów ustawy oraz stosownych regulacji dyrektywy potwierdzają, że stawka
22% (w latach 2011-2016 - 23%) ma charakter podstawowy i zasadniczy. Wynika to zresztą
z samej jej nazwy - "stawka podstawowa" (ang. standard rate).
Należy przyjąć, że w związku z charakterem stawki podstawowej, stawki obniżone
(preferencyjne) mają charakter wyjątkowy. Wynika z tego, że za słuszny należy uznać
pogląd, zgodnie z którym ciężar dowodu co do możliwości objęcia danej czynności stawką
obniżoną ciąży na podatniku dokonującym tej czynności (NSA w wyroku z dnia 6 maja 1998
r., sygn. akt III SA 381/97).
Wysokość polskiej stawki podstawowej została ustalona w zasadzie na poziomie 22%
(aczkolwiek zapowiada się, że długo będzie trwał okres przejściowy, w którym zastosowanie
ma stawka podstawowa wynosząca 23%). Stawka podstawowa ma zastosowanie wówczas,
gdy ustawa bezpośrednio (bądź przez rozporządzenia) oraz w sposób wyraźny nie
przewiduje zastosowania dla danej czynności innej (niższej) stawki podatku. Zastrzeżenia
dotyczą przede wszystkim zastosowania preferencyjnej stawki 7% (obecnie 8%) do
niektórych czynności i usług (w tym także w okresie przejściowym), stosowania zwolnienia z
prawem do odliczenia (czyli stawki 0%).
W zakresie opodatkowania VAT szczególną rolę odgrywają klasyfikacje statystyczne.
Konieczne jest bowiem zidentyfikowanie towaru czy też usługi, która może korzystać z
obniżonej stawki podatku lub ze zwolnienia podatkowego. Teoretycznie jednoznaczna
identyfikacja możliwa jest przez odwołanie się do klasyfikacji statystycznych, które klasyfikują
towary i usługi w przyjętym układzie klasyfikacyjnym. Stąd też nazwanie usługi przez
odwołanie się do jej symbolu statystycznego powinno pozwalać na jej jednoznaczne
zidentyfikowanie. Takie podejście do identyfikacji usług - przez odwołanie się do norm
technicznych zawartych w klasyfikacjach statystycznych - powoduje, że normy techniczne w
powiązaniu ze stosownymi przepisami ustawy (aktów wykonawczych) stają się normami
prawnopodatkowymi.
To, co w teorii jest możliwe - tzn. jednoznaczne zidentyfikowanie usługi czy też
towaru przez odwołanie się do jej zaklasyfikowania statystycznego - w praktyce bywa
znacznie utrudnione. Po pierwsze, poszczególne towary czy też usługi są określone w
klasyfikacjach w mniejszym lub większym stopniu ogólności. Po drugie, klasyfikacje
statystyczne zawierają normy o charakterze technicznym, które zazwyczaj są mało
przejrzyste i czytelne dla większości podatników. Tymczasem to właśnie podatnik jest
obowiązany do samodzielnego zaklasyfikowania towarów i usług. Dokonana przezeń
klasyfikacja przesądzać może o wysokości stawki podatku czy też o prawie do zwolnienia
podatkowego. Co prawda - na co wskazuje się również w orzecznictwie - podatnik może
korzystać z pomocy wyspecjalizowanych jednostek służby statystycznej, jednakże obecnie
do wydawania tego rodzaju opinii uprawniony jest jedynie jeden ośrodek statystyczny (w
Łodzi, ewentualnie w przypadku organów administracji samorządowej również GUS).
Ponadto występuje w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym opinia organów statystycznych
jest tylko jednym z dowodów w sprawie, podlegającym - tak jak każdy inny dowód -
swobodnej ocenie organów podatkowych (tak NSA w wyroku z dnia 10 lutego 1998 r., I
SA/Łd 1147/96, LEX nr 32142, oraz w wyroku z dnia 5 czerwca 2003 r., III SA 2214/00, M.
Pod. 2003, nr 8, s. 4).
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że okoliczności wskazywane przez Odwołującego, a związane ze sposobem i trybem
uzyskania opinii interpretacyjnej GUS nie są prawnie relewantne. Fakt, że Zamawiający
zwrócił się do dwóch ośrodków z wnioskiem o przyporządkowanie konkretnych czynności do
odpowiedniego grupowania PKWiU a nie tylko do Ośrodka w Łodzi, jak również udzielenie
odpowiedzi przez GUS, a także sposób prowadzenia korespondencji z organami
statystycznymi nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Zamawiający po pierwsze bowiem, nie ma obowiązku występowania o przedmiotową opinię,
po drugie zaś, stanowisko GUS Zamawiający uznał za własne, dokonując określenia
właściwej stawki podatku VAT. Odwołujący chcąc skutecznie zakwestionować działania
Zamawiającego winien więc wykazać, że grupowanie usług (czynności) dokonane przez
GUS według PKWiU jest nieprawidłowe. Jednakże temu obowiązkowi Odwołujący nie
sprostał.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego,
Zamawiający wystosował wnioski zarówno do GUS w Warszawie, jak i do Ośrodka
Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi. Ośrodek w Łodzi poinformował
Zamawiającego, iż odpowiedzi udzieli GUS. Nie ma żadnych podstaw zatem do
kwestionowania uprawnienia do wydania przedmiotowej opinii przez GUS, mając na
względzie nie tylko podległość służb statystyki publicznej (z mocy art. 22 ustawy o statystyce
publicznej Prezesowi GUS podlegają dyrektorzy urzędów statystycznych), ale działanie w
granicach porozumienia tychże służb. Natomiast, ocena legalności działań dyrektora
wskazanego Departamentu GUS nie podlega ocenie Izby. Jeśli, zdaniem Odwołującego,
wskazana osoba złamała prawo, działając z przekroczeniem kompetencji, Odwołujący winien
podjąć odpowiednie kroki czy to na drodze karnej czy administracyjnej.
Zwrócić należy również uwagę, że Odwołujący formułuje wiele twierdzeń, które nie
znajdują odzwierciedlenia w niniejszym stanie faktycznym, począwszy od zarzutu, iż wniosek
do Ośrodka w Łodzi przez Zamawiającego w ogóle nie został wysłany, a skończywszy na
twierdzeniu, że opis czynności, stanowiących przedmiot zamówienia był dokonany wadliwie,
a przynajmniej nie w sposób, w jaki przedstawia się go organom podatkowym w związku zżądaniem interpretacji podatkowej. Zaś analiza wniosku kierowanego do służb statystyki
publicznej prowadzi do zgoła odmiennych spostrzeżeń. Izba ustaliła bowiem, że
przedmiotowy opis stanowi odzwierciedlenie postanowień SIWZ w tym przedmiocie.
Dalej, dostrzec należy, iż Odwołujący zwraca uwagę na okoliczności, które o czym
była wyżej, nie mają doniosłości prawnej, ale także formułowane są bez jakichkolwiek
wniosków. Zwrócenie uwagi na pewną praktykę, jaka obowiązuje w korespondencji ze
służbami statystyki publicznej i doświadczenie Odwołującego w tym przedmiocie stanowi
prezentację stanowiska Odwołującego, pozbawione jest natomiast jakiejkolwiek konkluzji, a
tym bardziej mającej znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że informacja z GUS nie stanowi decyzji
administracyjnej i nie ma charakteru wiążącego stwierdzić należy, iż jest to okoliczność
bezsporna. Natomiast powoływanie się na powyższe w kontekście twierdzenia, że podatnik
zadając pytanie o zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT winien wcześniej
samodzielnie ustalić prawidłowe grupowanie usługi zgodnie z PKWiU, jest nieuprawnione.
Po pierwsze bowiem, oczywistym jest, na co wskazano również w materiałach
informacyjnych GUS przedłożonych przez Odwołującego, że w ramach interpretacji
podatkowej Minister Finansów nie rozstrzyga o prawidłowej klasyfikacji towaru czy usługi
według PKWiU, czyni to zaś podatnik. Jednakże dysponowanie opinią klasyfikacyjną
odpowiednich służb statystycznych nie niweczy, w świetle powyższego, uprawnienia do
posługiwania się przedmiotową opinią. Po drugie zaś, podatnik, w tym Zamawiający, nie ma
obowiązku występowania z wnioskiem do organów podatkowych w przedmiocie ustalenia
właściwej stawki podatku od towarów i usług.
W tych okolicznościach, niezależnie od tego, że Odwołujący powołuje wyimek z
informacji GUS mający znaczenie dla wydania interpretacji podatkowej, stwierdzić należy, iż
Zamawiający jak każdy podmiot może zwrócić się do odpowiednich służb statystycznych w
wnioskiem o ustalenie właściwego grupowania usług według PKWiU i następnie na tej
podstawie ustalić właściwą stawkę podatku VAT. Negowanie powyższego prowadzi w istocie
do kwestionowania udziału służb statystycznych w ustalaniu PKWiU i negowaniu opinii
interpretacyjnych, co jest oczywiście bezpodstawne.
Nie jest trafny również argument Odwołującego, że konsekwencje zastosowania
błędnej stawki podatku VAT obciążają wyłącznie wykonawcę, a zatem Zamawiający w tym
przedmiocie nie powinien odgrywać żadnej roli. Powyższą kwestię przesadził Sąd Najwyższy
w uchwale podjętej w dniu 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 stwierdzając, że
zamawiający ma obowiązek badać poprawność złożonych ofert także pod kątem wysokości
stawki podatku VAT.
W ocenie Izby, o czym była mowa wyżej, Odwołujący winien zakwestionować przyjętą
przez Zamawiającego klasyfikację kwestionowanych usług według PKWiU, aby wykazać
prawidłowość zastosowanej przez Odwołującego stawki 8% dla usług wymienionych w poz.
1.6-1.8 Tabeli nr 1 załącznika nr 7 do oferty. Jednakże Odwołujący zaniechał powyższego.
Odwołujący wskazał jedynie na indywidualną interpretację podatkową, która nie została
wydana na wniosek Odwołującego i nie dotyczy przedmiotowej sprawy, domagając się
przyjęcia grupowania usługi według PKWiU zgodnie ze stanowiskiem Ośrodka w Łodzi,
zawartym w treści powołanej interpretacji. Jednakże przedmiotowy zabieg nie mógł okazać
się skuteczny z dwóch powodów. Po pierwsze, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
w okolicznościach niniejszej sprawy ta właśnie klasyfikacja jest prawidłowa, po drugie,
powyższe nie mogło być przyjęte już chociażby z tego powodu, że stanowisko służb
statystycznych zostało zaprezentowane na gruncie nieobowiązującej PKWiU z 2004 r.
Aktualna PKWiU z 2008 r. nie zawiera w ogóle grupowania Oczyszczanie ulic, dróg
kołowych, placów i innych terenów, usuwanie lodu i śniegu o symbolu PKWiU 90.03.13-
00.10.
Odwołujący nie przeprowadził żadnego wywodu, który pozwoliłby na przyjęcie, że
wymiana piasku, jak należy się domyślać, bowiem stanowisko Odwołującego prezentowane
jest w sposób chaotyczny i niekonsekwentny, winna być objęta grupowaniem Pozostałe
usługi sanitarne o symbolu PKWiU 81.29.13.0, które jest wymienione w treści załącznika nr 3
do ustawy o VAT. Za przesądzające w tym względzie nie może być uznane stanowisko
Rzecznika Praw Dziecka wyrażone w piśmie z dnia 22 lipca 2009 r., czy Głównego
Inspektora Sanitarnego zawarte w piśmie z dnia 4 sierpnia 2009 r., a także informacje
zamieszczone na stronach internetowych Wojewódzkiej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej
w Poznaniu, bowiem odnoszą się jedynie do aspektu sanitarnego. Zaś zakres czynności
objętych poz. 1.6 nie sprowadza się do wykonania dezynfekcji, ale obejmuje również inne
czynności, takie jak wybranie starego piasku, zakup piasku i jego dowóz oraz rozścielenie w
piaskownicy i wyrównanie terenu wokół piaskownicy. Zdaniem Izby, zespół tych czynności
nie stanowi usług o charakterze sanitarnym. Wskazywana prze Odwołującego dezynfekcja
ujęta jest zaś w grupowaniu Usługi dezynfekcji i tępienia szkodników o symbolu PKWiU
81.29.11.0, które z kolei nie są wymienione w załączniku nr 3 ustawy o VAT, a tym samym
do usług tych nie ma zastosowania obniżona stawka podatku VAT.
Podstawy zastosowania 8% stawki podatku VAT Odwołujący poszukuje również w
powołanych wyrokach Izby. W ocenie Odwołującego, skoro w przedmiotowych wyrokach
rozstrzygnięto, że wymiana piasku w piaskownicach winna być opodatkowana obniżoną
stawką podatku VAT to na gruncie niniejszej sprawy powinno zapaść analogiczne
rozstrzygnięcie. Odwołujący jednak pomija, że istotą sporu w powoływanych sprawach była
ocena charakteru świadczenia, a mianowicie, czy mamy do czynienia z usługą
kompleksową. Zaś, w przedmiotowej sprawie Odwołujący w ogóle nie upatrywał podstaw do
zastosowania jednolitej stawki podatku VAT do wszystkich czynności, które składają się na
usługę o charakterze kompleksowym. Brak argumentacji w tym przedmiocie ze strony
Odwołującego powoduje, że ocena Izby w tym kierunku nie może być prowadzona. To
bowiem Odwołujący winien wykazać prawidłowość formułowanych twierdzeń, natomiast rolą
Izby nie jest poszukiwanie uzasadnienia dla stawianych przez Odwołującego wniosków.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż Odwołujący w treści odwołania
starał się zakwestionować jedynie wysokość stawki podatku VAT w odniesieniu do czynności
wymiany piasku w piaskownicach, pomijając, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego
było również zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT dla usług obejmujących
wymianę podłoży piaskowych na placu zabaw oraz wykonanie poduszek piaskowych oraz
wyrównanie terenu pod i w bliskiej odległości urządzeń zabawowych (odpowiednio poz. 1.7 i
1.8 Tabeli nr 1 załącznika nr 7 do oferty). Już to zaniechanie powoduje, że Odwołujący nie
mógł skutecznie zakwestionować czynności odrzucenia jego oferty. Stąd też zarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp należy uznać za chybiony.
Natomiast, zgodzić się należy z Odwołującym, niezależnie od okoliczności, że
Odwołujący myli podstawowe instytucje Prawa zamówień publicznych, co utrudnia
odkodowanie sformułowanych zarzutów i żądań, iż czynność wykluczenia Odwołującego
była nieuprawniona. Stwierdzenie przez Zamawiającego podstaw do wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia wykazu usług skutkuje jedynie tym, w
warunkach zaktualizowania się podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, że mocą
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający może odstąpić od czynności uzupełnienia,
zatem zarzut w tym przedmiocie nie znalazł potwierdzenia. Jednakże wobec braku podstaw
do dokonania ostatecznej oceny w aspekcie spełniania warunków udziału w postępowaniu (z
uwagi na brak uzupełnienia dokumentów) Zamawiający winien poprzestać na czynności
odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe naruszenie ze względu na brak wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może stanowić podstawy do
uwzględnienia odwołania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
Zarzut naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy uznać za
nieuzasadniony wobec nieprzedstawienia jakiejkolwiek argumentacji potwierdzającej jego
prawidłowość.
Analogiczne należy ocenić zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł. Jednocześnie Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego w
przedmiocie
zasądzenia
kosztów
strony
postępowania
odwoławczego
wobec
nieprzedłożenia do akt sprawy rachunku. Zauważyć bowiem należy, że podstawą do
przyznania rzeczonych kosztów jest rachunek przedłożony do akt spawy (§ 3 pkt 2
powołanego rozporządzenia) a nie zestawienie kosztów. Na gruncie postępowania cywilnego
spis kosztów jest podstawą do przyznania kosztów, a strona nie ma obowiązku
udokumentowania wysokości kosztów wymienionych w spisie (art. 109 § 1 k.p.c.). Przepis
ten nie znajduje jednak zastosowania w postępowaniu odwoławczym, w którym powyższą
kwestię regulują przepisy powołanego wyżej rozporządzenia, udokumentowanie wysokości
poniesionych kosztów jest zaś warunkiem niezbędnym do ich przyznania i dotyczy to
zarówno kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, jak i wszelkich innych kosztów
poniesionych przez stronę a wywołanych postępowaniem odwoławczym.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
