rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-09
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-09
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1297/14
KIO 1297/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
7 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 23
czerwca 2014 r. przez wykonawcę mBank S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Senatorska
18, 00-950 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Katolicki Uniwersytet
Lubelski Jana Pawła II, Al. Racławicka 14, 20-850 Lublin
7 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 23
czerwca 2014 r. przez wykonawcę mBank S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Senatorska
18, 00-950 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Katolicki Uniwersytet
Lubelski Jana Pawła II, Al. Racławicka 14, 20-850 Lublin
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
mBank S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
mBank S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1297/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Al. Racławickie 14 20-950
Lublin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usługa
kompleksowej obsługi bankowej wraz z udzieleniem kredytu w rachunku bieżącym dla
Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
07.02.2014 r. pod nrem 2014/S 027-043254.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Wykonawca
mBank S.A., ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust.
3 pkt 1 Pzp, wniósł
23.06.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie na czynność unieważnienia
postępowania.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez przyjęcie,że przetarg jest obarczony wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli wadą polegającą na
nieprecyzyjnym i pozostawiającym dowolność interpretacyjną ustaleniu sposobu oceny ofert
przez zamawiającego w kryterium pn. „opłata ryczałtowa brutto za obsługę bankową za cały
okres obowiązywania umowy”, w tym nie wprowadzeniu do treści ogłoszenia lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) zastrzeżenia, że oferowana wartość opłaty nie
może być liczbą ujemną.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia przetargu;
2) dokonanie badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) przyznanie odwołującemu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą,
w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący w toku przetargu – przed upływem terminu składania ofert – złożył ofertę
zawierającą cenę ofertową, która – przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert określonych
przez zamawiającego – okazała się ofertą plasującą się na pierwszym miejscu w rankingu
ofert złożonych przez wykonawców, biorących udział w przetargu.
Przedmiot przetargu obejmował usługę kompleksowej obsługi bankowej wraz z
udzieleniem kredytu w rachunku bieżącym w wysokości 21.000.000,00 zł. Zgodnie z rozdz.
XII SIWZ, zamawiający – dokonując opisu sposobu obliczenia ceny oferty – postanowił, że
cena ofertowa będzie obejmować trzy komponenty tj.
1) opłatę ryczałtową za obsługę bankową,
2) współczynnik korygujący stawkę WIBID O/N dla oprocentowania środków na
rachunkach PLN objętych zamówieniem i
3) oferowaną wysokość marży na WIBOR IM dla oprocentowania kredytu w rachunku
bieżącym, z zastrzeżeniem, że (zaoferowane ceny cząstkowe) nie będą podlegały
zmianom przez cały okres obowiązywania umowy (pkt 2).
Jednocześnie w rozdz. XIII SIWZ, określone zostały trzy kryteria oceny ofert pierwotnie
odpowiadające nazwie wyodrębnionych komponentów, przy czym zamawiający przypisał im
poszczególne wagi – odpowiednio 45%, 10% i 45%. Na skutek wprowadzonych zmian w
SIWZ, w opisie kryteriów oceny ofert, zamawiający zdecydował ostatecznie, że trzeci z ww.
komponentów, a zarazem trzecie kryterium oceny ofert będzie określać „oprocentowanie
kredytu w rachunku bieżącym”, z zastrzeżeniem, że „dla celów porównania ofert
zamawiający będzie brał pod uwagę oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym liczone
w oparciu o stawkę WIBOR IM z dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej tj. z dnia 07.02.2014 r. plus zaoferowana przez Wykonawcę
marża wyrażona w punktach procentowych z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W
odpowiedzi na pytania wykonawców, zamawiający wskazał, że kredyt będzie
wykorzystywany przez 12 miesięcy w każdym roku obowiązywania umowy (Wyjaśnienia
treści SIWZ dot. pytania nr 18 z dnia 24 marca 2014 r.).
Ostatecznie odwołujący złożył ofertę zawierającą następujące ceny cząstkowe:
1) – 60,00 zł [minus sześćdziesiąt zł] z tytułu opłaty lub dopłaty ryczałtowej za obsługę
bankową za cały okres obowiązywania umowy,
2) 0,50 – jako oferowany współczynnik korygujący stawkę WIBID O/N, stosowany przez
Wykonawcę do ustalenia oprocentowania środków zgromadzonych przez
zamawiającego na wszystkich rachunkach PLN objętych zamówieniem,
3) 4,11% – jako oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym, które – przy
uwzględnieniu kwoty kredytowania (21.000.000,00 zł) oraz okresu kredytowania –
pozwalało określić koszty udzielenia kredytu w kwocie 4.315.500,00 zł z tytułu
oprocentowania udzielonego kredytu (przy założeniu pełnego wykorzystania kwoty
kredytu w okresie obowiązywania umowy).
Przy uwzględnieniu cen ofertowych pozostałych wykonawców oraz postanowień
specyfikacji stwierdzić należy, że oferta odwołującego powinna zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Znamienne, że cena ofertowa odwołującego nie przekraczała kwoty
(4.711.300,00 zł), jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie wykonania
zamówienia (kwoty jaką zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert).
12.06.2014 r. zamawiający powiadomił odwołującego o unieważnieniu przetargu na
podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
przedmiotowej decyzji, zamawiający wskazał, że ujawnił wadę postępowania, polegającą na
nieprecyzyjnym i pozostawiającym dowolność interpretacyjną ustaleniu w SIWZ sposobu
oceny ofert. Zdaniem zamawiającego, w kryterium oceny ofert pn. „opłata ryczałtowa brutto
za obsługę bankową za cały okres obowiązywania umowy” nie zostało wprowadzone
zastrzeżenie, że oferowana wartość opłaty nie może być liczbą ujemną. Ostatecznie,
zdaniem zamawiającego, istniejące postanowienie w SIWZ, umożliwiło wykonawcom
zaproponowanie ujemnej wartości opłaty. Okoliczność ta nie została przez zamawiającego
uwzględniona przy określeniu wzoru obliczania punktów oferty. W ocenie zamawiającego,
ustalone w SIWZ kryteria oceny ofert nie pozwalają na wybór oferty najkorzystniejszej.
Dodatkowo w uzasadnieniu prawnym przedmiotowej decyzji zamawiający uznał, że
ujawniona wada postępowania
1) jest wynikiem naruszenia przepisów Ustawy przez zamawiającego, a mianowicie:
2) ma charakter nieusuwalny,
3) naruszenie przepisów Ustawy powoduje niemożność zawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem zamawiającego, z uwagi na fakt, że wada postępowania dotyczy opisu
kryteriów oceny ofert, będzie miała niewątpliwie wpływ na wynik postępowania. W ocenie
zamawiającego nieprecyzyjne określenie postanowień SIWZ pozostaje także w sprzeczności
z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp, nakładającym obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Ostatecznie zamawiający przyznał, że opisując kryteria oceny ofert w
SIWZ, naruszył zasadę uczciwej konkurencji, co w efekcie wpływa na wynik postępowania i
nie pozwala na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej
unieważnieniu.
Tymczasem z treści SIWZ nie wynika, aby zamawiający błędnie określił kryteria oceny
ofert lub nie dość jasno sprecyzował opis sposobu obliczania ceny. Zamawiający na skutek
zapytań wykonawców – identyfikował ryzyko złożenia ofert zawierających marżę równą zero
lub marżę ujemną. W konsekwencji w tym zakresie wprowadził zabezpieczenie w
określonym wzorze na wyliczenie liczby punktów przyznanych w ramach tego kryterium w
przypadku podania przez wykonawców marży równej zero. Zamawiający nie wprowadził
natomiast takiego zastrzeżenia w zakresie opłaty ryczałtowej, chociaż mógł to uczynić
analogicznie jak w przypadku wysokości marży.
W ocenie odwołującego – wbrew twierdzeniom zamawiającego – kryteria oceny ofert jak
i sposób obliczenia ceny zostały określone w SIWZ wyjątkowo precyzyjnie i nie pozostawiały
jakiegokolwiek pola do odmiennej interpretacji. Każdy z wykonawców, biorących udział w
przetargu, mógł zaoferować ujemną cenę z tytułu opłaty ryczałtowej za obsługę bankową,
chociaż ostatecznie uczynił to tylko odwołujący. W tym miejscu podkreślenia wymaga fakt,że aktualnie – w wyniku zaostrzenia konkurencji – stosowane w branży bankowej „dopłaty”
do prowadzenia rachunku bankowego stały się już zjawiskiem powszechnym. W
konsekwencji trudno zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że określone przez niego
kryteria oceny ofert lub sposób obliczenia ceny naruszały zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (art. 7 Pzp).
Jedynie na marginesie odwołujący zaznacza, że twierdzenia zamawiającego w zakresie
naruszenia przez niego przepisu art. 29 ust. 1 Pzp (opis przedmiotu zamówienia) oraz
przywołane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej są bezpodstawne, w tym pozbawione
uzasadnienia faktycznego. Uwzględniając natomiast moment, unieważnienia przetargu,
(unieważnienia dokonano przed oceną ofert oraz wyborem najkorzystniejszej oferty),
uzasadnienie prawne, przedstawione w zawiadomieniu o unieważnieniu, odnoszące się do
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, jest nieadekwatne albowiem przepis ten dotyczy etapu wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zwraca szczególną uwagę na fakt, że unieważnienie postępowania
traktowane jest jako instytucja wyjątkowa. W konsekwencji ustawodawca określił katalog
zamknięty (numerus clausus) przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania, jak i
przyznał kompetencję do unieważnienia postępowania wyłącznie zamawiającemu. Taki
sposób uregulowania tej instytucji jest wyrazem dbałości ustawodawcy o trwałość
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Potwierdza to również obowiązująca
wykładnia, że unieważnienie może być stosowane wyłącznie w przypadkach oczywistych,
niepoddających w wątpliwość ziszczenia się przesłanek ustawowych. Wyjątek od zasady
trwałości postępowania nie może przyjmować interpretacji rozszerzającej.
W ocenie odwołującego – w zakresie przygotowania SIWZ – nie doszło do naruszenia
przez zamawiającego jakiegokolwiek przepisu Ustawy, a tym bardziej do naruszenia
przepisu, które miało wpływ na wynik postępowania i powodowało, że zawarta – w wyniku
przeprowadzenia przetargu – umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby
unieważnieniu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
23.06.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
23.06.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.06.2014 r. wykonawca Polska Kasa Opieki SA Lubelskie Centrum Korporacyjne,
ul. Lubomelska 1-3, 2-0-072 Lublin złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp), jednak przystępujący nie wykazał posiadania interesu w rozpoznaniu odwołania na
korzyść strony, do której zamierzał przystąpić.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – przez
przyjęcie, że przetarg jest obarczony wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli wadą polegającą na
nieprecyzyjnym i pozostawiającym dowolność interpretacyjną ustaleniu sposobu oceny ofert
przez zamawiającego w kryterium pn. „opłata ryczałtowa brutto za obsługę bankową za cały
okres obowiązywania umowy”, w tym niewprowadzeniu do treści ogłoszenia lub specyfikacji
zastrzeżenia, że oferowana wartość opłaty nie może być liczbą ujemną – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił 3 kryteria oceny ofert i przypisał tym kryteriom znaczenie przy
wyborze oferty:
1) opłata ryczałtowa za obsługę bankową za cały okres obowiązywania umowy, waga
45%;
2) oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym, waga 45%;
3) współczynnik korygujący stawkę WIBID O/N stosowany przez wykonawcę do
ustalenia oprocentowania środków zgromadzonych przez zamawiającego na
wszystkich rachunkach PLN objętych zamówieniem, waga 10%.
Do wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający ustanowił wzory powszechnie
stosowane przez zamawiających:
P1 i P3 = (C min / C oferty badanej) x 100 x 45%, gdzie zamawiający premiował
najniższą wartość oferty i
P2 = (W oferty badanej / W max) x 100 x 10%, gdzie zamawiający premiował najwyższą
wartość oferty.
Jednocześnie zamawiający zastrzegł, że cyt. »W przypadku, gdy opłata ryczałtowa,
współczynnik korygujący stawkę WIBID O/N najwyższy spośród wszystkich złożonych ofert
lub marża w badanej ofercie będzie wynosiła 0,00, to do celów obliczeniowych zostanie
przyjęta wartość 0,01«. Jednak zamawiający nie przewidział w specyfikacji możliwości
zaoferowania opłaty ryczałtowej za obsługę bankową za cały okres obowiązywania umowy
wynoszący 5 lat o wartości ujemnej. Okoliczność ta również nie była brana pod uwagę przy
określaniu wzoru do obliczenia punktacji podczas oceny ofert. Istota braku przewidzenia
takiej okoliczności ujawniła się w rozpoznawanym postępowaniu po otwarciu ofert, gdy jedna
z ofert opiewała w czynniku pierwszym na wartość ujemną, czyli nie na pobieranie ceny od
zamawiającego za świadczenie usługi przez wykonawcę, ale wykonawca oferował dopłatę w
wysokości 60 zł („cena” minus 60 zł). Inni wykonawcy oferowali wartość 72 zł i w dwóch
przypadkach zerowe wartości, także na okres 5 lat obowiązywania umowy.
Brak przewidzenia wartości ujemnej zamawiający również wykazał w rozdz. XII ust. 1
specyfikacji, że cyt. »Pojęcie „cena” rozumiane jest zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. 907) oraz art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.)«
[pisownia oryginalna]. W związku z tym postanowieniem specyfikacji wykonawcy powinni
rozumieć, że zamawiający pod pojęciem cena rozumie i będzie wymagał od wykonawców
rozumienia tego pojęcia zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach,
który to przepis brzmi »Użyte w ustawie określenia oznaczają [...] cena –
wartość wyrażoną
w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy
za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek
akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega
obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym«.
Odwołujący powołał się na obecnie stosowane dopłaty do pewnych transakcji
bankowych. Jednak nie noszą nazwy ceny, a np. „premia”. Odwołujący nie wykazał, że
niektóre banki ustanawiają cenę ujemną na niektóre swoje usługi, mimo takiego stwierdzenia
podczas rozprawy. Zamawiający powinien przewidzieć w specyfikacji możliwie najszerszy
zakres możliwości propozycji ofertowych, które mogą pojawić się na rynku. Jedną z takich
możliwości to premie czy dopłaty stosowane dla swoich klientów przez banki.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że zaoferowanie przez odwołującego, w
ostatecznym efekcie, ceny mniejszej od zera nie może być karane przez zamawiającego
odrzuceniem oferty, skoro oferta została sporządzona prawidłowo i nie naruszała żadnych
postanowień specyfikacji. Jednak przyjęcie takiej oferty spowodowałoby to, że inne oferty,
również sporządzone prawidłowo otrzymałyby ujemne punkty, w trakcie oceny ofert, co nie
było przewidziane w specyfikacji, czyli wykonawcy byliby niejako karani za prawidłowo
wniesione oferty opiewające na właściwie zaoferowane wartości. Skład orzekający Izby
podkreśla, że wykonawca składając ofertę sporządzoną zgodnie z wymogami specyfikacji
nie może być narażony na negatywne konsekwencje braku przewidzenia przez
zamawiającego w specyfikacji jakiejś sytuacji, którymi to brakami były w rozpoznawanym
postępowaniu braki przewidzenia możliwości złożenia przez jednego z wykonawców oferty z
ceną niższą od zera.
Również skład orzekający Izby stwierdza, że po upływnie terminu składania ofert nie jest
możliwe zmienienie specyfikacji, co wynika z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który to
przepis brzmi: »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu
składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Dlatego
zamawiający napotykając się na tak poważną wadę specyfikacji musi unieważnić
postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepis ten brzmi »Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego«.
Ponadto zamawiający może udzielić zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Wynika to z art. 7 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy«. Dokonanie prawidłowej oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie wadliwego zestawu kryteriów oceny ofert zawartego w
specyfikacji jest niemożliwe i odbyłoby się z naruszeniem zasady zamówień publicznych
wyrażonej w zacytowanym wyżej art. 7 ust. 3 Pzp.
O faktycznej i niepodlegającej możliwości wyrugowania wadzie specyfikacji (braku
przewidzenia możliwości składania ofert z wartościami ujemnymi) zamawiający uświadomił
sobie, gdy wstępnie analizował oferty złożone w postępowaniu. W związku z tym
zamawiający unieważnił postępowanie po upływie terminów składania i otwarcia ofert.
Zdaniem składu orzekającego Izby dokonał właściwie unieważnienia postępowania, bo
doprowadzenie do wyboru oferty i zawarcia umowy byłoby sprzeczne z zasadą wyrażoną w
art. 7 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu
odwołującego.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
mBank S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
mBank S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1297/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Al. Racławickie 14 20-950
Lublin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usługa
kompleksowej obsługi bankowej wraz z udzieleniem kredytu w rachunku bieżącym dla
Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
07.02.2014 r. pod nrem 2014/S 027-043254.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Wykonawca
mBank S.A., ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust.
3 pkt 1 Pzp, wniósł
23.06.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie na czynność unieważnienia
postępowania.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez przyjęcie,że przetarg jest obarczony wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli wadą polegającą na
nieprecyzyjnym i pozostawiającym dowolność interpretacyjną ustaleniu sposobu oceny ofert
przez zamawiającego w kryterium pn. „opłata ryczałtowa brutto za obsługę bankową za cały
okres obowiązywania umowy”, w tym nie wprowadzeniu do treści ogłoszenia lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) zastrzeżenia, że oferowana wartość opłaty nie
może być liczbą ujemną.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia przetargu;
2) dokonanie badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) przyznanie odwołującemu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą,
w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący w toku przetargu – przed upływem terminu składania ofert – złożył ofertę
zawierającą cenę ofertową, która – przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert określonych
przez zamawiającego – okazała się ofertą plasującą się na pierwszym miejscu w rankingu
ofert złożonych przez wykonawców, biorących udział w przetargu.
Przedmiot przetargu obejmował usługę kompleksowej obsługi bankowej wraz z
udzieleniem kredytu w rachunku bieżącym w wysokości 21.000.000,00 zł. Zgodnie z rozdz.
XII SIWZ, zamawiający – dokonując opisu sposobu obliczenia ceny oferty – postanowił, że
cena ofertowa będzie obejmować trzy komponenty tj.
1) opłatę ryczałtową za obsługę bankową,
2) współczynnik korygujący stawkę WIBID O/N dla oprocentowania środków na
rachunkach PLN objętych zamówieniem i
3) oferowaną wysokość marży na WIBOR IM dla oprocentowania kredytu w rachunku
bieżącym, z zastrzeżeniem, że (zaoferowane ceny cząstkowe) nie będą podlegały
zmianom przez cały okres obowiązywania umowy (pkt 2).
Jednocześnie w rozdz. XIII SIWZ, określone zostały trzy kryteria oceny ofert pierwotnie
odpowiadające nazwie wyodrębnionych komponentów, przy czym zamawiający przypisał im
poszczególne wagi – odpowiednio 45%, 10% i 45%. Na skutek wprowadzonych zmian w
SIWZ, w opisie kryteriów oceny ofert, zamawiający zdecydował ostatecznie, że trzeci z ww.
komponentów, a zarazem trzecie kryterium oceny ofert będzie określać „oprocentowanie
kredytu w rachunku bieżącym”, z zastrzeżeniem, że „dla celów porównania ofert
zamawiający będzie brał pod uwagę oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym liczone
w oparciu o stawkę WIBOR IM z dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej tj. z dnia 07.02.2014 r. plus zaoferowana przez Wykonawcę
marża wyrażona w punktach procentowych z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W
odpowiedzi na pytania wykonawców, zamawiający wskazał, że kredyt będzie
wykorzystywany przez 12 miesięcy w każdym roku obowiązywania umowy (Wyjaśnienia
treści SIWZ dot. pytania nr 18 z dnia 24 marca 2014 r.).
Ostatecznie odwołujący złożył ofertę zawierającą następujące ceny cząstkowe:
1) – 60,00 zł [minus sześćdziesiąt zł] z tytułu opłaty lub dopłaty ryczałtowej za obsługę
bankową za cały okres obowiązywania umowy,
2) 0,50 – jako oferowany współczynnik korygujący stawkę WIBID O/N, stosowany przez
Wykonawcę do ustalenia oprocentowania środków zgromadzonych przez
zamawiającego na wszystkich rachunkach PLN objętych zamówieniem,
3) 4,11% – jako oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym, które – przy
uwzględnieniu kwoty kredytowania (21.000.000,00 zł) oraz okresu kredytowania –
pozwalało określić koszty udzielenia kredytu w kwocie 4.315.500,00 zł z tytułu
oprocentowania udzielonego kredytu (przy założeniu pełnego wykorzystania kwoty
kredytu w okresie obowiązywania umowy).
Przy uwzględnieniu cen ofertowych pozostałych wykonawców oraz postanowień
specyfikacji stwierdzić należy, że oferta odwołującego powinna zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Znamienne, że cena ofertowa odwołującego nie przekraczała kwoty
(4.711.300,00 zł), jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie wykonania
zamówienia (kwoty jaką zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert).
12.06.2014 r. zamawiający powiadomił odwołującego o unieważnieniu przetargu na
podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
przedmiotowej decyzji, zamawiający wskazał, że ujawnił wadę postępowania, polegającą na
nieprecyzyjnym i pozostawiającym dowolność interpretacyjną ustaleniu w SIWZ sposobu
oceny ofert. Zdaniem zamawiającego, w kryterium oceny ofert pn. „opłata ryczałtowa brutto
za obsługę bankową za cały okres obowiązywania umowy” nie zostało wprowadzone
zastrzeżenie, że oferowana wartość opłaty nie może być liczbą ujemną. Ostatecznie,
zdaniem zamawiającego, istniejące postanowienie w SIWZ, umożliwiło wykonawcom
zaproponowanie ujemnej wartości opłaty. Okoliczność ta nie została przez zamawiającego
uwzględniona przy określeniu wzoru obliczania punktów oferty. W ocenie zamawiającego,
ustalone w SIWZ kryteria oceny ofert nie pozwalają na wybór oferty najkorzystniejszej.
Dodatkowo w uzasadnieniu prawnym przedmiotowej decyzji zamawiający uznał, że
ujawniona wada postępowania
1) jest wynikiem naruszenia przepisów Ustawy przez zamawiającego, a mianowicie:
2) ma charakter nieusuwalny,
3) naruszenie przepisów Ustawy powoduje niemożność zawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem zamawiającego, z uwagi na fakt, że wada postępowania dotyczy opisu
kryteriów oceny ofert, będzie miała niewątpliwie wpływ na wynik postępowania. W ocenie
zamawiającego nieprecyzyjne określenie postanowień SIWZ pozostaje także w sprzeczności
z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp, nakładającym obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Ostatecznie zamawiający przyznał, że opisując kryteria oceny ofert w
SIWZ, naruszył zasadę uczciwej konkurencji, co w efekcie wpływa na wynik postępowania i
nie pozwala na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej
unieważnieniu.
Tymczasem z treści SIWZ nie wynika, aby zamawiający błędnie określił kryteria oceny
ofert lub nie dość jasno sprecyzował opis sposobu obliczania ceny. Zamawiający na skutek
zapytań wykonawców – identyfikował ryzyko złożenia ofert zawierających marżę równą zero
lub marżę ujemną. W konsekwencji w tym zakresie wprowadził zabezpieczenie w
określonym wzorze na wyliczenie liczby punktów przyznanych w ramach tego kryterium w
przypadku podania przez wykonawców marży równej zero. Zamawiający nie wprowadził
natomiast takiego zastrzeżenia w zakresie opłaty ryczałtowej, chociaż mógł to uczynić
analogicznie jak w przypadku wysokości marży.
W ocenie odwołującego – wbrew twierdzeniom zamawiającego – kryteria oceny ofert jak
i sposób obliczenia ceny zostały określone w SIWZ wyjątkowo precyzyjnie i nie pozostawiały
jakiegokolwiek pola do odmiennej interpretacji. Każdy z wykonawców, biorących udział w
przetargu, mógł zaoferować ujemną cenę z tytułu opłaty ryczałtowej za obsługę bankową,
chociaż ostatecznie uczynił to tylko odwołujący. W tym miejscu podkreślenia wymaga fakt,że aktualnie – w wyniku zaostrzenia konkurencji – stosowane w branży bankowej „dopłaty”
do prowadzenia rachunku bankowego stały się już zjawiskiem powszechnym. W
konsekwencji trudno zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że określone przez niego
kryteria oceny ofert lub sposób obliczenia ceny naruszały zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (art. 7 Pzp).
Jedynie na marginesie odwołujący zaznacza, że twierdzenia zamawiającego w zakresie
naruszenia przez niego przepisu art. 29 ust. 1 Pzp (opis przedmiotu zamówienia) oraz
przywołane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej są bezpodstawne, w tym pozbawione
uzasadnienia faktycznego. Uwzględniając natomiast moment, unieważnienia przetargu,
(unieważnienia dokonano przed oceną ofert oraz wyborem najkorzystniejszej oferty),
uzasadnienie prawne, przedstawione w zawiadomieniu o unieważnieniu, odnoszące się do
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, jest nieadekwatne albowiem przepis ten dotyczy etapu wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zwraca szczególną uwagę na fakt, że unieważnienie postępowania
traktowane jest jako instytucja wyjątkowa. W konsekwencji ustawodawca określił katalog
zamknięty (numerus clausus) przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania, jak i
przyznał kompetencję do unieważnienia postępowania wyłącznie zamawiającemu. Taki
sposób uregulowania tej instytucji jest wyrazem dbałości ustawodawcy o trwałość
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Potwierdza to również obowiązująca
wykładnia, że unieważnienie może być stosowane wyłącznie w przypadkach oczywistych,
niepoddających w wątpliwość ziszczenia się przesłanek ustawowych. Wyjątek od zasady
trwałości postępowania nie może przyjmować interpretacji rozszerzającej.
W ocenie odwołującego – w zakresie przygotowania SIWZ – nie doszło do naruszenia
przez zamawiającego jakiegokolwiek przepisu Ustawy, a tym bardziej do naruszenia
przepisu, które miało wpływ na wynik postępowania i powodowało, że zawarta – w wyniku
przeprowadzenia przetargu – umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby
unieważnieniu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
23.06.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
23.06.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.06.2014 r. wykonawca Polska Kasa Opieki SA Lubelskie Centrum Korporacyjne,
ul. Lubomelska 1-3, 2-0-072 Lublin złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp), jednak przystępujący nie wykazał posiadania interesu w rozpoznaniu odwołania na
korzyść strony, do której zamierzał przystąpić.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – przez
przyjęcie, że przetarg jest obarczony wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli wadą polegającą na
nieprecyzyjnym i pozostawiającym dowolność interpretacyjną ustaleniu sposobu oceny ofert
przez zamawiającego w kryterium pn. „opłata ryczałtowa brutto za obsługę bankową za cały
okres obowiązywania umowy”, w tym niewprowadzeniu do treści ogłoszenia lub specyfikacji
zastrzeżenia, że oferowana wartość opłaty nie może być liczbą ujemną – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił 3 kryteria oceny ofert i przypisał tym kryteriom znaczenie przy
wyborze oferty:
1) opłata ryczałtowa za obsługę bankową za cały okres obowiązywania umowy, waga
45%;
2) oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym, waga 45%;
3) współczynnik korygujący stawkę WIBID O/N stosowany przez wykonawcę do
ustalenia oprocentowania środków zgromadzonych przez zamawiającego na
wszystkich rachunkach PLN objętych zamówieniem, waga 10%.
Do wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający ustanowił wzory powszechnie
stosowane przez zamawiających:
P1 i P3 = (C min / C oferty badanej) x 100 x 45%, gdzie zamawiający premiował
najniższą wartość oferty i
P2 = (W oferty badanej / W max) x 100 x 10%, gdzie zamawiający premiował najwyższą
wartość oferty.
Jednocześnie zamawiający zastrzegł, że cyt. »W przypadku, gdy opłata ryczałtowa,
współczynnik korygujący stawkę WIBID O/N najwyższy spośród wszystkich złożonych ofert
lub marża w badanej ofercie będzie wynosiła 0,00, to do celów obliczeniowych zostanie
przyjęta wartość 0,01«. Jednak zamawiający nie przewidział w specyfikacji możliwości
zaoferowania opłaty ryczałtowej za obsługę bankową za cały okres obowiązywania umowy
wynoszący 5 lat o wartości ujemnej. Okoliczność ta również nie była brana pod uwagę przy
określaniu wzoru do obliczenia punktacji podczas oceny ofert. Istota braku przewidzenia
takiej okoliczności ujawniła się w rozpoznawanym postępowaniu po otwarciu ofert, gdy jedna
z ofert opiewała w czynniku pierwszym na wartość ujemną, czyli nie na pobieranie ceny od
zamawiającego za świadczenie usługi przez wykonawcę, ale wykonawca oferował dopłatę w
wysokości 60 zł („cena” minus 60 zł). Inni wykonawcy oferowali wartość 72 zł i w dwóch
przypadkach zerowe wartości, także na okres 5 lat obowiązywania umowy.
Brak przewidzenia wartości ujemnej zamawiający również wykazał w rozdz. XII ust. 1
specyfikacji, że cyt. »Pojęcie „cena” rozumiane jest zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. 907) oraz art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.)«
[pisownia oryginalna]. W związku z tym postanowieniem specyfikacji wykonawcy powinni
rozumieć, że zamawiający pod pojęciem cena rozumie i będzie wymagał od wykonawców
rozumienia tego pojęcia zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach,
który to przepis brzmi »Użyte w ustawie określenia oznaczają [...] cena –
wartość wyrażoną
w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy
za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek
akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega
obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym«.
Odwołujący powołał się na obecnie stosowane dopłaty do pewnych transakcji
bankowych. Jednak nie noszą nazwy ceny, a np. „premia”. Odwołujący nie wykazał, że
niektóre banki ustanawiają cenę ujemną na niektóre swoje usługi, mimo takiego stwierdzenia
podczas rozprawy. Zamawiający powinien przewidzieć w specyfikacji możliwie najszerszy
zakres możliwości propozycji ofertowych, które mogą pojawić się na rynku. Jedną z takich
możliwości to premie czy dopłaty stosowane dla swoich klientów przez banki.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że zaoferowanie przez odwołującego, w
ostatecznym efekcie, ceny mniejszej od zera nie może być karane przez zamawiającego
odrzuceniem oferty, skoro oferta została sporządzona prawidłowo i nie naruszała żadnych
postanowień specyfikacji. Jednak przyjęcie takiej oferty spowodowałoby to, że inne oferty,
również sporządzone prawidłowo otrzymałyby ujemne punkty, w trakcie oceny ofert, co nie
było przewidziane w specyfikacji, czyli wykonawcy byliby niejako karani za prawidłowo
wniesione oferty opiewające na właściwie zaoferowane wartości. Skład orzekający Izby
podkreśla, że wykonawca składając ofertę sporządzoną zgodnie z wymogami specyfikacji
nie może być narażony na negatywne konsekwencje braku przewidzenia przez
zamawiającego w specyfikacji jakiejś sytuacji, którymi to brakami były w rozpoznawanym
postępowaniu braki przewidzenia możliwości złożenia przez jednego z wykonawców oferty z
ceną niższą od zera.
Również skład orzekający Izby stwierdza, że po upływnie terminu składania ofert nie jest
możliwe zmienienie specyfikacji, co wynika z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który to
przepis brzmi: »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu
składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Dlatego
zamawiający napotykając się na tak poważną wadę specyfikacji musi unieważnić
postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepis ten brzmi »Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego«.
Ponadto zamawiający może udzielić zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Wynika to z art. 7 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy«. Dokonanie prawidłowej oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie wadliwego zestawu kryteriów oceny ofert zawartego w
specyfikacji jest niemożliwe i odbyłoby się z naruszeniem zasady zamówień publicznych
wyrażonej w zacytowanym wyżej art. 7 ust. 3 Pzp.
O faktycznej i niepodlegającej możliwości wyrugowania wadzie specyfikacji (braku
przewidzenia możliwości składania ofert z wartościami ujemnymi) zamawiający uświadomił
sobie, gdy wstępnie analizował oferty złożone w postępowaniu. W związku z tym
zamawiający unieważnił postępowanie po upływie terminów składania i otwarcia ofert.
Zdaniem składu orzekającego Izby dokonał właściwie unieważnienia postępowania, bo
doprowadzenie do wyboru oferty i zawarcia umowy byłoby sprzeczne z zasadą wyrażoną w
art. 7 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu
odwołującego.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
