rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-02
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-02
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1259/14
KIO 1259/14
KIO 1274/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2014 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 18 czerwca 2014 r. przez wykonawcę
NayaMed Poland Sp. z o.o.
ul. Marszałkowska 111, 00-102 Warszawa,
B. w dniu 20 czerwca 2014 r. przez wykonawcę
St. Jude Medical Sp. z o.o.
ul. Broniewskiego 3, 01-785 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Publiczny Samodzielny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzkie Centrum Medyczne
Al. Wincentego Witosa 26, 45-418 Opole
przy udziale
A. wykonawcy
St. Jude Medical Sp. z o.o. ul. Broniewskiego 3, 01-785 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1259/14 po
stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Medtronic Poland Sp. z o.o. ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1274/14 po
stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 18 czerwca 2014 r. przez wykonawcę
NayaMed Poland Sp. z o.o.
ul. Marszałkowska 111, 00-102 Warszawa,
B. w dniu 20 czerwca 2014 r. przez wykonawcę
St. Jude Medical Sp. z o.o.
ul. Broniewskiego 3, 01-785 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Publiczny Samodzielny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzkie Centrum Medyczne
Al. Wincentego Witosa 26, 45-418 Opole
przy udziale
A. wykonawcy
St. Jude Medical Sp. z o.o. ul. Broniewskiego 3, 01-785 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1259/14 po
stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Medtronic Poland Sp. z o.o. ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1274/14 po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1259/14 i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert,
2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1274/14,
3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1259/14 i w sprawie o sygn. akt
KIO 1274/14 obciąża St. Jude Medical Sp. z o.o. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NayaMed
Poland Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 1259/14,
3.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez St. Jude
Medical Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 1274/14,
3.3. zasądza od St. Jude Medical Sp. z o.o. na rzecz NayaMed Poland Sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3.4. zasądza od St. Jude Medical Sp. z o.o. na rzecz Medtronic Poland Sp. z o.o.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1259/14
KIO 1274/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Publiczny Samodzielny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzkie Centrum
Medyczne w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup
i dostawę sprzętu medycznego dla potrzeb Pracowni Elektrofizjologii z zabezpieczeniem
depozytu-magazynu sprzętu medycznego określonego w zadaniach 1-8, 10, 13-15, przez
okres trwania umowy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 kwietnia 2014 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 072-123740.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
odwołanie o sygn. akt KIO 1259/14 – dotyczy zadania nr 7
Zadanie nr 7 obejmowało dostawę kardiowerterów – defibrylatorów jednojamowych
z elektrodą ICD VR i kardiowerterów – defibrylatorów dwujamowych z elektrodą ICD DR.
Odwołujący – NayaMed Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie:
1. art. 92 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla
czynności odrzucenia oferty odwołującego odpowiadającego wymogom przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, podczas gdy zamawiający zobowiązany jest do
odpowiedniego uzasadnienia czynności odrzucenia wykonawcy w taki sposób, aby
wykonawca mógł powziąć wiedzę na temat przyczyn odrzucenia jego oferty,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy jej
treść odpowiada w pełni treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
w związku z odrzuceniem najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, spełniającej
wszystkie postawione przez zamawiającego wymagania, jak również podaniem
lakonicznego, nieprawidłowego i niespełniającego wymagań ustawy Prawo zamówień
publicznych uzasadnienia czynności odrzucenia oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla zadania nr 7,
2. ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie zadania nr 7,
3. ponowny wybór oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 7.
Odwołujący wskazał, że zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez St.
Jude Medical Sp. z o.o. jednocześnie odrzucając ofertę odwołującego jako niezgodną
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako uzasadnienie
odrzucenia podając, że treść oferty „nie odpowiada treści SIWZ tj. Zamawiający wymagał
zaoferowania elektrod do defibrylacji jedno-dwukoilowe do wyboru, łącze DF1, DF4 do
wyboru. Wykonawca nie zaoferował elektrod defibrylujących jednokoilowych pasywnych
o łączu DF1 i DF4 oraz dwukoilowej pasywnej DF4.”
W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zadania nr 7,
poz. 1., 2. zamawiający podał następujące wymagania dotyczące elektrod: w punkcie 10.
„elektrody do defibrylacji aktywne/pasywne – do wyboru” oraz w punkcie 12. „elektrody do
defibrylacji jedno/dwukoilowe do wyboru, łącze DF1, DF4 do wyboru”, a w poz. 3., 4., 5.
w punkcie 11. „elektrody do defibrylacji pasywne/aktywne – do wyboru, łącze DF1, DF4 do
wyboru ” i w punkcie 13. „elektrody do defibrylacji jedno/dwukoilowe do wyboru”.
Odwołujący zaoferował kardiowertery – defibrylatory wraz z następującymi elektrodami:
model NDX101 DF-1, aktywne, jednokoilowe; model NDX102 DF-1, aktywne dwukoilowe;
model NDX401 DF-4, aktywne, jednokoilowe; model NDX402 DF-4, aktywne, dwukoilowe;
model 6946M DF-4, pasywne, dwukoilowe; model 6944A DF-1, pasywne, dwukoilowe.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający powinien
przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne dla czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający, zamiast prawidłowego uzasadnienia, przekazał lakoniczną informację, która
jest niekompletna i nakazuje odwołującemu snuć domysły na temat tego, z jakich konkretnie
przyczyn jego oferta została odrzucona. W uzasadnieniu zamawiający nie wskazuje, żeżądał zaoferowania elektrod pasywnych czy aktywnych, ale ogranicza się do wskazania
wyłącznie wymogów, które zostały sformułowane w punkcie 12. i 13. załącznika nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zadania nr 7. Wymóg co do tego,
aby zamawiający miał wybór w zakresie elektrod aktywnych/pasywnych został zamieszczony
w punkcie 10. i 11., nie ma zatem sprzeczności oferty ze wskazanym w uzasadnieniu
odrzucenia oferty wymaganiem. Z uzasadnienia pisma informującego o odrzuceniu oferty
trudno wywnioskować, na czym polega niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i na jakich przesłankach zamawiający oparł takie
rozstrzygnięcie. Zgodnie z orzecznictwem samo stwierdzenie faktu, iż treść oferty jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez podanie
określonych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które miał spełniać
oferowany przez wykonawców przedmiot zamówienia, nie może zostać uznane za
uzasadnienie faktyczne w rozumieniu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak, aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie.
Odwołujący przypuszcza, że zamawiającemu chodziło o to, że formułując wymóg dotyczący
parametrów elektrod do wyboru wymagał zaoferowania mu ośmiu rodzajów elektrod:
jednokoilowe aktywne DF1, jednokoilowe aktywne DF4, jednokoilowe pasywne DF 1, 1
jednokoilowe pasywne DF4, dwukoilowe aktywne DF 1, dwukoilowe aktywne DF4,
dwukoilowe pasywne DF1, dwukoilowe pasywne DF4.
Nieprawdziwe jest twierdzenie zamawiającego, że odwołujący nie zaoferował elektrod
dwukoilowych pasywnych DF4. Taka elektroda (model 6946M) została zaoferowana.
Co do zarzutu, iż odwołujący nie zaoferował elektrod jedno- i dwukoilowych do wyboru
o łączu DF1 i DF4 do wyboru, to odwołujący zaoferował elektrody spełniające te kryteria.
Zamawiającemu zostało zaoferowanych sześć rodzajów elektrod, spełniających taki wymóg,
aby zamawiający miał wybór elektrody jednokoilowej bądź dwukoilowej, jak również
elektrody o łączu DF1 bądź DF4, a także elektrody aktywnej i pasywnej.
Jedynie przy założeniu, że zamawiający wymagał ośmiu rodzajów elektrod, można
dopatrywać się sensu w odrzuceniu oferty odwołującego, odwołujący bowiem rzeczywiście
nie zaoferował elektrod jednokoilowych pasywnych DF1 i jednokoilowych pasywnych DF4.
Jednak postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie pozwalają na taką
interpretację, gdyż wymogi dotyczące elektrod wskazują wyłącznie, iż zamawiającemu
powinny zostać dostarczone takie elektrody, aby miał wybór: co najmniej jednej elektrody
jednokoilowej i jednej elektrody dwukoilowej, co najmniej jednej elektrody o łączu DF1
i jednej elektrody o łączu DF4, co najmniej jednej elektrody aktywnej i jednej elektrody
pasywnej.
Interpretację, zgodnie z którą wykonawca powinien zaoferować taki zestaw elektrod, wśród
których zamawiający będzie miał wybór pomiędzy postawionymi wymogami, ale nie we
wszystkich możliwych ośmiu wariantach, należy uznać za uzasadnioną. Nie tylko zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazują jasno, że zamawiający oczekiwał
ośmiu rodzajów elektrod, ale także praktyka rynkowa, w tym praktyka zamawiającego
w ubiegłym roku, wskazują na zasadność takiej interpretacji zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Jeśli zamawiający oczekiwał zaoferowania ośmiu rodzajów elektrod, to intencja ta nie została
wyrażona w sposób czytelny i nie budzący wątpliwości. W zakresie dotyczącym braku
precyzji w zapisach specyfikacji istotnych warunków zamówienia orzecznictwo wskazuje, że
zamawiający powinien formułować swoje wymagania w sposób jasny i precyzyjny,
a nieuzasadnione jest odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, w której zapisy te są
niejednoznaczne interpretowane. Zamawiający powinien w sposób jasny wyrażać swoje
intencje, których wykonawca nie powinien być zmuszony domniemywać.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest oświadczeniem woli zamawiającego, które
podlega regułom interpretacyjnym wynikającym z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego. Biorąc pod
uwagę fakt, iż specyfikacja jest adresowana do nieokreślonej liczby odbiorców, jej
interpretacji należy dokonywać kierując się przede wszystkim jej bezpośrednim brzmieniem
i najbardziej prawdopodobnym rozumieniem przez ogół odbiorców. W przypadku, gdy
istnieje kilka możliwości interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, okoliczność, że wykonawca zinterpretował te postanowienia w sposób
odmienny niż zamawiający, nie może rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. Niejasne,
niejednoznaczne czy pozwalające na różną wykładnię postanowienia muszą być
interpretowane na korzyść wykonawców.
Przy tym w niniejszej sprawie zamawiający w rażący sposób naruszył przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych odrzucając ofertę odwołującego, jednocześnie wybierając ofertę St.
Jude Medical Sp. z o.o. w sytuacji, w której ten wykonawca również nie zaoferował
wszystkich ośmiu rodzajów elektrod – nie zaoferował on elektrody jednokoilowej, pasywnej
w standardzie DF1.Żaden wykonawca nie wnioskował o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie dotyczącym wymagań dla elektrod, co wskazuje, że żaden
wykonawca nie miał wątpliwości co do rozumienia zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w tym zakresie, przy czym żaden wykonawca nie założył, że zamawiający
mógłby wymagać wszystkich możliwych potencjalnie ośmiu rodzajów elektrod.
Interpretacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie liczby i rodzajów
elektrod wymaganych przez zamawiającego, dokonana przez odwołującego, jest w pełni
zgodna z praktyką zakładów opieki zdrowotnej udzielających zamówień na kardiowertery
– defibrylatory z elektrodami. Sposób sformułowania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie pozostawiał w ocenie odwołującego żadnych wątpliwości co do oczekiwań
zamawiającego dotyczących elektrod.
Naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący upatruje
w naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia postępowań w sprawie o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zasady
poszanowania uczciwej konkurencji między wykonawcami. Naruszenie to jest konsekwencją
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz braku jej uzasadnienia. Obowiązek równego
traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod
uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili
przygotowywania ofert i dotrzymywane w trakcie prowadzenia postępowania. Zamawiający
w sposób budzący wiele zastrzeżeń dokonał badania ofert NayaMed Sp. z o.o. i St. Jude
Medical Sp. z o.o. Skoro oferty te w spornym zakresie nie przewidywały zaoferowania
wszystkich potencjalnie możliwych ośmiu rodzajów elektrod, to niezrozumiałe jest odrzucenie
oferty odwołującego z jednoczesnym zaniechaniem odrzucenia oferty St. Jude Medical Sp.
z o.o.
odwołanie o sygn. akt KIO 1274/14 – dotyczy zadania nr 10
Przedmiotem zamówienia dla zadania nr 10 jest kardiowerter – defibiylator
resynchronizujący 35 J z elektrodami CRT-D.
Odwołujący – St. Jude Medical Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne niezastosowanie
i nieodrzucenie oferty Medtronic Poland Sp. z o.o., mimo iż treść oferty złożonej przez ten
podmiot w zakresie zadania nr 10 nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w konsekwencji czego dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru ofert w ramach zadania nr 10,
2. odrzucenia oferty Medtronic Poland Sp. z o.o. jako nieodpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
3. powtórzenia czynności wyboru ofert w ramach zadania nr 10 z uwzględnieniem oferty
złożonej przez St. Jude Medical Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia w zakresie zadania nr
10, w punktach 7. i 9. przewidywała: punkt 7 „elektrody do defibrylacji pasywne/aktywne – do
wyboru”, punkt 9. „elektrody jedno/dwukoilowe – do wyboru”.
Ze względu na sposób mocowania elektrody do defibrylacji dzielą się na aktywne (fiksacja
aktywna) oraz pasywne (fiksacja pasywna/bierna). Wśród elektrod aktywnych i pasywnych
wyróżnia się dodatkowo elektrody jedno- i dwukoilowe (koil to spirala defibrylacyjna). Biorąc
pod uwagę rodzaje elektrod oraz fakt, iż w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w obydwu punktach dodano zastrzeżenie „do wyboru”, należy uznać, iż intencją
zamawiającego było sformułowanie wymogu, by oferta każdego z oferentów obejmowała
wszystkie cztery rodzaje elektrod. Zastrzeżenie „do wyboru”, zgodnie z zasadami logiki
i doświadczenia życiowego należy rozumieć w ten sposób, iż po złożeniu oferty obejmującej
wszystkie cztery wymienione rodzaje elektrod i zawarciu umowy, to zamawiający,
w zależności od przyszłych potrzeb, będzie dokonywał wyboru, jakiego rodzaju elektroda
powinna być dostarczona w wykonaniu zawartej umowy. Inne próby interpretacji tego
zastrzeżenia prowadzą do nielogicznych i nie dających się pogodzić z zasadami
doświadczenia życiowego wniosków.
Na taki sposób rozumienia zastrzeżenia „do wyboru” wskazuje też sposób sformułowania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść rozstrzygnięcia przetargu w zakresie
zadania nr 7. Z uzasadnienia rozstrzygnięcia przetargu w zakresie zadania nr 7
jednoznacznie wynika, iż oferta NayaMed Poland Sp. z o.o. została odrzucona, albowiem
podmiot ten nie zaoferował zamawiającemu wszystkich czterech rodzajów elektrod
defibrylujących, a intencją zamawiającego było, by każdy podmiot biorący udział w przetargu
w zakresie zadania nr 7 zaoferował wszystkie cztery rodzaje elektrod, tj. aktywne
jednokoilowe, aktywne dwukoilowe, pasywne jednokoilowe oraz pasywne dwukoilowe.
W tym samym przetargu, w zakresie zadania nr 10, oferty złożyły St. Jude Medical Sp. z o.o.
i Medtronic Poland Sp. z o.o.
Oferta złożona przez odwołującego zawierała wszystkie cztery rodzaje elektrod, natomiast
Medtronic Poland Sp. z o.o. w ofercie wskazał następujące modele zaoferowanych elektrod:
6944A, 6947, 6935, 6947M, 6935M. Analiza oferty wskazuje na to, że model 6944A ma
charakter elektrody pasywnej dwukoilowej, model 6947 ma charakter elektrody aktywnej
dwukoilowej, model 6935 ma charakter elektrody aktywnej jednokoilowej, model 6947M ma
charakter elektrody aktywnej dwukoilowej, model 6935M ma charakter elektrody aktywnej
jednokoilowej. Zatem Medtronic Poland Sp. z o.o. nie zaoferował zamawiającemu modelu
elektrody pasywnej jednokoilowej, a do oferty złożonej przez ten podmiot nie została
załączona ulotka elektrody o takim charakterze.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Powyżej przedstawione argumenty jednoznacznie
wskazują na to, że oferta złożona przez Medtronic Poland Sp. z o.o. w zakresie zadania nr
10 nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie
w niniejszej sprawie brak jest podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, bowiem niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie jest tego rodzaju, iż można w tym przypadku mówić o omyłkach
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający uwzględnił oba odwołania. Obaj przystępujący, tj. St. Jude Medical Sp. z o.o. w
zakresie odwołania KIO 1259/14 oraz Medtronic Poland Sp. z o.o. w zakresie odwołania KIO
1274/14, wnieśli sprzeciwy.
Podczas rozprawy zamawiający wyraził stanowisko, iż jego wymagania zawarte
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – w opisie przedmiotu zamówienia dla
zadania nr 7 i nr 10 oznaczały, że wymagał zaoferowania ośmiu rodzajów elektrod,
spełniających wszystkie opcje „do wyboru”, tj. elektrody: pasywne jednokoilowe z łączem
DF1, pasywne jednokoilowe z łączem DF4, pasywne dwukoilowe z łączem DF1, pasywne
dwukoilowe z łączem DF4, aktywne jednokoilowe z łączem DF1, aktywne jednokoilowe
z łączem DF4, aktywne dwukoilowe z łączem DF1, aktywne dwukoilowe z łączem DF4.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie o sygn. akt KIO
1259/14 zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 1274/14 nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes
we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami. Został on
opisany powyżej, więc nie będzie powtarzany.
Izba stwierdziła, że przedmiotem sporu w przypadku obu odwołań i obu zadań jest
wymaganie zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszące się do
parametrów/rodzajów elektrod do kardiowerterów – defibrylatorów, które zamawiający
określił jako „do wyboru”.
W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zadania nr 7,
poz. 1, 2 zamawiający podał następujące wymagania dotyczące elektrod: w punkcie 10.
„elektrody do defibrylacji aktywne/pasywne – do wyboru” oraz w punkcie 12. „elektrody do
defibrylacji jedno/dwukoilowe do wyboru, łącze DF1, DF4 do wyboru”, a poz. 3., 4., 5.
w punkcie 11. „elektrody do defibrylacji pasywne/aktywne – do wyboru, łącze DF1, DF4 do
wyboru ” oraz w punkcie 13. „elektrody do defibrylacji jedno/dwukoilowe do wyboru”
Podobnie w zakresie zadania nr 10, w punktach 7. i 9. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał w punkcie 7. „elektrody do defibrylacji pasywne/aktywne – do wyboru”,
w punkcie 9. „elektrody jedno/dwukoilowe – do wyboru”.
Sporne pozostaje, do czyjego wyboru pozostawiono rodzaj elektrod, które miałby być
zamawiającemu zaoferowane i dostarczone. W kwestii tej obaj odwołujący, a także
zamawiający i przystępujący Medtronic Poland Sp. z o.o. przedstawili odmienne – przeciwne
stanowiska.
Zatem, zdaniem odwołującego NayaMed Poland Sp. z o.o. i przystępującego Medtronic
Poland Sp. z o.o. „do wyboru” oznaczało wybór wykonawcy – oferenta, a zdaniem
odwołującego/przystępujacego St. Jude Medical Sp. z o.o. i zamawiającego – to wybór
zamawiającego, czy też dokładniej, lekarza prowadzącego danego pacjenta.
Po zapoznaniu się z brzmieniem wymagań oraz argumentacją stron i przystępujących Izba
stwierdziła, że jej zdaniem wymaganie to należy odczytywać jako pozostawienie wyboru
oferentowi. W innym wypadku wpisywanie opcji „do wyboru” nie miałoby sensu.
Wystarczyłoby opisanie: „elektrody do defibrylacji aktywne/pasywne”, „elektrody do
defibrylacji jedno/dwukilowe”, „łącze DF1, DF4”, a jeszcze lepiej – aby nie było już żadnych
wątpliwości, jak odczytywać znak „/” – „elektrody do defibrylacji aktywne i pasywne”,
„elektrody do defibrylacji jedno- i dwukoilowe”, „łącze DF1 i DF4”.
Jeśli zaś zamawiający postanowił już użyć określenia „do wyboru”, powinien był
sprecyzować konkretnie, która strona ma tego wyboru dokonać.
Izba nie przeczy temu, że lekarzom pracującym u zamawiającego mogą być potrzebne
wszystkie rodzaje elektrod, jednak specyfikacja istotnych warunków zamówienia to nie opis
przebiegu leczenia poszczególnych pacjentów ani dokument skierowany do pacjentów czy
lekarzy, lecz instrukcja przygotowania oferty przeznaczona dla wykonawców. Zatem nic
dziwnego, że stwierdzenie, czy też polecenie „do wyboru” uznali oni – przynajmniej niektórzy
z nich – za skierowane właśnie do nich.
Choć więc zamiar zamawiającego byłby inny, wyraził swoje oczekiwania w ten właśnie
sposób. Jeżeli więc zamawiający nie potrafi jasno i precyzyjnie sformułować opisu
przedmiotu zamówienia, jest to jego błąd i to on, a nie wykonawca, powinien ponieść jego
konsekwencje. W kwestii tej należy podzielić stanowisko odwołującego NayaMed Poland Sp.
z o.o., czy też raczej wcześniejszego i ukształtowanego w tym zakresie orzecznictwa.
Należy przy tym podkreślić, że intencja zamawiającego ma wynikać z treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a nie dopiero z treści informacji o wyniku postępowania,
gdyż służyć ma poprawnemu przygotowaniu ofert.
Co do przedstawionych na „dowód” innych specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to
przede wszystkim należy stwierdzić, że przesądzająca jest treść tej jednej, konkretnej
specyfikacji przeznaczonej dla tego właśnie postępowania. Inne specyfikacje istotnych
warunków zamówienia czy decyzje zamawiającego/zamawiających dotyczące odrzucenia
lub akceptacji ofert można traktować co najwyżej w kontekście art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego jako przesłankę do stwierdzenia, jakie jest zwyczajowe rozumienie danego
określenia czy wymogu i to też najczęściej pod warunkiem, że wykonawcy brali udział w tych
innych postępowaniach i takie znaczenie znają (dotyczy to też zamawiających).
Jednak w niniejszym postępowaniu odwoławczym nawet ta okoliczność nie ma
zastosowania – przedstawione teksty specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazują
jedynie na to, że określenie „do wyboru” jest przez zamawiających stosowane, lecz nie
wykazują (nie udowadniają), w jakim znaczeniu. Co prawda zamawiający i wykonawcy
wspominali o tym, jakich wyborów na podstawie takich wymagań dokonywali zamawiający,
do tego zupełnie odmiennie, ale nie przedstawili na to żadnego dowodu.
Na marginesie należy zauważyć, że nawet jeśli zamawiający nieprawidłowo przygotował
i przeprowadził postępowanie, nie oznacza to konieczności rezygnacji z danych metod
leczenia, po prostu zamawiający w innym postępowaniu będzie musiał zamówić również
pozostałe rodzaje elektrod.
W zakresie zarzutu odwołującego NayaMed Poland Sp. z o.o. dotyczącego niepełnego
uzasadnienia odrzucenia jego oferty Izba stwierdziła, że choć odwołujący i przy takim
uzasadnieniu zrozumiał przyczyny odrzucenia jego oferty, to rzeczywiście zamawiający
powinien dokładniej opisać przyczyny odrzucenia, choćby poprzez wpisanie konkluzji, że
przywołane wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia oznaczają, że zamawiający
wymagał ośmiu rodzajów elektrod i wskazanie jakich, a odwołujący nie zaoferował takich
a takich rodzajów elektrod. Należy bowiem zwrócić uwagę, że nie wszystkie kwestie, które
są jasne i oczywiste dla zamawiającego, muszą takie być też dla wykonawców.
Co do zarzutu odwołującego NayaMed Poland Sp. z o.o. dotyczącego nierównego
potraktowania jego oraz St. Jude Medical Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził
się. Bowiem czy to przez przeoczenie zamawiającego, czy też z innych przyczyn w takiej
samej sytuacji (niezaoferowanie wszystkich ośmiu rodzajów elektrod) zamawiający postąpił
w stosunku do obu wykonawców odmiennie – ofertę jednego (do tego tańszą) odrzucił,
a ofertę drugiego wybrał. Jest to niedopuszczalne.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie o sygn. akt KIO
1274/14 i uwzględniając odwołanie o sygn. akt KIO 1259/14 oraz nakazując zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 7 i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert dla tego zadania.
Przy czym Izba przypomina, że choć w wyroku Izba rozstrzygała spór co do zadania nr 7
i 10, to zamawiający ma obowiązek równego traktowania wszystkich wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1259/14 i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert,
2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1274/14,
3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1259/14 i w sprawie o sygn. akt
KIO 1274/14 obciąża St. Jude Medical Sp. z o.o. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NayaMed
Poland Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 1259/14,
3.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez St. Jude
Medical Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 1274/14,
3.3. zasądza od St. Jude Medical Sp. z o.o. na rzecz NayaMed Poland Sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3.4. zasądza od St. Jude Medical Sp. z o.o. na rzecz Medtronic Poland Sp. z o.o.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1259/14
KIO 1274/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Publiczny Samodzielny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzkie Centrum
Medyczne w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup
i dostawę sprzętu medycznego dla potrzeb Pracowni Elektrofizjologii z zabezpieczeniem
depozytu-magazynu sprzętu medycznego określonego w zadaniach 1-8, 10, 13-15, przez
okres trwania umowy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 kwietnia 2014 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 072-123740.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
odwołanie o sygn. akt KIO 1259/14 – dotyczy zadania nr 7
Zadanie nr 7 obejmowało dostawę kardiowerterów – defibrylatorów jednojamowych
z elektrodą ICD VR i kardiowerterów – defibrylatorów dwujamowych z elektrodą ICD DR.
Odwołujący – NayaMed Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie:
1. art. 92 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla
czynności odrzucenia oferty odwołującego odpowiadającego wymogom przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, podczas gdy zamawiający zobowiązany jest do
odpowiedniego uzasadnienia czynności odrzucenia wykonawcy w taki sposób, aby
wykonawca mógł powziąć wiedzę na temat przyczyn odrzucenia jego oferty,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy jej
treść odpowiada w pełni treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
w związku z odrzuceniem najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, spełniającej
wszystkie postawione przez zamawiającego wymagania, jak również podaniem
lakonicznego, nieprawidłowego i niespełniającego wymagań ustawy Prawo zamówień
publicznych uzasadnienia czynności odrzucenia oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla zadania nr 7,
2. ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie zadania nr 7,
3. ponowny wybór oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 7.
Odwołujący wskazał, że zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez St.
Jude Medical Sp. z o.o. jednocześnie odrzucając ofertę odwołującego jako niezgodną
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako uzasadnienie
odrzucenia podając, że treść oferty „nie odpowiada treści SIWZ tj. Zamawiający wymagał
zaoferowania elektrod do defibrylacji jedno-dwukoilowe do wyboru, łącze DF1, DF4 do
wyboru. Wykonawca nie zaoferował elektrod defibrylujących jednokoilowych pasywnych
o łączu DF1 i DF4 oraz dwukoilowej pasywnej DF4.”
W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zadania nr 7,
poz. 1., 2. zamawiający podał następujące wymagania dotyczące elektrod: w punkcie 10.
„elektrody do defibrylacji aktywne/pasywne – do wyboru” oraz w punkcie 12. „elektrody do
defibrylacji jedno/dwukoilowe do wyboru, łącze DF1, DF4 do wyboru”, a w poz. 3., 4., 5.
w punkcie 11. „elektrody do defibrylacji pasywne/aktywne – do wyboru, łącze DF1, DF4 do
wyboru ” i w punkcie 13. „elektrody do defibrylacji jedno/dwukoilowe do wyboru”.
Odwołujący zaoferował kardiowertery – defibrylatory wraz z następującymi elektrodami:
model NDX101 DF-1, aktywne, jednokoilowe; model NDX102 DF-1, aktywne dwukoilowe;
model NDX401 DF-4, aktywne, jednokoilowe; model NDX402 DF-4, aktywne, dwukoilowe;
model 6946M DF-4, pasywne, dwukoilowe; model 6944A DF-1, pasywne, dwukoilowe.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający powinien
przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne dla czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający, zamiast prawidłowego uzasadnienia, przekazał lakoniczną informację, która
jest niekompletna i nakazuje odwołującemu snuć domysły na temat tego, z jakich konkretnie
przyczyn jego oferta została odrzucona. W uzasadnieniu zamawiający nie wskazuje, żeżądał zaoferowania elektrod pasywnych czy aktywnych, ale ogranicza się do wskazania
wyłącznie wymogów, które zostały sformułowane w punkcie 12. i 13. załącznika nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zadania nr 7. Wymóg co do tego,
aby zamawiający miał wybór w zakresie elektrod aktywnych/pasywnych został zamieszczony
w punkcie 10. i 11., nie ma zatem sprzeczności oferty ze wskazanym w uzasadnieniu
odrzucenia oferty wymaganiem. Z uzasadnienia pisma informującego o odrzuceniu oferty
trudno wywnioskować, na czym polega niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i na jakich przesłankach zamawiający oparł takie
rozstrzygnięcie. Zgodnie z orzecznictwem samo stwierdzenie faktu, iż treść oferty jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez podanie
określonych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które miał spełniać
oferowany przez wykonawców przedmiot zamówienia, nie może zostać uznane za
uzasadnienie faktyczne w rozumieniu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak, aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie.
Odwołujący przypuszcza, że zamawiającemu chodziło o to, że formułując wymóg dotyczący
parametrów elektrod do wyboru wymagał zaoferowania mu ośmiu rodzajów elektrod:
jednokoilowe aktywne DF1, jednokoilowe aktywne DF4, jednokoilowe pasywne DF 1, 1
jednokoilowe pasywne DF4, dwukoilowe aktywne DF 1, dwukoilowe aktywne DF4,
dwukoilowe pasywne DF1, dwukoilowe pasywne DF4.
Nieprawdziwe jest twierdzenie zamawiającego, że odwołujący nie zaoferował elektrod
dwukoilowych pasywnych DF4. Taka elektroda (model 6946M) została zaoferowana.
Co do zarzutu, iż odwołujący nie zaoferował elektrod jedno- i dwukoilowych do wyboru
o łączu DF1 i DF4 do wyboru, to odwołujący zaoferował elektrody spełniające te kryteria.
Zamawiającemu zostało zaoferowanych sześć rodzajów elektrod, spełniających taki wymóg,
aby zamawiający miał wybór elektrody jednokoilowej bądź dwukoilowej, jak również
elektrody o łączu DF1 bądź DF4, a także elektrody aktywnej i pasywnej.
Jedynie przy założeniu, że zamawiający wymagał ośmiu rodzajów elektrod, można
dopatrywać się sensu w odrzuceniu oferty odwołującego, odwołujący bowiem rzeczywiście
nie zaoferował elektrod jednokoilowych pasywnych DF1 i jednokoilowych pasywnych DF4.
Jednak postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie pozwalają na taką
interpretację, gdyż wymogi dotyczące elektrod wskazują wyłącznie, iż zamawiającemu
powinny zostać dostarczone takie elektrody, aby miał wybór: co najmniej jednej elektrody
jednokoilowej i jednej elektrody dwukoilowej, co najmniej jednej elektrody o łączu DF1
i jednej elektrody o łączu DF4, co najmniej jednej elektrody aktywnej i jednej elektrody
pasywnej.
Interpretację, zgodnie z którą wykonawca powinien zaoferować taki zestaw elektrod, wśród
których zamawiający będzie miał wybór pomiędzy postawionymi wymogami, ale nie we
wszystkich możliwych ośmiu wariantach, należy uznać za uzasadnioną. Nie tylko zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazują jasno, że zamawiający oczekiwał
ośmiu rodzajów elektrod, ale także praktyka rynkowa, w tym praktyka zamawiającego
w ubiegłym roku, wskazują na zasadność takiej interpretacji zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Jeśli zamawiający oczekiwał zaoferowania ośmiu rodzajów elektrod, to intencja ta nie została
wyrażona w sposób czytelny i nie budzący wątpliwości. W zakresie dotyczącym braku
precyzji w zapisach specyfikacji istotnych warunków zamówienia orzecznictwo wskazuje, że
zamawiający powinien formułować swoje wymagania w sposób jasny i precyzyjny,
a nieuzasadnione jest odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, w której zapisy te są
niejednoznaczne interpretowane. Zamawiający powinien w sposób jasny wyrażać swoje
intencje, których wykonawca nie powinien być zmuszony domniemywać.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest oświadczeniem woli zamawiającego, które
podlega regułom interpretacyjnym wynikającym z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego. Biorąc pod
uwagę fakt, iż specyfikacja jest adresowana do nieokreślonej liczby odbiorców, jej
interpretacji należy dokonywać kierując się przede wszystkim jej bezpośrednim brzmieniem
i najbardziej prawdopodobnym rozumieniem przez ogół odbiorców. W przypadku, gdy
istnieje kilka możliwości interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, okoliczność, że wykonawca zinterpretował te postanowienia w sposób
odmienny niż zamawiający, nie może rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. Niejasne,
niejednoznaczne czy pozwalające na różną wykładnię postanowienia muszą być
interpretowane na korzyść wykonawców.
Przy tym w niniejszej sprawie zamawiający w rażący sposób naruszył przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych odrzucając ofertę odwołującego, jednocześnie wybierając ofertę St.
Jude Medical Sp. z o.o. w sytuacji, w której ten wykonawca również nie zaoferował
wszystkich ośmiu rodzajów elektrod – nie zaoferował on elektrody jednokoilowej, pasywnej
w standardzie DF1.Żaden wykonawca nie wnioskował o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie dotyczącym wymagań dla elektrod, co wskazuje, że żaden
wykonawca nie miał wątpliwości co do rozumienia zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w tym zakresie, przy czym żaden wykonawca nie założył, że zamawiający
mógłby wymagać wszystkich możliwych potencjalnie ośmiu rodzajów elektrod.
Interpretacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie liczby i rodzajów
elektrod wymaganych przez zamawiającego, dokonana przez odwołującego, jest w pełni
zgodna z praktyką zakładów opieki zdrowotnej udzielających zamówień na kardiowertery
– defibrylatory z elektrodami. Sposób sformułowania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie pozostawiał w ocenie odwołującego żadnych wątpliwości co do oczekiwań
zamawiającego dotyczących elektrod.
Naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący upatruje
w naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia postępowań w sprawie o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zasady
poszanowania uczciwej konkurencji między wykonawcami. Naruszenie to jest konsekwencją
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz braku jej uzasadnienia. Obowiązek równego
traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod
uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili
przygotowywania ofert i dotrzymywane w trakcie prowadzenia postępowania. Zamawiający
w sposób budzący wiele zastrzeżeń dokonał badania ofert NayaMed Sp. z o.o. i St. Jude
Medical Sp. z o.o. Skoro oferty te w spornym zakresie nie przewidywały zaoferowania
wszystkich potencjalnie możliwych ośmiu rodzajów elektrod, to niezrozumiałe jest odrzucenie
oferty odwołującego z jednoczesnym zaniechaniem odrzucenia oferty St. Jude Medical Sp.
z o.o.
odwołanie o sygn. akt KIO 1274/14 – dotyczy zadania nr 10
Przedmiotem zamówienia dla zadania nr 10 jest kardiowerter – defibiylator
resynchronizujący 35 J z elektrodami CRT-D.
Odwołujący – St. Jude Medical Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne niezastosowanie
i nieodrzucenie oferty Medtronic Poland Sp. z o.o., mimo iż treść oferty złożonej przez ten
podmiot w zakresie zadania nr 10 nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w konsekwencji czego dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru ofert w ramach zadania nr 10,
2. odrzucenia oferty Medtronic Poland Sp. z o.o. jako nieodpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
3. powtórzenia czynności wyboru ofert w ramach zadania nr 10 z uwzględnieniem oferty
złożonej przez St. Jude Medical Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia w zakresie zadania nr
10, w punktach 7. i 9. przewidywała: punkt 7 „elektrody do defibrylacji pasywne/aktywne – do
wyboru”, punkt 9. „elektrody jedno/dwukoilowe – do wyboru”.
Ze względu na sposób mocowania elektrody do defibrylacji dzielą się na aktywne (fiksacja
aktywna) oraz pasywne (fiksacja pasywna/bierna). Wśród elektrod aktywnych i pasywnych
wyróżnia się dodatkowo elektrody jedno- i dwukoilowe (koil to spirala defibrylacyjna). Biorąc
pod uwagę rodzaje elektrod oraz fakt, iż w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w obydwu punktach dodano zastrzeżenie „do wyboru”, należy uznać, iż intencją
zamawiającego było sformułowanie wymogu, by oferta każdego z oferentów obejmowała
wszystkie cztery rodzaje elektrod. Zastrzeżenie „do wyboru”, zgodnie z zasadami logiki
i doświadczenia życiowego należy rozumieć w ten sposób, iż po złożeniu oferty obejmującej
wszystkie cztery wymienione rodzaje elektrod i zawarciu umowy, to zamawiający,
w zależności od przyszłych potrzeb, będzie dokonywał wyboru, jakiego rodzaju elektroda
powinna być dostarczona w wykonaniu zawartej umowy. Inne próby interpretacji tego
zastrzeżenia prowadzą do nielogicznych i nie dających się pogodzić z zasadami
doświadczenia życiowego wniosków.
Na taki sposób rozumienia zastrzeżenia „do wyboru” wskazuje też sposób sformułowania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść rozstrzygnięcia przetargu w zakresie
zadania nr 7. Z uzasadnienia rozstrzygnięcia przetargu w zakresie zadania nr 7
jednoznacznie wynika, iż oferta NayaMed Poland Sp. z o.o. została odrzucona, albowiem
podmiot ten nie zaoferował zamawiającemu wszystkich czterech rodzajów elektrod
defibrylujących, a intencją zamawiającego było, by każdy podmiot biorący udział w przetargu
w zakresie zadania nr 7 zaoferował wszystkie cztery rodzaje elektrod, tj. aktywne
jednokoilowe, aktywne dwukoilowe, pasywne jednokoilowe oraz pasywne dwukoilowe.
W tym samym przetargu, w zakresie zadania nr 10, oferty złożyły St. Jude Medical Sp. z o.o.
i Medtronic Poland Sp. z o.o.
Oferta złożona przez odwołującego zawierała wszystkie cztery rodzaje elektrod, natomiast
Medtronic Poland Sp. z o.o. w ofercie wskazał następujące modele zaoferowanych elektrod:
6944A, 6947, 6935, 6947M, 6935M. Analiza oferty wskazuje na to, że model 6944A ma
charakter elektrody pasywnej dwukoilowej, model 6947 ma charakter elektrody aktywnej
dwukoilowej, model 6935 ma charakter elektrody aktywnej jednokoilowej, model 6947M ma
charakter elektrody aktywnej dwukoilowej, model 6935M ma charakter elektrody aktywnej
jednokoilowej. Zatem Medtronic Poland Sp. z o.o. nie zaoferował zamawiającemu modelu
elektrody pasywnej jednokoilowej, a do oferty złożonej przez ten podmiot nie została
załączona ulotka elektrody o takim charakterze.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Powyżej przedstawione argumenty jednoznacznie
wskazują na to, że oferta złożona przez Medtronic Poland Sp. z o.o. w zakresie zadania nr
10 nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie
w niniejszej sprawie brak jest podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, bowiem niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie jest tego rodzaju, iż można w tym przypadku mówić o omyłkach
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający uwzględnił oba odwołania. Obaj przystępujący, tj. St. Jude Medical Sp. z o.o. w
zakresie odwołania KIO 1259/14 oraz Medtronic Poland Sp. z o.o. w zakresie odwołania KIO
1274/14, wnieśli sprzeciwy.
Podczas rozprawy zamawiający wyraził stanowisko, iż jego wymagania zawarte
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – w opisie przedmiotu zamówienia dla
zadania nr 7 i nr 10 oznaczały, że wymagał zaoferowania ośmiu rodzajów elektrod,
spełniających wszystkie opcje „do wyboru”, tj. elektrody: pasywne jednokoilowe z łączem
DF1, pasywne jednokoilowe z łączem DF4, pasywne dwukoilowe z łączem DF1, pasywne
dwukoilowe z łączem DF4, aktywne jednokoilowe z łączem DF1, aktywne jednokoilowe
z łączem DF4, aktywne dwukoilowe z łączem DF1, aktywne dwukoilowe z łączem DF4.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie o sygn. akt KIO
1259/14 zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 1274/14 nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes
we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami. Został on
opisany powyżej, więc nie będzie powtarzany.
Izba stwierdziła, że przedmiotem sporu w przypadku obu odwołań i obu zadań jest
wymaganie zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszące się do
parametrów/rodzajów elektrod do kardiowerterów – defibrylatorów, które zamawiający
określił jako „do wyboru”.
W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zadania nr 7,
poz. 1, 2 zamawiający podał następujące wymagania dotyczące elektrod: w punkcie 10.
„elektrody do defibrylacji aktywne/pasywne – do wyboru” oraz w punkcie 12. „elektrody do
defibrylacji jedno/dwukoilowe do wyboru, łącze DF1, DF4 do wyboru”, a poz. 3., 4., 5.
w punkcie 11. „elektrody do defibrylacji pasywne/aktywne – do wyboru, łącze DF1, DF4 do
wyboru ” oraz w punkcie 13. „elektrody do defibrylacji jedno/dwukoilowe do wyboru”
Podobnie w zakresie zadania nr 10, w punktach 7. i 9. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał w punkcie 7. „elektrody do defibrylacji pasywne/aktywne – do wyboru”,
w punkcie 9. „elektrody jedno/dwukoilowe – do wyboru”.
Sporne pozostaje, do czyjego wyboru pozostawiono rodzaj elektrod, które miałby być
zamawiającemu zaoferowane i dostarczone. W kwestii tej obaj odwołujący, a także
zamawiający i przystępujący Medtronic Poland Sp. z o.o. przedstawili odmienne – przeciwne
stanowiska.
Zatem, zdaniem odwołującego NayaMed Poland Sp. z o.o. i przystępującego Medtronic
Poland Sp. z o.o. „do wyboru” oznaczało wybór wykonawcy – oferenta, a zdaniem
odwołującego/przystępujacego St. Jude Medical Sp. z o.o. i zamawiającego – to wybór
zamawiającego, czy też dokładniej, lekarza prowadzącego danego pacjenta.
Po zapoznaniu się z brzmieniem wymagań oraz argumentacją stron i przystępujących Izba
stwierdziła, że jej zdaniem wymaganie to należy odczytywać jako pozostawienie wyboru
oferentowi. W innym wypadku wpisywanie opcji „do wyboru” nie miałoby sensu.
Wystarczyłoby opisanie: „elektrody do defibrylacji aktywne/pasywne”, „elektrody do
defibrylacji jedno/dwukilowe”, „łącze DF1, DF4”, a jeszcze lepiej – aby nie było już żadnych
wątpliwości, jak odczytywać znak „/” – „elektrody do defibrylacji aktywne i pasywne”,
„elektrody do defibrylacji jedno- i dwukoilowe”, „łącze DF1 i DF4”.
Jeśli zaś zamawiający postanowił już użyć określenia „do wyboru”, powinien był
sprecyzować konkretnie, która strona ma tego wyboru dokonać.
Izba nie przeczy temu, że lekarzom pracującym u zamawiającego mogą być potrzebne
wszystkie rodzaje elektrod, jednak specyfikacja istotnych warunków zamówienia to nie opis
przebiegu leczenia poszczególnych pacjentów ani dokument skierowany do pacjentów czy
lekarzy, lecz instrukcja przygotowania oferty przeznaczona dla wykonawców. Zatem nic
dziwnego, że stwierdzenie, czy też polecenie „do wyboru” uznali oni – przynajmniej niektórzy
z nich – za skierowane właśnie do nich.
Choć więc zamiar zamawiającego byłby inny, wyraził swoje oczekiwania w ten właśnie
sposób. Jeżeli więc zamawiający nie potrafi jasno i precyzyjnie sformułować opisu
przedmiotu zamówienia, jest to jego błąd i to on, a nie wykonawca, powinien ponieść jego
konsekwencje. W kwestii tej należy podzielić stanowisko odwołującego NayaMed Poland Sp.
z o.o., czy też raczej wcześniejszego i ukształtowanego w tym zakresie orzecznictwa.
Należy przy tym podkreślić, że intencja zamawiającego ma wynikać z treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a nie dopiero z treści informacji o wyniku postępowania,
gdyż służyć ma poprawnemu przygotowaniu ofert.
Co do przedstawionych na „dowód” innych specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to
przede wszystkim należy stwierdzić, że przesądzająca jest treść tej jednej, konkretnej
specyfikacji przeznaczonej dla tego właśnie postępowania. Inne specyfikacje istotnych
warunków zamówienia czy decyzje zamawiającego/zamawiających dotyczące odrzucenia
lub akceptacji ofert można traktować co najwyżej w kontekście art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego jako przesłankę do stwierdzenia, jakie jest zwyczajowe rozumienie danego
określenia czy wymogu i to też najczęściej pod warunkiem, że wykonawcy brali udział w tych
innych postępowaniach i takie znaczenie znają (dotyczy to też zamawiających).
Jednak w niniejszym postępowaniu odwoławczym nawet ta okoliczność nie ma
zastosowania – przedstawione teksty specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazują
jedynie na to, że określenie „do wyboru” jest przez zamawiających stosowane, lecz nie
wykazują (nie udowadniają), w jakim znaczeniu. Co prawda zamawiający i wykonawcy
wspominali o tym, jakich wyborów na podstawie takich wymagań dokonywali zamawiający,
do tego zupełnie odmiennie, ale nie przedstawili na to żadnego dowodu.
Na marginesie należy zauważyć, że nawet jeśli zamawiający nieprawidłowo przygotował
i przeprowadził postępowanie, nie oznacza to konieczności rezygnacji z danych metod
leczenia, po prostu zamawiający w innym postępowaniu będzie musiał zamówić również
pozostałe rodzaje elektrod.
W zakresie zarzutu odwołującego NayaMed Poland Sp. z o.o. dotyczącego niepełnego
uzasadnienia odrzucenia jego oferty Izba stwierdziła, że choć odwołujący i przy takim
uzasadnieniu zrozumiał przyczyny odrzucenia jego oferty, to rzeczywiście zamawiający
powinien dokładniej opisać przyczyny odrzucenia, choćby poprzez wpisanie konkluzji, że
przywołane wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia oznaczają, że zamawiający
wymagał ośmiu rodzajów elektrod i wskazanie jakich, a odwołujący nie zaoferował takich
a takich rodzajów elektrod. Należy bowiem zwrócić uwagę, że nie wszystkie kwestie, które
są jasne i oczywiste dla zamawiającego, muszą takie być też dla wykonawców.
Co do zarzutu odwołującego NayaMed Poland Sp. z o.o. dotyczącego nierównego
potraktowania jego oraz St. Jude Medical Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził
się. Bowiem czy to przez przeoczenie zamawiającego, czy też z innych przyczyn w takiej
samej sytuacji (niezaoferowanie wszystkich ośmiu rodzajów elektrod) zamawiający postąpił
w stosunku do obu wykonawców odmiennie – ofertę jednego (do tego tańszą) odrzucił,
a ofertę drugiego wybrał. Jest to niedopuszczalne.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie o sygn. akt KIO
1274/14 i uwzględniając odwołanie o sygn. akt KIO 1259/14 oraz nakazując zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 7 i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert dla tego zadania.
Przy czym Izba przypomina, że choć w wyroku Izba rozstrzygała spór co do zadania nr 7
i 10, to zamawiający ma obowiązek równego traktowania wszystkich wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
