rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-10
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 1223/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Izan + Sp. z o.o., ul. Żabiniec
46, 31-215 Kraków (lider konsorcjum), 2) Naprzód Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215
Kraków, 3) Vendi Servis Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Szpital Kliniczny im. Ks. Anny
Mazowieckiej, ul. Karowa 2, 00-315 Warszawa,

przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Clar System
S.A., ul. Janickiego 20b, 60-542 Poznań (lider konsorcjum), (2) Hospital System Sp.
z o.o., ul. Janickiego 20b, 60-542 Poznań,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Ever Grupa
Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa (lider konsrocjum), (2) Propel System
Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa
- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności badania i oceny ofert, wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Clar System S.A., (2)
Hospital System Sp. z o.o., w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia, a w przypadku gdy złożone wyjaśnienia nie będą
potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu – wezwanie wykonawcy w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów, jak również
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem konsekwencji wynikających z nakazanych czynności;

2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. (1) Clar System S.A., (2) Hospital System Sp. z o.o., B. (1) Ever Grupa
Sp. z o.o., (2) Propel System Sp. z o.o., i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Izan + Sp. z o.o., 2)
Naprzód Sp. z o.o., 3) Vendi Servis Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.
(1) Clar System S.A., (2) Hospital System Sp. z o.o.; B. (1) Ever Grupa Sp. z o.o.,
(2) Propel System Sp. z o.o., na rzecz (1) Izan + Sp. z o.o., (2) Naprzód Sp. z o.o.,
(3) Vendi Servis Sp. z o.o.,
- kwoty
po 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych, zero groszy), jako
równowartość kwoty
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero gorszy), stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
oraz na rzecz
Zamawiającego:
- kwoty
po 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiące
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………



Sygn. akt: KIO 1223/14

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Szpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Usługę utrzymania czystości z obsługą sanitarną szpitala”, o wartości przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 29 marca 2014 r., pod pozycją: 2014/S 063-107612.

W dniu 13 czerwca 2014 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 2) Naprzód Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, 3) Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą Łodzi – wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1.
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital
System Sp. z o.o., pomimo niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital
System Sp. z o.o., z uwagi na fakt, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
3.
zaniechaniu wezwania wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital
System Sp. z o.o., do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę,
pomimo istnienia uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem
jej rażącego zaniżenia,
4.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital
System Sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
5.
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital
System Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta tego wykonawcy
winna być odrzucona, jako że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
6.
zaniechaniu odrzucenia wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel
System Sp. z o.o., z uwagi na fakt, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
7.
zaniechaniu wezwania wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel

System Sp. z o.o., do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę,
pomimo istnienia uzasadnionych wątpliwości, co do zaoferowanej ceny pod względem
jej rażącego zaniżenia,
8.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz
Propel System Sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta w/w wykonawców zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
9.
niezasadnym poprawieniu przez Zamawiającego w ofercie wykonawcy konsorcjum:
Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., ilości osób wykonujących
przedmiot zamówienia, w sytuacji gdy jest to omyłka powodująca niezgodność oferty z
treścią SIWZ, powodująca istotne zmiany w treści oferty w/w wykonawców,
10. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz
Propel System Sp. z o.o., pomimo iż oferta tych wykonawców nie odpowiada treści
SIWZ,
11. zaniechaniu odtajnienia oferty wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz
Propel System Sp. z o.o., w zakresie dokumentu „Wykaz usług” oraz referencji,
pomimo iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy konsorcjum: Clar
System S.A. oraz Hospital System Sp. z o.o., z postępowania,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum:
Clar System S.A. oraz Hospital System Sp. z o.o., pomimo że złożenie powyższej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3.
art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Clar System
S.A. oraz Hospital System Sp. z o.o., do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę, pomimo istnienia uzasadnionych wątpliwości, co do zaoferowanej ceny
pod względem jej rażącego zaniżenia,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum:
Clar System S.A. oraz Hospital System Sp. z o.o., w sytuacji, gdy oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5.
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy konsorcjum: Clar
System S.A. oraz Hospital System Sp. z o.o., pomimo że oferta tego wykonawcy winna
być odrzucona, jako że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a nadto jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
6.
art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa

Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., do udzielenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę, pomimo istnienia uzasadnionych wątpliwości, co do
zaoferowania ceny pod względem jej rażącego zaniżenia,
7.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum:
Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., pomimo że złożenie powyższej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
8.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum:
Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta w/w
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
9.
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niezasadne poprawienie przez Zamawiającego w
ofercie wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o.,,
tj. w załączniku nr 3 „Wykaz obsady stanowisk” pozycji nr 25, w sytuacji gdy jest to
omyłka powodująca niezgodność oferty z treścią SIWZ, powodująca istotne zmiany w
treści oferty w/w wykonawcy,
10. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum:
Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., pomimo iż oferta tych
wykonawców nie odpowiada treści SIWZ,
11. art. 8 ust. 1-3 Pzp w związku z nieodtajnieniem oferty wykonawcy konsorcjum: Ever
Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., w zakresie dokumentu „wykaz usług”
oraz referencji, pomimo iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa,
12. art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez nie zapewnienie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności oceny ofert,
3.
wykluczenia wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital System Sp. z
o.o., z postępowania,
4.
odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital System Sp.
z o.o., z uwagi na fakt, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
5.
odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital System Sp.
z o.o., z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
6.
odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System
Sp. z o.o., z uwagi na fakt iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

7.
odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System
Sp. z o.o., z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
8.
odtajnienia części zastrzeżonej oferty wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o.
oraz Propel System Sp. z o.o., tj. wykaz usług i referencji,
9.
dokonania powtórnej oceny ofert,
10. dokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł jednocześnie o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z umowy
zawartej pomiędzy Clar System S.A., a SP ZOZ w Słupcy w dniu 1 lutego 2011 r. – na
okoliczność, że zakres przedmiotowej umowy nie obejmuje wykonywania usługi utrzymania
czystości na terenach zewnętrznych.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał następujące argumenty:
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o., pomimo niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale VIII SIWZ zastrzegł, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunku określone w art. 22 ust.
1 Pzp, w szczególności: posiadają wiedzę i doświadczenie. Warunek ten Zamawiający uzna
za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał
lub wykonuje należycie co najmniej dwie usługi polegające na utrzymaniu czystości w
szpitalach lub zakładach opiekuńczo-leczniczych lub zakładach pielęgnacyjno-opiekuńczych
lub innych jednostek ochrony zdrowia, w których zachowany jest reżim sanitarno-
epidemiologiczny, trwające nieprzerwanie minimum 12 miesięcy o wartości brutto 2.000.000
złotych każda usługa”.
Odwołujący podniósł, że na pytanie czy w związku z faktem, iż przedmiot zamówienia
obejmuje swoim zakresem także utrzymanie czystości terenów zewnętrznych, pod pojęciem
„usługi utrzymania czystości” opisanym w sekcji III pkt 2.3. pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu
należy rozumieć kompleksowe utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznej szpitala oraz
terenów zewnętrznych, Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej.
Wykonawca Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o. w przedłożonym wykazie
wykonanych/wykonywanych usług stanowiącym załącznik nr 7 SIWZ wskazał, iż wykonywał
usługę polegającą na utrzymaniu czystości na rzecz dwóch podmiotów, tj. SP ZOZ w
Kościanie oraz SP ZOZ w Słupcy. Wykonawca nie wykazał, że wykonywał usługi utrzymania
czystości na terenach zewnętrznych w/w jednostek, a zatem nie wykazał, że spełnia

warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zgodnie bowiem z
umową zawartą pomiędzy Clar System S.A. a SP ZOZ w Słupcy, utrzymywanie czystości
przez wykonawcę na rzecz tego podmiotu obejmowało wyłącznie teren wewnętrzny szpitala.

W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o. oraz oferty
wykonawcy konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., w sytuacji gdy
złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji:
Odwołujący podniósł, że zgodnie z ofertą wykonawcy konsorcjum Ever Grupa Sp. z
o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., wynagrodzenie miesięczne za wykonanie usługi
utrzymania czystości – opodatkowanej podatkiem VAT według stawki 23% - wynosi 9.594,00
zł brutto. Miesięczna wartość netto tej usługi to 7.800,00 zł. Wynagrodzenie miesięczne za
wykonanie usługi obsługi sanitarnej – zwolnionej od podatku VAT – wynosi 111.972,58 zł
brutto. Stawka za utrzymanie czystości 1 m2 powierzchni (przy ogólnej powierzchni 7.891,70
m2) wynosi 0,99 zł. Jest to stawka nierealistyczna, nieistniejąca, znacząco odbiegająca od
przyjętych cen rynkowych oraz cen podanych przez innych wykonawców. Koszty pracy,środków czystości, dezynfekcyjnych czy urządzeń niezbędnych do wykonania usługi
znacząco przewyższają cenę wskazaną przez wykonawcę. Wykonawca nie jest w stanie
wykonać usługi za podaną przez siebie cenę. Potwierdza to również treść ofert złożonych
przez wykonawcę w innych postępowaniach, w których jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą i w których zaoferował znacznie wyższą kwotę z tytułu wykonania usługi
utrzymania czystości niż w tym postępowaniu, a pomimo to wykonawca nie przystąpił do
realizacji zamówienia.
Odwołujący podkreślił następnie, że z treści SIWZ nie wynika by usługa utrzymania
czystości miała znaczenie marginalne w stosunku do usługi obsługi sanitarnej. Wprost
przeciwnie – do SIWZ został dołączony obszerny plan higieny. Również zakres czynności
dotyczący usługi utrzymania czystości oraz usługi obsługi sanitarnej wskazują, że to usługa
utrzymania czystości jest usługą wiodącą. Wskazane przez wykonawcę wynagrodzenie nie
pokrywa praktycznie żadnych kosztów wykonania tej usługi. Jedyną zatem przyczyną
zaoferowania tak rażąco zaniżonej ceny za wykonanie usługi utrzymania czystości i
jednocześnie zaoferowania ceny 111.972,58 zł za wykonanie usługi obsługi sanitarnej było
nieuprawnione manipulowanie podatkiem VAT. Wykonawca sztucznie i nieuczciwie obniżył
wysokość podatku VAT i uzyskał w ten sposób niższą cenę ofertową w stosunku do
wykonawców, którzy takich nieuprawnionych manipulacji nie dokonali. Odwołujący wskazał
ponadto, że zgodnie z § 7 ust. 3 i 4 projektu umowy – w przypadku wyłączenia części
powierzchni z zakresu utrzymania czystości i posprzątania w miesiącu mniejszej ilości m2
niż założone w SIWZ – wynagrodzenie wykonawcy za tę usługę będzie zmniejszone o

iloczyn wyłączonych m2 i stawki za 1 m2 obliczonej na podstawie oferty wykonawcy. W
takiej sytuacji wykonawca, który dokonał nieuprawnionej manipulacji ceną za wykonanie
usługi utrzymania czystości i określił ją na rażąco niskim poziomie otrzyma łączne
wynagrodzenie dużo wyższe niż otrzymałby wykonawca, który postąpił uczciwie, a
Zamawiający poniesie dotkliwą szkodę. Jednocześnie w przypadku wyłączenia przez
Zamawiającego usługi sanitarnej, zgodnie z § 7 ust. 3 projektu umowy, wykonawca nie
będzie miał możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, ponieważ jego wynagrodzenie
nie pokryje praktycznie żadnych kosztów miesięcznych.
Odwołujący przywołał art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z
którym czynem takim jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Powyższe zachowanie
wykonawcy, spełnia w/w definicję, a zatem oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Tożsame okoliczności i argumenty Odwołujący przedstawił dla uzasadnienia
odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Clar System S.A. oraz Hospital System Sp. z o.o.,
przy czym Odwołujący wskazał, iż wykonawca ten skalkulował wynagrodzenie miesięczne za
wykonanie usługi utrzymania czystości – opodatkowanej podatkiem VAT według stawki 23%
- na kwotę 5.535,00 zł brutto. Miesięczna wartość netto tej usługi to 4.500,00 zł. Stawka za
utrzymanie czystości 1 m2 powierzchni, przy uwzględnieniu ogólnej powierzchni, wynosi
0,57 zł. W odniesieniu do usługi obsługi sanitarnej – zwolnionej od podatku VAT –
wykonawca podał zaś wynagrodzenie w wysokości 122.500,00 zł.

W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o., oraz oferty
wykonawcy konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o., z powodu rażąco
niskiej ceny:
Odwołując ponownie podniósł argumentację, iż stawki za utrzymanie czystości 1m2
powierzchni zaoferowane przez w/w wykonawców nie są realistyczne, znacząco odbiegają
od przyjętych cen rynkowych oraz cen podanych przez innych wykonawców. Koszty pracy,środków czystości, dezynfekcyjnych czy urządzeń niezbędnych do wykonania usługi
znacząco przewyższają cenę wskazaną przez wykonawców. Podniesiono także okoliczność,że zgodnie z § 7 ust. 3 projektu umowy Zamawiający ma prawo wyłączyć część przedmiotu
umowy. W sytuacji wyłączenia usługi sanitarnej wykonawca nie będzie miał żadnej
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, ponieważ jego wynagrodzenie nie pokryje
praktycznie żadnych kosztów miesięcznych.

W zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niezasadne poprawienie omyłki
powodującej istotną zmianę oferty wykonawców konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel
System Sp. z o.o.:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale X SIWZ pkt a) oraz w „Wykazie
załączników do oferty” pkt 16, wymagał na potwierdzenie, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego dołączenia do oferty przetargowej „Wykazu
obsady stanowisk w poszczególnych jednostkach organizacyjnych w zakresie wykonywania
sprzątania i transportu wewnętrznego z określeniem ilości osób potrzebnych do obsady
stanowiska – sporządzonego przez wykonawcę z możliwością wykorzystania jako wzoru
Załącznika nr 3 do SIWZ – wykaz obsady stanowisk”. W załączniku tym Zamawiający określił
wymaganą minimalną ilość osób na potrzeby Zamawiającego do obsady jednostki dla
poszczególnych komórek organizacyjnych. Dodatkowo Zamawiający w Załączniku nr 3 do
SIWZ zapisał, że: „Wykonawca jest zobowiązany dysponować osobami w celu zapewnienia
ciągłości realizacji usługi uwzględniając rezerwę urlopowo-chorobową”. Ponadto w Rozdziale
III SIWZ, pkt 3 ppkt 1 Zamawiający zapisał, że wykonawca musi dysponować należycie
wykwalifikowanym i dostatecznie licznym personelem zapewniającym poprawne wykonanie
usługi. Wykonawca konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o. na stronach
46-48 swojej oferty zamieścił wykaz obsady stanowisk, sporządzony na podstawie
załącznika nr 3 do SIWZ. W wykazie tym, dla serwisu nocnego w Oddziale Obserwacyjnym
oraz na Izbie przyjęć (pkt 25) wykonawca zaproponował mniejszą ilość osób (1) niż wymagał
Zamawiający, tj. minimum 2. Zamawiający zawiadomił w dniu 19 maja 2014 r. o dokonaniu
zmiany treści oferty, która powoduje istotną zmianę jej treści. Zamawiający dokonał zmiany
wpisując w pozycję 25 liczbę 2, argumentując to tym, że suma osób zaoferowana przez
wykonawców jest równa sumie osób wymaganych przez Zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia oferty
wykonawców konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o.:
Odwołując podniósł, że każdy zamawiający ma obowiązek udostępnić informacje o
wykonawcach, którym udzielił zamówienia publicznego oraz o tym, czy zamówienie jest
wykonane należycie. Dostęp do tych danych gwarantuje ustawa o dostępie do informacji
publicznej. Skoro więc informacje zawarte w wykazie usług i referencjach są informacjami
publicznymi to nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.

Na posiedzeniu pełnomocnik Zamawiającego wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, a po oddaleniu przez Izbę przedmiotowego wniosku
złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania. Przystępujący konsorcjum Clar System S.A.

i Hospital System Sp. z o.o. oraz konsorcjum Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o.,
wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania.

W toku rozprawy Odwołujący podniósł m.in., że Przystępujący osiągnęli niższą cenę
tylko z powodu manipulacji cenami w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz manipulacji
podatkiem VAT. Dokonany przez Przystępujących zabieg narusza konkurencję i może
skutkować szkodą dla Zamawiającego. Podkreślono, że w tej sytuacji doszło nie tylko do
naruszenia klauzuli generalnej z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale
również naruszania art. 15 ust. 1 tej ustawy poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich
wytworzenia. Odwołujący zaznaczył przy tym, że nie kwestionuje dopuszczalności i
zgodności z prawem skorzystania ze zwolnienia od podatku VAT, gdyż nie tego dotyczy
odwołanie, a istota zarzutu odnosi się do sposobu ukształtowania ceny, który musi
odzwierciedlać przedmiot zamówienia. Czynem nieuczciwej konkurencji było w tej sprawie
takie kształtowanie ceny, które nie znajduje odzwierciedlenia w przedmiocie zamówienia.
Jest to zachowanie bezprawne, gdyż VAT od tej usługi nie będzie liczony prawidłowo.
Wskazano jednocześnie, że z okoliczności, iż Zamawiający nie określił procentowo zakresu
poszczególnych usług w stosunku do całości przedmiotu zamówienia, nie można wywodzić,że procent tych usług mógł być przyjęty dowolnie. Należało go bowiem wywieść z treści
SIWZ i Opisu przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku wiedzy i doświadczenia Odwołujący
podkreślił, że warunek ten został wyjaśniony w treści odpowiedzi Zamawiającego. Pytanie w
tym zakresie było jednoznaczne, a udzielona odpowiedź nie pozostawia wątpliwości, co do
treści tego warunku i wymagań Zamawiającego.

W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał w
szczególności, że ocena tej kwestii odnoszona jest, co do zasady, do ceny za cały przedmiot
zamówienia, ale w uzasadnionych przypadkach badane mogą być także poszczególne ceny
jednostkowe. W formularzu oferty Zamawiający wymagał wskazania cen dla poszczególnych
usług, tak przewidział również w projekcie umowy. Pozwala to w niniejszym postępowaniu do
ocenienia ceny rażąco niskiej także w kontekście cen jednostkowych. Odwołując podniósł
jednocześnie, że cena jednostkowa zaoferowana przez Przystępujących znacząco odbiega
od cen innych wykonawców. W przypadku konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel
System Sp. z o.o. cena jest 10-krotnie niższa, a w przypadku konsorcjum Clar System S.A. i
Hospital System Sp. z o.o., 15-krotnie niższa od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców w zakresie utrzymania czystości. Wskazano także, że Przystępujący w innych
postępowaniach oferują wyższe ceny za 1 m
2
powierzchni sprzątanej.

W zakresie zarzutu dotyczącego poprawienia omyłki Odwołującego podniósł, że
poprawieniu mogłaby podlegać źle zsumowana liczba pracowników wskazanych w wykazie,

tylko to można bowiem było ustalić na podstawie treści oferty. Treść oferty nie dawała zaś
Zamawiającemu podstaw do uznania, że jedną osobę należało dodać akurat w poz. 25
wykazu złożonego przez konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o.
W odniesieniu do zarzutu związanego z zaniechaniem odtajnienia dokumentów
Odwołujący podtrzymał stanowisko, że wykaz i referencje nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa.

Pełnomocnik Przystępującego konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System Sp. z
o.o., podniósł na rozprawie m.in., że w odniesieniu do zarzutu dotyczącego spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia nie doszło do zmiany treści SIWZ. Z zapytania oraz
udzielonej odpowiedzi wynika, że Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się
doświadczeniem w utrzymaniu terenów wewnętrznych lub zewnętrznych, nie wymagał
natomiast wykazania się doświadczeniem łącznym. Podkreślono jednocześnie, że nawet
przy uznaniu, że Zamawiający wymagał wykazania się łącznie doświadczeniem w
utrzymaniu terenów zewnętrznych i wewnętrznych, to nie dyskwalifikuje to oferty
Przystępującego.
W odniesieniu do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji podniesiono, że treść
odwołania nie wskazuje, jaki konkretny czyn nieuczciwej konkurencji jest przedmiotem
zarzutów. Z ostrożności procesowej wskazano jednocześnie, że kwestionowane przez
Odwołującego działania wykonawcy nie wypełniają znamion czynu nieuczciwej konkurencji.

W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny zakwestionowano, by
zaoferowana cena miała taki charakter. Podniesiono, że między ceną zaoferowaną przez
Przystępującego a ceną innych oferentów, jak również szacunkową wartością zamówienia
przyjętą przez Zamawiającego nie ma takich różnic i dysproporcji, które uzasadniałyby zarzut
zaoferowania ceny rażąco niskiej. Podkreślono przy tym, że konsorcjum Ever Grupa Sp. z
o.o. i Propel System Sp. z o.o. aktualnie realizuje usługi na rzecz Zamawiającego i trudno
przyjąć, by w ramach tego postępowania wykonawca ten zaniżał koszty wykonania usługi.
Wskazano ponadto, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie określił procentowo
zakresu usług. Zamawiający nie wskazał także wymaganych stawek podatku VAT. Zwrócono
także uwagę, iż z treści projektu umowy, w tym z paragrafu 7 nie wynika, iż w przypadku
wyłączenia części powierzchni Zamawiający będzie płacił według stawki z par. 7 ust. 2 pkt 1
projektu umowy. Pełnomocnik podniósł również, że usługa utrzymania w czystości jest
połączona z usługą transportu wewnętrznego oraz usługą sanitarną.

Pełnomocnik Przystępującego konsorcjum Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o.,
podniósł na rozprawie m.in., że punktem wyjścia dla oceny zarzutów powinna być w
niniejszym postępowaniu cena globalna, a nie cena jednostkowa. Wskazano, że Odwołujący
w żaden sposób nie udowodnił, że ceny zaoferowane przez Przystępujących, oceniane jako

ceny globalne, były cenami rażąco niskimi. Ceny zaoferowane przez wykonawców stanowią
87% budżetu zaplanowanego przez Zamawiającego. Zakwestionowano, by usługi obsługi
sanitarnej były usługami mniej ważnymi. Podkreślono jednocześnie, że przy odnoszeniu
poszczególnych cen jednostkowych to cena zaoferowana przez Odwołującego w odniesieniu
do usługi utrzymania czystości także nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów.
Pełnomocnik podniósł również, że korzystanie ze zwolnień podatkowych nie jest ani
bezprawne, ani nie narusza zwyczajów kupieckich. Jeżeli wykonawca decyduje się na
korzystanie ze zwolnienia podatkowego to liczy się z możliwością kontroli ze strony organów
skarbowych i jest to jego ryzyko biznesowe.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego poprawienia omyłki pełnomocnik
argumentował m.in., że instytucja sprostowania została wprowadzona właśnie na potrzeby
takich sytuacji, jak ta zaistniała w odniesieniu do oferty Przystępującego. Zamawiający
wiedział, że wykonawca zaoferował o 1 więcej etatów i dysponował wszystkimi informacjami,
które były wystarczające do dokonania sprostowania omyłki.
W zakresie zarzutu dotyczącego utajnienia wykazu usług i referencji pełnomocnik
wskazał m.in., że Przystępujący zastrzegł informacje w wymaganym terminie i informacje te
spełniają przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podane przy tym zostały
działania, jakie podjął Przystępujący w celu ochrony tych informacji przed dostępem osób
nieuprawnionych.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w sprawie
zamówienia publicznego na „Utrzymanie czystości z obsługą sanitarną szpitala” o wartości
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług kompleksowego sprzątania w obiektach
Zamawiającego w szczególności w zakresie: 1) utrzymania czystości; 2) obsługi sanitarnej
szpitala; 3) transportu wewnętrznego; 4) utrzymania czystości na terenie zewnętrznym,
zgodnie z wymaganiami opisanymi w Planie higieny szpitala (Załącznik nr 1 do SIWZ) oraz
Zakresie prac (Załącznik nr 2 do SIWZ).

Zbiorcze zestawienie powierzchni zostało określone w Załączniku nr 4 do SIWZ. W
przedmiotowym dokumencie powierzchnia ogółem została podana w wysokości 7.891,70
m2.


W zakresie możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, w ramach warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, Zamawiający zastrzegł, że uzna
przedmiotowy warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 2 (dwie) usługi polegające na
utrzymaniu czystości w szpitalach lub zakładach opiekuńczo-leczniczych lub zakładach
pielęgnacyjno-opiekuńczych lub innych jednostek ochrony zdrowia, w których zachowany
jest reżim sanitarno-epidemiologiczny, trwające nieprzerwanie minimum 12 miesięcy o
wartości brutto 2.000.000 zł każda z usług (Rozdział VIII pkt 1 SIWZ; Sekcja III pkt 2.3) ppkt
1 Ogłoszenia o zamówieniu).

W celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
wykonawca zobowiązany został do złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, którego wzór stanowi
Załącznik nr 7 do SIWZ oraz do załączenia dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie w postaci poświadczenia, z tym, że w odniesieniu do nadal
wykonywanych usług, poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert bądź oświadczenia wykonawcy, jeżeli z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnych charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia (Rozdział IX pkt 3 SIWZ).

W Załączniku nr 7 do SIWZ (Wykaz wykonanych/wykonywanych usług) w kolumnie pn.
„Przedmiot usług (zakres rzeczowy wykonanych/wykonywanych usług)” Zamawiający
wskazał, że z treści opisu powinno wynikać spełnienie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w Rozdziale VIII SIWZ.

Wymagania
Zamawiającego
dotyczące
zapewnienia
obsady
osobowej
w
poszczególnych jednostkach szpitala zostały określone w Załączniku nr 3 do SIWZ – Wykaz
obsady stanowisk. Wymagana minimalna ilość osób na potrzeby Zamawiającego do obsady
jednostki została ustalona w liczbie 66. W pozycji nr 25 wykazu Zamawiający wskazał, iż
minimalna ilość osób wynosi 2.

Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych (Rozdział IV
SIWZ).

Termin realizacji zamówienia wynosi 20 miesięcy od daty podpisania umowy (Rozdział
VII SIWZ).

W Opisie sposobu obliczenia ceny Zamawiający zastrzegł, że cena oferty musi
uwzględniać wszystkie koszty, tj. koszty oferowanej usługi w tym: koszty pracownicze, środki
i materiały zużywalne, tj. środki do mycia, konserwacji powierzchni różnych, profesjonalny
sprzęt niezbędny do utrzymania czystości (Rozdział XVII SIWZ).

Zamawiający określił, że przy wyborze oferty najkorzystniejszej będzie się kierował
kryterium najniższej ceny, a za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta z najniższą ceną
(Rozdział XIX SIWZ).

W Formularzu ofertowym Zamawiający wymaga wskazania łącznej wartości oferty i
miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy brutto za wykonanie usługi w tym za utrzymanie
czystości, za obsługę sanitarną, za obsługę transportu wewnętrznego i za utrzymanie
czystości terenów zewnętrznych (bez utrzymania zieleni).

W Istotnych postanowieniach umowy Zamawiający określił, że przedmiotem umowy
jest świadczenie przez wykonawcę kompleksowych usług sprzątania w obiektach
Zamawiającego, w szczególności polegających na utrzymaniu czystości, obsłudze sanitarnej
szpitala, świadczeniu usługi transportu wewnętrznego (§ 1 ust. 1 Załącznika nr 11 do SIWZ).

W § 7 ust. 1 i 2 Załącznika nr 11 określone zostało wynagrodzenie wykonawcy za
wykonanie przedmiotu umowy w zakresie wskazanym w § 1, w kwocie łącznej oraz w
poszczególnych miesiącach. Łączna kwota miesięcznego wynagrodzenia uwzględnia kwoty
za utrzymanie czystości, obsługę sanitarną, transport wewnętrzny oraz utrzymanie czystości
terenu zewnętrznego.

W § 7 ust. 3 i 4 Załącznika nr 11 do SIWZ, Zamawiający zawarł postanowienia,
zgodnie z którymi w trakcie realizacji przedmiotu umowy Zamawiający może wyłączyć w
określonym przez siebie terminie z realizacji część przedmiotu umowy, o czym uprzednio
powinien poinformować wykonawcę i dokonać zmniejszenia wynagrodzenia miesięcznej
wartości usługi (przeliczając proporcjonalnie wyłączoną powierzchnię i średnią wartość
usługi sprzątania za 1m2 przyjętą z oferty wykonawcy w wyniku przeliczenia wartości
miesięcznej usługi i ogólnej powierzchni sprzątania określonej w Załączniku nr 4 do SIWZ. Z
tytułu tego wyłączenia wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia (ust. 3). Wykonawcy za
wykonane sprzątanie przysługuje wynagrodzenie miesięczne określone na podstawie
protokołu odbioru zakresu prac, w którym w przypadku zaistnienia przesłanki, o której mowa
w ust. 3 zostanie zawarta ilość faktycznie sprzątniętej powierzchni przez wykonawcę w
danym miesiącu (w przypadku sprzątnięcia przez wykonawcę mniejszej powierzchni w
danym miesiącu niż określona w opisie przedmiotu zamówienia, wartość miesięcznej usługi
ryczałtowej zostanie pomniejszona przeliczając proporcjonalnie wyłączną powierzchnię iśrednią wartość usługi sprzątania za 1 m2 przyjętą z oferty wykonawcy w wyniku
przeliczenia wartości miesięcznej usługi i ogólnej powierzchni sprzątania określonej w
załączniku nr 4 do SIWZ). Zamawiający dokona płatności jedynie za faktycznie wykonane
usługi.

W § 7 ust. 9 Załącznika nr 11 do SIWZ, Zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z
którym cena określona w ust. 1 i 2 obejmuje wykonanie wszystkich czynności związanych z
realizacją przedmiotu umowy, a w szczególności: wynagrodzenia, koszty użytkowania
własnego sprzętu i narzędzi oraz własnych środków czystości i materiałów niezbędnych do
należytego wykonywania przedmiotu umowy, koszty zakupu i transportu środków czystości
codziennego użytku, materiałów niezbędnych do utrzymania w należytym porządku ciągów

komunikacyjnych, ubezpieczenia i inne opłaty nie wymienione, a które mogą wystąpić przy
realizacji przedmiotu umowy, zysk, narzuty, ewentualne upusty, podatki, w tym podatek VAT
oraz pozostałe składniki cenotwórcze.

Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, że na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 3.220.000,00 zł. W postępowaniu wpłynęło pięć
ofert: 1) konsorcjum Izan+ Sp. z o.o., Naprzód Sp. z o.o., Vendi Servis Sp. z o.o. z kwotą
brutto 3.399.580,00 zł; 2) konsorcjum Clar System S.A., Hospital System Sp. z o.o. z ceną
brutto 2.759.240,00 zł; 3) konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o. z ceną
brutto 2.796.281,60 zł; 4) konsorcjum Dersław Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z ceną brutto 3.455.471,20 zł; 5)
konsorcjum firm Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Service „Company” Sp. z o.o., Sp. k. z
ceną brutto 3.540.000,00 zł (Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego;
Zestawienie ofert).

Wykonawca Clar System S.A., Hospital System Sp. z o.o. w złożonej ofercie wskazał
miesięczne wynagrodzenie w kwocie 137.962,00 zł brutto, w tym za utrzymanie czystości
5.535,00 zł brutto, za obsługę sanitarną 122.845,00 zł brutto, za obsługę transportu
wewnętrznego 4.182,00 zł brutto, za utrzymanie czystości na terenie zewnętrznym 5.400,00
zł brutto (oferta Przystępującego).

Wykonawca Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o. w złożonej ofercie
wskazał miesięczne wynagrodzenie w kwocie 139.814,08 zł brutto, w tym za utrzymanie
czystości 9.594,00 zł brutto, za obsługę sanitarną 111.972,58 zł brutto, za obsługę transportu
wewnętrznego 15.007,50 zł brutto, za utrzymanie czystości na terenie zewnętrznym 3.240,00
zł brutto (oferta Przystępującego).

Odwołujący w złożonej ofercie wskazał miesięczne wynagrodzenie w kwocie
169.979,00 zł brutto, w tym za utrzymanie czystości 84.989,50 zł brutto, za obsługę sanitarną
33.995,80 zł brutto, za obsługę transportu wewnętrznego 33.995,80 zł brutto, za utrzymanie
czystości na terenie zewnętrznym 16.997,90 zł brutto (oferta Odwołującego).

Wykonawca Dersław Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. w złożonej ofercie wskazał miesięczne wynagrodzenie w
kwocie 172.773,56 zł brutto, w tym za utrzymanie czystości 66.232,43 zł brutto, za obsługę
sanitarną 80.463,55 zł brutto, za obsługę transportu wewnętrznego 9.461,78 zł brutto, za
utrzymanie czystości na terenie zewnętrznym 16.615,80 zł brutto (oferta nr 4).

Wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Service „Company” Sp. z o.o., Sp. k. w
złożonej ofercie wskazał miesięczne wynagrodzenie w kwocie 177.000,00 zł brutto, w tym za
utrzymanie czystości 105.780,00 zł brutto, za obsługę sanitarną 50.000,00 zł brutto, za
obsługę transportu wewnętrznego 5.020,00 zł brutto, za utrzymanie czystości na terenie
zewnętrznym 15.000 zł netto (oferta nr 5).

Wykonawca Clar System S.A., Hospital System Sp. z o.o., w załączonym do oferty
Załączniku nr 7 do SIWZ wskazał dwie usługi – pierwszą świadczoną na rzecz SP ZOZ w
Kościanie oraz drugą świadczoną na rzecz SP ZOZ w Słupcy. Do wykazu załączono
poświadczenie wystawione przez SP ZOZ w Kościanie, w którym wskazano, że firma Clar
System S.A. z siedzibą w Poznaniu świadczyła usługę, w zakres której wchodziło m.in.
utrzymanie czystości na terenie zewnętrznym oraz poświadczenie wystawione przez SP
ZOZ w Słupcy, które wskazywało na wykonywanie usługi w pomieszczeniach oddziałów
szpitalnych, bloku operacyjnego, bloku porodowego, pracowni diagnostycznych, poradni
specjalistycznych, laboratorium, apteki, administracji, w obrębie ciągów komunikacyjnych, a
także w centralnej zmywalni naczyń (poświadczenie z dnia 3 stycznia 2014 r. oraz
poświadczenie z dnia 3 marca 2014 r.)

Wykonawca Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o. w załączonym do oferty
Załączniku nr 7 do SIWZ wskazał usługę świadczoną na rzecz Zamawiającego. Druga z
usług wraz z referencjami została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca, w
Wykazie obsady stanowisk (Załącznik nr 3) podał łączną liczbę osób – 67, wskazując w
pozycji 25 – liczbę 1. W pozycji nr 14 wykazu z minimalną ilością osób określoną przez
Zamawiającego w liczbie 1 wykonawca wskazał liczbę 2. W pozostałych pozycjach wykazu
wykonawca
podał
liczby
odpowiadające
minimalnym
ilościom
przyjętym
przez
Zamawiającego (oferta wykonawcy).

Pismem z dnia 15 kwietnia 2014 r., wykonawca Izan + Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
skierował do Zamawiającego zapytanie, w którym – w związku z faktem, że przedmiot
zamówienia obejmuje swoim zakresem także utrzymanie w czystości terenów zewnętrznych
– zawarł prośbę o potwierdzenie, że pod pojęciem „…usługi utrzymania czystości” opisanym
w Sekcji III pkt 2.3 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający rozumienie kompleksowe
utrzymanie w czystości powierzchni wewnętrznej szpitala oraz terenów zewnętrznych (pismo
z dnia 15 kwietnia 2014 r.).

Zamawiający pismem z dnia 22 kwietnia 2014 r., działając na podstawie art. 38 ust. 1 i
2 Pzp, udzielił wyjaśnień na zapytania dotyczące treści SIWZ. W wyjaśnieniach tych, w
odpowiedzi na przytoczone w ich treści pytanie wykonawcy Izan + Sp. z o.o., Zamawiający
udzielił odpowiedzi – cytując – „Tak” (pismo z dnia 22 kwietnia 2014 r., L. dz.
SK/1040/DPUB/05/2014 – pytanie nr 10).

Zamawiający w ramach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie badał
– w odniesieniu do warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia – czy
wskazane przez oferentów usługi dotyczyły łącznie, w ramach każdej z usług, utrzymania
czystości terenów wewnętrznych i terenów zewnętrznych (okoliczność przyznana).

Pismem z dnia 19 maja 2014 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, poinformował wykonawcę Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o. o
poprawieniu omyłki w ofercie. W treści pisma Zamawiający wskazał, że w załączniku nr 3 –
Wykaz obsady stanowisk poprawia omyłkę w następujący sposób: Wykonawca w poz. 25
w/w załącznika w kolumnie „Ilość osób oferowana przez Wykonawcę” wpisał 1. Minimalna
ilość osób wymagana przez Zamawiającego w tej pozycji została określona na 2, poza tym
wykonawca w poz. Razem zaoferował 67 osób, w związku z powyższym, aby
matematycznie zgadzała się ilość osób, a oferta była zgodna z wymaganiami SIWZ,
Zamawiający w poz. 25 poprawia liczbę osób na 2.

W odpowiedzi wykonawca pismem z dnia 20 maja 2014 r. wyraził zgodę na poprawę
innej omyłki w ofercie (pismo wykonawcy Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o. z
dnia 20 maja 2014 r.)

Pismami z dnia 19 maja 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
zwrócił się do wykonawców Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o. oraz Clar
System S.A., Hospital System Sp. z o.o., o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie
zastosowanych w formularzu oferty stawek podatku VAT. W odpowiedzi wykonawcy
przedłożyli wyjaśnienia, w tym posiadane interpretacje podatkowe (pismo z dnia 19 maja
2014 r., odpowiedź z dnia 20 maja 2014 r., odpowiedź z dnia 21 maja 2014 r.).

Pismem z dnia 3 czerwca 2014 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę konsorcjum Clar System S.A., Hospital
System Sp. z o.o., z uwagi na to, że jest to oferta najkorzystniejsza cenowo, która uzyskała
100 pkt. Drugie miejsce w rankingu ofert zajęła oferta wykonawcy konsorcjum firm Ever
Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o., uzyskując 98,68 pkt. Oferta Odwołującego zajęła
trzecie miejsce uzyskując 81,16 pkt. (Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty,
L.dz. SK/1538/DPUB/05/14).

Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji dotyczącej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wyszczególnionych powyżej
dokumentów. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez odwołującego oraz uczestnika
postępowania. Izba nie uznała jednak ostatecznie, by z dowodów powołanych przez
Odwołującego wynikały fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Dowody dotyczące
wysokości stawki za 1m2 usługi utrzymania czystości oraz cen środków myjących nie mogły
zostać uznane za istotne dla wykazania ceny rażąco niskiej. Izba nie uznała, by okoliczności
sprawy uzasadniały badanie cen jednostkowych, o czym szerzej w dalszej części
uzasadnienia. Dowody te odnosiły się tylko do jednej z usług wchodzących w skład
kompleksowej usługi o charakterze złożonym i nie mogły rozstrzygać o braku możliwości
skalkulowania kosztów wykonania tej części usługi, także tych nie dotyczących jedynie

środków myjących, w ramach kosztów realizacji całości zadania. Ponadto, co podniósł
Przystępujący, przedstawiony dowód stanowił jedynie własne wyliczenie Odwołującego. Izba
nie znalazła także podstaw do uznania, by powołane przykłady innych postępowań, w
których Przystępujący składali swoje oferty, mogły mieć istotne znaczenie dla oceny
zarzutów podniesionych w niniejszym postępowaniu. Okoliczność, że w innych
postępowaniach, różniących się od tego postępowania, wykonawcy tak, a nie inaczej
kalkulowali swoje oferty i podwali inne ceny za 1 m2 powierzchni sprzątanej pozostawało bez
wpływu dla oceny zasadności zarzutów stawianych w tym postępowaniu. Dodatkowo
wnioskowanie oparte na cenach za 1 m2 jednej tylko z usług z innych postępowań, bez
uwzględniania ich odrębności i odmiennych okoliczności mogło prowadzić do
nieprawdziwych wniosków. W kwestii dowodu z umowy zawartej między Clar System S.A., a
SP ZOZ w Słupcy, Izba uznała, że nie mógł on stanowić potwierdzenia zarzutu związanego zżądaniem wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdyż na tym etapie sprawy
rozstrzyganie o wykluczeniu wykonawcy było przedwczesne. Dowód ten dotyczy kwestii,
które dopiero powinny zostać zbadane przez Zamawiającego po orzeczeniu Izby. Podobnie
należało ocenić dowody zawnioskowane przez Przystępującego w tym zakresie. Izba uznała
znaczenie wyliczenia przedstawiającego wyjaśnienie elementów ceny oferty. Sama cena
całkowita oferty nie była ceną rażąco niską, a wyliczenie prezentowało rzeczowe dane o
zatrudnieniu i kosztach poszczególnych pozycji, wskazując przy tym na poziom zakładanego
zysku. Izba nie miała jednocześnie podstaw do odmówienia wartości dowodowej
przedłożonej na rozprawie (znajdującej się także w aktach postępowania) interpretacji
indywidualnej, choć kwestia dopuszczalności korzystania z tych zwolnień nie stanowiła
przedmiotu sporu. Tym samym dowody powołane dla wykazania, że Odwołujący także
korzysta ze zwolnień pozostawały bez istotnego wpływu dla oceny zarzutów odwołania.


Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący
posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
W toku posiedzenia pełnomocnik Zamawiającego wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, argumentując, że Odwołujący nie przesłał
Zamawiającemu całości odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp, a tym samym
Zamawiający nie miał możliwości ustosunkowania się do wszystkich twierdzeń i zarzutów
Odwołującego. Przystępujący konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o.,
przyłączył się do wniosku o odrzucenie odwołania. Przystępujący konsorcjum Ever Grupa
Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o., wniosek Zamawiającego pozostawił do uznania Izby.

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego wniosku i wydała na
posiedzeniu postanowienie o oddaleniu wniosku o odrzucenie odwołania. Wbrew
podniesionym twierdzeniom Odwołujący nie naruszył art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. Pełnomocnik
Zamawiającego nie wywodził, że odwołanie nie zostało w całości przesłane, lecz zarzuty
oparte zostały w istocie na okoliczności przesłania kopii odwołania bez numeracji stron i bez
zachowania (w przypadku dwóch stron) właściwej kolejności, co miało skutkować brakiem
logicznego ciągu argumentacji odwołania, a w konsekwencji brakiem możliwości odniesienia
poszczególnych twierdzeń do właściwych zarzutów odwołania, a tym samym brakiem
możliwości ustosunkowania się do nich. Izba nie uznała zasadności powyższej argumentacji,
a odrzucenie odwołania w oparciu o podawane przez Zamawiającego okoliczności
stanowiłoby wyraz nadmiernego formalizmu. Cała treść odwołania została Zamawiającemu
przekazana, a samo odwołanie nie było dokumentem na tyle obszernym, by Zamawiający
nie mógł rzeczywiście odczytać jego treści, tym bardziej że niewłaściwa kolejność dotyczyła
jedynie dwóch stron. Zamawiający nie został więc pozbawiony możliwości zapoznania się z
treścią odwołania i ustosunkowania się do zarzutów, twierdzeń i okoliczności powoływanych
przez Odwołującego.
Zamawiający na posiedzeniu złożył następnie oświadczenie o uwzględnieniu w
całości odwołania, przychylając się do żądania dotyczącego dokonania ponownego badania i
oceny ofert.
Sprzeciw wobec uwzględnienia w całości odwołania złożyło konsorcjum Clar System
S.A. i Hospital System Sp. z o.o. oraz konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp.
z o.o.
W konsekwencji wniesionych skutecznie sprzeciwów odwołanie podlegało
merytorycznemu rozpoznaniu, stosownie do art. 186 ust. 4 Pzp. Rozpoznając podniesione w
odwołaniu zarzuty Izba obowiązana była kierować się zasadą wynikającą z art. 190 ust. 1
Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania, zgodnie z zasadą kontradyktoryjności
władającą postępowaniem odwoławczym, są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie
podlega uwzględnieniu, gdyż część z powołanych w nim okoliczności potwierdziło
zaniechanie Zamawiającego w postaci nieprzeprowadzenia w sposób kompleksowy oceny
spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital System Sp. z o.o., z postępowania z uwagi na
nie spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W

okolicznościach niniejszej sprawy tak sformułowany zarzut należało uznać za zarzut
przedwczesny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko,
podzielane także przez skład orzekający w niniejszej sprawie, zgodnie z którym nie jest
możliwe wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, bez wcześniejszego
wyczerpania trybu z art. 26 ust. 3 Pzp. Przykładowo, jak wskazano w wyroku z dnia 9 maja
2012 r., sygn. akt KIO 859/12, wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
powinno być poprzedzone czynnościami zamawiającego, których efektem jest ustalenie
podstawy wykluczenia ponad wszelką wątpliwość. Podobnie w wyroku z dnia 10 maja 2013
r., sygn. akt KIO 896/13, Izba wskazała, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest czynnością obligatoryjną, bez której
niedopuszczalnym jest wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, o ile
nie zachodzą negatywne przesłanki przewidziane tym przepisem. Przepis art. 26 ust. 4 Pzp
również jest czynnością obligatoryjną, jednak sam brak wyjaśnień nie może skutkować
wykluczeniem wykonawcy, o ile nie poprzedzi go procedura z art. 26 ust. 3 Pzp. W niniejszej
sprawie Zamawiający nie stosował jeszcze przedmiotowej procedury, a tym samym zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp był zarzutem przedwczesnym.

Odwołujący nie postawił natomiast w treści odwołania zarzutu naruszenia art. 26 ust.
3 Pzp. Pomimo tego, w ocenie Izby, odwołanie – w tej części, która odnosiła się do warunku
wiedzy i doświadczenia oraz wskazywała, iż Zamawiający nie przeprowadził badania tego
warunku w sposób prawidłowy – musiało zostać uwzględnione. Rozpoznając sprawę Izba
nie mogła nie dostrzegać okoliczności, iż Zamawiający w ogóle nie badał, nie tylko w
odniesieniu do w/w wykonawcy, wykazania się wiedzą i doświadczeniem odpowiednio do
wymagań wynikających z treści SIWZ. W toku posiedzenia Zamawiający przyznał, że
członkowie komisji przetargowej nie oceniali spełnienia warunku podmiotowego w części
odnoszącej się do wiedzy i doświadczenia w utrzymaniu terenów zewnętrznych. Kwestia ta
natomiast, także powinna była stanowić przedmiot oceny. Wymaga podkreślenia, że
Zamawiający składając oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości kierował się w
istocie właśnie kwestiami odnoszącymi się do warunku wiedzy i doświadczenia. Znalazło to
odzwierciedlenie w stanowisku Zamawiającego, który uwzględniając odwołanie nie wskazał,
iż wykluczy wykonawców z postępowania bądź odrzuci ich oferty (tak jak żądał tego
Odwołujący) lecz dokonana ponownego badania i oceny ofert.

Należy w tym miejscu odnieść się do treści i istoty wymogu dotyczącego warunku
wiedzy i doświadczenia. W odwołaniu Odwołujący w sposób jednoznaczny wskazał na
sposób rozumienia wymogu odnoszącego się do tego warunku. Zamawiający uwzględniając
odwołanie (w zasadzie tylko ze względu na te kwestie) potwierdził tym samym, że wymagał
wykazania się wiedzą i doświadczeniem w sposób, w jaki zostało to przedstawione w treści
odwołania. Późniejsze twierdzenia pełnomocnika Zamawiającego, iż Zamawiający nie starał

się jednak ograniczać rozumienia przedmiotowego wymogu, nie zasługiwały, zdaniem Izby,
na akceptację. Za niedopuszczalne należało uznać opieranie treści SIWZ na intencjach
Zamawiającego, nie wyrażonych w jej treści, nie znajdujących oparcia w obiektywnych
okolicznościach i pozostających jednocześnie w sprzeczności z zajętym stanowiskiem
procesowym. W analizowanym zakresie Izba uznała w konsekwencji, że Zamawiający w
ramach wymogu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia wymaga od wykonawców
wykazania się, co najmniej dwoma usługami polegającymi na utrzymaniu czystości, a każda
z tych usług obejmować musi zarówno powierzchnię wewnętrzną jak i tereny zewnętrzne,
oraz spełniać pozostałe warunki zawarte w Rozdziale VIII pkt 1 SIWZ. Wobec jasnej treści
pytania zadanego Zamawiającemu pismem z dnia 15 kwietnia 2014 r., oraz treści
odpowiedzi Zamawiającego udzielonej pismem z dnia 22 kwietnia 2014 r. (odpowiedź na
pytanie nr 10) Izba nie miała żadnych wątpliwości, iż z treści SIWZ wynika obowiązek
wykazania się wiedzą i doświadczeniem poprzez wskazanie usług obejmujących utrzymanie
w czystości powierzchni wewnętrznej jak i terenów zewnętrznych. Trudno doszukać się w
tym warunku jakichkolwiek ograniczeń dla wykonawców, zwłaszcza gdy weźmie się pod
uwagę, iż przedmiot zamówienia obejmuje utrzymanie terenów zewnętrznych, a więc
naturalną i logiczną konsekwencją jest wymaganie od wykonawców wykazania się tego
rodzaju doświadczeniem. Twierdzenia o tego rodzaju intencjach Zamawiającego nie mogły
mieć przy tym żadnego wpływu na ocenę Izby, a ich akceptacja nie tylko pozostawałoby w
sprzeczności z faktem uwzględnienia odwołania, ale co ważniejsze prowadziłaby obecnie do
nadania treści SIWZ znaczenia całkowicie odmiennego niż te wynikające w sposób
jednoznaczny z literalnego brzmienia ww. postanowień. Należy w tym miejscu przywołać
tezę pierwszą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2013 r., sygn. akt KIO
964/13, podzielaną przez skład orzekający w niniejszej sprawie, w której zawarto
stanowisko, iż „Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga,
aby stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o
zamówieniu, co zapobiega uznaniowości zamawiających na etapie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we
wszczętym postępowaniu. Wobec tego przy interpretacji tych postanowień należy kierować
się przede wszystkim znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów oraz ich składnią ustalonymi z
uwzględnieniem reguł języka polskiego. Nie należy przy tym przyjmować założenia, że opis
sposobu oceny spełniania warunków nie został dokonany z uwzględnieniem dyrektyw
wynikających z art. 22 ust. 4 p.z.p. Należy jednak odrzucić interpretacje oparte wyłącznie na
intencjach zamawiających, które nie zostały uzewnętrznione w formie pisemnej przed
terminem składania ofert, niezależnie od tego, czy obiektywnie byłyby to warunki bardziej
adekwatne do przedmiotu zamówienia”.

Zamawiający przyznał, że prace członków komisji przetargowej dotyczyły weryfikacji
wiedzy i doświadczenia jedynie w zakresie utrzymania terenów wewnętrznych. Wobec
powyższych ustaleń powinny zaś one obejmować weryfikację także wiedzy i doświadczenia
w zakresie utrzymanie terenów zewnętrznych w ramach każdej ze wskazywanych usług.
Dotychczasowy sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia nie zapewniał więc zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. W sposób tożsamy zostali bowiem ocenieni wykonawcy, którzy
wykazali przedmiotowy warunek odpowiednio do treści SIWZ, jak i wykonawcy którzy nie
wykazali łącznie wiedzy i doświadczenia w ramach każdej z usług powoływanych w wykazie
usług, tak jak miało to miejsce w przypadku wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz
Hospital System Sp. z o.o. Sytuacja ta stanowi o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp, który to
przepis został już powołany w ramach zarzutów odwołania. Izba uznała jednocześnie, że
brak przeprowadzenia oceny spełnienia warunku w sposób kompleksowy i odpowiadający
treści SIWZ (potwierdzonej przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie z dnia 15
kwietnia 2014 r.) stanowi o naruszeniu w/w przepisu ustawy, które mogło mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym spełniona
została przesłanka warunkująca uwzględnienie odwołania z art. 192 ust. 2 Pzp. Podkreślenia
przy tym wymaga, że Zamawiający dokonując ponownego badania tych kwestii nie powinien
ograniczać się tylko do wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital System Sp.
z o.o. Zamawiający, jako podmiot odpowiedzialny za przeprowadzenie postępowania, jest
uprawniony do korygowania swoich czynności (zaniechań) nie tylko nakazanych wyrokiem
Izby, ale także samodzielnie (por. przykładowo: wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2013 r., sygn.
akt KIO 672/13).

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała za uzasadnione żądanie unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również żądanie unieważnienia czynności
badania i oceny ofert.

Izba nie znalazła podstaw do uznania stanowiska wykonawcy Clar System S.A. oraz
Hospital System Sp. z o.o., iż zawarty w pytaniu z dnia 15 kwietnia 2014 r. spójnik „oraz” nie
oznacza koniunkcji, a odpowiedź Zamawiającego należy rozumieć, jako alternatywę
rozłączną, dopuszczającą możliwość wykazania się wiedzą i doświadczeniem w utrzymaniu
terenów wewnętrznych lub zewnętrznych. Spójnik „oraz” podobnie jak spójniki „i”, „również”
są spójnikami łącznymi. Spójnik „oraz” jest odpowiednikiem znaczeniowym spójnika „i”. W
doktrynie wskazuje się, co prawda, że spójnik „oraz” może występować w znaczeniu tzw.
enumeracyjnym, czyli wyliczającym, jednak przyjęcie takiego charakteru tego spójnika zależy
od kontekstu i adekwatności używanych zwrotów. Analizując treść wyżej wskazanego
pytania oraz udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi, jak również przedmiot
postępowania, nie sposób uznać, by tworzyły one taki kontekst znaczeniowy, który

pozwalałby na przypisanie spójnikowi „oraz” charakteru wyliczającego. Prowadziłoby to do
niemożliwych do przyjęcia wniosków, że wykonawcy mogliby wykazać się w tym
postępowaniu tylko wiedzą i doświadczeniem w utrzymaniu terenów zewnętrznych
(stanowiących marginalną część zamówienia, na co zwrócił uwagę Zamawiający).

Stanowiska Izby, co do braku przeprowadzenia, w sposób kompleksowy i zgodny z
treścią SIWZ, oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogu
wiedzy i doświadczenia, nie mogły zmienić zgłaszane na rozprawie twierdzenia i dowody
wykonawcy konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o., nakierowane na
wykazanie, że zakres usługi świadczonej na rzecz SP ZOZ w Słupcu obejmował w
rzeczywistości również utrzymanie terenów zewnętrznych. To Zamawiający jest bowiem
obowiązany w pierwszej kolejności przeprowadzić w sposób kompletny ocenę spełnienia
warunków udziału w postępowaniu zgodnie z wymogami przez siebie postawionymi. Izba nie
może zastępować Zamawiającego w przeprowadzeniu tej czynności, a rozprawa
odwoławcza nie może służyć konwalidowaniu – poprzez przeprowadzenie przez Izbę,
zamiast przez Zamawiającego – zaniedbań, których dopuścił się w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba uprawniona jest do stwierdzenia
zaniechania i nakazania Zamawiającemu przeprowadzenia określonych czynności. Jak
wskazano wcześniej to Zamawiający bowiem jest obowiązany w pierwszej kolejności do
oceny, czy wykonawca konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o., spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Skoro Zamawiający dotychczas nie badał, czy usługa
wykonana na rzecz SP ZOZ w Słupcy obejmuje także utrzymanie terenów zewnętrznych, to
Izba nie może przeprowadzić przedmiotowej oceny za Zamawiającego. Jedynie na
marginesie warto zauważyć, że wykonawca powinien potwierdzić Zamawiającemu spełnianie
warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert, zaś w poświadczeniu z dnia 7 lipca 2014 r. (SPZOZ/ZP/382-REF/9/2014) stwierdzono,że wykonawca wykonywał usługę w zakresie utrzymania czystości, bez precyzyjnego
wskazania terminu jej realizacji.
Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przy tym twierdzenia wykonawcy
konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o., iż powyższa usługa odpowiada
wymogom postawionym w treści SIWZ, Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W ramach tych
wyjaśnień wykonawca będzie mógł powoływać w szczególności okoliczności wynikające, w
jego ocenie, z przedłożonych na rozprawie pism z dnia 2 lipca i 7 lipca 2014 r. Jednocześnie,
Izba nakazała, by – w przypadku gdy złożone wyjaśnienia nie będą potwierdzały spełniania
warunku udziału w postępowaniu – Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3
Pzp do uzupełnienia dokumentów.

Izba nie znalazła natomiast podstaw do uwzględnienia pozostałych zarzutów
odwołania dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 90 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 8 ust.
1-3 Pzp.

I.
Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący wskazał w odwołaniu na
zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. i Hospital System Sp. z
o.o., oraz wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo istnienia uzasadnionych
wątpliwości, co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Jednocześnie
Odwołujący postawił zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawców, w
sytuacji, gdy ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na podstawie podniesionych zarzutów Odwołujący wnosił o odrzucenie ofert ww.
wykonawców, z uwagi na fakt, iż zawierają one rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W odwołaniu nie sformułowano natomiast, pomimo przywołania art. 90 ust. 1
Pzp, żądania nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawców do udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, lecz jak wskazano wcześniejżądanie dotyczyło definitywnego rozstrzygnięcia w postaci odrzucenia ofert. W związku z
powyższym należy zauważyć, iż samo żądanie odrzucenia ofert, w sytuacji gdy Zamawiający
nie stosował procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Pzp, było żądaniem zbyt daleko idącym.
Jednocześnie, w sytuacji gdy nie było jeszcze wezwania do wyjaśnień, zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, należy procesowo uznać za zarzut przedwczesny (por. wyrok KIO z dnia
12 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1811/13; KIO 1813/13; KIO 1814/13; wyrok ETS z dnia 18
czerwca 1991 r. w sprawie C-295/89 ("Impresa Dona Alfonsa")”.

Niezależnie od powyższych uwag natury procesowej, Izba nie znalazła merytorycznych
podstaw do uznania zarzutów Odwołującego. Ich podstawę stanowiły twierdzenia o rażącym
zaniżeniu ceny jednostkowej za usługę utrzymania czystości. Pojęcie ceny rażąco niskiej
należy, co do zasady, odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp stanowi bowiem o stosunku ceny do przedmiotu zamówienia. Jedynie w wyjątkowych
sytuacjach możliwe jest badanie cen jednostkowych, przykładowo gdy jest to uzasadnione
określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, specyfiką przedmiotu zamówienia, czy
sposobem wynagradzania wykonawcy. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy
nie zaistniały tego rodzaju wyjątkowe przesłanki, a co najmniej nie zostały one udowodnione
przez Odwołującego. Należy zauważyć, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług
kompleksowego sprzątania, a Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert

częściowych (Rozdział IV SIWZ). Specyfika przedmiotu zamówienia nie uzasadnia
stosowania pojęcia rażąco niskiej ceny do cen za poszczególne usługi, gdyż nie są one
oddzielnymi elementami przedmiotu zamówienia, lecz łącznie składają się na usługę
oczekiwaną przez Zamawiającego. W żadnym wypadku usłudze utrzymania czystości nie
można nadawać wiodącego charakteru, a tym samym nie sposób uznać, że cena za tę
usługę determinuję cenę całej oferty w stopniu uzasadniającym postrzeganie (przez pryzmat
tej ceny jednostkowej) ceny globalnej za cenę rażąco niską. W trakcie rozprawy
Przystępujący trafnie podnosili, że Odwołujący nie wykazał tych okoliczności. W odniesieniu
do stanowiska o braku priorytetowego znaczenia usługi utrzymania czystości należy
wskazać na zakres prac określony w Załączniku nr 2 do SIWZ. Na podstawie treści tego
dokumentu, także przy uwzględnieniu Planu higieny szpitala, nie można wnioskować, by
usługa utrzymania czystości stanowiła przeważającą część zamówienia. W istocie sam
Odwołujący dowodził jedynie, że usługa sprzątania jest usługą podstawową, a jeżeli nie
podstawową, to na pewno nie usługą marginalną. Nie zostało jednak udowodnione, by
usługa ta miała charakter wiodący. Istotnym znaczeniem oraz obszernym zakresem prac,
będących przy tym, zdaniem składu orzekającego, pracami bardziej złożonymi i
wymagającymi niż te związane z utrzymaniem czystości, cechuje się usługa obsługi
sanitarnej szpitala. W jej zakres wchodzą takie czynności jak pomoc w przygotowaniu sali
operacyjnej, pomoc przy ułożeniu na stole operacyjnym oraz przełożenie na łóżko po
zabiegu, pomoc w przebieraniu pacjentów, pomoc przy transportowaniu pacjentów na
badania i między oddziałami, wynoszenie oraz zabezpieczanie łożysk do utylizacji lub
Pracowni Patomorfologii, obsługa destylatora, czy odkażanie i utylizacja resztek badanego
materiału metodą pary wodnej pod ciśnieniem. Obok tego w zakres tej usługi wchodzi szereg
innych prac wykonywanych codziennie, przez wiele godzin w czasie funkcjonowania szpitala.
Podobnie usługa transportu wewnętrznego obejmuje szereg prac i nie można jej przypisać
znaczenia marginalnego. W konsekwencji, jak wskazano powyżej, w niniejszej sprawie
specyfika przedmiotu zamówienia nie świadczy, by usługa utrzymania czystości przeważała
nad pozostałą częścią usług wchodzących w jedno świadczenie kompleksowe, którego
oczekuje Zamawiający, w takim stopniu by cena jednostkowa za tę usługę mogła być
badana w kontekście rażąco niskiej ceny bądź by determinowała ona cenę globalną w
stopniu uzasadniającym twierdzenia o jej rażącym zaniżeniu. Warto w tym miejscu przywołać
tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 791/13,
gdzie wskazano, że „przepisy Pzp odnoszące się do badania ceny oferty oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 p.z.p. odwołują się do ceny oferty, a nie jej elementów. Kwestionowanie
poszczególnych cen jednostkowych, czy cen za niektóre elementy przedmiotu zamówienia,
może odnieść zakładany skutek, o ile zostanie wykazane, że podważane ceny cząstkowe
determinują cenę całej oferty”.


Badanie cen jednostkowych nie znajduje uzasadnienia także w określonych w SIWZ
kryteriach ocen. Okolicznością uzasadniającą takie twierdzenia byłoby przykładowo nadanie
cenom za poszczególne usługi cechy odrębnych kryteriów oceny ofert, przyznanie w ramach
cen jednostkowych punktacji, która następnie stanowiłaby o ocenie całej oferty. W niniejszym
postępowaniu tego rodzaju okoliczności nie miały miejsca, Zamawiający przewidział tylko
jedno kryterium – najniższej ceny, a we wzorze służącym do obliczania ceny przyjął wartości
odnoszące się do ceny ofert, a nie cen za poszczególne usługi (Rozdział XIX SIWZ).

Także sposób wynagradzania wykonawcy nie może stanowić okoliczności
przemawiającej za odstąpieniem w niniejszej sprawie od zasady, iż to cena całkowita
podlega badaniu w kontekście zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W § 7 ust. 1 i 2 projektu
umowy (Załącznik nr 11 do SIWZ), przewidziano jedynie określenie łącznej całkowitej
wysokości wynagrodzenia wykonawcy, oraz wysokości wynagrodzenia miesięcznego
stanowiącego sumę wartości przyjętych dla usług składających się na przedmiot
zamówienia. Określenie wysokości wynagrodzenia wykonawcy stanowi essentialia negotii
umowy i stanowi dla Zamawiającego zabezpieczenie przed żądaniem wykonawcy zapłaty
wyższego wynagrodzenia. Taki cel, istotę i charakter należy przede wszystkim przypisywać
tym postanowieniom. Należy przy tym zauważyć, iż podstawowym podziałem sposobu
wynagradzania jest podział na kwotę łączną oraz wynagrodzenie miesięczne, jako całości
wynikającej z cen podanych przez wykonawcę za realizację wszystkich poszczególnych
usług składających się na jedną usługę o charakterze kompleksowym. Szczególnego
znaczenia cen jednostkowych, w kontekście rażąco niskiej ceny i przyjętego sposobu
wynagradzania wykonawcy, nie można także wywodzić z postanowień zawartych w § 7 ust.
3 i 4 projektu umowy. Dotyczą one hipotetycznych sytuacji, które nie muszą zaistnieć w
trakcie realizacji przedmiotu umowy, a ponadto dotyczą tylko jednej z szeregu usług
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie
można także uznać, by z treści § 7 ust. 9 projektu umowy wynikało, że cena jednostkowa
musi uwzględniać wszystkie koszty jej wykonania. Przedmiotowe postanowienie nie stanowi,
zdaniem składu orzekającego, o sposobie, w jaki wykonawca ma obowiązek dokonać na
etapie składania oferty kalkulacji ceny jednostkowej lecz funkcje i cel § 7 ust. 9 projektu
umowy związane są z zapewnieniem Zamawiającemu gwarancji i zabezpieczenia, że
wykonawca już na etapie realizacji zamówienia nie będzie mógł podwyższać kwoty
wynagrodzenia o żadne dodatkowe kwoty. Należy wskazać, że Opis sposobu obliczenia
ceny został wskazany w treści SIWZ, a nie w treści projektu umowy. Z przyjętego przez
Zamawiającego opisu wynika, że to cena oferty ma uwzględniać wszystkie koszty. Z treści
SIWZ nie wynika natomiast, by Zamawiający wymagał, że ma to dotyczyć także ceny
jednostkowej.

Skalkulowanie ceny za usługę utrzymania czystości na niskim poziomie nie mogło w
niniejszej sprawie stanowić wystarczającej podstawy do przypisania cenom globalnym
podanym w ofertach Przystępujących cechy rażącego zaniżenia. Ocena tej kwestii tylko
przez pryzmat cen wskazanych za usługę utrzymania czystości prowadziłaby do błędnych
wniosków. Należy wskazać, że cena globalna ofert Przystępujących pozostawała w
normalnej proporcji zarówno do wartości przedmiotu zamówienia, oszacowanej przez
Zamawiającego, jak też nie odbiegała w sposób znaczny od cen ofert pozostałych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Należy w tym miejscu wskazać na
stanowiska wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, które w ocenie składu
orzekającego, znajdują odpowiednie przełożenie na stan faktyczny i okoliczności niniejszej
sprawy. I tak:

W wyroku z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 219/14; KIO 221/14, wyrażono
pogląd, iż „Wykonawca nie ma obowiązku kalkulacji każdego jednego elementu składowego
wyceny oferty na poziomie rentowności. Cena całkowita oferty ma bowiem być skalkulowana
w ten sposób, aby pokryć koszty wykonanych prac oraz przynieść wykonawcy zysk, dla
osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania. Rażąco niska cena
odnoszona jest, jak wynika z treści przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 90 ust. 3 p.z.p.
do przedmiotu zamówienia, a nie wybranego elementu zamówienia”. Odwołujący sam w
ramach strategii budowania swojej ceny kierował się wynikiem końcowym. Przykładowo, jak
wynika z oferty Odwołującego cena za obsługę sanitarną została ustalona w wysokości
33.995,80 zł brutto. Cena tej usługi w ofertach pozostałych wykonawców wyniosła natomiast:
80.463,55 zł brutto w ofercie wykonawcy konsorcjum Dersław Sp. z o.o., DGP Clean Partner
Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usługowe Gos-Zec Sp. z o.o., 50.000 zł brutto w ofercie
wykonawcy konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Service „Company” Sp. z o.o.
Sp. k., a w ofertach Przystępujących 122.845,00 zł brutto i 111.972,58 zł brutto.

W niniejszej sprawie, cena całkowita ofert Przystępujących została skalkulowana w
sposób zapewniający pokrycie kosztów prac wykonywanych kompleksowo w ramach
wszystkich usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, a wykonawcy składając
oferty kierowali się zamiarem osiągnięcia określonego zysku. Na tę okoliczność
Przystępujący Clar System S.A. i Hospital Sp. z o.o. przedłożył w toku rozprawy stosowne
wyliczenie. Odwołujący z kolei nie przedłożył dowodów, które wykazywałyby, że
zaoferowane ceny całkowite nie gwarantują nawet minimalnego zysku, bądź które
dyskwalifikowałyby rzetelność wyliczeń przedstawionych przez ww. Przystępującego.
Wykonawca konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o. jest z kolei
wykonawcą, który aktualnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego. Odwołujący nie
podnosił by usługi te świadczone były ze stratą lub poniżej kosztów, a wartość tych usług
wskazana w Wykazie usług załączonym do oferty Przystępującego (2.113.859,32 zł za okres

14sto miesięczny), z uwzględnieniem okresu stanowiącego podstawę ich wyliczenia,
pozostaje w zbliżonej proporcji do ceny podanej w ofercie (2.796281,60 zł za okres
20miesięczny), co z kolei stanowi kolejny argument przemawiający za uznaniem, że cena ta
została skalkulowana z uwzględnieniem wszystkich kosztów i przewidywaniem określonego
zysku.

W powołanym powyżej wyroku wskazano także, że „Przedmiotem badania na
podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. winna być cena oferty za realizację całego przedmiotu
zamówienia, a nie cena za pojedynczy element. (…) Skierowanie pytania do wykonawcy w
trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niską może być
uznana cena oferty. Nie jest więc uzasadnione zwracanie się o uzasadnienie kalkulacji
poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano je na niskim czy też
bardzo niskim poziomie. Taki sposób kalkulacji nie powoduje, iż cena oferty jest rażąco
niska. Dla uznania, że cena jest rażąco niska nie jest wystarczające jedynie matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość od ceny innego wykonawcy. Każdy
wykonawca kieruje się inną strategią w prowadzeniu działalności i innymi kryteriami w
obliczaniu zysku i rentowności firmy, na co składają się nie tylko czynniki finansowe (…)”.

Podobnie w wyroku z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1338/13, wskazane
zostało, że „Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 p.z.p. stanowią literalnie, że
przedmiotem rażąco niskiej ceny może być tylko oferta, która zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego
przedmiotu zamówienia, nie zaś do niektórych tylko pozycji (…). Nie ma możliwości
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., a w konsekwencji oceny wyjaśnień na podstawie art.
90 ust. 3 p.z.p. tylko w kontekście ceny jednostkowej”. Tożsame stanowisko, iż
kwestionowanie wyłącznie cen jednostkowych składających się na cenę ofertową nie może
wskazywać na rażąco niską cenę ofertową zostało zawarte w wyroku KIO z dnia 27 maja
2013 r., sygn. akt KIO 1068/13 (teza pierwsza) oraz wyroku z dnia 5 października 2012 r.,
sygn. akt KIO 2005/12.

Warto także przywołać stanowisko Izby przedstawione w wyroku z dnia 15 stycznia
2014 r., sygn. akt KIO 3021/13, zgodnie z którym za nieuprawnione należy uznać
wnioskowanie o zakresie świadczenia na podstawie cen, a tym bardziej na podstawie cen
jednostkowych. Doświadczenie życiowe wskazuje, że sposób konstruowania ceny oferty
może być różny. Należy więc przyjąć, że co do zasady cena jednostkowa nie rozstrzyga o
zakresie i przedmiocie świadczenia, tym bardziej, że cena ma inne funkcje. Cena jest jednym
z elementów zobowiązania i pozostaje w odpowiedniej relacji do przedmiotu zamówienia, ale
relację tę określa oferent a nie inny wykonawca czy też oblat.

Powyższe stanowiska i poglądy znajdują, w ocenie składu orzekającego, zastosowanie
do realiów niniejszej sprawy. W szczególności, jak wskazano, nie zaistniały w tym

postępowaniu okoliczności, które uprawniałyby do zastosowania wyjątku od zasady, że to
cena całkowita stanowi punkt wyjścia dla oceny zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90
ust. 1 Pzp. Stanowisko Izby w tym zakresie musiało przy tym uwzględnić konsekwencje
wynikające z rozkładu ciężaru dowodowego pomiędzy pozostającymi w sporze
wykonawcami. Odwołujący nie wykazał także by ceny całkowite zawarte w ofertach
Przystępujących były cenami rażąco niskimi, a okoliczności sprawy, w tym szacunkowa
wartość zamówienia oraz ceny ofert pozostałych wykonawców nakazywały uznanie, że w
tym przedmiocie nie występują znaczne dysproporcje.

II.
Zarzuty dotyczące czynu nieuczciwej konkurencji.

Z treści odwołania oraz stanowiska przedstawionego na rozprawie wynika, że
Odwołujący doszukiwał się popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w działaniach
polegających na sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia (art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) oraz w ukształtowaniu ceny w sposób, który nie
znajduje odzwierciedlenia w przedmiocie zamówienia z wykorzystaniem zwolnienia od
podatku VAT, które to manipulacje pozwoliły Przystępującym na zaoferowanie niższej ceny –
jako czyn kwalifikowany z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba nie
uznała zasadności argumentów wykonawcy konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System
Sp. z o.o., nakierowanych na wykazanie, że oba powyższe zarzuty zostały sformułowane
dopiero na rozprawie. W treści odwołania przywołany został art. 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ponadto, podnoszone w odwołaniu okoliczności i twierdzenia
pozwalały na uznanie, że odrębnym zarzutem jest sprzedaż usług poniżej kosztów, tak więc
pomimo, iż art. 15 ust. 1 ww. ustawy nie został w sposób wyraźny powołany w treści
odwołania, a zostało to uczynione na etapie rozprawy, całościowa analiza treści odwołania
pozwalała na wywiedzenie, że stanowi on także zarzut odwołania, a tym samym nie doszło
do nieuprawionego rozszerzenia zakresu zarzutów.

W odniesieniu do kwestii manipulowania proporcjami poszczególnych usług i ich
wyceną należy wskazać, że w określonych sytuacjach działanie to może być kwalifikowane,
jako czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W orzecznictwie Izby przyjęto dotychczas, że sytuacja ta zachodzi, gdy
manipulacja cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, wskazuje
na zaoferowanie tych cen jednostkowych w oderwaniu od cen rynkowych i jest nakierowana
wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak: wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn.
akt KIO 7/13; wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1240/13; KIO 1246/13;
KIO 1248/13; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., sygn. akt KIO 1934/12; wyrok KIO z
dnia 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11). Powyższe koresponduje także ze
stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który w ramach przeprowadzanej

kontroli uznał, że działanie wykonawcy polegające na manipulowaniu kryteriami oceny ofert
celem uzyskania zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy nie stosowali takich
praktyk i uczciwie wskazywali cenę, wypełnia znamiona dokonania czynu nieuczciwej
konkurencji (por. Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). Podzielając w pełni trafność
powyższych ocen należy wskazać, iż okoliczności niniejszej sprawy nie uzasadniają ich
zastosowania do oceny zarzutów podniesionych przez Odwołującego. W niniejszej sprawie
ceny za poszczególne usługi nie były bowiem odrębnymi kryteriami oceny ofert, sposób
wyceny poszczególnych usług nie zapewniał wykonawcom żadnej dodatkowej punktacji, a
decydujące znaczenie przy wyborze oferty najkorzystniejszej miała cena całkowita.

Odnosząc się do zarzutu popełnienia czynu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji należy wskazać, że w myśl tego przepisu czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie, jak
wskazano wcześniej, wycena całości usługi, będącej usługą kompleksową, nie została
dokonana w sposób odbiegający od szacunkowej wartości zamówienia, ani nie pozostaje w
istotnej dysproporcji z cenami całkowitymi pozostałych ofert. W ocenie składu orzekającego
podobnie, jak przy ocenie kwestii dotyczącej rażąco niskiej ceny, punktem odniesienia
powinna być w zakresie omawianego zarzutu cena globalna za całość usługi, a nie cena
jednostkowa jednej tylko usługi. Niektóre elementy składające się na cenę mogą być bowiem
wycenione drożej, a inne taniej. Dla wykonawcy wykonującego usługę kompleksową, w
kontekście wypracowania zysku, istotne znaczenie mają koszty ponoszone w całości na
realizację przedmiotu zamówienia. Strategia budowania ceny całkowitej stanowi w tym
wypadku element gry rynkowej pomiędzy konkurującymi między sobą przedsiębiorcami.
Zamawiający i tak wybiera natomiast ofertę najtańszą kierując się jednolitym kryterium
najniższej ceny. Jak wskazano wcześniej Odwołujący także korzystał, zdaniem Izby, z tej
strategii wyceniając cenę za obsługę sanitarną na poziomie zdecydowanie niższym niż oferty
pozostałych wykonawców.

W niniejszej sprawie należy wskazać jednocześnie, że wykonawca konsorcjum Clar
System S.A. i Hospital System Sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienie elementów ceny wskazując
na poszczególne koszty realizacji usługi, oraz na poziom przewidywanego zysku. Z
wyliczenia nie wynika, by usługa – oceniania w ujęciu całościowym – miała być świadczona
poniżej kosztów jej wytworzenia (także ocenianych w ujęciu globalnym, jako koszty realizacji
całości usługi o charakterze kompleksowym). Izba nie znalazła podstaw do
zakwestionowania przedmiotowego wyliczenia, Odwołujący bynajmniej nie przedstawił
dowodów, które mogłyby je zdyskredytować.

Należy następnie wskazać, że użyte w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji sformułowanie „w celu” wskazuje, że czyn nieuczciwej konkurencji musi być
popełniony świadomie i z winy umyślnej (por. wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2013 r., sygn. akt
KIO 708/13). Wykonawcy powinno być udowodnione, że zaniżenia ceny dokonał celowo i z
zamiarem wyeliminowania innych wykonawców. Kwestie te także nie zostały wykazane
przez Odwołującego. Popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, będącego poważnym
złamaniem podstawowej reguły działalności gospodarczej, podważającym renomę danego
przedsiębiorcy, wymaga zaś wykazania ponad wszelką wątpliwość zaistnienia wszystkich
przesłanek warunkujących przypisanie wykonawcy tego rodzaju działania. Ponadto, wymaga
podkreślenia, że istotą czynu z art. 15 ust. 1 ww. ustawy jest utrudnianie dostępu do rynku.
Odwołujący nie dowiódł, by działanie Przystępujących stanowiło element szerszego planu
nakierowanego na utrudnienia mu dostępu do rynku – rozumianego w kontekście niniejszego
zamówienia jako rynek usług sprzątania świadczonych na rzecz szpitali. Warto także
zauważyć, że oferty Przystępujących były zbliżone cenowo, co utrudniało uznanie, iż każdy z
nich zmierzał do eliminacji innych wykonawców, zwłaszcza w sytuacji gdy Odwołujący nie
podnosił, ani nie wykazywał, by miało w tym przypadku dojść do zmowy między nimi.

Odnosząc się do zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji kwalifikowanego z
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy z kolei wskazać, że także w
tym zakresie Odwołujący nie udowodnił zaistnienia wszystkich przesłanek warunkujących
zastosowanie zawartej w tym przepisie normy prawnej. W ocenie Odwołującego
Przystępujący ukształtowali cenę w sposób, który nie znajduje odzwierciedlenia w
przedmiocie zamówienia. Odwołujący nie wykazał jednak w sposób precyzyjny, w jaki
sposób zakres przedmiotu zamówienia powinien przekładać się na poszczególne ceny.
Należy także przywołać ponownie pogląd przedstawiony w wyroku KIO z dnia 15 stycznia
2014 r., sygn. akt KIO 3021/13, iż za nieuprawnione należy uznać wnioskowanie o zakresieświadczenia na podstawie cen, a tym bardziej na podstawie cen jednostkowych. Następnie,
jak wskazano wcześniej, w przypadku usług o charakterze kompleksowym, gdy decydujące
znaczenie ma cena globalna za realizację całości przedmiotu zamówienia, wykonawcy
przysługuje pewien margines swobody w strategii budowania ceny. Wykonawcy nie może w
tym przypadku obciążać także okoliczność korzystania w sposób zgodny z prawem ze
zwolnień podatkowych, na którą to okoliczność powołano stosowne interpretacje podatkowe,
a i sam Odwołujący nie kwestionował dopuszczalności stosowania tego rodzaju zwolnień
przy wycenie oferty. W istocie zarzut Odwołującego sprowadzał się do twierdzenia o
zawyżeniu ceny za wykonanie usługi obsługi sanitarnej, w stosunku do której Przystępujący
korzystali ze zwolnienia z podatku VAT, jednoczesnym zaniżeniu ceny za usługę utrzymania
czystości, co razem pozwoliło wykonawcom na zaoferowanie ceny globalnej niższej od cen
pozostałych wykonawców. Przede wszystkim brak było podstaw do jednoznacznego

stwierdzenia, by w ramach kwestionowanego sposobu kształtowania ceny wykonawcy
zawyżyli cenę za usługę obsługi sanitarnej. Przystępujący zaoferowali w tej materii ceny w
wysokości 111.972,58 zł brutto i 122.845,00 zł brutto. Inni wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia zaoferowali z kolei cenę 80.463,55 zł brutto oraz 50.000,00 zł brutto.
Oferta Odwołującego w tym zakresie zawiera natomiast cenę 33.995,850 zł brutto. Z
porównania tych ofert nie sposób wywodzić zawyżenia ceny za tę część usługi, gdyż równie
uprawnionym byłoby wnioskowanie o zaniżeniu przez Odwołującego ceny jednostkowej.
Warto także wskazać, że cena oferty Odwołującego za usługę transportu wewnętrznego
znacznie odbiega od cen pozostałych ofert. W ofercie Odwołującego podano w tym zakresie
kwotę 33.995,80 zł brutto. W ofercie pozostałych wykonawców cena ta została podana
odpowiednio w wysokościach: 5.020,00 zł brutto, 9.461,78 zł brutto, a w ofertach
Przystępujących 4.182,00 zł brutto oraz 15.007,50 zł brutto. Powyższe kwoty uzasadniają,
zdaniem składu orzekającego, stwierdzenie, że także Odwołujący kierował się przyjętą przez
siebie strategią budowania ceny i sposobem jej ukształtowania. Okoliczność, że inni
wykonawcy – w tym Przystępujący – przyjęli inny sposób, w ramach którego skorzystali
jednocześnie z niekwestionowanego przez Odwołującego prawa stosowania zwolnienia z
podatku VAT, nie świadczy o tym, by ich działania były bezprawne lub by naruszały dobre
obyczaje. W postępowaniach, w których znaczenie ma jedynie kryterium najniższej ceny,
zasada konkurencyjności może w znacznej mierze realizować się właśnie w sposobie jej
kalkulacji. Jedynie cena stanowi bowiem wówczas „narzędzie” do wzajemnej rywalizacji
między przedsiębiorcami. W sytuacji gdy rozstrzygające znaczenie ma cena globalna
niektóre elementy składowe mogą być wycenione drożej, a inne taniej. Tego rodzaju
działania nie można a priori uznać za bezprawne, czy naruszające dobre obyczaje, także
gdy połączone jest to z wykorzystaniem dozwolonych instrumentów prawnych w postaci
korzystania ze zwolnień podatkowych. Ewentualnie inna ocena musi znajdować
uzasadnienie w indywidualnych i specyficznych okolicznościach badanych stosownie do
danego przypadku (ad casum), czego Odwołujący w niniejszej sprawie nie wykazał. Należy
w tym miejscu wskazać, że z uwagi na ogólnikowość przywołanych argumentów nie sposób
odnieść się szczegółowo do podnoszonej kwestii możliwości popełnienia przestępstwa
skarbowego. Odwołujący ani nie wskazał przepisu, który miałby zostać naruszony, ani
okoliczności uzasadniających wysuwane podejrzenia. Twierdzenia te pozostawały tym
bardziej chybione, gdy weźmie się pod uwagę, iż na obecnym etapie postępowania nie
doszło ani do zawarcia umowy, ani do żadnych płatności. Działania wykonawców miałby
więc przybrać ewentualnie postać przygotowania. Jak wskazuje się w doktrynie Kodeks
karny skarbowy nie przewiduje karalności przygotowania do przestępstw skarbowych, nie
przewiduje również karalności tak usiłowania, jak i przygotowania do wykroczeń skarbowych
(por. G. Łabuda, Komentarz do art. 21 Kodeksu karnego skarbowego, 2012.04.01, Lex/el).

Zarówno kwestia bezprawności, jak i naruszenia dobrych obyczajów nie została w
sposób rzeczowy wykazana przez Odwołującego. W szczególności nie dowiedziono, by
różnica w proporcjach poszczególnych usług nie mogła zostać uznana jedynie za element
dozwolonej kalkulacji. W odniesieniu do przesłanki dobrych obyczajów nie jest przy tym
wystarczające powołanie jedynie tej ogólnej klauzuli generalnej, a podmiot stawiający zarzut
obowiązany jest wykazać, jaki konkretnie dobry obyczaj doznał naruszenia (por. wyrok SN z
dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt II CSK 363/07).

III.
Zarzut dotyczący poprawienia omyłki oraz niezgodności oferty z treścią SIWZ.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Izba nie podzieliła zarzutu, by Zamawiający
dopuścił się naruszenia tego przepisu poprzez poprawienie liczby osób w pozycji 25 Wykazu
obsady stanowisk przedłożonym przez wykonawcę Ever Grupa Sp. z o.o. Izba wzięła pod
uwagę, iż w wykonawca zaoferował w tym wykazie łącznie 67 osób. Zliczenie wartości
wskazanych w poszczególnych pozycjach wynosi natomiast 66. Tylko w pozycji nr 14
wykonawca zaoferował jedną osobę ponad minimalny poziom wymagań, w pozostałych
pozycjach wykonawca wskazał liczbę odpowiadającą minimum zakreślonym przez
Zamawiającego – oprócz poz. 25, gdzie omyłkowo wskazał liczbę 1. Poprawienie tej omyłki
w sposób dokonany przez Zamawiającego było uzasadnione i nie prowadziło do zmiany
treści oferty, lecz matematycznej zgodności pomiędzy łączną ilością (67) i sumą
poszczególnych pozycji wykazu. Nie nastąpiły w tym zakresie żadne przesunięcia wartości z
dotychczasowych pozycji, lecz wartość 1 (brakująca dla zgodności rachunku z łączną
wartością 67) została prawidłowo poprawiona w miejscu, w którym omyłkowo zamiast liczby
2 podano liczbę 1. Izba nie uznała jednocześnie argumentów Odwołującego, że poprawienie
omyłki mogło w tym wypadku polegać jedynie na poprawieniu sumy wartości wskazanych w
poszczególnych pozycjach. Tego rodzaju poprawka nie skutkowałaby w ogóle
wyeliminowaniem omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją. W ocenie
składu orzekającego instrument prawny przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp odnosi się w
szczególności do takich sytuacji, jak ta zaistniała w niniejszej sprawie. Można przyjać
generalnie, że wykonawca przystępujący do postępowania kieruje się zamiarem złożenia
oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego. W tej sprawie nie można było uznać, że
wykonawca celowo wskazał mniejszą liczbę w poz. 25 wykazu. Jest to wykonawca, który
posiada doświadczenie na rynku, realizuje aktualnie usługę na rzecz Zamawiającego i
posiada wiedzę, że obsługa stanowiska z poz. 25 nie jest możliwa przez 1 osobę. Wskazanie
tej wartości w poz. 25 było wynikiem oczywistej omyłki, a nie zamierzonym działaniem. Izba
stwierdziła także, że poprawienie tej omyłki nie spowodowało istotnych zmian w treści oferty.

Reasumując, zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należało uznać za
bezpodstawny. W konsekwencji nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na to, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający działał w graniach przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a oferta wykonawcy
wskutek poprawienia omyłki nie pozostawała niezgodna z treścią SIWZ. Odwołujący nie
podnosił przy tym innych okoliczności, które mogłyby uzasadniać zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.

IV.
Zarzut dotyczący utajnienia części Wykazu usług oraz referencji.

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba ustaliła w tym względzie, że część
wykazu i referencje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dotyczą usług wykonywanych na
rzecz podmiotu prywatnego, poza reżimem ustawy Pzp. Zdaniem składu orzekającego
informacje te posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, o której stanowi art. 11 ust. 4
ustawy
o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji.
Wszystkie
elementy
tajemnicy
przedsiębiorstwa, na które wskazuje się w tym przepisie oraz w wyroku Sądu Najwyższego z
dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00) zostały wypełnione. Izba stwierdziła, że
zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą i nie zostały podane do publicznej
wiadomości. W stosunku do informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa
podjęto działania mające na celu zachowanie poufności, na co wskazał Przystępujący. Izba
uznała zatem zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie
przekonujących argumentów oraz dowodów (por. wyrok KIO z dnia 24 lipca 2013 r.).

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania, zgodnie
z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) Prawa zamówień publicznych oraz § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr. 41, poz. 238). W związku
z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, którzy wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez
Zamawiającego, na rzecz Odwołującego, uzasadnione koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie, w
związku z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego oraz złożeniem w toku
postępowania wniosku o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wraz z fakturą
VAT, Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego wnioskowaną kwotę stosownie do brzmienia §
5 ust. 2 pkt 2 in fine ww. rozporządzenia. Przepis ten stanowi bowiem, że w przypadku

uwzględnienia odwołania przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw
równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2,
na rzecz odwołującego lub zamawiającego. Koszty, o których mowa w § 3 pkt 2 ww.
rozporządzenia mogą więc w tej sytuacji zostać zasądzone zarówno na rzecz odwołującego,
jak i zamawiającego. W niniejszej sprawie Zamawiający korzystał z pomocy profesjonalnego
pełnomocnika i nie zaistniały powody, dla których Izba, miałaby uznać, że koszty poniesione
z tego tytułu były nieuzasadnione i odmówić ich zasądzenia na rzecz Zamawiającego.
Obowiązek zwrotu przedmiotowych kosztów został jednocześnie rozdzielony, w sposób
równomierny, stosownie do liczby wykonawców, którzy zgłosili sprzeciw.

Przewodniczący: …………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27