rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-03
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-03
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 981/14
KIO 981/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
29 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2014 r. przez
Odwołującego –
MEGMAR Logistics & Consulting E………. M……….., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-
300 Kutno, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Jednostka Wojskowa
4228, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków,
przy udziale
Wykonawcy - Pneumotechnika Sp. z o.o., ul. Lwowska 199a/114, 33-100
Tarnów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
29 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2014 r. przez
Odwołującego –
MEGMAR Logistics & Consulting E………. M……….., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-
300 Kutno, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Jednostka Wojskowa
4228, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków,
przy udziale
Wykonawcy - Pneumotechnika Sp. z o.o., ul. Lwowska 199a/114, 33-100
Tarnów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - MEGMAR Logistics & Consulting
E……… M………., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego -
MEGMAR Logistics & Consulting E…….. M…………, ul. Marii Skłodowskiej-Curie
10, 99-300 Kutno, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ……………………
sygn. akt:
KIO 981/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa 4228, ul. Montelupich 3; 30-901 Kraków, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa samochodów specjalnych - testerów tarcia na
samochodzie wraz ze szkoleniem teoretycznym i praktycznym w zakresie obsługi
i eksploatacji” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Zamawiający dnia 8 maja 2014 roku przekazał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 16 maja 2014 roku wykonawca Megmar Logistics & Consulting E………… M……….,
ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10; 99-300 Kutno (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Pneumotechnika, pomimo iż treść oferty tego wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Pneumotechnika do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimoże oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia; w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pneumotechnika, pomimo, że oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez zaniechanie
wykluczenia
z
postępowania
o
udzielenie
przedmiotowego
zamówienia
Pneumotechnika, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Pneumotechnika, pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty, która nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz podlega odrzuceniu,
z ostrożności:
6. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Pneumotechnika
do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
wykluczenia wykonawcy Pneumotechnika oraz odrzucenia jego oferty, unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej
oferty odwołującego.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący wskazał, iż poniósł szkodę
w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego. Na skutek niezgodnej
z prawem czynności zamawiającego, odwołujący jako wykonawca spełniający warunki
udziału w postępowaniu został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że jego
oferta jest jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Powyższe dowodzi naruszenia interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody, co czyni zadość wymaganiom określonym
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, zgłosił przystąpienie
wykonawca Pneumotechnika sp. z o.o., ul. Lwowska 199A/114; 33-100 Tarnów.
Zamawiający, pismem z dnia 26 maja 2014 roku (wpływ do Izby w dniu 27 maja 2014 r.),
złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Pneumotechnika pomimo, iż oferta tego wykonawcy
jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
Brak zatwierdzeń.
Testery szorstkości nawierzchni lotniskowych to urządzenia, od których poprawnego
działania zależy bezpieczne lądowanie i startowanie statków powietrznych. Oznacza to, że
od ich właściwego funkcjonowania zależy zarówno życie ludzi, jak i bezpieczeństwo mienia.
Dlatego też niezwykle istotnym jest, aby sprzęt używany do pomiaru szorstkości był sprawny,
wykorzystywany operacyjnie na lotniskach i aby posiadał rekomendacje organizacji ICAO,
FAA lub lokalnych organów lotnictwa cywilnego. W świetle powyższego wprowadzenie do
użytku polskich Sił Zbrojnych sprzętu, który nie jest używany na lotniskach oraz który nie
posiada żadnych zatwierdzeń i badań międzynarodowych instytucji lotniczych, ani nawet -
sprawdzeń poprawności działania przez instytucję badawczą o profilu lotniskowym,
posiadającą akredytację PCA, dla zapewnienia poprawności otrzymanych wyników, jest
bardzo ryzykowne i może spowodować zaistnienie wielkich szkód w mieniu i bezpośrednio
narazić życie ludzkie. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że Pneumotechnika oferuje
urządzenia, które nie posiadają jakichkolwiek zatwierdzeń lub rekomendacji instytucji
lotniczych. Co więcej nie posiadają one także wykonanych badań porównawczych z
urządzeniami, które posiadają rekomendacje ICAO lub zatwierdzenie FAA, zatwierdzonych
(tych badań i wyników pomiarów porównawczych) przez organy lotnicze (światowe lub
polskie). Na rynku są firmy, produkujące samobieżne testery szorstkości zgodne ze
specyfikacją SIWZ w przedmiotowym postępowaniu. Niektóre choć nie posiadają
rekomendacji ICAO, to posiadają gotowe wyniki badań porównawczych z urządzeniami,
które rekomendacje ICAO posiadają np. szwedzka firma SARSYS. Z punktu widzenia
bezpieczeństwa wykonywania pomiaru konieczne jest, aby tester szorstkości nawierzchni
lotniskowych był urządzeniem wiarygodnie wykonującym pomiary. Z praktycznego punktu
widzenia nie jest możliwe przeliczanie wyników pomiarów zgodnie z wykonanymi badaniami
porównawczymi. Testery szorstkości bowiem są często używane krótko przed lądowaniem
samolotu, a dane z pomiaru są przekazywane pilotom bezpośrednio po wykonanym
pomiarze. O ile urządzenie do pomiaru szorstkości jest rekomendowane lub posiada
zatwierdzenie instytucji lotniczej (FAA, ICAO), wyniki pomiarów można od razu przekazywać
pilotom. W sytuacji, gdy urządzenie nie jest rekomendowane, konieczne jest wykonanie
badań porównawczych z urządzeniem rekomendowanym. 0 ile badanie porównawcze jest
już zrobione, zamawiający wie czy oferowany sprzęt daje wiarygodne wyniki pomiarów. W
sytuacji kiedy tego rodzaju badań nie ma, nie można wykluczyć, że urządzenie
nieposiadające rekomendacji, nie będzie mierzyło poprawnie, a do uzyskania właściwych
(zgodnych z wymogami organów lotnictwa cywilnego) wyników pomiarów potrzebne będzie
utworzenie funkcji przeliczeniowych. Biorąc pod uwagę sposób wykorzystania testerów
szorstkości nawierzchni oraz szybkość przekazywania danych z pomiaru, używanie funkcji
przeliczeniowych dla urządzeń nie jest dopuszczalne i stanowi bezpośrednie zagrożenie życia i zdrowia ludzi oraz bezpieczeństwa mienia. Z tego względu urządzenie nie
posiadające zatwierdzeń/ rekomendacji lub badań porównawczych nie powinno być w żadnym razie akceptowane przez Zamawiającego. Zarówno Zamawiający, jak i ktokolwiek
inny, nie jest w stanie z pewnością stwierdzić, że urządzenie, które nie jest rekomendowane
do pomiarów, przejdzie pomyślnie badania porównawcze z urządzeniem rekomendowanym,
ani też, że nie będzie konieczne tworzenie funkcji przeliczeniowych do uzyskania
wiarygodnych wyników pomiarów. Dostawca nie jest też w stanie przewidzieć, czy zdąży z
dostarczeniem odpowiednich dokumentów przed upływem terminu dostawy urządzeń, a tym
samym zapewnić bezpieczeństwo lotów w newralgicznym okresie. Odwołujący nadmienił, że
badania porównawcze urządzeń nieposiadających rekomendacji ICAO z urządzeniami taką
rekomendację posiadającymi, w polskich instytucjach badawczych o profilu lotniskowym,
akredytowanych przez PCA, nie były dotąd realizowane, pomimo że istniała taka możliwość.
W załączeniu przedstawiamy Państwu opinię Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych
(ITWL), który jest jedyną instytucją badawczą o profilu lotniskowym akredytowaną przez
PCA.
W tym miejscu Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z odpowiedzią udzieloną w dniu 17
marca 2014 r. na zadane przez wykonawcę pytanie, Zamawiający wskazał iż urządzenie ma
posiadać wykonane pomiary porównawcze wykonane z co najmniej jednym z urządzeń
wymienionych w załączniku 14 ICOA-Lotniska wg procedur ICAO. Pomiary te mają być
potwierdzone przez instytucję badawczą o profilu lotniskowym, posiadającą akredytację
PCA. Odwołujący wskazuje, iż sam wykonawca Pneumotechnika potwierdził w piśmie z dnia
18 marca 2014 r. i 23 marca 2014 r. skierowanym do Zamawiającego, iż oferowane przez
niego urządzenie nie posiada potwierdzenia zgodności wykonywania pomiarów nawierzchni
wg przepisów ICAO i FAA wydane prze ULC przy współpracy z akredytowaną instytucją
badawczą. Zauważyć należy, iż Zamawiający nie zapisał, że przedmiotowe wyniki pomiarów
porównawczych, wykonanych przez polskie instytucje badawcze o profilu lotniskowym,
akredytowane przez PCA, mają istnieć na dzień wykonania dostaw, jak prosił o to
przedstawiciel firmy Pneumotechnika W związku z tym uznać należy, że nie jest możliwe
zaoferowanie sprzętu, który w chwili składania ofert nie spełnia wymagań, nie posiadając
odpowiednich zatwierdzeń i dokumentów porównawczych. Takich wymagań nie spełnia
sprzęt oferowany przez Pneumotechnikę. Z ostrożności Odwołujący podnosi, iż testery
szorstkości nawierzchni wykonują pomiary głównie w warunkach jesienno-zimowych.
Wykonanie badań porównawczych urządzenia nieposiadającego rekomendacji ICAO z
urządzeniem, posiadającym taką rekomendację, konieczne jest właśnie w warunkach
zimowych (jak sugeruje to ITWL). Oznacza to, że w przypadku realizowania badań
porównawczych przez firmę Pneumotechnika, dotrzymanie terminu dostawy urządzeń
będzie niemożliwe. Z uwagi na zapewnienie bezpieczeństwa statków powietrznych oraz
osób na polskich lotniskach wojskowych, powodzenie zrealizowania przetargu nie może być
zagrożone.
Brak CE.
Odwołujący posiada szeroką wiedzę na temat rynku testerów szorstkości i nie jest mu
znane, żadne lotnisko czy to cywilne czy też wojskowe w Europie, które byłoby w
posiadaniu sprzętu produkowanego/dostarczonego przez firmę Pneumotechnika. Ponadto
sprzęt ten nie jest ujęty w Aneksie 14 ICAO w dziale poświęconym testerom szorstkości.
Co skłania do wniosków, że rozwiązanie zaproponowane przez firmę Pneumotechnika jest
rozwiązaniem prototypowym i nie spełniającym wymagań technicznych Zamawiającego. Do
takich wniosków szczególnie prowadzi fakt, poświadczenia przez firmę Pneumotechnika, że
dostarczy ona swojemu podwykonawcy elementy testera szorstkości do zamontowania w
pojeździe. Firma Stal nie wykazała się dostawą, żadnego urządzenia do pomiaru
szorstkości. Oznacza to, iż „tworzone" urządzenia przez firmę Pneumotechnika, nigdy
wcześniej nie występowały na rynku. Potwierdza to także, pismo skierowane do
Zamawiającego w dniu 25 marca 2014, w którym firma Pneumotechnika prosi o „zmianę
zapisu, że badania porównawcze muszą być wykonane po wyprodukowaniu konkretnego
urządzenia (a nie typu urządzenia, jako grupy urządzeń)”. Biorąc pod uwagę fakt, że
urządzenia oferowane przez firmę Pneumotechnika najprawdopodobniej nie występują na
lotniskach w Europie, wątpliwym jest* aby posiadały zatwierdzenie typu CE. Zamawiający
wyraźnie w SIWZ zawarł wymóg posiadania przez dostarczone urządzenie znaku CE
(odpowiedź na pytanie 3 w piśmie z dnia 11 marca 2014 r.). Oczywiście możliwym jest,
uzyskanie takiego znaku przez producenta, ale to jednak wymaga wiele czasu, sprawdzeń i
testów, co znów może powodować, że termin realizacji dostawy przedmiotu zamówienia w
przypadku realizowania go przez firmę Pneumotechnika, może być znacząco zagrożony, a
tym samym bezpieczeństwo startujących i lądujących statków powietrznych może być
zagrożone. Podkreślić jednak należy, iż Zamawiający wyraźnie określił, iż „wymaga się, aby
urządzenie posiadało znak CE”. Oznacza to, iż na dzień składania ofert, a nie na dzień
dostawy, urządzenia oferowane przez wykonawców muszą posiadać znak CE.
Serwis.
Z uwagi na fakt, że oferowany przez firmę Pneumotechnika sprzęt nie jest używany na żadnych lotniskach, nie jest możliwe zapewnienie, że spełni on wszystkie wymogi
Zamawiającego dotyczące opisu technicznego. Idąc dalej, ponieważ firma Pneumotechnika
nie dostarczyła dotąd żadnych urządzeń do pomiaru szorstkości nawierzchni lotniskowych,
wysoce prawdopodobnym wydaje się więc, że nie posiada także autoryzowanego przez
producenta, wykwalifikowanego personelu serwisowego, świadczącego usługi zarówno
pomocy na miejscu u Odbiorcy, jak i telefonicznie.
Niewłaściwy typ pojazdu.
Zamawiający wymagał, aby podwozie samochodowe, na którym będzie montowany tester
tarcia był typu kombi (rozdz. III.A.2 Załącznika nr 1 do SIWZ). Oferowany przez
Pneumotechnika pojazd to Yolkswagen Caddy Trendline. Nie jest to pojazd typu „kombi”. Z
informacji uzyskanych od firmy Volkswagen Polska samochód VW Caddy Combi nie
występuje z silnikiem o mocy większej niż 150 KM. Dlatego też firma Pneumotechnika
zaoferowała pojazd Caddy Trendline, który nie jest pojazdem typu „kombi” W związku z
powyższym rodzaj zaoferowanego nadwozia, na którym zabudowa ma zostać wykonana
nie odpowiada wymaganiom SIWZ.
Zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy uznać, że ceną rażąco
niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która
wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie
pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Rażąco niską ceną jest cena oderwana
od realiów rynkowych. Należy przy tym podkreślić, że obowiązek odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę służy w szczególności temu, żeby eliminować z
postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane
przez nich nierealistyczne ceny. W ocenie odwołującego, podstawowym punktem
odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa
zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwą stawkę podatku VAT.
W przedmiotowym postępowaniu - jak wynika z protokołu postępowania - szacunkowa
wartość zamówienia powiększona o podatek VAT (kwota jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia) wynosi 2.420.000,00 zł. Pneumotechnika złożyła
natomiast ofertę z ceną rażąco niższą od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, tj.
1.734.300,00 zł. Należy przy tym zauważyć, że podstawą ustalenia wartości przedmiotu
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy (art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp). A zatem wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego de facto
obrazuje poziom cen rynkowych. Jak wynika z zestawienia ceny oferty złożonej przez
Pneumotechnika z szacunkową wartością przedmiotu zamówienia powiększoną o należny
podatek VAT, cena oferty Pneumotechnika jest niższa o 28 % od wartości przedmiotu
zamówienia, powiększonej o podatek VAT. Zatem propozycja cenowa Pneumotechnika w
sposób znaczny odbiega od wyceny, jaką przeprowadził Zamawiający, wskazując na
całkowite oderwanie zaoferowanej przez Pneumotechnika ceny od warunków rynkowych
oraz szacunków dokonanych przez Zamawiającego. Należy też zauważyć, że cena oferty
Odwołującego (2.401.097,76 zł brutto) jest zbliżona do szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia. Niewątpliwie cena oferty Odwołującego, jako złożonej w tym samym
Postępowaniu, stanowi istotny punkt odniesienia w kwalifikacji ceny oferty złożonej przez
Pneumotechnika jako rażąco niskiej. Cena oferty Odwołującego wskazuje na rzetelność
szacunku dokonanego przez Zamawiającego oraz rzeczywisty poziom cen rynkowych dla
tego zamówienia. Należy przy tym zauważyć, że obie oferty są kalkulowane w tym samym
czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych
wymagań zamawiającego, wobec czego na kalkulacje dokonywane przez obu
wykonawców mają wpływ te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku. W
niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a tym samym naruszył art.
90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
Pneumotechnika. pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
Odwołujący wskazał również na zaniechanie wezwania wykonawcy Pneumotechnika do
uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Wykonawca -
Pneumotechnika, na skutek złożonego do oferty zobowiązania Stal do oddania zasobów
wiedzy i doświadczenia, na stronach 20-22 oferty załączył referencje, wystawione na rzecz
Stal odpowiednio przez: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w
Słupsku, Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Goleniowie oraz
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Biłgoraju. W związku z
tym, iż referencje (oraz inne dokumenty dotyczące tego podmiotu) nie zostały złożone w
oryginale, niezbędne było, aby zostały one potwierdzone „za zgodność z oryginałem"
odpowiednio przez te podmioty trzecie, na rzecz których zostały one sporządzone, a nie,
jak miało miejsce w przedmiotowej sytuacji przez wykonawcę, tj. Pneumotechnika.
Podstawę powyższego zarzutu stanowi § 7 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz. U. 2013, poz.
231), jak również sama treść SIWZ - rozdział VII, pkt. 3 lit. b) SIWZ które stanowią, iż w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w
przypadku innych podmiotów na zasobach których Wykonawca polega na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. kopie dokumentów dotyczących odpowiednio
Wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem odpowiednio
przez Wykonawcę lub te podmioty. Wykonawca, niezgodnie z przepisami, jak i wolą
Zamawiającego potwierdził za zgodność z oryginałem referencje podmiotu trzeciego,
udostępniającego wiedzę i doświadczenie (jak i pozostałe dokumenty dotyczące tego
podmiotu). Nie załączył również do oferty pełnomocnictwa od Stal z którego wynikałoby, iż
jest uprawniony do potwierdzenia dokumentów tego podmiotu. W niniejszej sprawie
zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, które zostały
złożone przez Pneumotechnika w niewłaściwej formie, a tym samym naruszył art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. W przypadku potwierdzenia się zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty
Pneumotechnika, brak będzie podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania do
uzupełnienia dokumentów.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Pneumotechnika. pomimo iż wykonawca
ten podlega wykluczeniu
Stosownie do treści art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: 5) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Jednym z zarzutów
odwołania jest zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania wobec
okoliczności wskazanych w odwołaniu, co winno prowadzić do uznania oferty
Pneumotechnika za odrzuconą. Zaniechanie odrzucenia oferty Pneumotechnika stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzut prowadzenia przez Zamawiającego postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty, która nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu oraz podlega odrzuceniu.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi sytuacja, w której Zamawiający nie
dokonał właściwej oceny oferty Pneumotechnika, dokonując wyboru jako najkorzystniejszej
oferty tego wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz wobec
którego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Takie działanie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wskazał, co następuje.
Bezzasadność zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie
wezwania Pneumotechnika sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia; a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty pneumotechnika sp. z o.o.
- zarzut nr 2
Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 90
ust. 1 ustawy pzp. Wskazany powyżej przepis ma zastosowanie wówczas, gdy Zamawiający
poweźmie wątpliwości w zakresie tego, czy cena ofertowa jednego z wykonawców nie jest
rażąco niska. Zamawiający takich wątpliwości nie miał. Podkreślić należy, że o rażąco niskiej
cenie możemy mówić nie wtedy, kiedy odbiega ona od wartości szacunkowej zamówienia,
ale wówczas, gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że cena zawarta w ofercie to cena
poniżej kosztów. Zamawiający natomiast nie powziął wątpliwości odnośnie tego, że oferta
Pneumotechnika sp. z o.o. jest rażąco niska. Po pierwsze należy wskazać, że we wniosku nr
19/2014 opisał w jaki sposób dokonał ustalenia wartości szacunkowej zamówienia.
Zamawiający w tym zakresie posłużył się danymi uzyskanymi na podstawie pisma Szefa
Infrastruktury IWSp. SZ nr 4706/12 z 13.12.2013 roku oraz projektu budżetu na rok 2014. W
rzeczywistości owa wartość szacunkowa ustalona przez Zamawiającego była równa
wysokości środków finansowych otrzymanych na ten cel z budżetu MON. Kwota, którą
Zamawiający przeznaczył na realizację zadania odzwierciedlała wartość pozycji z Planu
Modernizacji Technicznej na lata 2014 - 2015 opracowanego w tym zakresie przez Gestora.
Gestor wprowadzając przedmiotową pozycję do PMT, ze względu na specyfikę i
hermetyczność rynku nie był w stanie precyzyjnie oszacować realnej ceny, za którą byłoby
możliwe pozyskanie testerów tarcia. Dodatkowo, z uwagi na fakt występowania dużych
problemów z późniejszym zwiększaniem wartości zadań (ewentualnym dofinansowaniem),
wartość zadań ujmowanych w PMT ustalana jest zazwyczaj z rezerwą finansową, a po
rozstrzygnięciu przetargów pozostałe środki są zgłaszane korektą do zabrania. Podkreślenia
zatem wymaga fakt, że wartość szacunkowa zamówienia z przyczyn szczegółowo opisanych
powyżej została przez Zamawiającego znacząco zawyżona i w rzeczywistości wynosiła ona
dokładnie tyle, ile środków finansowych na ten cel przeznaczył mu Gestor. W momencie
przygotowywania procedury przetargowej. Zamawiający również nie mógł przeprowadzić
rozpoznania cenowego rynku ze względu na nietypowy, bardzo specjalistyczny charakter
zakupywanego sprzętu i brak jakichkolwiek ogólnodostępnych informacji o cenach tych
urządzeń. Podkreślenia wymaga fakt, że z uwagi na powyższe w zasadzie trudno mówić o
jakimkolwiek poziomie cen rynkowych- tym bardziej że jak można wyczytać na stronie
odwołującego się jest on od 2007 roku monopolista na dostawę urządzeń oferowanych przez
ASTF, która to firma w zasadzie jest monopolista w zakresie dostarczania tego typu
urządzeń na lotniska w całej Europie. Tak więc wysokość ceny ofertowej zaoferowanej przez
Odwołującego się w postępowaniu, z przyczyn szczegółowo opisanych powyżej nie może
być uznana za miarodajną dla porównania, czy oferta Pneumotechnika sp. z o.o. jest ofertą
rażąco niską. Po drugie nie bez znaczenia w niniejszej sprawie jest fakt, że Zamawiający w
ogłoszeniu ujawnił szacunkowa wartość zamówienia. Powyższe zaś spowodowało, że Firma
Megmar złożyła ofertę na kwotę 2 401097,76 zł brutto, co stanowi 99% środków
przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację tego zadania. Cena jednostkowa
wynikająca z tej oferty - 800 365,92zl brutto jest wyższa o 32% względem dostaw
realizowanych przez Odwołującego w roku 2012, co zostanie wykazane poniżej. Gdyby
zatem Zamawiający nie ujawniał szacunkowej wartości zamówienia, wówczas z całą
pewnością oferta Odwołującego się byłaby znacząco niższa. Podkreślenia wymaga także
fakt, że inne firmy w tym postępowaniu nie składały ofert, zapewne z uwagi na
specjalistyczny charakter zamówienia.
W niniejszej sprawie istotne znaczenie ma także fakt, że już po ogłoszeniu postępowania
Zamawiający posiadał wyczerpująca wiedzę w zakresie tego, jak kształtowały się ceny
dostaw identycznych zamówień realizowanych na potrzeby MON oraz Portów Lotniczych w
łatach 2008-2012. I na tej podstawie, po dokonaniu analizy owych cen, Zamawiający miał
pewność, że cena ofertowa Pneumotechnika sp. z o.o. nie może być uznana za rażąco
niską. Co więcej, ową wiedzę Zamawiający posiadł w oparciu o oferty cenowe składane w
latach 2008-2012 przez Odwołującego się. W tym miejscu Zamawiający wyjaśnia, że:
1)
w roku 2008 Odwołujący się zaoferował Agencji Mienia Wojskowego identyczny
przedmiot umowy jak w niniejszym postępowaniu za cenę brutto 1 sztuki w wysokości 570
234,00 zł
2)
w roku 2011 Odwołujący się zaoferował Portowi Lotniczemu im. F. Chopina
urządzenie pomiarowe do mierzenia szorstkości tarcia za cenę brutto 1 sztuki w wysokości
735 810,60 zł,
3)
w roku 2012 Odwołujący się zaoferował Portowi Lotniczemu Lublin S.A. urządzenie
pomiarowe do mierzenia szorstkości tarcia za cenę brutto 1 sztuki w wysokości 602 648,34
zł.
Zwracając uwagę na tendencję spadkową cen urządzeń dostarczanych przez
Odwołującego w roku 2012 względem roku 2011 należy wskazać, że tester tarcia
zaoferowany przez firmę Pneumotechnika jest tańszy o 27% od testera dostarczonego przez
Odwołującego w 2011 roku a względem 2012 roku różnica w cenie wynosi jedynie 4%.
Podkreślenia wymaga także fakt, że ów tester byl wyposażony w silnik o mocy
porównywalnej do mocy silnika wymaganej przez Zamawiającego. Jako istotny czynnik
mający wpływ na obniżenie ceny należy również wskazać także, że w postępowaniu
zakupywane są 3 szt. identycznych testerów tarcia, a nie 1 szt. jak w przypadku cywilnych
portów lotniczych. Z uwagi na powyższe zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 90 ust.
1 jak również art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3
Zgodnie z treścią art. 6 kc ten kto z danego faktu wywodzi skutki prawne jest obowiązany
je udowodnić. Tak wiec rolą Odwołującego się w niniejszym postępowaniu jest udowodnienie
ponad wszelką wątpliwość, że stawiany przez niego zarzut jest zasadny. Odwołujący się
winien zatem w realiach niniejszego postępowania wykazać, nie że oferta innego
Wykonawcy jest niższa od zaoferowanej przez Odwołującego się ceny, bądź od wysokości środków finansowych posiadanych przez Zamawiającego, ale że Pneumotechnika sp. z o.o.
realizacje tego wykona za cenę poniżej kosztów przedsiębiorcy. Odwołujący się zaś
powyższego w żaden sposób nie udowodnił.
Odwołujący, zarzuca Zamawiającemu, że dopuścił się naruszenia art 89 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 82 ust. 3 ustawy pzp. Zgodnie z powoływanym powyżej przepisem
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, która jest niezgodna z SIWZ. W ocenie
odwołującego w ramach zarzutu 1 owa niezgodność z SIWZ polega między innymi na braku
zatwierdzeń, braku CE, braku autoryzowanego serwisu, niewłaściwym typie pojazdu.
Zgodnie z treścią art. 6 kc ten kto z danego faktu wywodzi skutki prawne jest obowiązany
je udowodnić. Powyższy przepis oznacza w praktyce, że Odwołujący musi w postępowaniu
przed KIO przedstawić wiarygodny, niebudzący żadnych wątpliwości dowód, że oferty
złożone w tymże postępowaniu nie spełniają wymogów postawionych przez Zamawiającego
w SIWZ. Tak więc rolą Odwołującego się w niniejszym postępowaniu jest: udowodnienie
ponad wszelką wątpliwość, że stawiany przez niego zarzut jest zasadny. Odwołujący się
winien zatem w realiach niniejszego postępowania wykazać ponad wszelka wątpliwość,
oferowane przez innego Wykonawcę produkty nie spełniają wymogów stawianych przez
Zamawiającego.
Odwołujący się w treści odwołania bardzo szeroko rozwodzi się w kwestii tego do czego
służą urządzenia, których dostawa była przedmiotem niniejszego postępowania. Bardzo
szeroko opisuje także hipotetyczne skutki, jakie mogą wynikać z braku zatwierdzeń.
Powyższe jednak nie ma żadnego znaczenia dla tego, ozy stawiany przez Odwołującego się
zarzut jest zasadny. Wobec powyższego w celu rozpoznania stawianego zarzutu należy w
pierwszej kolejności ustalić, jakie wymagania w zakresie zatwierdzeń postawił Zamawiający
Wykonawcom. Tylko bowiem niespełnienie wymogów postawionych przez Zamawiającego
może skutkować uznaniem, że oferta jest niezgodna z SIWZ. Zamawiający w pierwotnej
wersji SIWZ nie żądał dołączenia do oferty żadnego dokumentu z którego wynikałoby, że
oferowane urządzenia mają posiadać bliżej nieokreślone zatwierdzenia. Gdyby tak było, to
wówczas owe dokumenty zostałyby wymienione w punkcie VI bądź VII SIWZ. Także po
udzieleniu odpowiedzi na zapytania Wykonawców, Zamawiający nie dokonał w SIWZ żadnych zmian w tym zakresie. Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że Zamawiający
nie wymagał, żeby do oferty były przedłożone jakiekolwiek dokumenty odnoszące się do
zatwierdzeń, o których mowa w odwołaniu. W SIWZ określono także, że spełnienie
wszystkich wymogów eksploatacyjno technicznych, między innymi posiadania badań
porównawczych wg. procedur ICAO zostanie potwierdzone odbiorem końcowym
realizowanym przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe. Odbiór taki odbywa się po
wyprodukowaniu urządzenia, przed przekazaniem go odbiorcy. Z odbioru sporządza się
odrębny protokół pod nazwą „Protokół Odbioru Technicznego". Zamawiający nie wymagał
dołączenia do ofert wyników wykonanych pomiarów porównawczych wg. procedur ICAO, czy
też posiadania ich na tym etapie, ponieważ stawiałoby to jednoznaczny wymóg posiadania
przez wszystkich oferentów już wyprodukowanych i gotowych 3 szt. testerów tarcia. Takie
zaś wymaganie nie było intencją Zamawiającego. Ponadto stanowiłoby ograniczenie zasady
uczciwej konkurencji i doprowadziłoby do nieuprawnionego wyeliminowania z udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy dopiero po wygraniu postępowaniu rozpoczęliby
produkcję bądź dokonaliby zakupu urządzeń. Integralną treścią SIWZ był załącznik nr 1
Wymagania Eksploatacyjno - Techniczne. Także w owych WET-ach Zamawiający nie żądał
dostarczenia jakichś bliżej nieokreślonych zatwierdzeń. Następnie w toku postępowania
Zamawiający udzielał szeregu wyjaśnień. Treść tych wyjaśnień jest odmienna od
sugerowanej przez Odwołującego. Podkreślić także należy, że wyjaśnienia są udzielane na
konkretnie zadane pytania i właściwe ich rozumienie zawsze będzie pozostawało w związku
z owym zadanym pytaniem. I tak w dniu 11 marca w odpowiedzi na pytanie nr 16
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi „ Dopuszcza się ustaloną zależność wyników
pomiarów z urządzeniami wymienionymi w załączniku 14 ICAO - Lotniska Załącznik A punki
6.8. W przypadku dokonywania testów porównawczych (skorelowania wyników) z innym,
urządzeniem testy te muszą być potwierdzone dokumentem wydanym przez ICAO.".
Następnie w dniu 17 marca 2014 roku wpłynęło zapytanie Wykonawcy, który wnosił o
wykreślenie z wyjaśnień zdania „W przypadku dokonywania testów porównawczych
(skorelowania wyników) z innym urządzeniem testy te muszą być potwierdzone dokumentem
wydanym przez ICAO" z uwagi na niemożność pozyskania takiego dokumentu od ICAO.
Wykonawca zaproponował także zastąpienie tegoż zapisu zapisem poniższym:
„W przypadku dokonywania testów porównawczych (skorelowania wyników) z innym
urządzeniem, testy te muszą być potwierdzone dokumentem wydanym przez właściwy urząd
lub instytucję państwową czy też przez zgodny z branżą techniczną instytut badawczy łub
politechnikę o zakresie działalności podobnym do przedmiotu zamówienia, który potwierdzi
pełną zgodność z wszystkimi wymaganiami określonymi przez ICAO i FAA." W odpowiedzi
na owo zapytanie Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji udzielonych wyjaśnień.
Udzielona przez Zamawiającego odpowiedź brzmiała następująco: „W przypadku oferowania
urządzenia do pomiaru szorstkości (tarcia) nawierzchni spoza wykazu zawartego w
załączniku 14 ICAO-Lotniska, urządzenie to musi posiadać potwierdzenie zgodności
wykonywania pomiarów szorstkości (tarcia) nawierzchni wg przepisów ICAO i FAA wydane
przez Urząd Lotnictwa Cywilnego, ul. Marcina Flisa 2, 02-247 Warszawa, poczta e-mail;
kancelaria(a), ulc.gov.pl; tel. (22)-520-72-00. Ponadto urządzenie ma posiadać wykonane
pomiary porównawcze wykonane z co najmniej jednym- z urządzeń wymienionych w
załączniku 14 ICAO-Lotniska wg procedur ICAO. Pomiary te mają być potwierdzone przez
instytucje badawczą o profilu lotniskowym, posiadająca akredytacje PCA. Tabela z wynikami
badań porównawczych ma zostać umieszczona w dokumentacji urządzenia."
Dokonując zaś analizy treści SIWZ oraz zapisów umowy, które mówią o tym kiedy
Wykonawca ma dostarczyć Zamawiającemu dokumentacje urządzenia ( a więc dopiero przy
odbiorze urządzeń które będzie realizować RPW), nie budzi żadnych wątpliwości, że
Wykonawca powyższą dokumentację będzie obowiązany dostarczyć dopiero w trakcie
dostawy, po podpisaniu umowy, a nie na etapie składania ofert. Tak wiec nie stoi na
przeszkodzie, żeby owe badania porównawcze były wykonywane po podpisaniu umowy.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego się Pneumotechnika sp. z o.o. w żadnym ze swoich
pism nie potwierdziła, że oferowane przez nią urządzenia nie posiadają tychże badań-W
piśmie z dnia 18 marca 2014 roku ww. Wykonawca zwraca się jedynie z prośbą o
doprecyzowanie treści SIWZ. Co więcej, po wnikliwej analizie SIWZ należy jednoznacznie
stwierdzić, że owa prośba wynika z niezrozumienia zapisów SIWZ, z których jednoznacznie
wynika, że dokumenty mają być przedstawione w trakcie procedury odbiorowej. Także w
piśmie z dnia 23 marca 2014 roku nie ma żadnego stwierdzenia, że urządzenie nie posiada
stosownych pomiarów. Co więcej, także to pismo nawiązuje do poprzedniego i dotyczy
momentu przedstawienia dokumentów odbiorowych.
Odnosząc się do dalszej części argumentacji, jakoby istniał wymóg przeprowadzenia
badań w warunkach zimowych, należy z całą stanowczością stwierdzić, że powyższe
twierdzenia nie znajdują żadnego oparcia w obowiązujących przepisach, a Zamawiający
takiego wymogu nie postawił. Powoływanie się przez Odwołującego na pismo IWTL, który
sam zresztą stwierdził, że ..dotychczas nie wykonywał badań porównawczych", tak więc nie
ma w tym zakresie żadnego doświadczenia, nie stanowi jeszcze o tym, że takich badań nie
można wykonać w innym okresie.
Kolejny zarzut Odwołującego się, że urządzenie nieposiadające rekomendacji nie będzie
mierzyło poprawnie, a do uzyskania właściwych (zgodnych z wymogami organów lotnictwa
narodowego - w Polsce Urząd Lotnictwa Cywilnego) wyników pomiarów potrzebne będzie
utworzenie funkcji przeliczeniowych, jest niczym niepoparte i jest jedynie subiektywną opinią
Odwołującego. Przeliczenie wyników pomiarów wg. określonej funkcji jest realizowane przez
oprogramowanie komputerowe testera tarcia i wyniki podawane są automatycznie.
Konieczność wykonania badań szorstkości nawierzchni pasów startowych, oraz procedury
z tym związane wprowadza Obwieszczenie Nr 4 Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia
10 lutego 201 Ir. w sprawie ogłoszenia tekstu Załącznika 14, tomu I do Konwencji o
międzynarodowym lotnictwie cywilnym, sporządzonej w Chicago dnia 7 grudnia 1944 r.
Wytyczne do przeprowadzania pomiarów porównawczych na podstawie, których wykonuje
się korelację wyników i kalibrację badanego urządzenia szczegółowo opisuje „Podręcznik
służb portu lotniczego" Część 2, ICAO Doc 9137. Konieczność stosowania przepisów ULC
oraz procedur ICAO jednakowo dotyczy wszystkich oferentów i na tej podstawie nie można
sugerować zagrożeń w realizacji dostawy.Z uwagi na powyższe zarzut jest bezzasadny.
Analizując treść zarzutu dotyczącego serwisu należy podkreślić, że Odwołujący się nie
sprecyzował na czym, w jego ocenie polega sugerowana przez niego niezgodność oferty
Pneumotechnika sp. z o.o. z SIWZ. Konstrukcja zarzutu sprowadza się wymienienia listy
hipotetycznych, niczym nieudowodnionych naruszeń. Co więcej, jak można wyczytać na
stronie nr 6 Odwołujący się jedynie przypuszcza, używa słów „wysoce prawdopodobnym
wydaje się" że owa niezgodność występuje. Swoje niczym nieudowodnione twierdzenia
opiera jedynie na własnym przekonaniu. Odwołujący się nie dostarczył żadnego
wiarygodnego dowodu na potwierdzenie swoich przypuszczeń.
Zamawiający podkreśla także, że Pneumotechnika sp. z o.o. w swojej ofercie złożyła
oświadczenie o treści „oświadczamy, że zaoferowany sprzęt będzie zgodny z wymogami
SIWZ". Jednym zaś z tych wymogów opisanych w punkcie VIII 1 SIWZ było właśnie
zapewnienie serwisu gwarancyjnego. Skoro zatem Odwołujący się nie przedstawił żadnych
wiarygodnych i nie budzących wątpliwości dowodów, że oświadczenie złożone przez
Pneumotechnika sp. z o.o. jest niezgodne z prawdą, powyższe oznacza, że zarzut jest
bezpodstawny. Zamawiający wyjaśnia także, że potwierdzenie spełnienie wszystkich
wymogów technicznych wymaganych przez Zamawiającego będzie realizowane poprzez
odbiór końcowy prowadzony przez RPW. Niespełnienie jakiegokolwiek z wymogów
technicznych uniemożliwi Wykonawcy realizację dostawy.
Analizując treść zarzutu dotyczącego braku CE należy podkreślić, że ów zarzut opiera się
jedynie na subiektywnym, niczym nie uzasadnionym przekonaniu Odwołującego się.
Odwołujący się nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu mogącego potwierdzić, że
Pneumotechnika sp. z o.o. zaoferowała przedmioty które w momencie dostawy nie będą
zawierać znaku CE. Podkreślenia bowiem wymaga fakt, że Zamawiający nie wymagał
dołączenia do oferty żadnych certyfikatów, czy też deklaracji zgodności. Zamawiający
wymagał jedynie, żeby dostarczone urządzenia posiadały znakowanie CE. Oczywistym
zatem jest, że aż do momentu dostawy brak jest możliwości stwierdzenia, czy urządzenia
takowe znakowanie posiada. Tak wiec chociażby z tego powodu uczyniony przez
Odwołującego się zarzut jest chybiony. Co więcej, poddając wnikliwej analizie treść tegoż
zarzutu, użyte sformułowania typu „najprawdopodobniej", ..wątpliwym jest", ..może" oraz
przede wszystkim informacja, że możliwym jest uzyskanie tegoż znaku przez producenta, w
ocenie Zamawiającego świadczą o tym, że Odwołujący się nie dysponuje żadnym dowodem.
którym te niczym nieuzasadnione twierdzenia mógłby udowodnić. Podkreślenia wymaga
bowiem fakt, że art. 6 kc wymaga UDOWODNIENIA, nie zaś uprawdopodobnienia.
Zamawiający podkreśla także, że udzielona przez niego odpowiedź odnośnie znaku CE
jest ściśle powiązana z zadanym pytaniem. Pytanie zaś brzmiało „"Czy zamawiający
wymaga, aby dostarczone urządzenia posiadały znak CE?" Przy tak zadanym pytaniu nie
budzi żadnych wątpliwości, że Zamawiający oczekiwał, żeby spełnienie tego wymogu
nastąpiło w momencie dostarczenia urządzeń, nie zaś składania ofert.
Analizując treść zarzutu dotyczącego niewłaściwego pojazdu należy podkreślić, że ów
zarzut opiera się jedynie na subiektywnym, niczym nie uzasadnionym przekonaniu
Odwołującego się. Oferowany przez Pneumotechnika sp. z o.o pojazd jest pojazdem typu
kombi. Odwołujący się nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu mogącego
potwierdzić, że jest inaczej. Tymczasem Zamawiający dysponuje oświadczeniem dealera
Volkswagen Polska - Bełtowski sp. z o.o., z którego jednoznacznie wynika, że istnieją
pojazdy Caddy Trendline ze świadectwem homologacji nadwozia typu kombi.
Natomiast argumentacja przedstawiona w odwołaniu odnosi się do zupełnie innego
pojazdu a mianowicie VW Caddy Combi. Z tego więc powodu zarzut Odwołującego się jest
bezzasadny. W tym miejscu Zamawiający wyjaśnia, że w WET określił wymagany typ
nadwozia samochodu, jako kombi. Oceny typu nadwozia należy dokonać na podstawie
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 grudnia 2003r. (Dz.U. 2004 nr 5 poz. 30) w
sprawie homologacji pojazdów samochodowych i przyczep oraz Polskiej Normy nr PN-89 S-
02007 -„Pojazdy samochodowe, przyczepy, naczepy i zespoły pojazdów - klasyfikacja i
terminologia", które jednoznacznie definiują, że nadwozie typu kombi ma spełniać
następujące kryteria: „Nadwozie zamknięte z nieoddzieloną częścią bagażową od części
pasażerskiej. Dach - stały; część dachu może być otwierana. Liczba miejsc siedzących -
cztery lub więcej, w dwóch rzędach. Tylne siedzenia wyjmowane lub składane dla
powiększenia przestrzeni ładunkowej. Liczba drzwi bocznych - 2 - 4 i jedne drzwi z tyłu.".
Oferowany przez firmę Pneumotechnika samochód wpisuje się w kryteria samochodu z
nadwoziem typu kombi. Zarzut podniesiony przez Odwołującego, że Volkswagen Caddy
Trendline z silnikiem 2.0 TDI o mocy 170 KM (125 kW) nie jest samochodem z nadwoziem
typu kombi a jest nim jedynie Volkswagen Caddy Combi z silnikiem 2.0 TDI o mocy 150 KM
jest bezpodstawny. Słowa Trendline i Combi przy oznaczeniu modelu VW Caddy są jedynie
wariantem samochodu - nazwą handlową stosowaną przez dealerów. Na potwierdzenie
powyższego dołączam pismo autoryzowanego dealera VW z dnia 21.05.2014r.,
wyjaśniające, że Volkswagen Caddy Trendline z silnikiem 2.0 TDI o mocy 170 KM (125 kW)
jest samochodem typu kombi i wskazujące gdzie w dokumentacji samochodu jest to zawarte.
Zamawiający zaprzecza także jakoby dopuścił się naruszenia przepisów, o których mowa
powyżej. Faktem jest, że Wykonawca dołączył do oferty referencje podmiotu trzeciego za
pomocą którego wykazał spełnienie warunku doświadczenia. Faktem jest także, że te
referencje były potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego się z treści § 7 ust. 2 ww rozporządzenia wcale nie wynika
obowiązek potwierdzania takich referencji wyłącznie przez podmiot na zasobach którego
wykonawca polega. W tym miejscu Zamawiający podkreśla, że dokonując interpretacji
powoływanego powyżej przepisu rozporządzenia należy wziąć pod uwagę przede wszystkim
cel jakiemu ma służyć poświadczanie dokumentu za zgodność z oryginałem. Czynność
potwierdzenia za zgodność z oryginałem stanowi oświadczenie wiedzy osoby jej
dokonującej. Poprzez opatrzenie dokumentu klauzulą „potwierdzam za zgodność z
oryginałem" oraz złożenie podpisu osoba go składająca stwierdza, iż widziała oryginał
dokumentu i oświadcza, iż podpisana przez niego kopia jest tożsama z oryginałem. W świetle tego nie powinno mieć znaczenia, kto potwierdza te dokumenty. Istotny powinien być
nie status podmiotu, ale wiedza przez niego powzięta w zakresie istnienia i treści oryginału.
Wydaje się nie tylko możliwe, ale również nierzadko spotykane, iż wykonawca sporządzający
ofertę kompletuje oryginały dokumentów pochodzących od innych podmiotów, sporządza z
nich kopię, a następnie potwierdza je za zgodność z oryginałem. Ponadto należy podkreślić, że Ustawodawca użył w przepisie łącznika „lub". Użycie owego spójnika w zdaniu zgodnie z
zasadami logiki zarówno matematycznej jak i prawniczej oznacza, że mamy do czynienia z
alternatywa łączną. Alternatywa zaś łączna polega na tym, że jest ona zawsze prawdziwa za
wyjątkiem jednej jedynej sytuacji - gdy wszystkie wyrażenia alternatywy są fałszywe. Wobec
powyższego właściwa interpretacja powyższego przepisu polega na tym, że skoro
ustawodawca użył spójnika lub, to powyższe oznacza, że dokument jest właściwie
potwierdzony za zgodność z oryginałem zarówno w sytuacji, poświadczenia tego dokonuje
tylko wykonawca, zarówno Wykonawca jak i podmiot na rzecz którego ów dokument był
wystawiony jak również tylko podmiot na rzecz którego ów dokument był wystawiony. Gdyby
intencją ustawodawcy było takie rozumienie przepisu jak to opisuje w odwołaniu odwołujący,
to zamiast spójnika „lub" użyłby spójnika właściwego dla alternatywy rozłącznej. Także z
użycia w przepisie dwukrotnie słów „odpowiednio" nie powoduje, że uprawniona jest taka
wykładnia przepisu, która prowadziłaby do wniosków niezgodnych z zasadami logiki
matematycznej i logiki prawniczej. Celem wykładni jest ustalenie właściwej treści norm
prawnych zawartych w przepisach prawnych. Dopiero to właściwe ustalenie spowoduje, że
rozstrzygnięcie konkretnej sprawy przez organ, który stosuje prawo będzie należyty.
Wykładnia służy zatem usuwaniu wątpliwości dotyczących treści normy prawnej. Celem
wykładni nie jest tworzenie nowych norm prawnych, a właściwe ich odczytywanie z
przepisów. Wykładnia ma miejsce wówczas, kiedy mamy do czynienia z niejasnymi
przepisami, wieloznacznymi z przypisami które mogą być wzajemnie sprzeczne. Wobec
występujących w orzecznictwie KIO rozbieżności, koniecznym w niniejszej sprawie jest
dokonanie stosownej wykładni przepisu. Owa wykładnia musi prowadzić do rezultatu
zgodnego z celem w jakim wprowadzono instytucje poświadczania dokumentu za zgodność
z oryginałem. Z uwagi na powyższe także ten zarzut podniesiony przez Odwołującego się
jest bezzasadny.
Przystępujący podniósł, iż w pełni i zdecydowanie przychyla się do stanowiska
Odwołującego, iż wszelkiego rodzaju dostawy ale i również świadczone usługi zawsze
bezwzględnie muszą być realizowane w poszanowaniu wartości zarówno życia i zdrowia
ludzkiego ale i również nie mogą przez nieprawidłowe funkcjonowanie narażać na szkody lub
zagrażać mieniu. Wskazane przez Odwołującego argumenty odnoszące się do tzw. ryzyka
zaistnienia szkód w mieniu oraz stworzenie bezpośredniego narażenia życia ludzkiego
stanowią nie fakt a jedynie domniemanie zaistnienia szkód i stworzenie ryzyka, które
dodatkowo ma na celu zdyskredytowanie naszej firmy dla osiągnięcia korzyści
Odwołującego. Odwołujący przywołuje i odnosi się również do posiadanego przez siebie
zatwierdzenia produkowanych testerów tarcia przez Międzynarodową Organizację Lotnictwa
Cywilnego ICAO, które pozyskał w latach 90-tych. Zatwierdzenie to dotyczyło rozwiązań
technologicznych, które po ponad dwudziestoletnim okresie są przestarzałe i nie gwarantują
skuteczności metrologicznej na najwyższym światowym poziomie. Postęp technologiczny
jaki został osiągnięty w ciągu dwóch dekad, determinuje stosowanie najnowocześniejszej
aparatury i czujników pomiarowych w produkowanych rozwiązaniach technologicznych.
Istotne jest przede wszystkim to, że obecnie ICAO nie wydaje dokumentów
zatwierdzających czy certyfikujących urządzenia będące przedmiotem zamówienia, na co
dołączamy stosowny dowód (Załącznik nr 1), ponieważ organizacja ta, nie jest
wyspecjalizowanym laboratorium kontrolno-pomiarowym, a jedynie międzynarodową
jednostką administracyjną dla lotnictwa cywilnego. Podczas rozmów telefonicznych z ICAO
Kanada, ICAO Francja oraz w korespondencji mailowej z dnia 12.03.2014 r. (Załącznik 1)
otrzymaliśmy informację, że zgodnie z Konwencją o Międzynarodowym Lotnictwie Cywilnym
przepisy ICAO stanowią podstawę przepisów krajowych. W związku z powyższym należy
konsultować się z odpowiednim Urzędem Lotnictwa Cywilnego w Polsce i ich decyzja jest
wiążąca. Dodatkowo należy podkreślić, że w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, Zamawiający wskazał na konieczność zatwierdzenia (certyfikacji) urządzeń do
pomiaru współczynnika tarcia dla nawierzchni lotniskowych wydanego przez Urząd Lotnictwa
Cywilnego z siedziba w Warszawie. Wobec spełnienia wymogu postawionego przez
Zamawiającego oraz powołując się na informacje uzyskane z ICAO, nasza firma w okresie
przed terminem składania ofert, uzyskała dokument z Urzędu Lotnictwa Cywilnego
(Załącznik nr 2), z którego jednoznacznie wynika, że urząd ten ani nie wydaje, ani nie
certyfikuje, ani też nie zatwierdza urządzeń pomiarowych, jak również innych rozwiązań
technologicznych, zwracając jednocześnie uwagę, że zapewnienie najwyższej jakości jak i
nadzór nad procesem produkcji i wdrożenia, pozostaje w kompetencjach producenta.
Jako producent oferowanych rozwiązań musimy wskazać, że każde elektroniczne
komponenty składowe mające nawet najmniejszy wpływ na precyzję i prawidłowe
funkcjonowanie urządzenia, poddawane jest kalibracjom i kontrolom metrologicznym
(wzorcowanie) wyspecjalizowanym jednostkom zewnętrznym posiadającym stosowną
aparaturę pomiarową. Są to akredytowane przez PCA wyspecjalizowane laboratoria
badawcze przy jednostkach naukowych i Okręgowe Urzędy Miar. Pierwszą i zasadniczą
formą kontroli zarówno wyspecjalizowania naszej jednostki jako jednostki produkcyjnej w
zakresie kontroli jakości i nadzoru jest wydany w roku 2014 - aktualny Certyfikat. Został on
wydany przez jedyną w Polsce akredytowaną w tym zakresie jednostkę państwową - Zakład
Systemów Jakości i Zarządzania jako Wojskowe Biuro Standaryzacji regulujące zasady
działalności normalizacyjnej i jakościowej w resorcie Obrony Narodowej. Jednostka ta
posiada kompetencje w zakresie weryfikacji i potwierdzania stosowania zasad jakości i
nadzoru przy produkcji i dostawach dla Sił Zbrojnych RP. Audyt certyfikujący, który
zakończył się w tym roku, potwierdza wydanie przez w/w jednostkę stosownego certyfikatu,
który dodatkowo wskazuje na możliwość realizacji dostaw, wdrożeń i szkoleń z wąskiego i
specjalistycznego zakresu w którym wymienione zostały z nazwy cztery urządzenia - w tym
właśnie tester tarcia dla nawierzchni lotniskowych.
Ostatnim zarzutem jaki wniósł Odwołujący jest brak posiadania badań porównawczych,
które określił Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uzasadnienie tego stanu rzeczy dotyczy rzeczy niemożliwej do zrealizowania przez żadnego
z wykonawców. Wynika to z faktu, iż każda specjalistyczna jednostka pomiarowa jaką są
m.in. testery tarcia, musi być walidowana w tzw. pełnej konfiguracji (działająca jako
kompletne urządzenie zintegrowane z nośnikiem - w tym przypadku z pojazdem
dostosowanym na potrzeby prawidłowego funkcjonowania całego systemu). Testy
porównawcze i proces walidacji całego systemu może się odbyć wyłącznie na konkretnych
jednostkach pomiarowych a nie na tzw. badaniach typu (seria urządzeń). Taka realizacja
zamówienia, gwarantuje zachowanie najwyższej jakości. Należy nadmienić, że nasza firma
uzyskała pisemną zgodę od zarządów polskich portów lotniczych i chęć wzięcia udziału w
badaniach porównawczych dla równoczesnej weryfikacji precyzji uzyskiwanych parametrów śliskości nawierzchni. Oferowane Zamawiającemu urządzenia są produkowane na specjalne
zamówienie według wytycznych Zamawiającego. Wyrób ten nie należy do seryjnej produkcji.
Ocena zgodności będzie wykonana po jego wyprodukowaniu. Oznakowanie CE związane
jest z potwierdzeniem (deklaracją) zgodności wymagań z określonym dokumentem
odniesienia. Aby dokonać potwierdzenia zgodności z wymaganiami, urządzenie musi być
poddane procesowi kalibracji, wzorcowaniu i procesowi sprawdzenia (testy). W SIWZ
Zamawiający nic wymagał dołączenia do oferty oznaczenia CE. Zamawiający wymagał, żeby
urządzenia posiadały oznakowanie CE w momencie ich dostarczenia.
Dodatkowo, w odniesieniu do zarzutu braku oznakowania CE jaki wniósł Odwołujący,
należy w pierwszej kolejności odnieść się bezpośrednio do zasad oceny zgodności
produkowanych wyrobów i nadawania im oznakowania CE obowiązującego w krajach Unii
Europejskiej. Pod pojęciem oceny zgodności należy rozumieć sposób postępowania
obowiązujący przy wprowadzaniu do obrotu lub oddawaniu do użytkowania wyrobów
określonych w stosownych przepisach prawa. Ocena zgodności wykonywana jest w
odniesieniu do stosownych dyrektyw w zakresie jakie obejmują swoim zapisom celowym.
Podsumowując, w świetle obowiązujących przepisów, badania typu dotyczą urządzeń
mierniczych wskazanych w kategoriach przyrządów pomiarowych wg Dyrektywy MID - w
szczególności urządzeń pomiarowych, będących w bezpośrednim obrocie handlowym (np.
wagi sklepowe). Pozostałe urządzenia wymagają kontroli wzorcującej, kalibracyjnej i
sprawdzającej. Oznakowania CE w takich przypadkach dokonuje producent urządzenia
wystawiając stosowną deklarację zgodności.
Wskazana treść przytoczona przez Odwołującego nie ma odniesienia do stanu
faktycznego. Odwołujący polemizuje, twierdząc iż nie posiadamy żadnego doświadczenia w
serwisowaniu testerów tarcia. Jako producent oferowanego Zamawiającemu sprzętu
gwarantujemy jego serwisowanie na poziomie, którego nie oferuje żaden autoryzowany
serwis. Dysponujemy wiedzą na temat urządzenia niedostępną serwisom. Wskazana treść
przytoczona przez Odwołującego nie ma odniesienia do stanu faktycznego. Nasza firma na
etapie formułowania oferty pozyskała ofertę handlową od firmy Volkswagen na pojazdy
wyprodukowane wg specjalnych wymagań, które charakteryzować się będą indywidualnymi
rozwiązaniami. Będą to pojazdy o typie nadwozia zgodnym z wymaganiami Zamawiającego-
KOMBI oraz mocy silnika 170 KM.
Zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zarzut wniesiony przez Odwołującego nie odzwierciedla stanu faktycznego. Należy zwrócić
uwagę na fakt, iż Odwołujący jest firmą pośredniczącą w sprzedaży urządzeń będących
przedmiotem zamówienia, należy zatem założyć, że jako pośrednik handlowy zagranicznego
dostawcy dokona narzutu marżowego na zaoferowane urządzenia. Zatem uwzględniając
argument przytoczony powyżej, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można
domniemać, iż rzeczywista cena rynkowa tego rodzaju urządzeń będzie nawet niższa niż
cena wynikająca z wybranej oferty. Koszty materiałowe, koszty komponentów
elektronicznych, koszty pojazdów oraz koszty operacyjne z tytułu realizacji dostawy są
niewspółmiernie niższe w stosunku do kwoty wynikającej z wybranej oferty. Pozostała
wartość kontraktowa wynika z wypracowanego doświadczenia, posiadania wiedzy
specjalistycznej w zakresie metodologii pomiarowej, zasad projektowania elektroniki i
oprogramowania jak również kompleksowego know-how. Nie dające się bezpośrednio
przeliczyć wartości niematerialne stanowią ponad 50% wartości ceny kontraktowej,
zapewniając przy tym jednocześnie godziwe wynagrodzenie. Ujęte automatycznie w tzw.
wartościach niematerialnych środki stanowiące część ceny kontraktowej gwarantują:
terminowe zrealizowanie kontraktu ze względu na większą swobodę o możliwość
sprawniejszego działania, w sposób całkowicie pokrywa koszty całkowite, własne oraz
zapewnia wygenerowanie zysku na bardzo wysokim poziomic. Cena zawarta w ofercie
została skalkulowana w sposób rzetelny i w oparciu o aktualny poziom cen rynkowych
kosztów składowych. Jako dowód przedkładamy ofertę na dostawę zasadniczych
komponentów składowych testerów tarcia, tj. pojazdów samochodowych produkowanych na
specjalne zamówienie w oparciu o indywidualną specyfikę dostawy.
Odnosząc się do interpretacji i orzecznictwa przytoczonego przez Odwołującego, w którym
Izba wskazuje na konieczność zawezwania do złożenia wyjaśnień przez wykonawców w
przypadkach wątpliwych, należy podkreślić, iż interpretacja Izby nie precyzuje w sposób
jednoznaczny wartości procentowej oferty odbiegającej zarówno od ceny, jaką zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia ani od cen innych oferentów. W świetle aktualnego
orzecznictwa KIO, należy zatem rozumieć, że pozostawiono tę kwestię do indywidualnego
rozeznania przez zamawiających i zawezwania wykonawców w przypadkach rzeczywiście
rażąco niskiej ceny a z kolei nie stawia bezwzględnego wymogu na zamawiającym o
zawezwania do złożenia wyjaśnień. Wobec powyższego oraz w świetlne złożonego dowodu,
nie ma podstaw do uznania, że cena wybranej oferty nosi znamiona rażąco niskiej ceny.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
pomimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia. W odniesieniu do powyższego zarzutu podtrzymujemy
stanowisko Zamawiającego, iż przedstawiciel firmy Pneumotechnika Sp. z o.o. może
potwierdzić za zgodność z oryginałem referencje udostępnione przez firmę Stal Sp. z o.o.,
która oddaje nam do dyspozycji swoją wiedzę i doświadczenie. Nadmieniamy, iż firma Stal
Sp. z o.o. będzie naszym podwykonawcą. Jednakże w celu oddalenia powyższych zarzutów
dołączamy w/w dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Prezesa Zarządu
firmy Stal Sp. z o.o.
W świetle przedstawionej argumentacji, jak podano w punktach powyżej oraz z
załączonych dowodów wynika, że zarzut, który wniósł Odwołujący dotyczący odrzucenia
oferty wybranej jako najkorzystniejsza nie ma uzasadnienia.
W świetle przedstawionej argumentacji, jak podano w punktach powyżej oraz z
załączonych dowodów wynika, że nie ma uzasadnienia zarzut, który wniósł Odwołujący
dotyczący odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pneumotechnika, pomimo iż treść oferty tego
wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała
za bezzasadny.
Odwołujący podnosząc wskazany zarzut odnosi swoją argumentację do dwóch pól
niezgodności. Pierwsze pole to brak zatwierdzeń, drugie pole to brak certyfikatu CE. W
odniesieniu do braku certyfikatu CE odwołujący podnosi, że oferowane przez
przystępującego urządzenie, jako niesprawdzone na lotniskach nie może legitymować się
posiadaniem takiego certyfikatu. Jednakże Izba zwraca uwagę, co podnosił również
zamawiający, że oferowane urządzenie musi posiadać stosowny certyfikat w chwili
przekazania go do odbioru do użytkowania. Na etapie składania ofert zamawiający nie
wymagał legitymowania się posiadaniem takiego certyfikatu, gdyż możliwy jest on do
uzyskania dopiero po wyprodukowaniu urządzenia i przeprowadzenia stosownych testów.
Odwołujący nie udowodnił, że do planowanej daty dostawy nie jest możliwe pozyskanie
takiego certyfikatu, zakładając jedynie, że procedura jego pozyskania jest długotrwała i
pracochłonna. W związku z czym należało uznać, że zarzut w tym zakresie nie został
udowodniony.
Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego braku zatwierdzeń to wskazać należy, że
analogicznie jak do certyfikatu, zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie postawił wymogu posiadania takiego zatwierdzenia na etapie składania ofert.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na jedno z pytań wykonawców (pismo z dnia 17 marca
2014 roku) wskazał, że „w przypadku oferowania urządzenia do pomiaru szorstkości (tarcia)
nawierzchni spoza wykazu zawartego w załączniku 14 ICAO-Lotniska, urządzenie to musi
posiadać potwierdzenie zgodności wykonywania pomiarów szorstkości (tarcia) nawierzchni
wg. przepisów ICAO i FFA wydane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego (…).” Powyższe
oznacza, że zamawiający dopuścił złożenie oferty na inne urządzenia niż te wymienione w
załączniku 14 ICAO. W związku z czym przystępujący miał prawo do zaoferowania innego
urządzenia pod warunkiem przeprowadzenia odpowiednich testów i pomiarów, a
dokumentacja z wynikami badań porównawczych ma zostać umieszczona w dokumentacji
wyprodukowanego urządzenia. Skoro zatem, na dzień złożenia oferty zamawiający nie
wymagał posiadania gotowego i wyprodukowanego urządzenia opatrzonego stosownymi
dokumentami i certyfikatami, to nie sposób dowodzić, że na dzień składania ofert
niewyprodukowane i niecertyfikowane urządzenie nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący nie udowodnił również, że nie jest możliwe do uzyskania
przez przystępującego poświadczenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego. Z dokumentu
(pisma) ULC Departament Lotnisk z dnia 15 maja 2014 roku, przedłożonego przez
odwołującego wynika jedynie, że ULC nie prowadzi badań akredytacyjnych dla urządzeń
dokonujących pomiaru przyczepności. Podobne wnioski wypływają z innego pisma ULC z
dnia 19 marca 2014 r. (w aktach postępowania), z którego wynika, iż „Zgodnie z ustawą
Prawo Lotnicze, Prezes Urzędu Lotnictwa Cywilnego nie ma kompetencji do certyfikowania
bądź orzekania w inny sposób o zgodności urządzeń pomiarowych do badania
współczynnika tarcia nawierzchni lotniskowych z przepisami ICAO.”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, w jakim zakresie
i które konkretnie postanowienie oferty przystępującego pozostaje w sprzeczności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pozostając jedynie w sferze domysłów i
hipotetycznych (przyszłych i niepewnych) założeń, które nie znajdują swojego
odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania.
Tym samym zarzut odwołującego uznać należało za niezasadny.
Izba bez rozpoznania pozostawiła zarzuty wycofane przez odwołującego, tj. zarzut
dotyczący serwisu oraz niewłaściwego typu pojazdu.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Pneumotechnika do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia; w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pneumotechnika, pomimo, że oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, Izba uznała za bezzasadny.
Zdaniem Izby, odwołujący w żaden sposób chociażby nie uprawdopodobnił okoliczności,że przedstawiona w ofercie przystępującego cena jest rażąco niska. A to dopiero takie
uprawdopodobnienie może stanowić podstawę do uznania zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp za zasadny. W przeciwnym przypadku, ogólne twierdzenia i hipotetyczne
założenia nie mogą znaleźć uznania u Izby, tym bardziej nie mogą stanowić dowodu na
okoliczność stawianego zarzutu. Nie może również stanowić podstawy do uznania zarzutu
za zasadny argument niewłaściwego oszacowania wartości zamówienia. Czynność
oszacowania wartości zamówienia jest bowiem odrębną czynnością w postępowaniu nie
mogącą wpływać na ocenę, czy cena przestawiona w ofercie nosi znamiona ceny rażąco
niskiej. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pozwala zamawiającemu, w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócenie się do
wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień. Powyższe oznacza, że przedmiotem
wyjaśnień mogą być wątpliwości zamawiającego w zakresie zaoferowanej ceny ofertowej
odnoszącej się do przedmiotu zamówienia rozumianego jako przedmiotu opisanego przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jak w niniejszym
postępowaniu - przedmiotu dostawy. Odwołujący nie udowodnił, że przedmiot oferty
przystępującego nie jest możliwy do spełnienia za podaną w ofercie cenę. Dlatego też zarzut
powyższy należało uznać za bezzasadny.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
Pneumotechnika, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, Izba uznała za bezzasadny.
Zgonie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, gdyż zgodnie z opisanym przez zamawiającego warunkiem dotyczącym
posiadanej wiedzy i doświadczenia przedłożył zobowiązanie do oddania zasobów wiedzy i
doświadczenia oraz przedłożył referencje (poświadczenia), potwierdzające ich prawidłową
realizację. Treść wskazywanego zobowiązania, jak też treść rzeczonych referencji nie
budziła u odwołującego zastrzeżenia. Odwołujący podniósł, że przystępujący, jako
wykonawca samodzielnie potwierdził „za zgodność z oryginałem” referencje dotyczące
podmiotu trzeciego, co z kolei niezgodne jest z § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 r., poz. 231). W ocenie Izby przedmiotowe rozporządzenie wydane w trybie delegacji
art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, określa zarówno rodzaje dokumentów oraz formę w jakiej mają być
te dokumenty składane. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie kwestionuje
złożonego dokumentu (jego treści), a jedynie jego formę. W ocenie Izby § 7 ww.
rozporządzenia określa wymogi formalne, które winny być spełnione w zakresie dokumentów
składanych przez wykonawców. W utrwalonym już orzecznictwie przyjęło się, że błędy
formalne oferty nie mogą stanowić o jej sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uwzględniła zarzut podniesiony przez odwołującego z
ostrożności, dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże Izba stwierdziła, że
pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania. Stanowisko takie Izba przyjęła
uwzględniając okoliczność, iż odwołujący nie kwestionował merytorycznej treści złożonych
zobowiązań i referencji, a jedynie ich formę oraz fakt, iż przystępujący na rozprawie
przedłożył kwestionowane referencje potwierdzone przez organ do takich czynności
umocowany, tj. przez dysponenta tych referencji, firmę Stal sp. z o.o. Bezzasadnym bowiem
byłoby nakazywanie zamawiającemu wzywania przystępującego do złożenia dokumentu,
którym zamawiający już dysponuje (tzw. ekonomika procesowa).
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pneumotechnika, pomimo iż wykonawca ten
podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba uznała za
bezzasadny. Wskazany przepis nakłada bowiem obowiązek na zamawiającego polegający
na odrzuceniu oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Forma gramatyczna omawianego przepisu odnosi się bowiem do czasu przeszłego, co
oznacza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, znajduje swoje zastosowanie do trybów
dwuetapowych (takich, jak np. przetarg ograniczony), gdzie w pierwszym etapie dokonywana
jest ocena formalno-prawna wykonawcy. Wynik tej oceny decyduje o zakwalifikowaniu bądź
też nie, do dalszego etapu, tj. zaproszenia do składania oferty. Przedkładając powyższe na
grunt omawianego przepisu wskazać należy, że znajduje on swoje zastosowanie właśnie do
trybów dwuetapowych, gdyż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. pierwszy
etap postępowania dwuetapowego zakończył się wynikiem negatywnym dla wykonawcy
(został wykluczony z postępowania), a mimo to wykonawca ten złożył ofertę. Druga
z okoliczności, to sytuacja, w której wykonawca pozytywnie przeszedł pierwszy etap (nie
został wykluczony), ale ze względu za ograniczoną (wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu)
liczbę wykonawców zaproszonych do składnia ofert (drugi etap) nie został zaproszony do
złożenia oferty, a mimo to złożył ofertę. Taka okoliczność wymusza na zamawiającym
zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie obowiązku odrzucenia
oferty, złożonej przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert.
W wyniku powyższych ustaleń, za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art.
7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - MEGMAR Logistics & Consulting
E……… M………., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego -
MEGMAR Logistics & Consulting E…….. M…………, ul. Marii Skłodowskiej-Curie
10, 99-300 Kutno, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ……………………
sygn. akt:
KIO 981/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa 4228, ul. Montelupich 3; 30-901 Kraków, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa samochodów specjalnych - testerów tarcia na
samochodzie wraz ze szkoleniem teoretycznym i praktycznym w zakresie obsługi
i eksploatacji” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Zamawiający dnia 8 maja 2014 roku przekazał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 16 maja 2014 roku wykonawca Megmar Logistics & Consulting E………… M……….,
ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10; 99-300 Kutno (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Pneumotechnika, pomimo iż treść oferty tego wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Pneumotechnika do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimoże oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia; w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pneumotechnika, pomimo, że oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez zaniechanie
wykluczenia
z
postępowania
o
udzielenie
przedmiotowego
zamówienia
Pneumotechnika, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Pneumotechnika, pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty, która nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz podlega odrzuceniu,
z ostrożności:
6. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Pneumotechnika
do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
wykluczenia wykonawcy Pneumotechnika oraz odrzucenia jego oferty, unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej
oferty odwołującego.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący wskazał, iż poniósł szkodę
w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego. Na skutek niezgodnej
z prawem czynności zamawiającego, odwołujący jako wykonawca spełniający warunki
udziału w postępowaniu został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że jego
oferta jest jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Powyższe dowodzi naruszenia interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody, co czyni zadość wymaganiom określonym
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, zgłosił przystąpienie
wykonawca Pneumotechnika sp. z o.o., ul. Lwowska 199A/114; 33-100 Tarnów.
Zamawiający, pismem z dnia 26 maja 2014 roku (wpływ do Izby w dniu 27 maja 2014 r.),
złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Pneumotechnika pomimo, iż oferta tego wykonawcy
jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
Brak zatwierdzeń.
Testery szorstkości nawierzchni lotniskowych to urządzenia, od których poprawnego
działania zależy bezpieczne lądowanie i startowanie statków powietrznych. Oznacza to, że
od ich właściwego funkcjonowania zależy zarówno życie ludzi, jak i bezpieczeństwo mienia.
Dlatego też niezwykle istotnym jest, aby sprzęt używany do pomiaru szorstkości był sprawny,
wykorzystywany operacyjnie na lotniskach i aby posiadał rekomendacje organizacji ICAO,
FAA lub lokalnych organów lotnictwa cywilnego. W świetle powyższego wprowadzenie do
użytku polskich Sił Zbrojnych sprzętu, który nie jest używany na lotniskach oraz który nie
posiada żadnych zatwierdzeń i badań międzynarodowych instytucji lotniczych, ani nawet -
sprawdzeń poprawności działania przez instytucję badawczą o profilu lotniskowym,
posiadającą akredytację PCA, dla zapewnienia poprawności otrzymanych wyników, jest
bardzo ryzykowne i może spowodować zaistnienie wielkich szkód w mieniu i bezpośrednio
narazić życie ludzkie. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że Pneumotechnika oferuje
urządzenia, które nie posiadają jakichkolwiek zatwierdzeń lub rekomendacji instytucji
lotniczych. Co więcej nie posiadają one także wykonanych badań porównawczych z
urządzeniami, które posiadają rekomendacje ICAO lub zatwierdzenie FAA, zatwierdzonych
(tych badań i wyników pomiarów porównawczych) przez organy lotnicze (światowe lub
polskie). Na rynku są firmy, produkujące samobieżne testery szorstkości zgodne ze
specyfikacją SIWZ w przedmiotowym postępowaniu. Niektóre choć nie posiadają
rekomendacji ICAO, to posiadają gotowe wyniki badań porównawczych z urządzeniami,
które rekomendacje ICAO posiadają np. szwedzka firma SARSYS. Z punktu widzenia
bezpieczeństwa wykonywania pomiaru konieczne jest, aby tester szorstkości nawierzchni
lotniskowych był urządzeniem wiarygodnie wykonującym pomiary. Z praktycznego punktu
widzenia nie jest możliwe przeliczanie wyników pomiarów zgodnie z wykonanymi badaniami
porównawczymi. Testery szorstkości bowiem są często używane krótko przed lądowaniem
samolotu, a dane z pomiaru są przekazywane pilotom bezpośrednio po wykonanym
pomiarze. O ile urządzenie do pomiaru szorstkości jest rekomendowane lub posiada
zatwierdzenie instytucji lotniczej (FAA, ICAO), wyniki pomiarów można od razu przekazywać
pilotom. W sytuacji, gdy urządzenie nie jest rekomendowane, konieczne jest wykonanie
badań porównawczych z urządzeniem rekomendowanym. 0 ile badanie porównawcze jest
już zrobione, zamawiający wie czy oferowany sprzęt daje wiarygodne wyniki pomiarów. W
sytuacji kiedy tego rodzaju badań nie ma, nie można wykluczyć, że urządzenie
nieposiadające rekomendacji, nie będzie mierzyło poprawnie, a do uzyskania właściwych
(zgodnych z wymogami organów lotnictwa cywilnego) wyników pomiarów potrzebne będzie
utworzenie funkcji przeliczeniowych. Biorąc pod uwagę sposób wykorzystania testerów
szorstkości nawierzchni oraz szybkość przekazywania danych z pomiaru, używanie funkcji
przeliczeniowych dla urządzeń nie jest dopuszczalne i stanowi bezpośrednie zagrożenie życia i zdrowia ludzi oraz bezpieczeństwa mienia. Z tego względu urządzenie nie
posiadające zatwierdzeń/ rekomendacji lub badań porównawczych nie powinno być w żadnym razie akceptowane przez Zamawiającego. Zarówno Zamawiający, jak i ktokolwiek
inny, nie jest w stanie z pewnością stwierdzić, że urządzenie, które nie jest rekomendowane
do pomiarów, przejdzie pomyślnie badania porównawcze z urządzeniem rekomendowanym,
ani też, że nie będzie konieczne tworzenie funkcji przeliczeniowych do uzyskania
wiarygodnych wyników pomiarów. Dostawca nie jest też w stanie przewidzieć, czy zdąży z
dostarczeniem odpowiednich dokumentów przed upływem terminu dostawy urządzeń, a tym
samym zapewnić bezpieczeństwo lotów w newralgicznym okresie. Odwołujący nadmienił, że
badania porównawcze urządzeń nieposiadających rekomendacji ICAO z urządzeniami taką
rekomendację posiadającymi, w polskich instytucjach badawczych o profilu lotniskowym,
akredytowanych przez PCA, nie były dotąd realizowane, pomimo że istniała taka możliwość.
W załączeniu przedstawiamy Państwu opinię Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych
(ITWL), który jest jedyną instytucją badawczą o profilu lotniskowym akredytowaną przez
PCA.
W tym miejscu Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z odpowiedzią udzieloną w dniu 17
marca 2014 r. na zadane przez wykonawcę pytanie, Zamawiający wskazał iż urządzenie ma
posiadać wykonane pomiary porównawcze wykonane z co najmniej jednym z urządzeń
wymienionych w załączniku 14 ICOA-Lotniska wg procedur ICAO. Pomiary te mają być
potwierdzone przez instytucję badawczą o profilu lotniskowym, posiadającą akredytację
PCA. Odwołujący wskazuje, iż sam wykonawca Pneumotechnika potwierdził w piśmie z dnia
18 marca 2014 r. i 23 marca 2014 r. skierowanym do Zamawiającego, iż oferowane przez
niego urządzenie nie posiada potwierdzenia zgodności wykonywania pomiarów nawierzchni
wg przepisów ICAO i FAA wydane prze ULC przy współpracy z akredytowaną instytucją
badawczą. Zauważyć należy, iż Zamawiający nie zapisał, że przedmiotowe wyniki pomiarów
porównawczych, wykonanych przez polskie instytucje badawcze o profilu lotniskowym,
akredytowane przez PCA, mają istnieć na dzień wykonania dostaw, jak prosił o to
przedstawiciel firmy Pneumotechnika W związku z tym uznać należy, że nie jest możliwe
zaoferowanie sprzętu, który w chwili składania ofert nie spełnia wymagań, nie posiadając
odpowiednich zatwierdzeń i dokumentów porównawczych. Takich wymagań nie spełnia
sprzęt oferowany przez Pneumotechnikę. Z ostrożności Odwołujący podnosi, iż testery
szorstkości nawierzchni wykonują pomiary głównie w warunkach jesienno-zimowych.
Wykonanie badań porównawczych urządzenia nieposiadającego rekomendacji ICAO z
urządzeniem, posiadającym taką rekomendację, konieczne jest właśnie w warunkach
zimowych (jak sugeruje to ITWL). Oznacza to, że w przypadku realizowania badań
porównawczych przez firmę Pneumotechnika, dotrzymanie terminu dostawy urządzeń
będzie niemożliwe. Z uwagi na zapewnienie bezpieczeństwa statków powietrznych oraz
osób na polskich lotniskach wojskowych, powodzenie zrealizowania przetargu nie może być
zagrożone.
Brak CE.
Odwołujący posiada szeroką wiedzę na temat rynku testerów szorstkości i nie jest mu
znane, żadne lotnisko czy to cywilne czy też wojskowe w Europie, które byłoby w
posiadaniu sprzętu produkowanego/dostarczonego przez firmę Pneumotechnika. Ponadto
sprzęt ten nie jest ujęty w Aneksie 14 ICAO w dziale poświęconym testerom szorstkości.
Co skłania do wniosków, że rozwiązanie zaproponowane przez firmę Pneumotechnika jest
rozwiązaniem prototypowym i nie spełniającym wymagań technicznych Zamawiającego. Do
takich wniosków szczególnie prowadzi fakt, poświadczenia przez firmę Pneumotechnika, że
dostarczy ona swojemu podwykonawcy elementy testera szorstkości do zamontowania w
pojeździe. Firma Stal nie wykazała się dostawą, żadnego urządzenia do pomiaru
szorstkości. Oznacza to, iż „tworzone" urządzenia przez firmę Pneumotechnika, nigdy
wcześniej nie występowały na rynku. Potwierdza to także, pismo skierowane do
Zamawiającego w dniu 25 marca 2014, w którym firma Pneumotechnika prosi o „zmianę
zapisu, że badania porównawcze muszą być wykonane po wyprodukowaniu konkretnego
urządzenia (a nie typu urządzenia, jako grupy urządzeń)”. Biorąc pod uwagę fakt, że
urządzenia oferowane przez firmę Pneumotechnika najprawdopodobniej nie występują na
lotniskach w Europie, wątpliwym jest* aby posiadały zatwierdzenie typu CE. Zamawiający
wyraźnie w SIWZ zawarł wymóg posiadania przez dostarczone urządzenie znaku CE
(odpowiedź na pytanie 3 w piśmie z dnia 11 marca 2014 r.). Oczywiście możliwym jest,
uzyskanie takiego znaku przez producenta, ale to jednak wymaga wiele czasu, sprawdzeń i
testów, co znów może powodować, że termin realizacji dostawy przedmiotu zamówienia w
przypadku realizowania go przez firmę Pneumotechnika, może być znacząco zagrożony, a
tym samym bezpieczeństwo startujących i lądujących statków powietrznych może być
zagrożone. Podkreślić jednak należy, iż Zamawiający wyraźnie określił, iż „wymaga się, aby
urządzenie posiadało znak CE”. Oznacza to, iż na dzień składania ofert, a nie na dzień
dostawy, urządzenia oferowane przez wykonawców muszą posiadać znak CE.
Serwis.
Z uwagi na fakt, że oferowany przez firmę Pneumotechnika sprzęt nie jest używany na żadnych lotniskach, nie jest możliwe zapewnienie, że spełni on wszystkie wymogi
Zamawiającego dotyczące opisu technicznego. Idąc dalej, ponieważ firma Pneumotechnika
nie dostarczyła dotąd żadnych urządzeń do pomiaru szorstkości nawierzchni lotniskowych,
wysoce prawdopodobnym wydaje się więc, że nie posiada także autoryzowanego przez
producenta, wykwalifikowanego personelu serwisowego, świadczącego usługi zarówno
pomocy na miejscu u Odbiorcy, jak i telefonicznie.
Niewłaściwy typ pojazdu.
Zamawiający wymagał, aby podwozie samochodowe, na którym będzie montowany tester
tarcia był typu kombi (rozdz. III.A.2 Załącznika nr 1 do SIWZ). Oferowany przez
Pneumotechnika pojazd to Yolkswagen Caddy Trendline. Nie jest to pojazd typu „kombi”. Z
informacji uzyskanych od firmy Volkswagen Polska samochód VW Caddy Combi nie
występuje z silnikiem o mocy większej niż 150 KM. Dlatego też firma Pneumotechnika
zaoferowała pojazd Caddy Trendline, który nie jest pojazdem typu „kombi” W związku z
powyższym rodzaj zaoferowanego nadwozia, na którym zabudowa ma zostać wykonana
nie odpowiada wymaganiom SIWZ.
Zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy uznać, że ceną rażąco
niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która
wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie
pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Rażąco niską ceną jest cena oderwana
od realiów rynkowych. Należy przy tym podkreślić, że obowiązek odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę służy w szczególności temu, żeby eliminować z
postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane
przez nich nierealistyczne ceny. W ocenie odwołującego, podstawowym punktem
odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa
zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwą stawkę podatku VAT.
W przedmiotowym postępowaniu - jak wynika z protokołu postępowania - szacunkowa
wartość zamówienia powiększona o podatek VAT (kwota jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia) wynosi 2.420.000,00 zł. Pneumotechnika złożyła
natomiast ofertę z ceną rażąco niższą od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, tj.
1.734.300,00 zł. Należy przy tym zauważyć, że podstawą ustalenia wartości przedmiotu
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy (art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp). A zatem wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego de facto
obrazuje poziom cen rynkowych. Jak wynika z zestawienia ceny oferty złożonej przez
Pneumotechnika z szacunkową wartością przedmiotu zamówienia powiększoną o należny
podatek VAT, cena oferty Pneumotechnika jest niższa o 28 % od wartości przedmiotu
zamówienia, powiększonej o podatek VAT. Zatem propozycja cenowa Pneumotechnika w
sposób znaczny odbiega od wyceny, jaką przeprowadził Zamawiający, wskazując na
całkowite oderwanie zaoferowanej przez Pneumotechnika ceny od warunków rynkowych
oraz szacunków dokonanych przez Zamawiającego. Należy też zauważyć, że cena oferty
Odwołującego (2.401.097,76 zł brutto) jest zbliżona do szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia. Niewątpliwie cena oferty Odwołującego, jako złożonej w tym samym
Postępowaniu, stanowi istotny punkt odniesienia w kwalifikacji ceny oferty złożonej przez
Pneumotechnika jako rażąco niskiej. Cena oferty Odwołującego wskazuje na rzetelność
szacunku dokonanego przez Zamawiającego oraz rzeczywisty poziom cen rynkowych dla
tego zamówienia. Należy przy tym zauważyć, że obie oferty są kalkulowane w tym samym
czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych
wymagań zamawiającego, wobec czego na kalkulacje dokonywane przez obu
wykonawców mają wpływ te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku. W
niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a tym samym naruszył art.
90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
Pneumotechnika. pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
Odwołujący wskazał również na zaniechanie wezwania wykonawcy Pneumotechnika do
uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Wykonawca -
Pneumotechnika, na skutek złożonego do oferty zobowiązania Stal do oddania zasobów
wiedzy i doświadczenia, na stronach 20-22 oferty załączył referencje, wystawione na rzecz
Stal odpowiednio przez: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w
Słupsku, Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Goleniowie oraz
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Biłgoraju. W związku z
tym, iż referencje (oraz inne dokumenty dotyczące tego podmiotu) nie zostały złożone w
oryginale, niezbędne było, aby zostały one potwierdzone „za zgodność z oryginałem"
odpowiednio przez te podmioty trzecie, na rzecz których zostały one sporządzone, a nie,
jak miało miejsce w przedmiotowej sytuacji przez wykonawcę, tj. Pneumotechnika.
Podstawę powyższego zarzutu stanowi § 7 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz. U. 2013, poz.
231), jak również sama treść SIWZ - rozdział VII, pkt. 3 lit. b) SIWZ które stanowią, iż w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w
przypadku innych podmiotów na zasobach których Wykonawca polega na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. kopie dokumentów dotyczących odpowiednio
Wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem odpowiednio
przez Wykonawcę lub te podmioty. Wykonawca, niezgodnie z przepisami, jak i wolą
Zamawiającego potwierdził za zgodność z oryginałem referencje podmiotu trzeciego,
udostępniającego wiedzę i doświadczenie (jak i pozostałe dokumenty dotyczące tego
podmiotu). Nie załączył również do oferty pełnomocnictwa od Stal z którego wynikałoby, iż
jest uprawniony do potwierdzenia dokumentów tego podmiotu. W niniejszej sprawie
zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, które zostały
złożone przez Pneumotechnika w niewłaściwej formie, a tym samym naruszył art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. W przypadku potwierdzenia się zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty
Pneumotechnika, brak będzie podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania do
uzupełnienia dokumentów.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Pneumotechnika. pomimo iż wykonawca
ten podlega wykluczeniu
Stosownie do treści art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: 5) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Jednym z zarzutów
odwołania jest zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania wobec
okoliczności wskazanych w odwołaniu, co winno prowadzić do uznania oferty
Pneumotechnika za odrzuconą. Zaniechanie odrzucenia oferty Pneumotechnika stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzut prowadzenia przez Zamawiającego postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty, która nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu oraz podlega odrzuceniu.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi sytuacja, w której Zamawiający nie
dokonał właściwej oceny oferty Pneumotechnika, dokonując wyboru jako najkorzystniejszej
oferty tego wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz wobec
którego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Takie działanie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wskazał, co następuje.
Bezzasadność zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie
wezwania Pneumotechnika sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia; a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty pneumotechnika sp. z o.o.
- zarzut nr 2
Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 90
ust. 1 ustawy pzp. Wskazany powyżej przepis ma zastosowanie wówczas, gdy Zamawiający
poweźmie wątpliwości w zakresie tego, czy cena ofertowa jednego z wykonawców nie jest
rażąco niska. Zamawiający takich wątpliwości nie miał. Podkreślić należy, że o rażąco niskiej
cenie możemy mówić nie wtedy, kiedy odbiega ona od wartości szacunkowej zamówienia,
ale wówczas, gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że cena zawarta w ofercie to cena
poniżej kosztów. Zamawiający natomiast nie powziął wątpliwości odnośnie tego, że oferta
Pneumotechnika sp. z o.o. jest rażąco niska. Po pierwsze należy wskazać, że we wniosku nr
19/2014 opisał w jaki sposób dokonał ustalenia wartości szacunkowej zamówienia.
Zamawiający w tym zakresie posłużył się danymi uzyskanymi na podstawie pisma Szefa
Infrastruktury IWSp. SZ nr 4706/12 z 13.12.2013 roku oraz projektu budżetu na rok 2014. W
rzeczywistości owa wartość szacunkowa ustalona przez Zamawiającego była równa
wysokości środków finansowych otrzymanych na ten cel z budżetu MON. Kwota, którą
Zamawiający przeznaczył na realizację zadania odzwierciedlała wartość pozycji z Planu
Modernizacji Technicznej na lata 2014 - 2015 opracowanego w tym zakresie przez Gestora.
Gestor wprowadzając przedmiotową pozycję do PMT, ze względu na specyfikę i
hermetyczność rynku nie był w stanie precyzyjnie oszacować realnej ceny, za którą byłoby
możliwe pozyskanie testerów tarcia. Dodatkowo, z uwagi na fakt występowania dużych
problemów z późniejszym zwiększaniem wartości zadań (ewentualnym dofinansowaniem),
wartość zadań ujmowanych w PMT ustalana jest zazwyczaj z rezerwą finansową, a po
rozstrzygnięciu przetargów pozostałe środki są zgłaszane korektą do zabrania. Podkreślenia
zatem wymaga fakt, że wartość szacunkowa zamówienia z przyczyn szczegółowo opisanych
powyżej została przez Zamawiającego znacząco zawyżona i w rzeczywistości wynosiła ona
dokładnie tyle, ile środków finansowych na ten cel przeznaczył mu Gestor. W momencie
przygotowywania procedury przetargowej. Zamawiający również nie mógł przeprowadzić
rozpoznania cenowego rynku ze względu na nietypowy, bardzo specjalistyczny charakter
zakupywanego sprzętu i brak jakichkolwiek ogólnodostępnych informacji o cenach tych
urządzeń. Podkreślenia wymaga fakt, że z uwagi na powyższe w zasadzie trudno mówić o
jakimkolwiek poziomie cen rynkowych- tym bardziej że jak można wyczytać na stronie
odwołującego się jest on od 2007 roku monopolista na dostawę urządzeń oferowanych przez
ASTF, która to firma w zasadzie jest monopolista w zakresie dostarczania tego typu
urządzeń na lotniska w całej Europie. Tak więc wysokość ceny ofertowej zaoferowanej przez
Odwołującego się w postępowaniu, z przyczyn szczegółowo opisanych powyżej nie może
być uznana za miarodajną dla porównania, czy oferta Pneumotechnika sp. z o.o. jest ofertą
rażąco niską. Po drugie nie bez znaczenia w niniejszej sprawie jest fakt, że Zamawiający w
ogłoszeniu ujawnił szacunkowa wartość zamówienia. Powyższe zaś spowodowało, że Firma
Megmar złożyła ofertę na kwotę 2 401097,76 zł brutto, co stanowi 99% środków
przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację tego zadania. Cena jednostkowa
wynikająca z tej oferty - 800 365,92zl brutto jest wyższa o 32% względem dostaw
realizowanych przez Odwołującego w roku 2012, co zostanie wykazane poniżej. Gdyby
zatem Zamawiający nie ujawniał szacunkowej wartości zamówienia, wówczas z całą
pewnością oferta Odwołującego się byłaby znacząco niższa. Podkreślenia wymaga także
fakt, że inne firmy w tym postępowaniu nie składały ofert, zapewne z uwagi na
specjalistyczny charakter zamówienia.
W niniejszej sprawie istotne znaczenie ma także fakt, że już po ogłoszeniu postępowania
Zamawiający posiadał wyczerpująca wiedzę w zakresie tego, jak kształtowały się ceny
dostaw identycznych zamówień realizowanych na potrzeby MON oraz Portów Lotniczych w
łatach 2008-2012. I na tej podstawie, po dokonaniu analizy owych cen, Zamawiający miał
pewność, że cena ofertowa Pneumotechnika sp. z o.o. nie może być uznana za rażąco
niską. Co więcej, ową wiedzę Zamawiający posiadł w oparciu o oferty cenowe składane w
latach 2008-2012 przez Odwołującego się. W tym miejscu Zamawiający wyjaśnia, że:
1)
w roku 2008 Odwołujący się zaoferował Agencji Mienia Wojskowego identyczny
przedmiot umowy jak w niniejszym postępowaniu za cenę brutto 1 sztuki w wysokości 570
234,00 zł
2)
w roku 2011 Odwołujący się zaoferował Portowi Lotniczemu im. F. Chopina
urządzenie pomiarowe do mierzenia szorstkości tarcia za cenę brutto 1 sztuki w wysokości
735 810,60 zł,
3)
w roku 2012 Odwołujący się zaoferował Portowi Lotniczemu Lublin S.A. urządzenie
pomiarowe do mierzenia szorstkości tarcia za cenę brutto 1 sztuki w wysokości 602 648,34
zł.
Zwracając uwagę na tendencję spadkową cen urządzeń dostarczanych przez
Odwołującego w roku 2012 względem roku 2011 należy wskazać, że tester tarcia
zaoferowany przez firmę Pneumotechnika jest tańszy o 27% od testera dostarczonego przez
Odwołującego w 2011 roku a względem 2012 roku różnica w cenie wynosi jedynie 4%.
Podkreślenia wymaga także fakt, że ów tester byl wyposażony w silnik o mocy
porównywalnej do mocy silnika wymaganej przez Zamawiającego. Jako istotny czynnik
mający wpływ na obniżenie ceny należy również wskazać także, że w postępowaniu
zakupywane są 3 szt. identycznych testerów tarcia, a nie 1 szt. jak w przypadku cywilnych
portów lotniczych. Z uwagi na powyższe zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 90 ust.
1 jak również art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3
Zgodnie z treścią art. 6 kc ten kto z danego faktu wywodzi skutki prawne jest obowiązany
je udowodnić. Tak wiec rolą Odwołującego się w niniejszym postępowaniu jest udowodnienie
ponad wszelką wątpliwość, że stawiany przez niego zarzut jest zasadny. Odwołujący się
winien zatem w realiach niniejszego postępowania wykazać, nie że oferta innego
Wykonawcy jest niższa od zaoferowanej przez Odwołującego się ceny, bądź od wysokości środków finansowych posiadanych przez Zamawiającego, ale że Pneumotechnika sp. z o.o.
realizacje tego wykona za cenę poniżej kosztów przedsiębiorcy. Odwołujący się zaś
powyższego w żaden sposób nie udowodnił.
Odwołujący, zarzuca Zamawiającemu, że dopuścił się naruszenia art 89 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 82 ust. 3 ustawy pzp. Zgodnie z powoływanym powyżej przepisem
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, która jest niezgodna z SIWZ. W ocenie
odwołującego w ramach zarzutu 1 owa niezgodność z SIWZ polega między innymi na braku
zatwierdzeń, braku CE, braku autoryzowanego serwisu, niewłaściwym typie pojazdu.
Zgodnie z treścią art. 6 kc ten kto z danego faktu wywodzi skutki prawne jest obowiązany
je udowodnić. Powyższy przepis oznacza w praktyce, że Odwołujący musi w postępowaniu
przed KIO przedstawić wiarygodny, niebudzący żadnych wątpliwości dowód, że oferty
złożone w tymże postępowaniu nie spełniają wymogów postawionych przez Zamawiającego
w SIWZ. Tak więc rolą Odwołującego się w niniejszym postępowaniu jest: udowodnienie
ponad wszelką wątpliwość, że stawiany przez niego zarzut jest zasadny. Odwołujący się
winien zatem w realiach niniejszego postępowania wykazać ponad wszelka wątpliwość,
oferowane przez innego Wykonawcę produkty nie spełniają wymogów stawianych przez
Zamawiającego.
Odwołujący się w treści odwołania bardzo szeroko rozwodzi się w kwestii tego do czego
służą urządzenia, których dostawa była przedmiotem niniejszego postępowania. Bardzo
szeroko opisuje także hipotetyczne skutki, jakie mogą wynikać z braku zatwierdzeń.
Powyższe jednak nie ma żadnego znaczenia dla tego, ozy stawiany przez Odwołującego się
zarzut jest zasadny. Wobec powyższego w celu rozpoznania stawianego zarzutu należy w
pierwszej kolejności ustalić, jakie wymagania w zakresie zatwierdzeń postawił Zamawiający
Wykonawcom. Tylko bowiem niespełnienie wymogów postawionych przez Zamawiającego
może skutkować uznaniem, że oferta jest niezgodna z SIWZ. Zamawiający w pierwotnej
wersji SIWZ nie żądał dołączenia do oferty żadnego dokumentu z którego wynikałoby, że
oferowane urządzenia mają posiadać bliżej nieokreślone zatwierdzenia. Gdyby tak było, to
wówczas owe dokumenty zostałyby wymienione w punkcie VI bądź VII SIWZ. Także po
udzieleniu odpowiedzi na zapytania Wykonawców, Zamawiający nie dokonał w SIWZ żadnych zmian w tym zakresie. Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że Zamawiający
nie wymagał, żeby do oferty były przedłożone jakiekolwiek dokumenty odnoszące się do
zatwierdzeń, o których mowa w odwołaniu. W SIWZ określono także, że spełnienie
wszystkich wymogów eksploatacyjno technicznych, między innymi posiadania badań
porównawczych wg. procedur ICAO zostanie potwierdzone odbiorem końcowym
realizowanym przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe. Odbiór taki odbywa się po
wyprodukowaniu urządzenia, przed przekazaniem go odbiorcy. Z odbioru sporządza się
odrębny protokół pod nazwą „Protokół Odbioru Technicznego". Zamawiający nie wymagał
dołączenia do ofert wyników wykonanych pomiarów porównawczych wg. procedur ICAO, czy
też posiadania ich na tym etapie, ponieważ stawiałoby to jednoznaczny wymóg posiadania
przez wszystkich oferentów już wyprodukowanych i gotowych 3 szt. testerów tarcia. Takie
zaś wymaganie nie było intencją Zamawiającego. Ponadto stanowiłoby ograniczenie zasady
uczciwej konkurencji i doprowadziłoby do nieuprawnionego wyeliminowania z udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy dopiero po wygraniu postępowaniu rozpoczęliby
produkcję bądź dokonaliby zakupu urządzeń. Integralną treścią SIWZ był załącznik nr 1
Wymagania Eksploatacyjno - Techniczne. Także w owych WET-ach Zamawiający nie żądał
dostarczenia jakichś bliżej nieokreślonych zatwierdzeń. Następnie w toku postępowania
Zamawiający udzielał szeregu wyjaśnień. Treść tych wyjaśnień jest odmienna od
sugerowanej przez Odwołującego. Podkreślić także należy, że wyjaśnienia są udzielane na
konkretnie zadane pytania i właściwe ich rozumienie zawsze będzie pozostawało w związku
z owym zadanym pytaniem. I tak w dniu 11 marca w odpowiedzi na pytanie nr 16
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi „ Dopuszcza się ustaloną zależność wyników
pomiarów z urządzeniami wymienionymi w załączniku 14 ICAO - Lotniska Załącznik A punki
6.8. W przypadku dokonywania testów porównawczych (skorelowania wyników) z innym,
urządzeniem testy te muszą być potwierdzone dokumentem wydanym przez ICAO.".
Następnie w dniu 17 marca 2014 roku wpłynęło zapytanie Wykonawcy, który wnosił o
wykreślenie z wyjaśnień zdania „W przypadku dokonywania testów porównawczych
(skorelowania wyników) z innym urządzeniem testy te muszą być potwierdzone dokumentem
wydanym przez ICAO" z uwagi na niemożność pozyskania takiego dokumentu od ICAO.
Wykonawca zaproponował także zastąpienie tegoż zapisu zapisem poniższym:
„W przypadku dokonywania testów porównawczych (skorelowania wyników) z innym
urządzeniem, testy te muszą być potwierdzone dokumentem wydanym przez właściwy urząd
lub instytucję państwową czy też przez zgodny z branżą techniczną instytut badawczy łub
politechnikę o zakresie działalności podobnym do przedmiotu zamówienia, który potwierdzi
pełną zgodność z wszystkimi wymaganiami określonymi przez ICAO i FAA." W odpowiedzi
na owo zapytanie Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji udzielonych wyjaśnień.
Udzielona przez Zamawiającego odpowiedź brzmiała następująco: „W przypadku oferowania
urządzenia do pomiaru szorstkości (tarcia) nawierzchni spoza wykazu zawartego w
załączniku 14 ICAO-Lotniska, urządzenie to musi posiadać potwierdzenie zgodności
wykonywania pomiarów szorstkości (tarcia) nawierzchni wg przepisów ICAO i FAA wydane
przez Urząd Lotnictwa Cywilnego, ul. Marcina Flisa 2, 02-247 Warszawa, poczta e-mail;
kancelaria(a), ulc.gov.pl; tel. (22)-520-72-00. Ponadto urządzenie ma posiadać wykonane
pomiary porównawcze wykonane z co najmniej jednym- z urządzeń wymienionych w
załączniku 14 ICAO-Lotniska wg procedur ICAO. Pomiary te mają być potwierdzone przez
instytucje badawczą o profilu lotniskowym, posiadająca akredytacje PCA. Tabela z wynikami
badań porównawczych ma zostać umieszczona w dokumentacji urządzenia."
Dokonując zaś analizy treści SIWZ oraz zapisów umowy, które mówią o tym kiedy
Wykonawca ma dostarczyć Zamawiającemu dokumentacje urządzenia ( a więc dopiero przy
odbiorze urządzeń które będzie realizować RPW), nie budzi żadnych wątpliwości, że
Wykonawca powyższą dokumentację będzie obowiązany dostarczyć dopiero w trakcie
dostawy, po podpisaniu umowy, a nie na etapie składania ofert. Tak wiec nie stoi na
przeszkodzie, żeby owe badania porównawcze były wykonywane po podpisaniu umowy.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego się Pneumotechnika sp. z o.o. w żadnym ze swoich
pism nie potwierdziła, że oferowane przez nią urządzenia nie posiadają tychże badań-W
piśmie z dnia 18 marca 2014 roku ww. Wykonawca zwraca się jedynie z prośbą o
doprecyzowanie treści SIWZ. Co więcej, po wnikliwej analizie SIWZ należy jednoznacznie
stwierdzić, że owa prośba wynika z niezrozumienia zapisów SIWZ, z których jednoznacznie
wynika, że dokumenty mają być przedstawione w trakcie procedury odbiorowej. Także w
piśmie z dnia 23 marca 2014 roku nie ma żadnego stwierdzenia, że urządzenie nie posiada
stosownych pomiarów. Co więcej, także to pismo nawiązuje do poprzedniego i dotyczy
momentu przedstawienia dokumentów odbiorowych.
Odnosząc się do dalszej części argumentacji, jakoby istniał wymóg przeprowadzenia
badań w warunkach zimowych, należy z całą stanowczością stwierdzić, że powyższe
twierdzenia nie znajdują żadnego oparcia w obowiązujących przepisach, a Zamawiający
takiego wymogu nie postawił. Powoływanie się przez Odwołującego na pismo IWTL, który
sam zresztą stwierdził, że ..dotychczas nie wykonywał badań porównawczych", tak więc nie
ma w tym zakresie żadnego doświadczenia, nie stanowi jeszcze o tym, że takich badań nie
można wykonać w innym okresie.
Kolejny zarzut Odwołującego się, że urządzenie nieposiadające rekomendacji nie będzie
mierzyło poprawnie, a do uzyskania właściwych (zgodnych z wymogami organów lotnictwa
narodowego - w Polsce Urząd Lotnictwa Cywilnego) wyników pomiarów potrzebne będzie
utworzenie funkcji przeliczeniowych, jest niczym niepoparte i jest jedynie subiektywną opinią
Odwołującego. Przeliczenie wyników pomiarów wg. określonej funkcji jest realizowane przez
oprogramowanie komputerowe testera tarcia i wyniki podawane są automatycznie.
Konieczność wykonania badań szorstkości nawierzchni pasów startowych, oraz procedury
z tym związane wprowadza Obwieszczenie Nr 4 Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia
10 lutego 201 Ir. w sprawie ogłoszenia tekstu Załącznika 14, tomu I do Konwencji o
międzynarodowym lotnictwie cywilnym, sporządzonej w Chicago dnia 7 grudnia 1944 r.
Wytyczne do przeprowadzania pomiarów porównawczych na podstawie, których wykonuje
się korelację wyników i kalibrację badanego urządzenia szczegółowo opisuje „Podręcznik
służb portu lotniczego" Część 2, ICAO Doc 9137. Konieczność stosowania przepisów ULC
oraz procedur ICAO jednakowo dotyczy wszystkich oferentów i na tej podstawie nie można
sugerować zagrożeń w realizacji dostawy.Z uwagi na powyższe zarzut jest bezzasadny.
Analizując treść zarzutu dotyczącego serwisu należy podkreślić, że Odwołujący się nie
sprecyzował na czym, w jego ocenie polega sugerowana przez niego niezgodność oferty
Pneumotechnika sp. z o.o. z SIWZ. Konstrukcja zarzutu sprowadza się wymienienia listy
hipotetycznych, niczym nieudowodnionych naruszeń. Co więcej, jak można wyczytać na
stronie nr 6 Odwołujący się jedynie przypuszcza, używa słów „wysoce prawdopodobnym
wydaje się" że owa niezgodność występuje. Swoje niczym nieudowodnione twierdzenia
opiera jedynie na własnym przekonaniu. Odwołujący się nie dostarczył żadnego
wiarygodnego dowodu na potwierdzenie swoich przypuszczeń.
Zamawiający podkreśla także, że Pneumotechnika sp. z o.o. w swojej ofercie złożyła
oświadczenie o treści „oświadczamy, że zaoferowany sprzęt będzie zgodny z wymogami
SIWZ". Jednym zaś z tych wymogów opisanych w punkcie VIII 1 SIWZ było właśnie
zapewnienie serwisu gwarancyjnego. Skoro zatem Odwołujący się nie przedstawił żadnych
wiarygodnych i nie budzących wątpliwości dowodów, że oświadczenie złożone przez
Pneumotechnika sp. z o.o. jest niezgodne z prawdą, powyższe oznacza, że zarzut jest
bezpodstawny. Zamawiający wyjaśnia także, że potwierdzenie spełnienie wszystkich
wymogów technicznych wymaganych przez Zamawiającego będzie realizowane poprzez
odbiór końcowy prowadzony przez RPW. Niespełnienie jakiegokolwiek z wymogów
technicznych uniemożliwi Wykonawcy realizację dostawy.
Analizując treść zarzutu dotyczącego braku CE należy podkreślić, że ów zarzut opiera się
jedynie na subiektywnym, niczym nie uzasadnionym przekonaniu Odwołującego się.
Odwołujący się nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu mogącego potwierdzić, że
Pneumotechnika sp. z o.o. zaoferowała przedmioty które w momencie dostawy nie będą
zawierać znaku CE. Podkreślenia bowiem wymaga fakt, że Zamawiający nie wymagał
dołączenia do oferty żadnych certyfikatów, czy też deklaracji zgodności. Zamawiający
wymagał jedynie, żeby dostarczone urządzenia posiadały znakowanie CE. Oczywistym
zatem jest, że aż do momentu dostawy brak jest możliwości stwierdzenia, czy urządzenia
takowe znakowanie posiada. Tak wiec chociażby z tego powodu uczyniony przez
Odwołującego się zarzut jest chybiony. Co więcej, poddając wnikliwej analizie treść tegoż
zarzutu, użyte sformułowania typu „najprawdopodobniej", ..wątpliwym jest", ..może" oraz
przede wszystkim informacja, że możliwym jest uzyskanie tegoż znaku przez producenta, w
ocenie Zamawiającego świadczą o tym, że Odwołujący się nie dysponuje żadnym dowodem.
którym te niczym nieuzasadnione twierdzenia mógłby udowodnić. Podkreślenia wymaga
bowiem fakt, że art. 6 kc wymaga UDOWODNIENIA, nie zaś uprawdopodobnienia.
Zamawiający podkreśla także, że udzielona przez niego odpowiedź odnośnie znaku CE
jest ściśle powiązana z zadanym pytaniem. Pytanie zaś brzmiało „"Czy zamawiający
wymaga, aby dostarczone urządzenia posiadały znak CE?" Przy tak zadanym pytaniu nie
budzi żadnych wątpliwości, że Zamawiający oczekiwał, żeby spełnienie tego wymogu
nastąpiło w momencie dostarczenia urządzeń, nie zaś składania ofert.
Analizując treść zarzutu dotyczącego niewłaściwego pojazdu należy podkreślić, że ów
zarzut opiera się jedynie na subiektywnym, niczym nie uzasadnionym przekonaniu
Odwołującego się. Oferowany przez Pneumotechnika sp. z o.o pojazd jest pojazdem typu
kombi. Odwołujący się nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu mogącego
potwierdzić, że jest inaczej. Tymczasem Zamawiający dysponuje oświadczeniem dealera
Volkswagen Polska - Bełtowski sp. z o.o., z którego jednoznacznie wynika, że istnieją
pojazdy Caddy Trendline ze świadectwem homologacji nadwozia typu kombi.
Natomiast argumentacja przedstawiona w odwołaniu odnosi się do zupełnie innego
pojazdu a mianowicie VW Caddy Combi. Z tego więc powodu zarzut Odwołującego się jest
bezzasadny. W tym miejscu Zamawiający wyjaśnia, że w WET określił wymagany typ
nadwozia samochodu, jako kombi. Oceny typu nadwozia należy dokonać na podstawie
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 grudnia 2003r. (Dz.U. 2004 nr 5 poz. 30) w
sprawie homologacji pojazdów samochodowych i przyczep oraz Polskiej Normy nr PN-89 S-
02007 -„Pojazdy samochodowe, przyczepy, naczepy i zespoły pojazdów - klasyfikacja i
terminologia", które jednoznacznie definiują, że nadwozie typu kombi ma spełniać
następujące kryteria: „Nadwozie zamknięte z nieoddzieloną częścią bagażową od części
pasażerskiej. Dach - stały; część dachu może być otwierana. Liczba miejsc siedzących -
cztery lub więcej, w dwóch rzędach. Tylne siedzenia wyjmowane lub składane dla
powiększenia przestrzeni ładunkowej. Liczba drzwi bocznych - 2 - 4 i jedne drzwi z tyłu.".
Oferowany przez firmę Pneumotechnika samochód wpisuje się w kryteria samochodu z
nadwoziem typu kombi. Zarzut podniesiony przez Odwołującego, że Volkswagen Caddy
Trendline z silnikiem 2.0 TDI o mocy 170 KM (125 kW) nie jest samochodem z nadwoziem
typu kombi a jest nim jedynie Volkswagen Caddy Combi z silnikiem 2.0 TDI o mocy 150 KM
jest bezpodstawny. Słowa Trendline i Combi przy oznaczeniu modelu VW Caddy są jedynie
wariantem samochodu - nazwą handlową stosowaną przez dealerów. Na potwierdzenie
powyższego dołączam pismo autoryzowanego dealera VW z dnia 21.05.2014r.,
wyjaśniające, że Volkswagen Caddy Trendline z silnikiem 2.0 TDI o mocy 170 KM (125 kW)
jest samochodem typu kombi i wskazujące gdzie w dokumentacji samochodu jest to zawarte.
Zamawiający zaprzecza także jakoby dopuścił się naruszenia przepisów, o których mowa
powyżej. Faktem jest, że Wykonawca dołączył do oferty referencje podmiotu trzeciego za
pomocą którego wykazał spełnienie warunku doświadczenia. Faktem jest także, że te
referencje były potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego się z treści § 7 ust. 2 ww rozporządzenia wcale nie wynika
obowiązek potwierdzania takich referencji wyłącznie przez podmiot na zasobach którego
wykonawca polega. W tym miejscu Zamawiający podkreśla, że dokonując interpretacji
powoływanego powyżej przepisu rozporządzenia należy wziąć pod uwagę przede wszystkim
cel jakiemu ma służyć poświadczanie dokumentu za zgodność z oryginałem. Czynność
potwierdzenia za zgodność z oryginałem stanowi oświadczenie wiedzy osoby jej
dokonującej. Poprzez opatrzenie dokumentu klauzulą „potwierdzam za zgodność z
oryginałem" oraz złożenie podpisu osoba go składająca stwierdza, iż widziała oryginał
dokumentu i oświadcza, iż podpisana przez niego kopia jest tożsama z oryginałem. W świetle tego nie powinno mieć znaczenia, kto potwierdza te dokumenty. Istotny powinien być
nie status podmiotu, ale wiedza przez niego powzięta w zakresie istnienia i treści oryginału.
Wydaje się nie tylko możliwe, ale również nierzadko spotykane, iż wykonawca sporządzający
ofertę kompletuje oryginały dokumentów pochodzących od innych podmiotów, sporządza z
nich kopię, a następnie potwierdza je za zgodność z oryginałem. Ponadto należy podkreślić, że Ustawodawca użył w przepisie łącznika „lub". Użycie owego spójnika w zdaniu zgodnie z
zasadami logiki zarówno matematycznej jak i prawniczej oznacza, że mamy do czynienia z
alternatywa łączną. Alternatywa zaś łączna polega na tym, że jest ona zawsze prawdziwa za
wyjątkiem jednej jedynej sytuacji - gdy wszystkie wyrażenia alternatywy są fałszywe. Wobec
powyższego właściwa interpretacja powyższego przepisu polega na tym, że skoro
ustawodawca użył spójnika lub, to powyższe oznacza, że dokument jest właściwie
potwierdzony za zgodność z oryginałem zarówno w sytuacji, poświadczenia tego dokonuje
tylko wykonawca, zarówno Wykonawca jak i podmiot na rzecz którego ów dokument był
wystawiony jak również tylko podmiot na rzecz którego ów dokument był wystawiony. Gdyby
intencją ustawodawcy było takie rozumienie przepisu jak to opisuje w odwołaniu odwołujący,
to zamiast spójnika „lub" użyłby spójnika właściwego dla alternatywy rozłącznej. Także z
użycia w przepisie dwukrotnie słów „odpowiednio" nie powoduje, że uprawniona jest taka
wykładnia przepisu, która prowadziłaby do wniosków niezgodnych z zasadami logiki
matematycznej i logiki prawniczej. Celem wykładni jest ustalenie właściwej treści norm
prawnych zawartych w przepisach prawnych. Dopiero to właściwe ustalenie spowoduje, że
rozstrzygnięcie konkretnej sprawy przez organ, który stosuje prawo będzie należyty.
Wykładnia służy zatem usuwaniu wątpliwości dotyczących treści normy prawnej. Celem
wykładni nie jest tworzenie nowych norm prawnych, a właściwe ich odczytywanie z
przepisów. Wykładnia ma miejsce wówczas, kiedy mamy do czynienia z niejasnymi
przepisami, wieloznacznymi z przypisami które mogą być wzajemnie sprzeczne. Wobec
występujących w orzecznictwie KIO rozbieżności, koniecznym w niniejszej sprawie jest
dokonanie stosownej wykładni przepisu. Owa wykładnia musi prowadzić do rezultatu
zgodnego z celem w jakim wprowadzono instytucje poświadczania dokumentu za zgodność
z oryginałem. Z uwagi na powyższe także ten zarzut podniesiony przez Odwołującego się
jest bezzasadny.
Przystępujący podniósł, iż w pełni i zdecydowanie przychyla się do stanowiska
Odwołującego, iż wszelkiego rodzaju dostawy ale i również świadczone usługi zawsze
bezwzględnie muszą być realizowane w poszanowaniu wartości zarówno życia i zdrowia
ludzkiego ale i również nie mogą przez nieprawidłowe funkcjonowanie narażać na szkody lub
zagrażać mieniu. Wskazane przez Odwołującego argumenty odnoszące się do tzw. ryzyka
zaistnienia szkód w mieniu oraz stworzenie bezpośredniego narażenia życia ludzkiego
stanowią nie fakt a jedynie domniemanie zaistnienia szkód i stworzenie ryzyka, które
dodatkowo ma na celu zdyskredytowanie naszej firmy dla osiągnięcia korzyści
Odwołującego. Odwołujący przywołuje i odnosi się również do posiadanego przez siebie
zatwierdzenia produkowanych testerów tarcia przez Międzynarodową Organizację Lotnictwa
Cywilnego ICAO, które pozyskał w latach 90-tych. Zatwierdzenie to dotyczyło rozwiązań
technologicznych, które po ponad dwudziestoletnim okresie są przestarzałe i nie gwarantują
skuteczności metrologicznej na najwyższym światowym poziomie. Postęp technologiczny
jaki został osiągnięty w ciągu dwóch dekad, determinuje stosowanie najnowocześniejszej
aparatury i czujników pomiarowych w produkowanych rozwiązaniach technologicznych.
Istotne jest przede wszystkim to, że obecnie ICAO nie wydaje dokumentów
zatwierdzających czy certyfikujących urządzenia będące przedmiotem zamówienia, na co
dołączamy stosowny dowód (Załącznik nr 1), ponieważ organizacja ta, nie jest
wyspecjalizowanym laboratorium kontrolno-pomiarowym, a jedynie międzynarodową
jednostką administracyjną dla lotnictwa cywilnego. Podczas rozmów telefonicznych z ICAO
Kanada, ICAO Francja oraz w korespondencji mailowej z dnia 12.03.2014 r. (Załącznik 1)
otrzymaliśmy informację, że zgodnie z Konwencją o Międzynarodowym Lotnictwie Cywilnym
przepisy ICAO stanowią podstawę przepisów krajowych. W związku z powyższym należy
konsultować się z odpowiednim Urzędem Lotnictwa Cywilnego w Polsce i ich decyzja jest
wiążąca. Dodatkowo należy podkreślić, że w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, Zamawiający wskazał na konieczność zatwierdzenia (certyfikacji) urządzeń do
pomiaru współczynnika tarcia dla nawierzchni lotniskowych wydanego przez Urząd Lotnictwa
Cywilnego z siedziba w Warszawie. Wobec spełnienia wymogu postawionego przez
Zamawiającego oraz powołując się na informacje uzyskane z ICAO, nasza firma w okresie
przed terminem składania ofert, uzyskała dokument z Urzędu Lotnictwa Cywilnego
(Załącznik nr 2), z którego jednoznacznie wynika, że urząd ten ani nie wydaje, ani nie
certyfikuje, ani też nie zatwierdza urządzeń pomiarowych, jak również innych rozwiązań
technologicznych, zwracając jednocześnie uwagę, że zapewnienie najwyższej jakości jak i
nadzór nad procesem produkcji i wdrożenia, pozostaje w kompetencjach producenta.
Jako producent oferowanych rozwiązań musimy wskazać, że każde elektroniczne
komponenty składowe mające nawet najmniejszy wpływ na precyzję i prawidłowe
funkcjonowanie urządzenia, poddawane jest kalibracjom i kontrolom metrologicznym
(wzorcowanie) wyspecjalizowanym jednostkom zewnętrznym posiadającym stosowną
aparaturę pomiarową. Są to akredytowane przez PCA wyspecjalizowane laboratoria
badawcze przy jednostkach naukowych i Okręgowe Urzędy Miar. Pierwszą i zasadniczą
formą kontroli zarówno wyspecjalizowania naszej jednostki jako jednostki produkcyjnej w
zakresie kontroli jakości i nadzoru jest wydany w roku 2014 - aktualny Certyfikat. Został on
wydany przez jedyną w Polsce akredytowaną w tym zakresie jednostkę państwową - Zakład
Systemów Jakości i Zarządzania jako Wojskowe Biuro Standaryzacji regulujące zasady
działalności normalizacyjnej i jakościowej w resorcie Obrony Narodowej. Jednostka ta
posiada kompetencje w zakresie weryfikacji i potwierdzania stosowania zasad jakości i
nadzoru przy produkcji i dostawach dla Sił Zbrojnych RP. Audyt certyfikujący, który
zakończył się w tym roku, potwierdza wydanie przez w/w jednostkę stosownego certyfikatu,
który dodatkowo wskazuje na możliwość realizacji dostaw, wdrożeń i szkoleń z wąskiego i
specjalistycznego zakresu w którym wymienione zostały z nazwy cztery urządzenia - w tym
właśnie tester tarcia dla nawierzchni lotniskowych.
Ostatnim zarzutem jaki wniósł Odwołujący jest brak posiadania badań porównawczych,
które określił Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uzasadnienie tego stanu rzeczy dotyczy rzeczy niemożliwej do zrealizowania przez żadnego
z wykonawców. Wynika to z faktu, iż każda specjalistyczna jednostka pomiarowa jaką są
m.in. testery tarcia, musi być walidowana w tzw. pełnej konfiguracji (działająca jako
kompletne urządzenie zintegrowane z nośnikiem - w tym przypadku z pojazdem
dostosowanym na potrzeby prawidłowego funkcjonowania całego systemu). Testy
porównawcze i proces walidacji całego systemu może się odbyć wyłącznie na konkretnych
jednostkach pomiarowych a nie na tzw. badaniach typu (seria urządzeń). Taka realizacja
zamówienia, gwarantuje zachowanie najwyższej jakości. Należy nadmienić, że nasza firma
uzyskała pisemną zgodę od zarządów polskich portów lotniczych i chęć wzięcia udziału w
badaniach porównawczych dla równoczesnej weryfikacji precyzji uzyskiwanych parametrów śliskości nawierzchni. Oferowane Zamawiającemu urządzenia są produkowane na specjalne
zamówienie według wytycznych Zamawiającego. Wyrób ten nie należy do seryjnej produkcji.
Ocena zgodności będzie wykonana po jego wyprodukowaniu. Oznakowanie CE związane
jest z potwierdzeniem (deklaracją) zgodności wymagań z określonym dokumentem
odniesienia. Aby dokonać potwierdzenia zgodności z wymaganiami, urządzenie musi być
poddane procesowi kalibracji, wzorcowaniu i procesowi sprawdzenia (testy). W SIWZ
Zamawiający nic wymagał dołączenia do oferty oznaczenia CE. Zamawiający wymagał, żeby
urządzenia posiadały oznakowanie CE w momencie ich dostarczenia.
Dodatkowo, w odniesieniu do zarzutu braku oznakowania CE jaki wniósł Odwołujący,
należy w pierwszej kolejności odnieść się bezpośrednio do zasad oceny zgodności
produkowanych wyrobów i nadawania im oznakowania CE obowiązującego w krajach Unii
Europejskiej. Pod pojęciem oceny zgodności należy rozumieć sposób postępowania
obowiązujący przy wprowadzaniu do obrotu lub oddawaniu do użytkowania wyrobów
określonych w stosownych przepisach prawa. Ocena zgodności wykonywana jest w
odniesieniu do stosownych dyrektyw w zakresie jakie obejmują swoim zapisom celowym.
Podsumowując, w świetle obowiązujących przepisów, badania typu dotyczą urządzeń
mierniczych wskazanych w kategoriach przyrządów pomiarowych wg Dyrektywy MID - w
szczególności urządzeń pomiarowych, będących w bezpośrednim obrocie handlowym (np.
wagi sklepowe). Pozostałe urządzenia wymagają kontroli wzorcującej, kalibracyjnej i
sprawdzającej. Oznakowania CE w takich przypadkach dokonuje producent urządzenia
wystawiając stosowną deklarację zgodności.
Wskazana treść przytoczona przez Odwołującego nie ma odniesienia do stanu
faktycznego. Odwołujący polemizuje, twierdząc iż nie posiadamy żadnego doświadczenia w
serwisowaniu testerów tarcia. Jako producent oferowanego Zamawiającemu sprzętu
gwarantujemy jego serwisowanie na poziomie, którego nie oferuje żaden autoryzowany
serwis. Dysponujemy wiedzą na temat urządzenia niedostępną serwisom. Wskazana treść
przytoczona przez Odwołującego nie ma odniesienia do stanu faktycznego. Nasza firma na
etapie formułowania oferty pozyskała ofertę handlową od firmy Volkswagen na pojazdy
wyprodukowane wg specjalnych wymagań, które charakteryzować się będą indywidualnymi
rozwiązaniami. Będą to pojazdy o typie nadwozia zgodnym z wymaganiami Zamawiającego-
KOMBI oraz mocy silnika 170 KM.
Zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zarzut wniesiony przez Odwołującego nie odzwierciedla stanu faktycznego. Należy zwrócić
uwagę na fakt, iż Odwołujący jest firmą pośredniczącą w sprzedaży urządzeń będących
przedmiotem zamówienia, należy zatem założyć, że jako pośrednik handlowy zagranicznego
dostawcy dokona narzutu marżowego na zaoferowane urządzenia. Zatem uwzględniając
argument przytoczony powyżej, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można
domniemać, iż rzeczywista cena rynkowa tego rodzaju urządzeń będzie nawet niższa niż
cena wynikająca z wybranej oferty. Koszty materiałowe, koszty komponentów
elektronicznych, koszty pojazdów oraz koszty operacyjne z tytułu realizacji dostawy są
niewspółmiernie niższe w stosunku do kwoty wynikającej z wybranej oferty. Pozostała
wartość kontraktowa wynika z wypracowanego doświadczenia, posiadania wiedzy
specjalistycznej w zakresie metodologii pomiarowej, zasad projektowania elektroniki i
oprogramowania jak również kompleksowego know-how. Nie dające się bezpośrednio
przeliczyć wartości niematerialne stanowią ponad 50% wartości ceny kontraktowej,
zapewniając przy tym jednocześnie godziwe wynagrodzenie. Ujęte automatycznie w tzw.
wartościach niematerialnych środki stanowiące część ceny kontraktowej gwarantują:
terminowe zrealizowanie kontraktu ze względu na większą swobodę o możliwość
sprawniejszego działania, w sposób całkowicie pokrywa koszty całkowite, własne oraz
zapewnia wygenerowanie zysku na bardzo wysokim poziomic. Cena zawarta w ofercie
została skalkulowana w sposób rzetelny i w oparciu o aktualny poziom cen rynkowych
kosztów składowych. Jako dowód przedkładamy ofertę na dostawę zasadniczych
komponentów składowych testerów tarcia, tj. pojazdów samochodowych produkowanych na
specjalne zamówienie w oparciu o indywidualną specyfikę dostawy.
Odnosząc się do interpretacji i orzecznictwa przytoczonego przez Odwołującego, w którym
Izba wskazuje na konieczność zawezwania do złożenia wyjaśnień przez wykonawców w
przypadkach wątpliwych, należy podkreślić, iż interpretacja Izby nie precyzuje w sposób
jednoznaczny wartości procentowej oferty odbiegającej zarówno od ceny, jaką zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia ani od cen innych oferentów. W świetle aktualnego
orzecznictwa KIO, należy zatem rozumieć, że pozostawiono tę kwestię do indywidualnego
rozeznania przez zamawiających i zawezwania wykonawców w przypadkach rzeczywiście
rażąco niskiej ceny a z kolei nie stawia bezwzględnego wymogu na zamawiającym o
zawezwania do złożenia wyjaśnień. Wobec powyższego oraz w świetlne złożonego dowodu,
nie ma podstaw do uznania, że cena wybranej oferty nosi znamiona rażąco niskiej ceny.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
pomimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia. W odniesieniu do powyższego zarzutu podtrzymujemy
stanowisko Zamawiającego, iż przedstawiciel firmy Pneumotechnika Sp. z o.o. może
potwierdzić za zgodność z oryginałem referencje udostępnione przez firmę Stal Sp. z o.o.,
która oddaje nam do dyspozycji swoją wiedzę i doświadczenie. Nadmieniamy, iż firma Stal
Sp. z o.o. będzie naszym podwykonawcą. Jednakże w celu oddalenia powyższych zarzutów
dołączamy w/w dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Prezesa Zarządu
firmy Stal Sp. z o.o.
W świetle przedstawionej argumentacji, jak podano w punktach powyżej oraz z
załączonych dowodów wynika, że zarzut, który wniósł Odwołujący dotyczący odrzucenia
oferty wybranej jako najkorzystniejsza nie ma uzasadnienia.
W świetle przedstawionej argumentacji, jak podano w punktach powyżej oraz z
załączonych dowodów wynika, że nie ma uzasadnienia zarzut, który wniósł Odwołujący
dotyczący odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pneumotechnika, pomimo iż treść oferty tego
wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała
za bezzasadny.
Odwołujący podnosząc wskazany zarzut odnosi swoją argumentację do dwóch pól
niezgodności. Pierwsze pole to brak zatwierdzeń, drugie pole to brak certyfikatu CE. W
odniesieniu do braku certyfikatu CE odwołujący podnosi, że oferowane przez
przystępującego urządzenie, jako niesprawdzone na lotniskach nie może legitymować się
posiadaniem takiego certyfikatu. Jednakże Izba zwraca uwagę, co podnosił również
zamawiający, że oferowane urządzenie musi posiadać stosowny certyfikat w chwili
przekazania go do odbioru do użytkowania. Na etapie składania ofert zamawiający nie
wymagał legitymowania się posiadaniem takiego certyfikatu, gdyż możliwy jest on do
uzyskania dopiero po wyprodukowaniu urządzenia i przeprowadzenia stosownych testów.
Odwołujący nie udowodnił, że do planowanej daty dostawy nie jest możliwe pozyskanie
takiego certyfikatu, zakładając jedynie, że procedura jego pozyskania jest długotrwała i
pracochłonna. W związku z czym należało uznać, że zarzut w tym zakresie nie został
udowodniony.
Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego braku zatwierdzeń to wskazać należy, że
analogicznie jak do certyfikatu, zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie postawił wymogu posiadania takiego zatwierdzenia na etapie składania ofert.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na jedno z pytań wykonawców (pismo z dnia 17 marca
2014 roku) wskazał, że „w przypadku oferowania urządzenia do pomiaru szorstkości (tarcia)
nawierzchni spoza wykazu zawartego w załączniku 14 ICAO-Lotniska, urządzenie to musi
posiadać potwierdzenie zgodności wykonywania pomiarów szorstkości (tarcia) nawierzchni
wg. przepisów ICAO i FFA wydane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego (…).” Powyższe
oznacza, że zamawiający dopuścił złożenie oferty na inne urządzenia niż te wymienione w
załączniku 14 ICAO. W związku z czym przystępujący miał prawo do zaoferowania innego
urządzenia pod warunkiem przeprowadzenia odpowiednich testów i pomiarów, a
dokumentacja z wynikami badań porównawczych ma zostać umieszczona w dokumentacji
wyprodukowanego urządzenia. Skoro zatem, na dzień złożenia oferty zamawiający nie
wymagał posiadania gotowego i wyprodukowanego urządzenia opatrzonego stosownymi
dokumentami i certyfikatami, to nie sposób dowodzić, że na dzień składania ofert
niewyprodukowane i niecertyfikowane urządzenie nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący nie udowodnił również, że nie jest możliwe do uzyskania
przez przystępującego poświadczenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego. Z dokumentu
(pisma) ULC Departament Lotnisk z dnia 15 maja 2014 roku, przedłożonego przez
odwołującego wynika jedynie, że ULC nie prowadzi badań akredytacyjnych dla urządzeń
dokonujących pomiaru przyczepności. Podobne wnioski wypływają z innego pisma ULC z
dnia 19 marca 2014 r. (w aktach postępowania), z którego wynika, iż „Zgodnie z ustawą
Prawo Lotnicze, Prezes Urzędu Lotnictwa Cywilnego nie ma kompetencji do certyfikowania
bądź orzekania w inny sposób o zgodności urządzeń pomiarowych do badania
współczynnika tarcia nawierzchni lotniskowych z przepisami ICAO.”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, w jakim zakresie
i które konkretnie postanowienie oferty przystępującego pozostaje w sprzeczności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pozostając jedynie w sferze domysłów i
hipotetycznych (przyszłych i niepewnych) założeń, które nie znajdują swojego
odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania.
Tym samym zarzut odwołującego uznać należało za niezasadny.
Izba bez rozpoznania pozostawiła zarzuty wycofane przez odwołującego, tj. zarzut
dotyczący serwisu oraz niewłaściwego typu pojazdu.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Pneumotechnika do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia; w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pneumotechnika, pomimo, że oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, Izba uznała za bezzasadny.
Zdaniem Izby, odwołujący w żaden sposób chociażby nie uprawdopodobnił okoliczności,że przedstawiona w ofercie przystępującego cena jest rażąco niska. A to dopiero takie
uprawdopodobnienie może stanowić podstawę do uznania zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp za zasadny. W przeciwnym przypadku, ogólne twierdzenia i hipotetyczne
założenia nie mogą znaleźć uznania u Izby, tym bardziej nie mogą stanowić dowodu na
okoliczność stawianego zarzutu. Nie może również stanowić podstawy do uznania zarzutu
za zasadny argument niewłaściwego oszacowania wartości zamówienia. Czynność
oszacowania wartości zamówienia jest bowiem odrębną czynnością w postępowaniu nie
mogącą wpływać na ocenę, czy cena przestawiona w ofercie nosi znamiona ceny rażąco
niskiej. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pozwala zamawiającemu, w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócenie się do
wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień. Powyższe oznacza, że przedmiotem
wyjaśnień mogą być wątpliwości zamawiającego w zakresie zaoferowanej ceny ofertowej
odnoszącej się do przedmiotu zamówienia rozumianego jako przedmiotu opisanego przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jak w niniejszym
postępowaniu - przedmiotu dostawy. Odwołujący nie udowodnił, że przedmiot oferty
przystępującego nie jest możliwy do spełnienia za podaną w ofercie cenę. Dlatego też zarzut
powyższy należało uznać za bezzasadny.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
Pneumotechnika, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, Izba uznała za bezzasadny.
Zgonie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, gdyż zgodnie z opisanym przez zamawiającego warunkiem dotyczącym
posiadanej wiedzy i doświadczenia przedłożył zobowiązanie do oddania zasobów wiedzy i
doświadczenia oraz przedłożył referencje (poświadczenia), potwierdzające ich prawidłową
realizację. Treść wskazywanego zobowiązania, jak też treść rzeczonych referencji nie
budziła u odwołującego zastrzeżenia. Odwołujący podniósł, że przystępujący, jako
wykonawca samodzielnie potwierdził „za zgodność z oryginałem” referencje dotyczące
podmiotu trzeciego, co z kolei niezgodne jest z § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 r., poz. 231). W ocenie Izby przedmiotowe rozporządzenie wydane w trybie delegacji
art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, określa zarówno rodzaje dokumentów oraz formę w jakiej mają być
te dokumenty składane. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie kwestionuje
złożonego dokumentu (jego treści), a jedynie jego formę. W ocenie Izby § 7 ww.
rozporządzenia określa wymogi formalne, które winny być spełnione w zakresie dokumentów
składanych przez wykonawców. W utrwalonym już orzecznictwie przyjęło się, że błędy
formalne oferty nie mogą stanowić o jej sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uwzględniła zarzut podniesiony przez odwołującego z
ostrożności, dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże Izba stwierdziła, że
pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania. Stanowisko takie Izba przyjęła
uwzględniając okoliczność, iż odwołujący nie kwestionował merytorycznej treści złożonych
zobowiązań i referencji, a jedynie ich formę oraz fakt, iż przystępujący na rozprawie
przedłożył kwestionowane referencje potwierdzone przez organ do takich czynności
umocowany, tj. przez dysponenta tych referencji, firmę Stal sp. z o.o. Bezzasadnym bowiem
byłoby nakazywanie zamawiającemu wzywania przystępującego do złożenia dokumentu,
którym zamawiający już dysponuje (tzw. ekonomika procesowa).
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pneumotechnika, pomimo iż wykonawca ten
podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba uznała za
bezzasadny. Wskazany przepis nakłada bowiem obowiązek na zamawiającego polegający
na odrzuceniu oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Forma gramatyczna omawianego przepisu odnosi się bowiem do czasu przeszłego, co
oznacza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, znajduje swoje zastosowanie do trybów
dwuetapowych (takich, jak np. przetarg ograniczony), gdzie w pierwszym etapie dokonywana
jest ocena formalno-prawna wykonawcy. Wynik tej oceny decyduje o zakwalifikowaniu bądź
też nie, do dalszego etapu, tj. zaproszenia do składania oferty. Przedkładając powyższe na
grunt omawianego przepisu wskazać należy, że znajduje on swoje zastosowanie właśnie do
trybów dwuetapowych, gdyż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. pierwszy
etap postępowania dwuetapowego zakończył się wynikiem negatywnym dla wykonawcy
(został wykluczony z postępowania), a mimo to wykonawca ten złożył ofertę. Druga
z okoliczności, to sytuacja, w której wykonawca pozytywnie przeszedł pierwszy etap (nie
został wykluczony), ale ze względu za ograniczoną (wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu)
liczbę wykonawców zaproszonych do składnia ofert (drugi etap) nie został zaproszony do
złożenia oferty, a mimo to złożył ofertę. Taka okoliczność wymusza na zamawiającym
zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie obowiązku odrzucenia
oferty, złożonej przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert.
W wyniku powyższych ustaleń, za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art.
7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
