rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-14
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-14
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 664/14
KIO 664/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2014 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2014 roku przez
wykonawcę M……….. D………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FUH
„Dziedzicki” M…………… D…………… z siedzibą w Konopiskach przy ulicy Stawowej 8, 42-
274 Konopiska w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Mieszkaniowej
Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie przy ulicy
Polskiej Organizacji Wojskowej 24, 42-200 Częstochowa
przy udziale wykonawcy Z…………. P………… prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Remontowo Budowlana „BUD-POL” Z…………. P………… z siedzibą w
Blachowni przy ulicy Wczasowej 22/8, 42-290 Blachownia zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2014 roku przez
wykonawcę M……….. D………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FUH
„Dziedzicki” M…………… D…………… z siedzibą w Konopiskach przy ulicy Stawowej 8, 42-
274 Konopiska w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Mieszkaniowej
Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie przy ulicy
Polskiej Organizacji Wojskowej 24, 42-200 Częstochowa
przy udziale wykonawcy Z…………. P………… prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Remontowo Budowlana „BUD-POL” Z…………. P………… z siedzibą w
Blachowni przy ulicy Wczasowej 22/8, 42-290 Blachownia zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz unieważnienie czynność odrzucenia oferty wykonawcy M………….. D……….
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FUH „Dziedzicki” M………..
D………….. z siedzibą w Konopiskach przy ulicy Stawowej 8, 42-274 Konopiska.
Nakazuje
Zamawiającemu
wezwanie
wykonawcy
M………..
D…………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FUH „Dziedzicki” M……….
D…………. z siedzibą w Konopiskach przy ulicy Stawowej 8, 42-274 Konopiska,
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia
szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zakład Gospodarki Mieszkaniowej
Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie przy
ulicy Polskiej Organizacji Wojskowej 24, 42-200 Częstochowa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
M…………. D………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FUH
„Dziedzicki” M………….. D……………. z siedzibą w Konopiskach przy ulicy
Stawowej 8, 42-274 Konopiska tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie przy ulicy
Polskiej Organizacji Wojskowej 24, 42-200 Częstochowa na rzecz Odwołującego
M………… D……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FUH
„Dziedzicki” M………….. D…………. z siedzibą w Konopiskach przy ulicy
Stawowej 8, 42-274 Konopiska, kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wniesionego wpisu oraz zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie .
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 664/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwa Budownictwa Społecznego
Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Remonty dachów – roboty
blacharsko dekarskie na budynkach komunalnych stanowiących zasób komunalny gminy,
użytkowanych i administrowanych przez Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 20 lutego
2014 roku pod numerem 59474.
28 marca 2014 roku Zamawiający przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty, poinformowała Odwołującego o odrzuceniu oferty.
2 kwietnia 2014 roku Odwołujący na podstawie art. 179 ust. 1, 180 ust. 4 i art. 182
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, (tekst jednolity Dz. U. z 2007 Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności Zamawiającego i zarzucił mu: naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
i art. 90 ust. 3 ustawy przez odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską
cenę oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy przez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu i równego traktowania oferentów.
Odwołujący wniósł o: uchylenie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego; ponownej oceny
ofert; wybór oferty Odwołującego .
W dniu 28 marca 2014 r. Odwołujący został poinformowany drogą elektroniczną, o wynikach
oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawca posiada interes
prawny w złożeniu odwołania ponieważ w przypadku nie odrzucenia jego oferty oferta
Odwołującego się zostałaby uznana za najkorzystniejszą, co wynika wyprost z protokołu
postępowania (druk ZP-1).
Decyzja Zamawiającego, o odrzuceniu oferty odwołującego jest wadliwa z uwagi na
następujące okoliczności:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy przez odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę: W związku z faktem, iż zarówno ustawa nie zawiera definicji
rażąco niskiej ceny jak i inne przepisy nie zawierają definicji tęgo pojęcia jedyną wskazówką
przy definiowaniu tego pojęcia są zatem stwierdzenia zawarte w ust. 1. Pierwsze z nich
nakazuje przy ustalaniu rażąco niskiej ceny brać pod uwagę cenę oferty. Na tej podstawie
ukształtowało się jednolite orzecznictwo, które wypracowało stanowisko, iż punktem wyjścia
do rozważań o rażąco niskiej cenie może być tylko cena całkowita oferty, a nie
poszczególne ceny jednostkowe czy ceny poszczególnych elementów składających się na
cały przedmiot zamówienia (KIO/UZP 963/09). Zatem nie jest możliwe odrzucenie oferty na
podstawie rażąco niskiej ceny w sytuacji zakwestionowania tylko niektórych elementów
wyceny, czy niektórych pozycji w kosztorysie ofertowym, jeżeli cena całkowita nie odbiega
znacząco od wartości zamówienia, cen innych ofert i – ogólnie rzecz ujmując – od cen
rynkowych; co znajduje uzasadnienie w piśmiennictwie. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający zakwestionował jedynie część z elementów składających się na całość oferty
nie kwestionując jej całości. Zgodnie z SIWZ wybrana winna zostać oferta, zawierająca
najwyższą ilość punktów, a więc pod uwagę winny być brane wszystkie elementy oferty a
nie tylko jej poszczególne składniki. Stanowisko Zamawiającego rozpatrującego tylko
poszczególne elementy oferty bez porównania całej oferty z innymi ofertami jako niezgodne
z przepisami prawa i powszechnie stosowaną praktyką oraz orzecznictwem winno zostać
uchylone. Istotna jest również ocena wyjaśnień złożonych przez odwołującego – miały one
na celu zwrócenie uwagi, że przy ocenie należy brać całokształt zamówienia a nie tylko
poszczególne elementy oferty. Odwołujący w złożonych wyjaśnienia poinformował, że
posiada doświadczenie w zakresie prowadzenia robót budowlanych, posiada duży potencjał
kadrowy i sprzętowy, co pozwala mu na zrealizowanie przedmiotu umowy w cenach jakie
zaoferował z zachowaniem zysku.
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy przez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu; Odwołujący wskazał, że tylko oferta odwołującego
została uznana za rażąco niską w stosunku do ceny gdy w innych ofertach poszczególne
składniki cenotwórcze budzą wątpliwości – wskazuje na pozycję 41 oferty Firmy Remontowo
Budowlanej „BUD-POL” Z………….. P………… z siedzibą w Blachowni – oferta opiewa na
kwotę 0,97zł a inne oferty nie są mniejsze niż kwota 6,36 zł. Ponadto w treści pozostałych
ofert istnieją duże rozbieżności cenowe a jednak nie wzbudziło to po stronie Zamawiającego
wątpliwości w stosunku do ofert innych wykonawców.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i
stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem wniesionego w 2 kwietnia
2014 roku odwołania a także Izba ustaliła, że została przekazana w ustawowym terminie
kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Pismem z 4 kwietnia 2014 roku (wpływ 7 kwietnia 2014 roku) Zamawiający złożył
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, wskazując, że odwołanie nie jest uzasadnione i
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego Z………… P………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo Budowlana „BUD-POL” Z……….
P………… z siedzibą w Blachowni przy ulicy Wczasowej 22/8, 42-290 Blachownia. W trakcie
posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z
art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie
później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie
o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
-
powiadomił
wykonawców
biorących
udział
w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 2 kwietnia 2014 roku; po drugie, że zgłoszenie
przystąpienia Z………… P…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Remontowo Budowlana „BUD-POL” Z…………. P………… z siedzibą w Blachowni
przy ulicy Wczasowej 22/8, 42-290 Blachownia - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił
przystąpienie. Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony
postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu. Izba uznał, iż Z………..
P………… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo Budowlana
„BUD-POL” Z………….. P………… z siedzibą w Blachowni przy ulicy Wczasowej 22/8, 42-
290 Blachownia stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1
pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż każdy przypadek
Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż „za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07). „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07). Tak więc, ceną rażąco niską jest cena
niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna
w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów
rynkowych, za którą wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania
ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie
wskazuje na trudność i indywidualność tego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być
poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień – art. 90
ustawy. Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy
określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną
cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem
konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niską ceną jest nieostra, dlatego Zamawiający
rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze
w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana
jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać
Zamawiający. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ukształtował tylko jedno kryterium oceny ofert – kryterium ceny, jednakże w
kryterium tym była oceniana każda pozycja kosztorysu osobno, każdej pozycji została
przypisana waga procentowa a ich suma, obliczona zgodnie z wzorem, stanowiła o ofercie
najkorzystniejszej. W każdej z 41 pozycji kosztorysu Wykonawcy wyceniali wskazaną przez
Zamawiającego jednostkę miary (metr, sztukę, metr kwadratowy itd.)
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający oszacował wartość zamówienia (zgodnie
z protokołem ZP) w dniu 19 lutego 2014 roku na kwotę netto: 972 222,22 zł w tym wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 486 111,11 zł netto;
w postępowaniu zostały złożone cztery oferty.
Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy umocował Zamawiającego do wezwania wykonawcy
w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma służyć
ustaleniu czy oferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie należy wskazać, iż określona w art. 90 ustawy procedura ma
charakter wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008
roku Sąd Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08) dlatego też oświadczenie wykonawcy, który
składa wyjaśnienia stanowi podstawę w zakresie oceny wyjaśnień dokonywanej przez
Zamawiającego. Izba wskazuje, że obowiązek wykazania, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego spoczywa na Zamawiającym,
natomiast w postępowaniu odwoławczym na wykonawcy kwestionującym prawidłowość
oceny Zamawiającego (porównaj: wyrok KIO z 5 października 2012 roku sygn. akt KIO
2005/12). Wyjaśnienia poczynione przez Odwołującego na rozprawie wskazują, że istnieją
przyczyny jakie stanowiły o zaoferowaniu takich cen w ofercie dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych, a których Zamawiający nie wyjaśnił.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pk 2 ustawy odrzucając ofertę Zamawiający jest obowiązany podać
uzasadnienie faktyczne i prawne, tym samym odrzucając ofertę z powodu rażąco niskiej
ceny Zamawiający obowiązany jest wykazać, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była
przedwczesna, dokonana bez dogłębnego wyjaśnienia zaoferowanych cen oraz
uzasadniona tym, że wyjaśnieniamiały charakter zbyt ogólny i nie mogły być przyjęte jako
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie określonych w wezwaniu
pozycji, nie dotyczyło wszystkich pozycji kosztorysowych np. nie dotyczyło pozycji 2
kosztorysu ofertowego, w której to pozycji również znajdowały się elementy wycenione na 0
zł, które nie były kwestionowane przez Zamawiającego, a na których to wycenę powoływał
się na rozprawie. Jednocześnie Odwołujący na rozprawie wskazał przyczynę dokonania
wyceny w pozycji 2 kosztorysu na 0 zł - wycenione na 0 zł zostały materiały, których np. nie
stosuje się już przy montażu, uzupełnienie blachą ocynkowaną rynien wiszących, bowiem
obecnie rynny klejone są odpowiednim klejem, który jest w cenie zakupu rynien, dlatego też
nie stosuje się spoiwa cynowo-ołowiowego oraz drutu stalowego.
Zamawiający argumentowała na rozprawie również, że w kosztorysie w poszczególnych jego
pozycjach znajdują się wartości tj. 0,01 zł, 0,03 zł za poszczególne elementy wchodzące w
skład danej pozycji kosztorysowe a Odwołujący nie odniósł się do tych wartości w złożonych
wyjaśnieniach z 20.03.2014 r. – należy jednak zaznaczyć, że Zamawiający sam przeczy
własnym wymaganiom określonym w wezwaniu, ponieważ np. w wezwaniu nie odnosił się
do pozycji 7 kosztorysu ofertowego a w tej pozycji również zawarte są wartości 0,02 zł.
Odwołujący wyjaśniał na rozprawie w sposób bardzo szeroki, że nie wszystkie pozycje
kosztorysu mogą być stosowane samodzielnie tzn., że wykonanie pewnych czynności w
danej pozycji musi być powiązane z inną pozycją kosztorysu: poz. 1 (tabela str. 43
dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego) - realizacja musi być powiązana z poz. 29 i
30 kosztorysu co ma wpływ na wycenę; dodatkowo wyjaśnił, że w poz. 1 mowa jest o łatach
do 1 m2, a Odwołujący do realizacji tego typu napraw wykorzystuje pozostałości materiałów
z innych budów oraz wyjaśnia, że ceny w poz. 29 i 30 są porównywalne z cenami innych
ofert; poz. 4 wyjaśnił, że posiada materiały niezbędne do wymiany to są zapasy
magazynowe z innych budów; poz. 5 i 6 (i pozycja 26) posiada materiały z innych budów,
materiały przekazane przez ojca oraz posiada własny tartak co również pozwala na
obniżenie ceny; poz. 9 posiada własny zamortyzowany sprzęt to są rusztowania, drabiny,
podnośniki samochodowe, nie korzysta z podwykonawców; poz. 19 podobnie jak poz.1
posiada materiały z innych budów, można połączyć ja z poz. 20; poz. 34, 38 posiada własne
samochody oraz podpisane umowy na odbiór gruzu, firma odbiera bezpłatnie od
Odwołującego gruz segregowany wcześniej podstawiając odpowiednie kontenery; poz. 39
Odwołujący współpracuje z 8 firmami drogowymi odbierającymi papę, która jest
wykorzystywana do wytwarzania masy bitumicznej.
Z powyższego wynika, że Odwołujący może wyjaśnić zaoferowane przez siebie ceny w
postępowaniu, natomiast Zamawiający nie wezwał go do tego, lecz odrzucił ofertę,
jednocześnie nie wykazując, że oferowane ceny są rażąco niskie.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
lub jeżeli dokonania ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, dokonana ocena przez
Zamawiającego sprowadziła się do oceny oświadczenia jakie złożył Odwołujący, nie stanowi
natomiast merytorycznej oceny zawartych w niej informacji. Ustawodawca w art. 90 ust 2
ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki
mogące mieć wpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę, które Zamawiający bierze pod
uwagę dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie czynniki jakie mogą mieć wpływ na
kalkulację ceny oferty będą różne dla różnych zamówień oraz będą w szczególności
kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem to właśnie wykonawcy ci
będą się do nich odwoływać wyjaśniając ceny zawarte w ofertach. Odwołujący w złożonych
wyjaśnieniach wskazał te elementy oferty, które były podstawą wykreowania zaoferowanej w
ofercie ceny oraz odwołał się do czynników jakie miały wpływ na taką kalkulację oferty. Wświetle tego, iż czynność zwrócenia się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny stanowi czynność obowiązkową jedynie w sytuacji,
gdy Zamawiający zamierza zastosować w stosunku do wykonawcy sankcję w postaci
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4) ustawy, należy odnieść się do
zagadnienia zwrócenia się do wykonawcy przez Zamawiającego o złożenie takich wyjaśnień.
Ustawodawca, znamienne w skutkach dla wykonawcy stwierdzenie, iż jego oferta zawiera
cenę rażąco niską, poprzedził obowiązkowym zwróceniem się Zamawiającego do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym przedmiocie. W art. 90 ust. 1 ustawy nie dookreślił
ustawodawca, poza zobowiązaniem do wyznaczenia terminu udzielenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, żadnych innych formalnych regulacji.
Nasuwa
się
więc
pytanie
czy
Zamawiający
ma
możliwość
zwrócenia
się
do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny więcej niż jeden raz. Biorąc pod uwagę ugruntowany pogląd
wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt:
X Ga 23/07/za, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)” przy uwzględnieniu,
iż ustawodawca nie ograniczył takiego działania odpowiedz będzie twierdząca, jednakże
nie prowadzi to do obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień, aż do czasu
gdy będą one potwierdzać że cena nie jest rażąco niska lecz pozwolą Zamawiającemu
na obiektywną ocenę tychże wyjaśnień. Niemniej, należy zawsze przestrzegać, realizując
uprawnienia lub obowiązki ustawowe zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł więc skorzystać
z prawa, a zarazem obowiązku gdy zamierzał odrzucić ofertę, zwrócenia się ponownie
do Odwołującego o złożenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, w szczególności dlatego, iż Zamawiający sam stwierdził w piśmie z 28 marca 2014
roku, że wyjaśnienia mają charakter zbyt ogólny i nie mogą być przyjęte jako wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny (porówna: wyrok KIO z 2 sierpnia 2010 roku sygn. akt
1515/10; wyrok KIO z 26 lipca 2013 roku sygn. akt 1668/13). Możliwość kilkukrotnego
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy została również
potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Olsztynie (wyrok z dnia 9 grudnia 2010 roku sygn. akt
V Ga 122/10), który wskazał, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego
związanych z „rażąco niską ceną”. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy możliwe jest jedynie wtedy gdy złożone wyjaśnienia przez wykonawcę (wraz z
dowodami) potwierdzają, że oferta zawiera cenę rażąco niską.
Celem art. 90 ustawy jest z jednej strony wyeliminowanie z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego ofert w których zaproponowana jest realizacja przedmiotu
zamówienia za cenę nierealną, nierzeczywistą z drugiej strony należy uznać
za niedopuszczalne działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty, co do której
nie ma pewności, że zawiera cenę nierealną - działanie takie jest sprzeczne z zasadą
niedyskryminującego dostępu wykonawców do zamówień publicznych, wyrażoną w art. 7
ust. 1 ustawy; art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, jakie to naruszenie wskazywał Odwołujący w odwołaniu,
Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i
naruszało zasad zamówień publicznych, w tym w szczególności podnoszoną przez
Odwołującego zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w
Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów
zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada
ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
W zakresie podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust.1 pkt 3 ustawy wskazać należy, że Zamawiający nie wskazał takiej podstawy swojego
działania, nie oparł rozstrzygnięcia o tą podstawę prawną.
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi
szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia,
kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi
przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz unieważnienie czynność odrzucenia oferty wykonawcy M………….. D……….
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FUH „Dziedzicki” M………..
D………….. z siedzibą w Konopiskach przy ulicy Stawowej 8, 42-274 Konopiska.
Nakazuje
Zamawiającemu
wezwanie
wykonawcy
M………..
D…………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FUH „Dziedzicki” M……….
D…………. z siedzibą w Konopiskach przy ulicy Stawowej 8, 42-274 Konopiska,
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia
szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zakład Gospodarki Mieszkaniowej
Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie przy
ulicy Polskiej Organizacji Wojskowej 24, 42-200 Częstochowa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
M…………. D………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FUH
„Dziedzicki” M………….. D……………. z siedzibą w Konopiskach przy ulicy
Stawowej 8, 42-274 Konopiska tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie przy ulicy
Polskiej Organizacji Wojskowej 24, 42-200 Częstochowa na rzecz Odwołującego
M………… D……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FUH
„Dziedzicki” M………….. D…………. z siedzibą w Konopiskach przy ulicy
Stawowej 8, 42-274 Konopiska, kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wniesionego wpisu oraz zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie .
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 664/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwa Budownictwa Społecznego
Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Remonty dachów – roboty
blacharsko dekarskie na budynkach komunalnych stanowiących zasób komunalny gminy,
użytkowanych i administrowanych przez Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 20 lutego
2014 roku pod numerem 59474.
28 marca 2014 roku Zamawiający przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty, poinformowała Odwołującego o odrzuceniu oferty.
2 kwietnia 2014 roku Odwołujący na podstawie art. 179 ust. 1, 180 ust. 4 i art. 182
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, (tekst jednolity Dz. U. z 2007 Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności Zamawiającego i zarzucił mu: naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
i art. 90 ust. 3 ustawy przez odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską
cenę oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy przez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu i równego traktowania oferentów.
Odwołujący wniósł o: uchylenie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego; ponownej oceny
ofert; wybór oferty Odwołującego .
W dniu 28 marca 2014 r. Odwołujący został poinformowany drogą elektroniczną, o wynikach
oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawca posiada interes
prawny w złożeniu odwołania ponieważ w przypadku nie odrzucenia jego oferty oferta
Odwołującego się zostałaby uznana za najkorzystniejszą, co wynika wyprost z protokołu
postępowania (druk ZP-1).
Decyzja Zamawiającego, o odrzuceniu oferty odwołującego jest wadliwa z uwagi na
następujące okoliczności:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy przez odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę: W związku z faktem, iż zarówno ustawa nie zawiera definicji
rażąco niskiej ceny jak i inne przepisy nie zawierają definicji tęgo pojęcia jedyną wskazówką
przy definiowaniu tego pojęcia są zatem stwierdzenia zawarte w ust. 1. Pierwsze z nich
nakazuje przy ustalaniu rażąco niskiej ceny brać pod uwagę cenę oferty. Na tej podstawie
ukształtowało się jednolite orzecznictwo, które wypracowało stanowisko, iż punktem wyjścia
do rozważań o rażąco niskiej cenie może być tylko cena całkowita oferty, a nie
poszczególne ceny jednostkowe czy ceny poszczególnych elementów składających się na
cały przedmiot zamówienia (KIO/UZP 963/09). Zatem nie jest możliwe odrzucenie oferty na
podstawie rażąco niskiej ceny w sytuacji zakwestionowania tylko niektórych elementów
wyceny, czy niektórych pozycji w kosztorysie ofertowym, jeżeli cena całkowita nie odbiega
znacząco od wartości zamówienia, cen innych ofert i – ogólnie rzecz ujmując – od cen
rynkowych; co znajduje uzasadnienie w piśmiennictwie. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający zakwestionował jedynie część z elementów składających się na całość oferty
nie kwestionując jej całości. Zgodnie z SIWZ wybrana winna zostać oferta, zawierająca
najwyższą ilość punktów, a więc pod uwagę winny być brane wszystkie elementy oferty a
nie tylko jej poszczególne składniki. Stanowisko Zamawiającego rozpatrującego tylko
poszczególne elementy oferty bez porównania całej oferty z innymi ofertami jako niezgodne
z przepisami prawa i powszechnie stosowaną praktyką oraz orzecznictwem winno zostać
uchylone. Istotna jest również ocena wyjaśnień złożonych przez odwołującego – miały one
na celu zwrócenie uwagi, że przy ocenie należy brać całokształt zamówienia a nie tylko
poszczególne elementy oferty. Odwołujący w złożonych wyjaśnienia poinformował, że
posiada doświadczenie w zakresie prowadzenia robót budowlanych, posiada duży potencjał
kadrowy i sprzętowy, co pozwala mu na zrealizowanie przedmiotu umowy w cenach jakie
zaoferował z zachowaniem zysku.
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy przez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu; Odwołujący wskazał, że tylko oferta odwołującego
została uznana za rażąco niską w stosunku do ceny gdy w innych ofertach poszczególne
składniki cenotwórcze budzą wątpliwości – wskazuje na pozycję 41 oferty Firmy Remontowo
Budowlanej „BUD-POL” Z………….. P………… z siedzibą w Blachowni – oferta opiewa na
kwotę 0,97zł a inne oferty nie są mniejsze niż kwota 6,36 zł. Ponadto w treści pozostałych
ofert istnieją duże rozbieżności cenowe a jednak nie wzbudziło to po stronie Zamawiającego
wątpliwości w stosunku do ofert innych wykonawców.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i
stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem wniesionego w 2 kwietnia
2014 roku odwołania a także Izba ustaliła, że została przekazana w ustawowym terminie
kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Pismem z 4 kwietnia 2014 roku (wpływ 7 kwietnia 2014 roku) Zamawiający złożył
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, wskazując, że odwołanie nie jest uzasadnione i
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego Z………… P………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo Budowlana „BUD-POL” Z……….
P………… z siedzibą w Blachowni przy ulicy Wczasowej 22/8, 42-290 Blachownia. W trakcie
posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z
art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie
później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie
o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
-
powiadomił
wykonawców
biorących
udział
w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 2 kwietnia 2014 roku; po drugie, że zgłoszenie
przystąpienia Z………… P…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Remontowo Budowlana „BUD-POL” Z…………. P………… z siedzibą w Blachowni
przy ulicy Wczasowej 22/8, 42-290 Blachownia - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił
przystąpienie. Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony
postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu. Izba uznał, iż Z………..
P………… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo Budowlana
„BUD-POL” Z………….. P………… z siedzibą w Blachowni przy ulicy Wczasowej 22/8, 42-
290 Blachownia stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1
pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż każdy przypadek
Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż „za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07). „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07). Tak więc, ceną rażąco niską jest cena
niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna
w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów
rynkowych, za którą wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania
ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie
wskazuje na trudność i indywidualność tego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być
poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień – art. 90
ustawy. Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy
określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną
cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem
konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niską ceną jest nieostra, dlatego Zamawiający
rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze
w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana
jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać
Zamawiający. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ukształtował tylko jedno kryterium oceny ofert – kryterium ceny, jednakże w
kryterium tym była oceniana każda pozycja kosztorysu osobno, każdej pozycji została
przypisana waga procentowa a ich suma, obliczona zgodnie z wzorem, stanowiła o ofercie
najkorzystniejszej. W każdej z 41 pozycji kosztorysu Wykonawcy wyceniali wskazaną przez
Zamawiającego jednostkę miary (metr, sztukę, metr kwadratowy itd.)
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający oszacował wartość zamówienia (zgodnie
z protokołem ZP) w dniu 19 lutego 2014 roku na kwotę netto: 972 222,22 zł w tym wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 486 111,11 zł netto;
w postępowaniu zostały złożone cztery oferty.
Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy umocował Zamawiającego do wezwania wykonawcy
w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma służyć
ustaleniu czy oferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie należy wskazać, iż określona w art. 90 ustawy procedura ma
charakter wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008
roku Sąd Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08) dlatego też oświadczenie wykonawcy, który
składa wyjaśnienia stanowi podstawę w zakresie oceny wyjaśnień dokonywanej przez
Zamawiającego. Izba wskazuje, że obowiązek wykazania, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego spoczywa na Zamawiającym,
natomiast w postępowaniu odwoławczym na wykonawcy kwestionującym prawidłowość
oceny Zamawiającego (porównaj: wyrok KIO z 5 października 2012 roku sygn. akt KIO
2005/12). Wyjaśnienia poczynione przez Odwołującego na rozprawie wskazują, że istnieją
przyczyny jakie stanowiły o zaoferowaniu takich cen w ofercie dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych, a których Zamawiający nie wyjaśnił.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pk 2 ustawy odrzucając ofertę Zamawiający jest obowiązany podać
uzasadnienie faktyczne i prawne, tym samym odrzucając ofertę z powodu rażąco niskiej
ceny Zamawiający obowiązany jest wykazać, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była
przedwczesna, dokonana bez dogłębnego wyjaśnienia zaoferowanych cen oraz
uzasadniona tym, że wyjaśnieniamiały charakter zbyt ogólny i nie mogły być przyjęte jako
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie określonych w wezwaniu
pozycji, nie dotyczyło wszystkich pozycji kosztorysowych np. nie dotyczyło pozycji 2
kosztorysu ofertowego, w której to pozycji również znajdowały się elementy wycenione na 0
zł, które nie były kwestionowane przez Zamawiającego, a na których to wycenę powoływał
się na rozprawie. Jednocześnie Odwołujący na rozprawie wskazał przyczynę dokonania
wyceny w pozycji 2 kosztorysu na 0 zł - wycenione na 0 zł zostały materiały, których np. nie
stosuje się już przy montażu, uzupełnienie blachą ocynkowaną rynien wiszących, bowiem
obecnie rynny klejone są odpowiednim klejem, który jest w cenie zakupu rynien, dlatego też
nie stosuje się spoiwa cynowo-ołowiowego oraz drutu stalowego.
Zamawiający argumentowała na rozprawie również, że w kosztorysie w poszczególnych jego
pozycjach znajdują się wartości tj. 0,01 zł, 0,03 zł za poszczególne elementy wchodzące w
skład danej pozycji kosztorysowe a Odwołujący nie odniósł się do tych wartości w złożonych
wyjaśnieniach z 20.03.2014 r. – należy jednak zaznaczyć, że Zamawiający sam przeczy
własnym wymaganiom określonym w wezwaniu, ponieważ np. w wezwaniu nie odnosił się
do pozycji 7 kosztorysu ofertowego a w tej pozycji również zawarte są wartości 0,02 zł.
Odwołujący wyjaśniał na rozprawie w sposób bardzo szeroki, że nie wszystkie pozycje
kosztorysu mogą być stosowane samodzielnie tzn., że wykonanie pewnych czynności w
danej pozycji musi być powiązane z inną pozycją kosztorysu: poz. 1 (tabela str. 43
dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego) - realizacja musi być powiązana z poz. 29 i
30 kosztorysu co ma wpływ na wycenę; dodatkowo wyjaśnił, że w poz. 1 mowa jest o łatach
do 1 m2, a Odwołujący do realizacji tego typu napraw wykorzystuje pozostałości materiałów
z innych budów oraz wyjaśnia, że ceny w poz. 29 i 30 są porównywalne z cenami innych
ofert; poz. 4 wyjaśnił, że posiada materiały niezbędne do wymiany to są zapasy
magazynowe z innych budów; poz. 5 i 6 (i pozycja 26) posiada materiały z innych budów,
materiały przekazane przez ojca oraz posiada własny tartak co również pozwala na
obniżenie ceny; poz. 9 posiada własny zamortyzowany sprzęt to są rusztowania, drabiny,
podnośniki samochodowe, nie korzysta z podwykonawców; poz. 19 podobnie jak poz.1
posiada materiały z innych budów, można połączyć ja z poz. 20; poz. 34, 38 posiada własne
samochody oraz podpisane umowy na odbiór gruzu, firma odbiera bezpłatnie od
Odwołującego gruz segregowany wcześniej podstawiając odpowiednie kontenery; poz. 39
Odwołujący współpracuje z 8 firmami drogowymi odbierającymi papę, która jest
wykorzystywana do wytwarzania masy bitumicznej.
Z powyższego wynika, że Odwołujący może wyjaśnić zaoferowane przez siebie ceny w
postępowaniu, natomiast Zamawiający nie wezwał go do tego, lecz odrzucił ofertę,
jednocześnie nie wykazując, że oferowane ceny są rażąco niskie.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
lub jeżeli dokonania ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, dokonana ocena przez
Zamawiającego sprowadziła się do oceny oświadczenia jakie złożył Odwołujący, nie stanowi
natomiast merytorycznej oceny zawartych w niej informacji. Ustawodawca w art. 90 ust 2
ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki
mogące mieć wpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę, które Zamawiający bierze pod
uwagę dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie czynniki jakie mogą mieć wpływ na
kalkulację ceny oferty będą różne dla różnych zamówień oraz będą w szczególności
kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem to właśnie wykonawcy ci
będą się do nich odwoływać wyjaśniając ceny zawarte w ofertach. Odwołujący w złożonych
wyjaśnieniach wskazał te elementy oferty, które były podstawą wykreowania zaoferowanej w
ofercie ceny oraz odwołał się do czynników jakie miały wpływ na taką kalkulację oferty. Wświetle tego, iż czynność zwrócenia się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny stanowi czynność obowiązkową jedynie w sytuacji,
gdy Zamawiający zamierza zastosować w stosunku do wykonawcy sankcję w postaci
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4) ustawy, należy odnieść się do
zagadnienia zwrócenia się do wykonawcy przez Zamawiającego o złożenie takich wyjaśnień.
Ustawodawca, znamienne w skutkach dla wykonawcy stwierdzenie, iż jego oferta zawiera
cenę rażąco niską, poprzedził obowiązkowym zwróceniem się Zamawiającego do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym przedmiocie. W art. 90 ust. 1 ustawy nie dookreślił
ustawodawca, poza zobowiązaniem do wyznaczenia terminu udzielenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, żadnych innych formalnych regulacji.
Nasuwa
się
więc
pytanie
czy
Zamawiający
ma
możliwość
zwrócenia
się
do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny więcej niż jeden raz. Biorąc pod uwagę ugruntowany pogląd
wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt:
X Ga 23/07/za, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)” przy uwzględnieniu,
iż ustawodawca nie ograniczył takiego działania odpowiedz będzie twierdząca, jednakże
nie prowadzi to do obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień, aż do czasu
gdy będą one potwierdzać że cena nie jest rażąco niska lecz pozwolą Zamawiającemu
na obiektywną ocenę tychże wyjaśnień. Niemniej, należy zawsze przestrzegać, realizując
uprawnienia lub obowiązki ustawowe zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł więc skorzystać
z prawa, a zarazem obowiązku gdy zamierzał odrzucić ofertę, zwrócenia się ponownie
do Odwołującego o złożenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, w szczególności dlatego, iż Zamawiający sam stwierdził w piśmie z 28 marca 2014
roku, że wyjaśnienia mają charakter zbyt ogólny i nie mogą być przyjęte jako wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny (porówna: wyrok KIO z 2 sierpnia 2010 roku sygn. akt
1515/10; wyrok KIO z 26 lipca 2013 roku sygn. akt 1668/13). Możliwość kilkukrotnego
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy została również
potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Olsztynie (wyrok z dnia 9 grudnia 2010 roku sygn. akt
V Ga 122/10), który wskazał, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego
związanych z „rażąco niską ceną”. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy możliwe jest jedynie wtedy gdy złożone wyjaśnienia przez wykonawcę (wraz z
dowodami) potwierdzają, że oferta zawiera cenę rażąco niską.
Celem art. 90 ustawy jest z jednej strony wyeliminowanie z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego ofert w których zaproponowana jest realizacja przedmiotu
zamówienia za cenę nierealną, nierzeczywistą z drugiej strony należy uznać
za niedopuszczalne działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty, co do której
nie ma pewności, że zawiera cenę nierealną - działanie takie jest sprzeczne z zasadą
niedyskryminującego dostępu wykonawców do zamówień publicznych, wyrażoną w art. 7
ust. 1 ustawy; art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, jakie to naruszenie wskazywał Odwołujący w odwołaniu,
Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i
naruszało zasad zamówień publicznych, w tym w szczególności podnoszoną przez
Odwołującego zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w
Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów
zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada
ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
W zakresie podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust.1 pkt 3 ustawy wskazać należy, że Zamawiający nie wskazał takiej podstawy swojego
działania, nie oparł rozstrzygnięcia o tą podstawę prawną.
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi
szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia,
kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi
przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
