rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-10
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-10
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 619/14
KIO 619/14
KIO 620/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2014 r. przez wykonawcę Zakłady
Automatyki KOMBUD S.A., ul. Wrocławska 7, 26-600 Radom w postępowaniach
prowadzonych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2014 r. przez wykonawcę Zakłady
Automatyki KOMBUD S.A., ul. Wrocławska 7, 26-600 Radom w postępowaniach
prowadzonych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę Zakłady Automatyki KOMBUD S.A.,
ul. Wrocławska 7, 26-600 Radom i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Zakłady Automatyki KOMBUD S.A., ul. Wrocławska 7, 26-600 Radom tytułem
należnych wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od wykonawcy Zakłady Automatyki KOMBUD S.A., ul. Wrocławska
7, 26-600 Radom na rzecz: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa kwotę: 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt:
KIO 619/14
KIO 620/14
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na:
1) „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania przetarg nr 2 „Poprawa
bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach
kolejowych na terenie województw mazowieckiego i podlaskiego” w ramach projektu
„Poprawa Bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach
kolejowych - etap I"” oraz
2) „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania przetarg nr 3 „Poprawa
bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach
kolejowych na terenie województw: lubelskiego, świętokrzyskiego i podkarpackiego’’
w ramach projektu „Poprawa Bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych
na przejazdach kolejowych - etap I””.
Postępowania te prowadzone są na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenia o przedmiotowych zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 23 lutego 2013 r. odpowiednio pod nr 2013/S 039-061702 i nr 2013/S
039-061701.
W postępowaniach tych w dniu 27 marca 2014 r. wykonawca Zakłady Automatyki
KOMBUD S.A. z siedzibą w Radomiu (dalej: „Odwołujący”) złożył odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (odwołanie KIO 619/14 dotyczące przetargu nr 2 i odwołanie KIO
620/14 dotyczące przetargu nr 3). Kopie odwołań zostały przekazane Zamawiającemu w tej
samej dacie. Złożone odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu wskazanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a informacja
o tych czynnościach została przekazana przez Zamawiającego wykonawcom w dniu 18
marca 2014 r.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniami skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, a
następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w
dniu 9 kwietnia 2014 r.
Uwzględniając treść złożonych do Izby odwołań Izba ustaliła następujące stanowisko
Odwołującego:
Odwołujący w swoich odwołaniach zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1a
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne unieważnienie dwóch postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego na:
−
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania przetarg nr 2 „Poprawa
bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach
kolejowych na terenie województw mazowieckiego i podlaskiego” w ramach projektu
„Poprawa Bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach
kolejowych - etap I" oraz
−
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania przetarg nr 3 „Poprawa
bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach
kolejowych na terenie województw: lubelskiego, świętokrzyskiego i podkarpackiego’’ w
ramach projektu „Poprawa Bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na
przejazdach kolejowych - etap I”
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że we wskazanych postępowaniach oferta Odwołującego
pozostaje jedyną ważną ofertą do wyboru. Wskazał też na wcześniejsze etapy w tych
postępowaniach, w których Zamawiający bezprawnie odrzucił jego ofertę i unieważnił
postępowania, zaś KIO wyrokiem (sygn. akt KIO 1937/12 i KIO 1938/13 oraz KIO 1995/13)
uwzględniła odwołania Odwołującego i nakazała unieważnienie czynności Zamawiającego
odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowań. Podkreślił, że pomimo
jasno sformułowanego nakazu zawartego w orzeczeniu Zamawiający wykonał ten wyrok w
zakresie unieważnień dopiero po dwukrotnym wezwaniu przez Odwołującego do wykonania
wyroku KIO. Zamawiający w tym zakresie unieważnił swoje czynności i pomimo kolejnego
wezwania Odwołującego do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty aż do dnia 18 marca
2014 r. nie podjął żadnych innych czynności zmierzających do dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty. Podkreślił też, że Zamawiający w postępowaniach tych wybrał już
ofertę Odwołującego, a następnie zmienił decyzję i unieważnił wybór oraz wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Następnie odrzucił ofertę i unieważnił
postępowania, co skutecznie zaskarżył Odwołujący, więc według Odwołującego dokonanie
wyboru jego oferty nie powinno stanowić żadnego problemu dla Zamawiającego.
Zwrócił też uwagę na lakoniczność decyzji Zamawiającego o unieważnieniu
wskazanych postępowań o zamówienie publiczne. Odwołujący chciał poznać faktyczne
okoliczności uzasadniające unieważnienie oraz dokumenty to wykazujące; jednakże – jak
podkreślił - w udostępnionej dokumentacji przetargowej nie znalazł się żaden dokument
wskazujący na zaistnienie okoliczności uzasadniającej unieważnienie. Odwołujący podniósł
również, że pozostałe zadania przetargu z etapu I (postępowanie powtórzone)
projektu/zadania POliŚ 7.1-59, tj. postępowania na Zaprojektowanie i wykonanie robót w
ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na
przejazdach kolejowych - etap i POIiŚ 7.1-59 zamówienia częściowe nr 1,4,5 oraz 6 (Nr
referencyjny postępowania 6060/ICZ3/000041/13/P) oraz zadania przetargu z etapu II
projektu: Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i
likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych - ETAP II" POliŚ 7.1-80 (Nr
referencyjny postępowania 6060/ICZ3/000037/13/P) znajdują się bądź to w fazie przed
podpisaniem umów, bądź przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Żaden jednak z tych
przetargów czy części zamówienia w ramach projektów /zadań 7.1-59 POliŚ oraz 7.1-80
POliŚ/ nie został unieważniony. Odwołujący zauważył, że unieważniono jedynie zaskarżone
aktualnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego nie zachodzi przesłanka do unieważnienie wskazanych
postępowań, a jej wskazywanie przez Zamawiającego jest pozorne, co potwierdza także
fakt, że w dokumentacji z przetargu nr 3 znajduje się rzeczywiście pismo z Ministerstwa
Rozwoju Regionalnego i dokument nazwany opinią prawną. Według Odwołującego treść
tego pisma w żaden sposób nie wskazuje na istnienie przesłanki unieważnienia
postępowania, określonej w art. 93 ust. 1a ustawy Pzp, a tak właściwie jej zaprzecza. Jego
zdaniem okoliczności podnoszone w tym piśmie w ogóle nie mają jakiegokolwiek związku z
merytoryczną podstawą unieważnienia postępowania. Tych pism w udostępnionej
Odwołującemu dokumentacji z przetargu nr 2 nie było, co może też prowadzić według
Odwołującego do wniosku, że pisma te nie były podstawą do unieważnienia przedmiotowego
postępowania i tylko dlatego nie znalazły się w jego dokumentacji, więc teza Odwołującego o
braku jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego istnienie podniesionej przesłanki
unieważnienia postępowania może być prawdziwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska stron,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołań.
W drugiej kolejności Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu
swoich odwołań. Odwołujący, podnosząc zarzuty – jego zdaniem - bezpodstawnej czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, których dotyczą złożone odwołania, wykazał swój uszczerbek (szkodę) w
interesie,
polegający
na
bezpośrednim
pozbawieniu
go
możliwości
uzyskania
przedmiotowych zamówień publicznych, w których złożył swoje, ważne oferty. Powyższe
stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba jako materiał dowodowy w sprawie przyjęła dokumentację z postępowań o
zamówienie publiczne przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem oraz dokumenty złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy,
tj.: uchwałę zarządu PKP PLK S.A. z dnia 1 kwietnia 2014 r. nr 229/2014 oraz Wytyczne
Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach
Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko i dokumenty złożone przez
Odwołującego wraz z odwołaniami oraz przy pismach z dnia 8 kwietnia 2014 r., jak również
stanowiska i oświadczenia stron postępowań odwoławczych, złożone w toku tego
postępowania.
Izba, rozpoznając odwołania w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniach i
potrzymanych do zamknięcia rozprawy, uznała, że odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów tam podniesionych Izba ustaliła, że Zamawiający
unieważnił wskazane postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pismami z dnia 18
marca 2014 r., powołując się na art. 93 ust. 1a ustawy Pzp. W uzasadnieniu tych pism
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią ogłoszeń o zamówieniu zamówienia dotyczą
projektu/programu finansowanego ze środków Unii Europejskiej. Projekt ten miał być
współfinansowany ze środków Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko nr POIiŚ
7.1-59 Zamawiający zaś zastrzegł w treści ogłoszeń o zamówieniu możliwość unieważnienia
postępowań w przypadku zaistnienia okoliczności opisanych w art 93 ust 1a ustawy Pzp, tj.
nie uzyskania dofinansowania. Zamawiający podkreślił, że otrzymał informację Instytucji
Wdrażającej, zgodnie z którą zawarcie umowy o dofinansowanie ze środków UE nie będzie
możliwe.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 93 ust. 1a ustawy Pzp
Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeliśrodki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z
pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym
Handlu (EFTA), które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub
części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na
tej podstawie została przewidziana - w przypadku postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego jak w niniejszym przypadku – w ogłoszeniu o zamówieniu.
W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła, że możliwość unieważnienia obydwu
postępowań o zamówienie publiczne, których dotyczą złożone odwołania, została
przewidziana przez Zamawiającego w treści ogłoszeń o zamówieniu (sekcja VI pkt 3)). W ich
treści (sekcja VI pkt 2) wskazano również, że obydwa zamówienia miały być finansowane ześrodków unijnych z programu: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń
eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych – etap I POIiŚ 7.1-59”. Okolicznością
bezsporną w sprawie było to, że dotychczas Zamawiający nie uzyskał owego dofinasowania
– nie została podpisana umowa o dofinansowanie (oświadczenie Zamawiającego złożonego
w toku rozprawy, któremu nie zaprzeczył Odwołujący). Unieważnienie obydwu postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego – jak wynikało z oświadczenia złożonego w toku
rozprawy przez Zamawiającego – nastąpiło w oparciu o informację uzyskaną przez
Zamawiającego z Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju, zawartą w piśmie z dnia 26 lutego
2014 r. (znak: DWI-III-82117-2-MK/14). W piśmie tym wskazano, że uwzględnienie przez
Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi Północ zażalenia na postanowienie z dnia 5 listopada
2013 r. o odmowie wszczęcia śledztwa wydanego w sprawie o sygn. akt: VI Ds. 340/13,
oznacza kontynuację śledztwa w sprawie wejścia w porozumienie pomiędzy uczestnikami
sześciu postępowań przetargowych ogłoszonych i przeprowadzonych przez Zamawiającego
w ramach realizacji projektu dla Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 7.1-59
„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach
kolejowych – etap I”. Podkreślono, że powyższe okoliczności oraz działania, jakie podjęła
Komisja Europejska w związku z wniesieniem aktu oskarżenia w sprawie podejrzenia zmowy
przetargowej w przypadku trzech kontraktów drogowych, nawet tych, w których oskarżonymi
byli przedstawiciele firm, które jedynie uczestniczyły w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a nie zostały wybrane jako wykonawcy, wskazują, iż istnieje
bardzo wysokie ryzyko, że Komisja Europejska do czasu zakończenia śledztwa lub w
przypadku skierowania sprawy do sądu - do czasu zakończenia sprawy sądowej, nie będzie
refundować wydatków kwalifikowanych w kontraktach zawartych w wyniku przetargów, w
odniesieniu do których toczy się śledztwo. Wskazano tam, że co najmniej do czasu
zakończenia śledztwa (tj. do czasu ewentualnego umorzenia śledztwa lub ewentualnego
rozstrzygnięcia sądu w przypadku wniesienia aktu oskarżenia) zawarcie umowy o
dofinansowanie ze środków UE w odniesieniu do postępowań przetargowych objętychśledztwem nie będzie możliwe. Zamawiający dodatkowo wykazywał, że w dniu 1 kwietnia
2014 r. została podjęta przez Zarząd PKP PLK S.A. uchwała nr 229/14, którą został
ograniczony zakres realizacji inwestycji o zadania oznaczone przetargami nr 2 i 3.
Izba, dokonując analizy wskazanych dokumentów stwierdziła, że w tym przypadku
została wypełniona przesłanka do unieważnienia postępowań, wynikająca z art. 93 ust. 1a
ustawy Pzp. Niewątpliwe dwie przywołane wyżej okoliczności, o których mowa w tym
przepisie (Zamawiający zamierzał przeznaczyć na wskazane inwestycje środki pochodzące
Unii Europejskiej i przewidział w ogłoszeniach o zamówieniu możliwość unieważnienia
postępowań w oparciu o wskazaną podstawę prawą w sytuacji nie przyznania mu tychśrodków) ziściły się. Co do powyższego Odwołujący w żaden sposób nie sprzeciwił się.
Okolicznością sporną pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym było ustalenie, czy
wypełniła się okoliczność nie przyznania Zamawiającemu środków z budżetu UE na
realizację inwestycji objętych przetargami nr 2 i 3. Zdaniem Izby ta okoliczność również
znalazła swoje wypełnienie w przedmiotowym stanie faktycznym. Niewątpliwie bowiem
pismo Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju z dnia 26 lutego 2014 r. – podmiotu
odpowiedzialnego za przyznanie Zamawiającemu środków unijnych, wskazuje, że co
najmniej do czasu zakończenia śledztwa prowadzonego w sprawie wejścia w porozumienie
pomiędzy uczestnikami sześciu postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w ramach
przywołanego Programu Operacyjnego, zawarcie umowy o dofinansowanie ze środków UE
wskazanych projektów nie będzie możliwe. Jest to – zdaniem Izby – jednoznaczna odmowa
Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju przyznania Zamawiającemu środków europejskich na
sfinansowanie wskazanych inwestycji. Odmowa ta jest co prawda czasowa – „co najmniej do
czasu zakończenia śledztwa (tj. do ewentualnego umorzenia śledztwa lub ewentualnego
rozstrzygnięcia sądu w przypadku wniesienia aktu oskarżenia)” jednakowoż w
okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy ta odmowa ma charakter niweczący
możliwość sfinansowania zamówień objętych przetargami nr 2 i 3. Jak bowiem wynika z
treści przywołanego pisma Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju postępowanie karne
dotyczące tych przetargów pozostaje w toku (Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi Północ
postanowieniem z dnia 5 listopada 2013 r. uwzględnił złożone zażalenie na umorzenieśledztwa w przedmiotowej sprawie). Odmiennych twierdzeń Odwołujący w tym zakresie nie
prezentował w toku postępowania odwoławczego. Brak jest jakichkolwiek uzasadnionych i
potwierdzonych okoliczności czy choćby przypuszczeń, aby postępowanie to miało się
zakończyć w tym, bądź w najbliższym momencie. Zresztą w tym zakresie sam Odwołujący
wskazywał też, że owo postępowanie karne pozostaje w początkowej fazie. Jednocześnie
też, mając na względzie możliwość uzyskania refinansowania ze wskazanego projektu
unijnego kosztów realizacji inwestycji objętych przetargami nr 2 i 3 (o refundację w ramach
tego projektu można występować do końca pierwszego kwartału 2016 r., a okres
kwalifikowalności kończy się 31 grudnia 2015 r.), wybór wykonawcy i podpisanie z nim
umowy powinno nastąpić niezwłocznie. Izba uwzględniła w tym przypadku również charakter
prowadzonych przez Zamawiającego inwestycji – roboty budowlane o znacznej wartości
(wartość szacunkowa netto tylko w zakresie przetargu nr 2 to kwota: 55 207 500 zł),
obejmujące zaprojektowanie i wykonawstwo z określonym ponad rocznym terminem
realizacji zamówienia. Powyższe okoliczności wskazują – w ocenie Izby – iż nie przyznanie
Zamawiającemu środków unijnych na sfinansowanie wskazanych zamówień w ramach
prowadzonych przez Zamawiającego dwóch przetargów (nr 2 i 3 ) ma de facto charakter
ostateczny.
Bez znaczenie zdaniem Izby są okoliczności powoływane przez Odwołującego o tym,
iż inne postępowania prowadzone przez Zamawiającego w ramach wskazanego programu
unijnego o dofinansowanie inwestycji są w fazie tuż przed rozstrzygnięciem. Są to
dodatkowe okoliczności jednak, jak wskazał w toku rozprawy Zamawiający te postępowania
były prowadzone odrębnie, po unieważnieniu postępowań, co do których istniało podejrzenie
zmowy pomiędzy wykonawcami. Tak więc te postępowania nie zostały dotknięte sferą
podejrzeń i domniemań czynów karalnych w ramach toczącego się postępowania karnego,
którego skutkiem była decyzja Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju o odmowie przyznaniaśrodków europejskich na sfinansowanie inwestycji. Podkreślić jednak należy, że powyższe
pozostaje bez żadnego znaczenia dla przedmiotowej sprawy (dwóch postępowań
przetargowych – nr 2 i 3) bowiem przesłankę do unieważnienia postępowania z art. 93 ust.
1a ustawy Pzp należy rozpatrywać odrębnie dla każdego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przesłanka opisana we wskazanym przepisie pozwala
Zamawiającemu na możliwość unieważnienia postępowania („może unieważnić”), a nie na
taki obowiązek, jak to jest w przypadku katalogu przesłanek określonych w art. 93 ust. 1
ustawy Pzp („zamawiający unieważnia”). Jeśli więc przesłanka do unieważnienia
postępowania wynikająca z art. 93 ust. 1a ustawy Pzp potwierdziła się w odniesieniu do
postępowań o zamówienie publiczne na przetargi nr 2 i 3 dla oceny poprawności powyższej
czynności Zamawiającego, nie ma znaczenia okoliczność, czy Zamawiający unieważnił czy
też nie inne postępowania o zamówienie publiczne, nawet toczące się w ramach tego
samego projektu
W ocenie Izby dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy nie ma również znaczenia
argumentacja Odwołującego wskazująca na dotychczasowe zachowanie Zamawiającego w
przedmiotowych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające według
Odwołującego na zwlekaniu z podjęciem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
dążeniem do unieważnienia postępowania. Izba rozpatruje odwołanie w granicach
zaskarżenia – zarzutów odwołania odnoszących się do konkretnych czynności bądź
zaniechań Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu odwoławczym przedmiotem
zaskarżenia były czynności Zamawiającego unieważnienia dwóch postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, a nie wcześniejsze działania czy zaniechania Zamawiającego,
których Izba oceniać na tym etapie postępowania nie może z przyczyn formalnych.
Tym samym zatem naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniach –
zdaniem Izby - nie znalazło potwierdzenia.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze,
ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisów uiszczonych
przez Odwołującego od obydwu wniesionych odwołań w łącznej kwocie 40 000 zł
oraz
−
stosownie do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego za obydwie sprawy odwoławcze w
łącznej kwocie 7 200 zł, wynikające z rachunków przedłożonych do akt sprawy
przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1. oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę Zakłady Automatyki KOMBUD S.A.,
ul. Wrocławska 7, 26-600 Radom i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Zakłady Automatyki KOMBUD S.A., ul. Wrocławska 7, 26-600 Radom tytułem
należnych wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od wykonawcy Zakłady Automatyki KOMBUD S.A., ul. Wrocławska
7, 26-600 Radom na rzecz: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa kwotę: 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt:
KIO 619/14
KIO 620/14
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na:
1) „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania przetarg nr 2 „Poprawa
bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach
kolejowych na terenie województw mazowieckiego i podlaskiego” w ramach projektu
„Poprawa Bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach
kolejowych - etap I"” oraz
2) „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania przetarg nr 3 „Poprawa
bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach
kolejowych na terenie województw: lubelskiego, świętokrzyskiego i podkarpackiego’’
w ramach projektu „Poprawa Bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych
na przejazdach kolejowych - etap I””.
Postępowania te prowadzone są na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenia o przedmiotowych zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 23 lutego 2013 r. odpowiednio pod nr 2013/S 039-061702 i nr 2013/S
039-061701.
W postępowaniach tych w dniu 27 marca 2014 r. wykonawca Zakłady Automatyki
KOMBUD S.A. z siedzibą w Radomiu (dalej: „Odwołujący”) złożył odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (odwołanie KIO 619/14 dotyczące przetargu nr 2 i odwołanie KIO
620/14 dotyczące przetargu nr 3). Kopie odwołań zostały przekazane Zamawiającemu w tej
samej dacie. Złożone odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu wskazanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a informacja
o tych czynnościach została przekazana przez Zamawiającego wykonawcom w dniu 18
marca 2014 r.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniami skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, a
następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w
dniu 9 kwietnia 2014 r.
Uwzględniając treść złożonych do Izby odwołań Izba ustaliła następujące stanowisko
Odwołującego:
Odwołujący w swoich odwołaniach zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1a
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne unieważnienie dwóch postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego na:
−
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania przetarg nr 2 „Poprawa
bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach
kolejowych na terenie województw mazowieckiego i podlaskiego” w ramach projektu
„Poprawa Bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach
kolejowych - etap I" oraz
−
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania przetarg nr 3 „Poprawa
bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach
kolejowych na terenie województw: lubelskiego, świętokrzyskiego i podkarpackiego’’ w
ramach projektu „Poprawa Bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na
przejazdach kolejowych - etap I”
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że we wskazanych postępowaniach oferta Odwołującego
pozostaje jedyną ważną ofertą do wyboru. Wskazał też na wcześniejsze etapy w tych
postępowaniach, w których Zamawiający bezprawnie odrzucił jego ofertę i unieważnił
postępowania, zaś KIO wyrokiem (sygn. akt KIO 1937/12 i KIO 1938/13 oraz KIO 1995/13)
uwzględniła odwołania Odwołującego i nakazała unieważnienie czynności Zamawiającego
odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowań. Podkreślił, że pomimo
jasno sformułowanego nakazu zawartego w orzeczeniu Zamawiający wykonał ten wyrok w
zakresie unieważnień dopiero po dwukrotnym wezwaniu przez Odwołującego do wykonania
wyroku KIO. Zamawiający w tym zakresie unieważnił swoje czynności i pomimo kolejnego
wezwania Odwołującego do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty aż do dnia 18 marca
2014 r. nie podjął żadnych innych czynności zmierzających do dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty. Podkreślił też, że Zamawiający w postępowaniach tych wybrał już
ofertę Odwołującego, a następnie zmienił decyzję i unieważnił wybór oraz wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Następnie odrzucił ofertę i unieważnił
postępowania, co skutecznie zaskarżył Odwołujący, więc według Odwołującego dokonanie
wyboru jego oferty nie powinno stanowić żadnego problemu dla Zamawiającego.
Zwrócił też uwagę na lakoniczność decyzji Zamawiającego o unieważnieniu
wskazanych postępowań o zamówienie publiczne. Odwołujący chciał poznać faktyczne
okoliczności uzasadniające unieważnienie oraz dokumenty to wykazujące; jednakże – jak
podkreślił - w udostępnionej dokumentacji przetargowej nie znalazł się żaden dokument
wskazujący na zaistnienie okoliczności uzasadniającej unieważnienie. Odwołujący podniósł
również, że pozostałe zadania przetargu z etapu I (postępowanie powtórzone)
projektu/zadania POliŚ 7.1-59, tj. postępowania na Zaprojektowanie i wykonanie robót w
ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na
przejazdach kolejowych - etap i POIiŚ 7.1-59 zamówienia częściowe nr 1,4,5 oraz 6 (Nr
referencyjny postępowania 6060/ICZ3/000041/13/P) oraz zadania przetargu z etapu II
projektu: Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i
likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych - ETAP II" POliŚ 7.1-80 (Nr
referencyjny postępowania 6060/ICZ3/000037/13/P) znajdują się bądź to w fazie przed
podpisaniem umów, bądź przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Żaden jednak z tych
przetargów czy części zamówienia w ramach projektów /zadań 7.1-59 POliŚ oraz 7.1-80
POliŚ/ nie został unieważniony. Odwołujący zauważył, że unieważniono jedynie zaskarżone
aktualnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego nie zachodzi przesłanka do unieważnienie wskazanych
postępowań, a jej wskazywanie przez Zamawiającego jest pozorne, co potwierdza także
fakt, że w dokumentacji z przetargu nr 3 znajduje się rzeczywiście pismo z Ministerstwa
Rozwoju Regionalnego i dokument nazwany opinią prawną. Według Odwołującego treść
tego pisma w żaden sposób nie wskazuje na istnienie przesłanki unieważnienia
postępowania, określonej w art. 93 ust. 1a ustawy Pzp, a tak właściwie jej zaprzecza. Jego
zdaniem okoliczności podnoszone w tym piśmie w ogóle nie mają jakiegokolwiek związku z
merytoryczną podstawą unieważnienia postępowania. Tych pism w udostępnionej
Odwołującemu dokumentacji z przetargu nr 2 nie było, co może też prowadzić według
Odwołującego do wniosku, że pisma te nie były podstawą do unieważnienia przedmiotowego
postępowania i tylko dlatego nie znalazły się w jego dokumentacji, więc teza Odwołującego o
braku jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego istnienie podniesionej przesłanki
unieważnienia postępowania może być prawdziwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska stron,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołań.
W drugiej kolejności Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu
swoich odwołań. Odwołujący, podnosząc zarzuty – jego zdaniem - bezpodstawnej czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, których dotyczą złożone odwołania, wykazał swój uszczerbek (szkodę) w
interesie,
polegający
na
bezpośrednim
pozbawieniu
go
możliwości
uzyskania
przedmiotowych zamówień publicznych, w których złożył swoje, ważne oferty. Powyższe
stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba jako materiał dowodowy w sprawie przyjęła dokumentację z postępowań o
zamówienie publiczne przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem oraz dokumenty złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy,
tj.: uchwałę zarządu PKP PLK S.A. z dnia 1 kwietnia 2014 r. nr 229/2014 oraz Wytyczne
Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach
Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko i dokumenty złożone przez
Odwołującego wraz z odwołaniami oraz przy pismach z dnia 8 kwietnia 2014 r., jak również
stanowiska i oświadczenia stron postępowań odwoławczych, złożone w toku tego
postępowania.
Izba, rozpoznając odwołania w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniach i
potrzymanych do zamknięcia rozprawy, uznała, że odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów tam podniesionych Izba ustaliła, że Zamawiający
unieważnił wskazane postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pismami z dnia 18
marca 2014 r., powołując się na art. 93 ust. 1a ustawy Pzp. W uzasadnieniu tych pism
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią ogłoszeń o zamówieniu zamówienia dotyczą
projektu/programu finansowanego ze środków Unii Europejskiej. Projekt ten miał być
współfinansowany ze środków Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko nr POIiŚ
7.1-59 Zamawiający zaś zastrzegł w treści ogłoszeń o zamówieniu możliwość unieważnienia
postępowań w przypadku zaistnienia okoliczności opisanych w art 93 ust 1a ustawy Pzp, tj.
nie uzyskania dofinansowania. Zamawiający podkreślił, że otrzymał informację Instytucji
Wdrażającej, zgodnie z którą zawarcie umowy o dofinansowanie ze środków UE nie będzie
możliwe.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 93 ust. 1a ustawy Pzp
Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeliśrodki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z
pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym
Handlu (EFTA), które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub
części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na
tej podstawie została przewidziana - w przypadku postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego jak w niniejszym przypadku – w ogłoszeniu o zamówieniu.
W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła, że możliwość unieważnienia obydwu
postępowań o zamówienie publiczne, których dotyczą złożone odwołania, została
przewidziana przez Zamawiającego w treści ogłoszeń o zamówieniu (sekcja VI pkt 3)). W ich
treści (sekcja VI pkt 2) wskazano również, że obydwa zamówienia miały być finansowane ześrodków unijnych z programu: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń
eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych – etap I POIiŚ 7.1-59”. Okolicznością
bezsporną w sprawie było to, że dotychczas Zamawiający nie uzyskał owego dofinasowania
– nie została podpisana umowa o dofinansowanie (oświadczenie Zamawiającego złożonego
w toku rozprawy, któremu nie zaprzeczył Odwołujący). Unieważnienie obydwu postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego – jak wynikało z oświadczenia złożonego w toku
rozprawy przez Zamawiającego – nastąpiło w oparciu o informację uzyskaną przez
Zamawiającego z Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju, zawartą w piśmie z dnia 26 lutego
2014 r. (znak: DWI-III-82117-2-MK/14). W piśmie tym wskazano, że uwzględnienie przez
Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi Północ zażalenia na postanowienie z dnia 5 listopada
2013 r. o odmowie wszczęcia śledztwa wydanego w sprawie o sygn. akt: VI Ds. 340/13,
oznacza kontynuację śledztwa w sprawie wejścia w porozumienie pomiędzy uczestnikami
sześciu postępowań przetargowych ogłoszonych i przeprowadzonych przez Zamawiającego
w ramach realizacji projektu dla Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 7.1-59
„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach
kolejowych – etap I”. Podkreślono, że powyższe okoliczności oraz działania, jakie podjęła
Komisja Europejska w związku z wniesieniem aktu oskarżenia w sprawie podejrzenia zmowy
przetargowej w przypadku trzech kontraktów drogowych, nawet tych, w których oskarżonymi
byli przedstawiciele firm, które jedynie uczestniczyły w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a nie zostały wybrane jako wykonawcy, wskazują, iż istnieje
bardzo wysokie ryzyko, że Komisja Europejska do czasu zakończenia śledztwa lub w
przypadku skierowania sprawy do sądu - do czasu zakończenia sprawy sądowej, nie będzie
refundować wydatków kwalifikowanych w kontraktach zawartych w wyniku przetargów, w
odniesieniu do których toczy się śledztwo. Wskazano tam, że co najmniej do czasu
zakończenia śledztwa (tj. do czasu ewentualnego umorzenia śledztwa lub ewentualnego
rozstrzygnięcia sądu w przypadku wniesienia aktu oskarżenia) zawarcie umowy o
dofinansowanie ze środków UE w odniesieniu do postępowań przetargowych objętychśledztwem nie będzie możliwe. Zamawiający dodatkowo wykazywał, że w dniu 1 kwietnia
2014 r. została podjęta przez Zarząd PKP PLK S.A. uchwała nr 229/14, którą został
ograniczony zakres realizacji inwestycji o zadania oznaczone przetargami nr 2 i 3.
Izba, dokonując analizy wskazanych dokumentów stwierdziła, że w tym przypadku
została wypełniona przesłanka do unieważnienia postępowań, wynikająca z art. 93 ust. 1a
ustawy Pzp. Niewątpliwe dwie przywołane wyżej okoliczności, o których mowa w tym
przepisie (Zamawiający zamierzał przeznaczyć na wskazane inwestycje środki pochodzące
Unii Europejskiej i przewidział w ogłoszeniach o zamówieniu możliwość unieważnienia
postępowań w oparciu o wskazaną podstawę prawą w sytuacji nie przyznania mu tychśrodków) ziściły się. Co do powyższego Odwołujący w żaden sposób nie sprzeciwił się.
Okolicznością sporną pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym było ustalenie, czy
wypełniła się okoliczność nie przyznania Zamawiającemu środków z budżetu UE na
realizację inwestycji objętych przetargami nr 2 i 3. Zdaniem Izby ta okoliczność również
znalazła swoje wypełnienie w przedmiotowym stanie faktycznym. Niewątpliwie bowiem
pismo Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju z dnia 26 lutego 2014 r. – podmiotu
odpowiedzialnego za przyznanie Zamawiającemu środków unijnych, wskazuje, że co
najmniej do czasu zakończenia śledztwa prowadzonego w sprawie wejścia w porozumienie
pomiędzy uczestnikami sześciu postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w ramach
przywołanego Programu Operacyjnego, zawarcie umowy o dofinansowanie ze środków UE
wskazanych projektów nie będzie możliwe. Jest to – zdaniem Izby – jednoznaczna odmowa
Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju przyznania Zamawiającemu środków europejskich na
sfinansowanie wskazanych inwestycji. Odmowa ta jest co prawda czasowa – „co najmniej do
czasu zakończenia śledztwa (tj. do ewentualnego umorzenia śledztwa lub ewentualnego
rozstrzygnięcia sądu w przypadku wniesienia aktu oskarżenia)” jednakowoż w
okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy ta odmowa ma charakter niweczący
możliwość sfinansowania zamówień objętych przetargami nr 2 i 3. Jak bowiem wynika z
treści przywołanego pisma Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju postępowanie karne
dotyczące tych przetargów pozostaje w toku (Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi Północ
postanowieniem z dnia 5 listopada 2013 r. uwzględnił złożone zażalenie na umorzenieśledztwa w przedmiotowej sprawie). Odmiennych twierdzeń Odwołujący w tym zakresie nie
prezentował w toku postępowania odwoławczego. Brak jest jakichkolwiek uzasadnionych i
potwierdzonych okoliczności czy choćby przypuszczeń, aby postępowanie to miało się
zakończyć w tym, bądź w najbliższym momencie. Zresztą w tym zakresie sam Odwołujący
wskazywał też, że owo postępowanie karne pozostaje w początkowej fazie. Jednocześnie
też, mając na względzie możliwość uzyskania refinansowania ze wskazanego projektu
unijnego kosztów realizacji inwestycji objętych przetargami nr 2 i 3 (o refundację w ramach
tego projektu można występować do końca pierwszego kwartału 2016 r., a okres
kwalifikowalności kończy się 31 grudnia 2015 r.), wybór wykonawcy i podpisanie z nim
umowy powinno nastąpić niezwłocznie. Izba uwzględniła w tym przypadku również charakter
prowadzonych przez Zamawiającego inwestycji – roboty budowlane o znacznej wartości
(wartość szacunkowa netto tylko w zakresie przetargu nr 2 to kwota: 55 207 500 zł),
obejmujące zaprojektowanie i wykonawstwo z określonym ponad rocznym terminem
realizacji zamówienia. Powyższe okoliczności wskazują – w ocenie Izby – iż nie przyznanie
Zamawiającemu środków unijnych na sfinansowanie wskazanych zamówień w ramach
prowadzonych przez Zamawiającego dwóch przetargów (nr 2 i 3 ) ma de facto charakter
ostateczny.
Bez znaczenie zdaniem Izby są okoliczności powoływane przez Odwołującego o tym,
iż inne postępowania prowadzone przez Zamawiającego w ramach wskazanego programu
unijnego o dofinansowanie inwestycji są w fazie tuż przed rozstrzygnięciem. Są to
dodatkowe okoliczności jednak, jak wskazał w toku rozprawy Zamawiający te postępowania
były prowadzone odrębnie, po unieważnieniu postępowań, co do których istniało podejrzenie
zmowy pomiędzy wykonawcami. Tak więc te postępowania nie zostały dotknięte sferą
podejrzeń i domniemań czynów karalnych w ramach toczącego się postępowania karnego,
którego skutkiem była decyzja Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju o odmowie przyznaniaśrodków europejskich na sfinansowanie inwestycji. Podkreślić jednak należy, że powyższe
pozostaje bez żadnego znaczenia dla przedmiotowej sprawy (dwóch postępowań
przetargowych – nr 2 i 3) bowiem przesłankę do unieważnienia postępowania z art. 93 ust.
1a ustawy Pzp należy rozpatrywać odrębnie dla każdego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przesłanka opisana we wskazanym przepisie pozwala
Zamawiającemu na możliwość unieważnienia postępowania („może unieważnić”), a nie na
taki obowiązek, jak to jest w przypadku katalogu przesłanek określonych w art. 93 ust. 1
ustawy Pzp („zamawiający unieważnia”). Jeśli więc przesłanka do unieważnienia
postępowania wynikająca z art. 93 ust. 1a ustawy Pzp potwierdziła się w odniesieniu do
postępowań o zamówienie publiczne na przetargi nr 2 i 3 dla oceny poprawności powyższej
czynności Zamawiającego, nie ma znaczenia okoliczność, czy Zamawiający unieważnił czy
też nie inne postępowania o zamówienie publiczne, nawet toczące się w ramach tego
samego projektu
W ocenie Izby dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy nie ma również znaczenia
argumentacja Odwołującego wskazująca na dotychczasowe zachowanie Zamawiającego w
przedmiotowych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające według
Odwołującego na zwlekaniu z podjęciem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
dążeniem do unieważnienia postępowania. Izba rozpatruje odwołanie w granicach
zaskarżenia – zarzutów odwołania odnoszących się do konkretnych czynności bądź
zaniechań Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu odwoławczym przedmiotem
zaskarżenia były czynności Zamawiającego unieważnienia dwóch postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, a nie wcześniejsze działania czy zaniechania Zamawiającego,
których Izba oceniać na tym etapie postępowania nie może z przyczyn formalnych.
Tym samym zatem naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniach –
zdaniem Izby - nie znalazło potwierdzenia.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze,
ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisów uiszczonych
przez Odwołującego od obydwu wniesionych odwołań w łącznej kwocie 40 000 zł
oraz
−
stosownie do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego za obydwie sprawy odwoławcze w
łącznej kwocie 7 200 zł, wynikające z rachunków przedłożonych do akt sprawy
przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
