rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-02
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-02
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 551/14
KIO 551/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2014 r. przez wykonawcę
KOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia w postępowaniu prowadzonym
przez Pocztę Polską, ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa
przy udziale wykonawcy VOL Sp. z o.o. Sp. k., ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2014 r. przez wykonawcę
KOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia w postępowaniu prowadzonym
przez Pocztę Polską, ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa
przy udziale wykonawcy VOL Sp. z o.o. Sp. k., ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2,
81-537 Gdynia i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy KOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia
na rzecz Poczty Polskiej, ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.
KIO 551/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………………..
KIO 551/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Pocztę
Polską (Pion Infrastruktury Wydział Zakupów w Krakowie) [dalej „zamawiający”] w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek
komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek wraz z ich odbiorem po
zużyciu” wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę VOL Sp.z o.o, Sp. k, podczas gdy treść oferty
złożonej przez tego wykonawcę jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. art. 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez VOL Sp. z o.o. Sp. k, gdy ta oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia decyzji wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę VOL Sp. z o.o. Sp. k,
4. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że zamawiający wymagał m.in, aby w przypadku zaoferowania
równoważnych materiałów eksploatacyjnych były one „fabrycznie nowe, bez śladów
używania, pełnowartościowe, nieregenerowane, nierefabrykowane. Wszystkie elementy
wchodzące w skład materiałów muszą być fabrycznie nowe, nieregenerowane,
nierefabrykowane, niereprodukowane nie wchodzące wcześniej (pierwotnie) w całości ani
w części w skład innych materiałów. Nie mogą one być w żaden sposób regenerowane,
refabrykowane, reprodukowane lub napełniane” oraz „Wyprodukowane bez naruszenia praw
innych podmiotów, a w szczególności praw własnościowych i patentowych ich właścicieli,
dostarczone materiały eksploatacyjne nie mogą naruszać warunków gwarancji urządzeń”.
Odwołujący podał, że wykonawca VOL Sp. z o.o. Sp. k w pozycjach 78, 79, 85,
87-97, 136-139 formularza ofertowego zaoferował materiały równoważne w stosunku do
produktów producenta urządzenia, tj. firmy Hewlett Packard (dalej „HP”).
Odwołujący uznał, że jeśli, wg wymagań, zaoferowane zostały materiały fabrycznie
nowe to wykonawca VOL Sp. z o.o. Sp. k zaoferował materiały równoważne naruszające
KIO 551/14
prawa patentowe firmy Hewlett Packard, co oznacza, że oferta jest niezgodna zarówno
z zapisami SIWZ, jak i z obowiązującym prawem.
Wyjaśnił, że spółki należące do korporacji HP (w szczególności Hewlett-Packard
Company oraz Hewlett-Packard Development Company L.P., obydwie zarejestrowane
w Stanach Zjednoczonych) są właścicielami wielu patentów chroniących innowacyjne
rozwiązania techniczne stosowane we wkładach do drukarek atramentowych. Podał, że
obecnie ważnymi i podlegającymi ochronie w Polsce patentami HP są:
• głowica drukarki atramentowej (polski patent nr 196153),
• układ do wykrywania błędu w danych odbieranych z pamięci wymiennej części
składowej drukarki (polski patent nr 205691),
• kaseta wyrzucająca kropelki płynu i obwód łączący (polski patent nr 203291),
• wynalazek dotyczący drukującego pojemnika do drukarki atramentowej (polski patent
nr 195547),
• urządzenie do wyrzucania płynu (europejski patent nr EP 1737667 B1),
• elektrycznie łączące elektrycznie izolowane sieci uziemiające matrycy głowicy
drukującej jako elastyczny obwód (europejski patent nr EP 2229279 B1),
• połączony system klinowania w serii drukarek przeznaczony dla kartridża
atramentowego (europejski patent nr EP 2107971 B1),
• weryfikacja integralności danych pamięci nieulotnej (europejski patent nr EP 2170617
B1).
Podał także, że ochrona patentowa tuszy HP dotyczy m.in.: C9351 NR21; C9352
NR22; C8727 NR27; C8728 NR28; C6656 NR5Ć; C6657 NR57; C6658 NR58; C9359 NR59;
CC641 NR300; CH564 NR301, CD887 NR703B; CD888 NR703C; CN692 NR704B; CN693
NR704C; CC654 NR901B; CC656 NR901C; C8767 NR339; C8765 NR338; C9361 NR342;
C9363 NR344, tj. produktów ujętych we wcześniej wymienionych pozycjach.
Wskazał, że zgodnie z art. 63 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności
przemysłowej oraz art. 6 ustawy z dnia 14 marca 2003 roku o dokonywaniu europejskich
zgłoszeń patentowych oraz skutkach patentu europejskiego w Rzeczypospolitej Polskiej, co
do zasady, spółki HP uzyskały prawo do wyłącznego korzystania z wynalazków
podlegających ochronie na mocy wymienionych powyżej patentów w sposób zarobkowy lub
zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej; w szczególności zakazany jest
import oraz sprzedaż produktów naruszających patenty HP; zgodnie ze stanem obecnym
wytwarzanie, import, sprzedaż, przechowywanie i używanie tuszy głowicowych
wytworzonych z nowych, nie używanych wcześniej elementów łamie prawo patentowe firmy
HP oraz ze względu na kradzież własności intelektualnej użytej do produkcji danych tuszy
KIO 551/14
podlega karze na mocy Kodeksu Karnego. Dodał, że karze podlega każdy podmiot biorący
udział w obrocie „nielegalnych tuszy” począwszy od producenta aż po użytkownika
końcowego - zamawiającego.
Wskazał,że
sprawa
została
wielokrotnie
opisana
w
prasie,
np.:
http://wyborcza.biz/biznes/
1, 101558,13281842, HP_ pozywa_polskie_firmy_za_patent_na
wkłady_atramentowe.html, a kluczowe informacje znajdują się również na stronie HP oraz
Urzędu Patentowego.
Na tej podstawie odwołujący uznał, że wykonawca VOL Sp. z o.o. Sp. k zaoferował
produkty równoważne, które:
• albo łamią prawo patentowe HP i naruszają przepisy Kodeksu Karnego z racji
kradzieży własności intelektualnej, co jest podstawą do odrzucenia oferty jako
niezgodnej z SIWZ,
• albo oferta ta zawiera tusze prawnie zgodne - regenerowane, ale wówczas oferta ta
jest również niezgodna z wymaganiami zamawiającego i zamawiający ma obowiązek
jej odrzucenia w celu dochowania zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał również, że zamawiający obligował wykonawcę do
udowodnienia - udokumentowania równoważności zaoferowanych materiałów, poprzez
przedstawienie dokumentów wystawionych przez ich producentów, potwierdzających co
najmniej spełnienie wymagań zawartych w kolumnie 4.
Stwierdził, że wykonawca VOL Sp. z o.o. Sp. k. załączył dokumenty, które nie mogą
być dowodem w rozumieniu wymagań zamawiającego ze względu na ich liczne błędy.
Podał, że ww. wykonawca postanowił udowodnić równoważność, załączając m.in.
raporty z testów, powołujące się na normy ISO/IEC 19752, 19798, 24711, 24712.
W ocenie odwołującego załączone do oferty raporty dla produktów marki IMAGINE
nie są jednak raportami z testów w świetle rozumienia treści i załączników norm.
Podniósł, że załączone dokumenty zawierają następujące błędy merytoryczne,świadczące o ich nierzetelności:
1. Normy ISO/IEC 19752,19798,24711,24712 a załączone raporty:
• Co do metodologii norm
Wyjaśnił, że norma ISO/IEC 19752 obejmuje swoim zakresem stosowania tonery
monochromatyczne i zawiera wzór wydruku, zgodnie z którym należy przeprowadzać test.
Norma ISO/IEC 19798 obejmuje swoim zakresem stosowania tonery kolorowe i nie
zawiera wzoru wydruku, wedle którego należy przeprowadzać test.
Wzór wydruku stanowi pięciostronicowy zestaw stron testowych określonych
w normie ISO/IEC 24712.
KIO 551/14
Norma ISO/IEC 24711 obejmuje swoim zakresem stosowania tusze (wkłady
atramentowe monochromatyczne i kolorowe) i nie zawiera wzoru wydruku, wedle którego
należy przeprowadzać test.
Wzór wydruku stanowi pięciostronicowy zestaw stron testowych określonych
w normie ISO/IEC 24712.
Norma ISO/IEC 24712 nie określa metody testu. Norma ta stanowi pięciostronicowy
zestaw stron testowych stosowanych w testach druku kolorowego zarówno dla tonerów jak
i tuszy
• Błędne wyniki wydajności:
Odwołujący podał, że w przypadku norm ISO/IEC 19798 oraz 24711 stosuje się
pięciostronicowy wzór wydruku określony w normie ISO/IEC 24712. Ponieważ jeden zestaw
stron testowych składa się 5 stron, zgodnie z metodologią testów wydajność określa
wielokrotność zestawów stron testowych - wydajność jest liczbą podzielną przez 5.
Podniósł, że w raportach dołączonych do oferty wykonawcy VOL Sp. z o.o. Sp. k. są
to liczby niepodzielne przez 5, co oznacza, że test wykonany był niezgodnie z normami
ISO/IEC 19798 (dla tonerów kolorowych) ani ISO/IEC 24712 (dla tuszy).
Uznał, że prawdopodobnie test został wykonany bez użycia właściwego wzoru lub
w ogóle testy nie były wykonywane.
• Rozbieżność metodologii testu z normami:
Odwołujący wyjaśnił, że raporty dla produktów marki Smart Print wskazują osobne
wyniki dla każdego produktu dla modeli, gdzie urządzenie obsługuje zestaw kolorów, co jest
niezgodne z podstawowym założeniem norm; raporty te nie są zgodne z wzorami raportów
określonymi w normach i nie zawierają informacji wymaganych przez normy do
umieszczenia w raportach (tam gdzie testowane są zestawy kolorów produktów jednego
typu), co jest niemożliwe, ponieważ jeden komplet testowany jest w danym urządzeniu w tym
samym momencie (urządzenie przewidujące 4 wkłady o różnych kolorach nie pracuje bez
któregokolwiek wkładu), a normy dla takich przypadków przewidują podanie danych
zbiorczych wyników dla całego kompletu.
• Temperatura i wilgotność:
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z punktem norm „Print Environment” czynniki takie
jak temperatura i wilgotność mają wpływ na uzyskanie wyników testu, dlatego normy
dopuszczają zakres 23°C ± 2°C w odniesieniu do temperatury oraz zakres 50% ± 10%
w odniesieniu do wilgotności.
Podniósł, że wyniki i dane zawarte w dokumentach ww. wykonawcy dowodzą
niezgodności przeprowadzonych testów z wymaganiami norm, zawierając temperatury
i wilgotności poza zakresami określonymi w normach, a nadto powtarzalność wyników we
wszystkich załączonych dokumentach rzutuje na realność opisanych testów i sugeruje, że
KIO 551/14
dane zostały wpisane z „powietrza”, a nie uzyskane w trakcie testów.
Dodał, że temperatura i wilgotność w trakcie testów trwających kilka dni w jednym
pomieszczeniu zmienia się.
• Brak modeli drukarek:
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z metodologią powyższych norm deklaracja
wydajności wymaga podania informacji, w jakim modelu produkt był testowany; wymaganie
to jest zawarte zarówno w załącznikach norm określających wzory raportów, jak i w samych
normach. Podniósł, że raporty firmy IMAGINE S.C. nie zawierają takich informacji.
• Rozbieżność w treści dostarczonych raportów firmy Imagine a załącznikami i treścią norm
ISO/IEC 19752,19798,24711,24712:
Odwołujący podniósł, że raporty nie pokrywają się z wzorami określonymi przez
normy – wzory norm się różnią, tymczasem Imagine stosuje jeden wzór – inny niż
w normach. Dodatkowo normy ISO/IEC 19798 dla kolorowych tonerów oraz ISO/IEC 24711
dla tuszy (korzystające z wzoru stron testowych wg normy 24712) zakładają, że test
wykonywany jest jednocześnie dla zestawu produktów wchodzących w skład materiałów
eksploatacyjnych dla danego urządzenia ze względu na fakt, że urządzenia nie są
przystosowane do pracy z wyłącznie jednym wkładem; wzory raportów odnoszą się do
informacji sumarycznych (których brak jest w dokumentach Imagine) zakładających
testowanie zestawu produktów, a nie pojedynczego koloru.
Odwołujący podniósł, że raporty z testów atramentowych wkładów różnią się od
wzoru zamieszczonego w normie i nie posiadają wymaganych informacji: nie zawierają
informacji o interfejsie, CPU, RAM; test nie zawiera wszystkich informacji/danych, które
norma określa jako konieczne do odnotowania, np. informacja o sposobie rozruchu drukarek.
raporty IMAGINE S.C. nie zawierają wymaganych przez normy informacji o typie kartridży,
czyli informacji czy kartridż jest razem z głowicą lub bębnem (tzw. wszystko-w- jednym), czy
głowica lub bęben stanowi osobny produkt; raporty nie zawierają informacji o modelu
urządzenia, na którym był wykonany test - informacja taka jest wymagana przez normy.
2. Raport z testu produktu, który nie podlega normie, ponieważ nie da się go fizycznie
przetestować zachowując metodologię i warunki określone przez normy.
Odwołujący podniósł, że wśród załączonych dokumentów znajduje się raport z testu
przeprowadzonego zgodnie z normą ISO 19752 dla produktu CA-NPG1, co jest fizycznie
niemożliwe do wykonania, co wynika z metodologii normy, która wymaga drukowania stron
z użyciem komputera (opis procedury stosowanych programów oraz instalacji drukarek
i ich sterowników zawarty jest w punktach normy ISO 19752: „3. Test Parameters and
Conditions” oraz „4. Test Methodology”.
Wskazał, że firma Imagine - producent oferowanych przez VOL Sp. z o.o. Sp. k.
KIO 551/14
materiałów równoważnych potwierdza, że uzyskała wyniki w teście tonerów stosowanych
w urządzeniach, których nie da się zainstalować na komputerze, ze względu na ich
analogowy interfejs, a co za tym idzie, nie da się z komputera seriami drukować testowych
plików o rozszerzeniu pdf. Podał, że raport produktu Smart Print zawiera informacje
o zastosowanym sterowniku, użytym komputerze, stosowanej aplikacji oraz wersji strony
testowej, a także o sposobie (trybie) drukowania, tj. o niemożliwych do wykonania i ich
użycia działaniach/aplikacjach, jednocześnie tytułując dokument jako: ,,(...) zgodny z normą
ISO 19752”, co, zdaniem odwołującego, wprowadza w błąd. W ocenie dowołującego jest to
dokument nierzetelny, zawierający przypadkowe dane.
Podniósł także, że wyniki wydrukowanych (chociaż to, zdaniem odwołującego,
niemożliwe) stron to: 4401, 4268, 4623, 4357, 4668, 4223, 4401, 4579, 4312, co nie
potwierdza zawartej w dokumencie deklaracji, która brzmi: „przecięta wydajność kasety
wynosi 15 200 stron standardowych”, ponieważ zgodnie z metodologią normy deklarowana
wydajność nie może być wyższa niż poziom ufności 90%, który biorąc pod uwagę dane
zawarte w tabeli wynosi 4325 stron.
3. Specyfikacja techniczna - niezgodności merytoryczne w dokumentach typu karta
specyfikacji technicznej produktu Smart Print
Odwołujący podniósł, że złożone Specyfikacje techniczne zawierają błędne daty
aktualizacji, tj. 1-01-1970, czyli na 43 lata przed założeniem firmy Imagine s.c. oraz przed
powstaniem marki Smart Print, a dokument odnoszący się do produktu BR-D8000 deklaruje
wydajność 80 000 stron, co , zdaniem odwołującego, nie jest możliwe do wykonania;
dokument dotyczący OK-520 (taśmy) również pochodzi z 1-01-1970 roku oraz zawiera
informację, że „pojemność tuszu” to 4000000 znaków (zwrócił uwagę, że dokument odnosi
się do taśmy, a nie tuszu).
Na podstawie wskazanych poniżej dowodów, a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
przez odwołującego szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności
i zaniechania zamawiającego.
Na podstawie pkt 9 Zestawienie ofert oraz pkt 12 Oferty odrzucone Protokołu
KIO 551/14
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (ZP-PN) Izba ustaliła, iż odwołujący
złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę z drugą w kolejności najniższą ceną spośród
ofert, których zamawiający nie odrzucił. Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do
odrzucenia oferty przystępującego, tj. oferty wykonawcy, który złożył w przedmiotowym
postępowaniu ofertę z najniższą ceną spośród ofert, których zamawiający nie odrzucił
i którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, co oznacza, że uwzględnienie
odwołania doprowadziłoby do odrzucenia oferty przystępującego i tym samym dałoby
odwołującemu szansę na uzyskanie tego zamówienia - oferta odwołującego byłaby ofertą
z najniższą ceną spośród ofert, których zamawiający nie odrzucił, a cena (zgodnie z pkt 13.1
SIWZ) stanowi jedyne kryterium oceny oferty (znaczenie – 100%).
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowód z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie
przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, tj.:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (ZP-PN).
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Oferta przystępującego, tj. wykonawcy VOL Sp. z o.o. Sp. k.
4. Wezwanie z dnia 24 lutego 2014 r. skierowane przez zamawiającego do
przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp co do zaoferowania produktów
zamiennych IMAGINE s.c. do urządzeń HP.
5. Odpowiedź przystępującego z dnia 28 lutego 2014 r. na ww. wezwanie,
a także pisma Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., podpisane przez Katarzynę Mirską –
Supplies Business Development Manager, przedłożone na rozprawie przez odwołującego
i zamawiającego oraz wydruk z „wyborcza.biz.” z dnia 23 stycznia 2013 r. „HP pozywa za
zamienniki wkładów do drukarek. Ugody z polskimi firmami”.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, tj. wykonawcy
VOL Sp. z o.o. Sp. k., czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Odwołujący domagał się odrzucenia oferty przystępującego z dwóch powodów:
• po pierwsze dlatego, że zaoferowane przez przystępującego w pozycjach
78,79,85,87-97,136-139 materiały eksploatacyjne są materiałami wyprodukowanymi
z naruszeniem praw patentowych firmy Hewlett Packard (dalej „HP”),
• po drugie dlatego, że przystępujący nie udowodnił (nie udokumentował)
równoważności zaoferowanych materiałów, poprzez złożone raporty z testów oraz
KIO 551/14
specyfikacje techniczne.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Na podstawie pkt 4 ppkt 4 SIWZ skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający
zażądał, aby oferowane produkty - materiały eksploatacyjne były oryginalne, tj. firmowane
przez producenta urządzeń, do których są przeznaczone lub równoważne, tj. posiadające
parametry nie gorsze niż materiały oryginalne (pkt 4 ppkt 4 lit. a SIWZ) oraz zażądał, aby
były fabrycznie nowe, bez śladów używania, pełnowartościowe, nieregenerowane,
nierefabrykowane, a nadto, aby wszystkie elementy wchodzące w skład materiałów były
fabrycznie nowe, nieregenerowane, nierefabrykowane, niereprodukowane nie wchodzące
wcześniej (pierwotnie) w całości ani w części w skład innych materiałów. Nie dopuścił, aby
oferowane materiały eksploatacyjne były regenerowane, refabrykowane, reprodukowane lub
napełniane (pkt 4 ppkt 4 lit. b SIWZ).
Zamawiający wprowadził także warunek, aby materiały były odpowiednie dla danego
rodzaju sprzętu i w pełni z nim współpracowały, aby umożliwiały wykorzystanie wszystkich
funkcji diagnostycznych i informacyjnych urządzeń drukujących, zarówno w czasie pracy
stanowiskowej, jak i w sieci informatycznej, a także zastrzegł, że nie mogą powodować
zgłaszania błędów oraz ograniczać współpracę z programem sprzętu monitorującym stan
zasobników z tuszem lub tonerem; muszą być jednoznacznie rozpoznawane przez
urządzenia pobierające informacje z układu elektronicznego materiału eksploatacyjnego (pkt
4 ppkt 4 lit. c SIWZ).
Zamawiający zdefiniował produkt równoważny w pkt 4 ppkt 4 lit. d SIWZ jako produkt
o wymaganiach wskazanych w pkt 4 ppkt 4 lit. a-c SIWZ, kompatybilny ze sprzętem, do
którego jest zamawiany, o parametrach nie niższych m.in. co do pojemności i wydajności
w stosunku do parametru określonego przez zamawiającego na podstawie specyfikacji
producenta sprzętu.
W pkt 4 ppkt 4 lit. e zamawiający zobowiązał wykonawców do udokumentowania
równoważności
zaoferowanych
materiałów,
poprzez
przedstawienie
dokumentów
wystawionych przez ich producentów, potwierdzających co najmniej spełnienie parametrów
wymaganych w kolumnie 4 załącznika nr 5 do SIWZ.
Załącznik nr 5, opracowany przez zamawiającego, to Formularz cenowy, który
wykonawcy mieli wypełnić w zakresie kolumn 5-7 (Oferowany asortyment, Parametry
oferowane, Nazwa producenta), 10-14 (Cena jednostkowa netto, Wartość netto, VAT w %,
Kwota VAT, Wartość brutto). W kolumnach 2-4 tego załącznika zamawiający wskazał: Typ
urządzenia, Zamawiany asortyment, Minimalne dopuszczalne parametry (wydajność,
pojemność, długość taśmy).
KIO 551/14
Zamawiający przewidział, że będzie porównywać parametry wskazane w kolumnie 4
załącznika nr 5 do SIWZ (Minimalne dopuszczalne parametry (wydajność, pojemność,
długość taśmy) z parametrami zaoferowanymi przez wykonawcę w kolumnie 6 załącznika
nr 6 do SIWZ (Parametry oferowane).
Zamawiający
zastrzegł
także,że
materiały
eksploatacyjne
muszą
być
wyprodukowane bez naruszenia praw innych podmiotów, a w szczególności praw
własnościowych i patentowych ich właścicieli i nie mogą naruszać warunków gwarancji
urządzeń (pkt 4 ppkt 4 lit. l SIWZ).
Na podstawie wypełnionej przez zamawiającego kolumny 2 Typ urządzenia
Formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, pozycji 78,79,85,87-97,
136-139 skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający wskazał we wszystkich tych pozycjach
urządzenia HP.
Na podstawie wypełnionej przez przystępującego kolumny 7 Nazwa producenta
Formularza cenowego pozycji 78,79,85,87-97,136-139 skład orzekający Izby ustalił, że
w ww. kwestionowanych przez odwołującego pozycjach przystępujący zaoferował
asortyment producenta IMAGINE s.c.
Skład orzekający zważył, co następuje.
Odnośnie do zarzutu zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
przystępującego z tego powodu, że zaoferowane przez przystępującego w pozycjach
78,79,85,87-97,136-139 materiały eksploatacyjne są materiałami wyprodukowanymi
z naruszeniem praw patentowych firmy Hewlett Packard (dalej nadal „HP”) skład orzekający
Izby wskazuje, że zarzut ten został oparty jedynie na przekonaniu odwołującego, że nie jest
możliwe zaoferowanie do urządzeń HP fabrycznie nowych, nieregenerowanych materiałów
eksploatacyjnych bez naruszenie praw patentowych HP.
W odwołaniu odwołujący pozostawił swoje twierdzenie gołosłownym, ograniczając się
jedynie do wskazania, w jakich produktach zastosowano podlegające ochronie w Polsce
patenty HP (faktu tego zamawiający w ogóle nie kwestionował, a w postanowieniach SIWZ
dodatkowo zastrzegł, że materiały eksploatacyjne muszą być wyprodukowane bez
naruszenia praw innych podmiotów, a w szczególności praw własnościowych i patentowych
ich właścicieli (pkt 4 ppkt 4 lit. l SIWZ)).Przypomnienia wymaga, że na to na odwołującym
spoczywał ciężar dowodu.
KIO 551/14
Także na rozprawie odwołujący nie wykazał, aby wyprodukowanie zaoferowanych
przez przystępującego produktów zamiennych producenta IMAGINE s.c. nie było możliwe
„przy pomocy maszyny PRO Deluxe – Touch’n Fill Technology Ink System”
z
zastosowaniem w procesie produkcji unikalnej technologii próżniowej oraz
wibroakustycznej, które nie naruszają praw patentowych HP (jak wskazał przystępujący
w odpowiedzi z dnia 28 lutego 2014 r. na wezwanie zamawiającego z dnia
24 lutego 2014 r.).
Z przedłożonego przez zamawiającego na rozprawie pisma HP (zdanie ostatnie: „(…)
w celu potwierdzenia, czy fabrycznie nowe zamienniki przedmiotowych wkładów Hewlett-
Packard naruszają patenty Hewlett-Packard, konieczne jest zbadanie próbek takich
wkładów”) pośrednio wynika przyznanie przez HP faktu, że wyprodukowanie fabrycznie
nowych zamienników wkładów HP bez naruszenia patentów HP jest możliwe.
Na rozprawie nie kwestionował tego także odwołujący, twierdząc jednak – gołosłownie:
„rzeczywiście wedle jego wiedzy część produktów może zostać wyprodukowana jako
produkty nowe bez naruszenia patentów jednak w ocenie Odwołującego nie odnosi się to do
pozycji zakwestionowanych w odwołaniu”.
Odnośnie do zarzutu zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
przystępującego z tego powodu, że przystępujący nie udokumentował równoważności
zaoferowanych materiałów skład orzekający Izby w pierwszej kolejności wskazuje, że
odwołujący nie kwestionował, że wyniki raportów z testów przedstawione przez
przystępującego nie potwierdzają parametrów minimalnych, ale że raporty te „nie są jednak
raportami z testów w świetle rozumienia treści i załączników norm, których rzekomo dotyczą”
(str. 5 odwołania, drugi akapit).
Dostrzeżenia wymaga, że o ile z postanowienia pkt 4 ppkt 4 lit. e SIWZ
jednoznacznie wynika obowiązek przedstawienia przez wykonawców dokumentów
potwierdzających co najmniej spełnienie parametrów wymaganych w kolumnie 4 załącznika
nr 5 do SIWZ (parametry minimalne), wystawionych przez producentów zaoferowanych
materiałów eksploatacyjnych, o tyle ani z tego, ani z żadnego innego postanowienia SIWZ
nie wynika obowiązek przedstawienia dokumentów, zawierających wyniki, które
potwierdzałyby spełnienie parametrów po przeprowadzeniu testów w sposób zgodny
z wymaganiami jakiejkolwiek normy.
Biorąc zatem pod uwagę:
• rozumiany jak wyżej obowiązek wykonawców wynikający z postanowienia pkt 4 ppkt
4 lit. e SIWZ,
KIO 551/14
• fakt zaoferowania przez przystępującego (w kwestionowanym zakresie) asortymentu
IMAGINE s.c.,
• fakt złożenia przez przystępującego dokumentów wystawionych przez producenta
zaoferowanego asortymentu, tj. IMAGINE s.c.
oraz niekwestionowany przez odwołującego fakt złożenia przez przystępującego raportów
z testów, które wykazują spełnienie parametrów minimalnych (tyle, że – jak twierdził
odwołujący – niezgodnie z normami ISO/IEC 19752, 19798, 24711, 24712) uznać należy, że
przystępujący, zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego zawartym w pkt 4 ppkt 4 lit. e SIWZ,
udokumentował równoważność zaoferowanych zamienników - materiałów producenta
IMAGINE s.c., poprzez raporty z testów, wystawione przez ten podmiot.
Innymi słowy, postanowienia SIWZ nie stały na przeszkodzie, aby wykonawcy w celu
wykazania równoważności zaoferowanych materiałów przedstawili raporty z testów
wykonane wedle metodologii samego producenta.
Odwołujący wskazał także na „rozbieżności merytoryczne w dokumentach typu karta
specyfikacji technicznej produktu Smart Print” (str. 7-8 odwołania), tj. wskazał na błędne daty
aktualizacji, deklarowane wydajności stron niemożliwe do wykonania, pojemność tuszu –
4000000 znaków, nie prezentując jednak żadnej argumentacji i nie wykazując, jakie ma to
znaczenie
dla
oceny
udokumentowania
równoważności
zaoferowanych
przez
przystępującego materiałów eksploatacyjnych w świetle złożonych przez przystępującego
raportów z testów oraz wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ.
Abstrahując od faktu, że odwołujący nie objął odwołaniem zarzutu zaniechania
wykluczenia przystępującego z powodu podania w treści oferty nieprawdziwych informacji
przypomnienia wymaga (w nawiązaniu do zdania w ramach podsumowania: „Nie bez
znaczenia jednak jest, że jakikolwiek dokument potwierdzający istotne wymagania musi być
rzetelny, zgodny z prawdą, nieprzerobiony i niepoświadczający nieprawdę” - str. 8
odwołania), że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co oznacza, że obowiązek
zamawiającego polegający na wykluczeniu wykonawcy aktualizuje się nie w każdym
przypadku podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, ale tylko wówczas, gdy
informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postepowania.
Skoro, jak wskazano powyżej, postanowienia SIWZ nie stały na przeszkodzie, aby
wykonawcy w celu wykazania równoważności zaoferowanych materiałów przedstawili
raporty z testów wykonane wedle metodologii samego producenta, to fakt podnoszonych
przez odwołującego niezgodności z normami pozostaje bez wpływu na wynik postepowania.
KIO 551/14
Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, która
jest niezgodna z treścią SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
W konsekwencji uznania, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał,że nie potwierdził się zarzut wyboru, z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, oferty złożonej przez przystępującego jako
najkorzystniejszej (odwołujący zgłosił zarzut naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji jako konsekwencja wyboru oferty, która – jako
niezgodna z treścią SIWZ – winna zostać odrzucona).
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby
oddalił odwołanie.
KIO 551/14
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2,
81-537 Gdynia i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy KOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia
na rzecz Poczty Polskiej, ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.
KIO 551/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………………..
KIO 551/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Pocztę
Polską (Pion Infrastruktury Wydział Zakupów w Krakowie) [dalej „zamawiający”] w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek
komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek wraz z ich odbiorem po
zużyciu” wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę VOL Sp.z o.o, Sp. k, podczas gdy treść oferty
złożonej przez tego wykonawcę jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. art. 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez VOL Sp. z o.o. Sp. k, gdy ta oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia decyzji wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę VOL Sp. z o.o. Sp. k,
4. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że zamawiający wymagał m.in, aby w przypadku zaoferowania
równoważnych materiałów eksploatacyjnych były one „fabrycznie nowe, bez śladów
używania, pełnowartościowe, nieregenerowane, nierefabrykowane. Wszystkie elementy
wchodzące w skład materiałów muszą być fabrycznie nowe, nieregenerowane,
nierefabrykowane, niereprodukowane nie wchodzące wcześniej (pierwotnie) w całości ani
w części w skład innych materiałów. Nie mogą one być w żaden sposób regenerowane,
refabrykowane, reprodukowane lub napełniane” oraz „Wyprodukowane bez naruszenia praw
innych podmiotów, a w szczególności praw własnościowych i patentowych ich właścicieli,
dostarczone materiały eksploatacyjne nie mogą naruszać warunków gwarancji urządzeń”.
Odwołujący podał, że wykonawca VOL Sp. z o.o. Sp. k w pozycjach 78, 79, 85,
87-97, 136-139 formularza ofertowego zaoferował materiały równoważne w stosunku do
produktów producenta urządzenia, tj. firmy Hewlett Packard (dalej „HP”).
Odwołujący uznał, że jeśli, wg wymagań, zaoferowane zostały materiały fabrycznie
nowe to wykonawca VOL Sp. z o.o. Sp. k zaoferował materiały równoważne naruszające
KIO 551/14
prawa patentowe firmy Hewlett Packard, co oznacza, że oferta jest niezgodna zarówno
z zapisami SIWZ, jak i z obowiązującym prawem.
Wyjaśnił, że spółki należące do korporacji HP (w szczególności Hewlett-Packard
Company oraz Hewlett-Packard Development Company L.P., obydwie zarejestrowane
w Stanach Zjednoczonych) są właścicielami wielu patentów chroniących innowacyjne
rozwiązania techniczne stosowane we wkładach do drukarek atramentowych. Podał, że
obecnie ważnymi i podlegającymi ochronie w Polsce patentami HP są:
• głowica drukarki atramentowej (polski patent nr 196153),
• układ do wykrywania błędu w danych odbieranych z pamięci wymiennej części
składowej drukarki (polski patent nr 205691),
• kaseta wyrzucająca kropelki płynu i obwód łączący (polski patent nr 203291),
• wynalazek dotyczący drukującego pojemnika do drukarki atramentowej (polski patent
nr 195547),
• urządzenie do wyrzucania płynu (europejski patent nr EP 1737667 B1),
• elektrycznie łączące elektrycznie izolowane sieci uziemiające matrycy głowicy
drukującej jako elastyczny obwód (europejski patent nr EP 2229279 B1),
• połączony system klinowania w serii drukarek przeznaczony dla kartridża
atramentowego (europejski patent nr EP 2107971 B1),
• weryfikacja integralności danych pamięci nieulotnej (europejski patent nr EP 2170617
B1).
Podał także, że ochrona patentowa tuszy HP dotyczy m.in.: C9351 NR21; C9352
NR22; C8727 NR27; C8728 NR28; C6656 NR5Ć; C6657 NR57; C6658 NR58; C9359 NR59;
CC641 NR300; CH564 NR301, CD887 NR703B; CD888 NR703C; CN692 NR704B; CN693
NR704C; CC654 NR901B; CC656 NR901C; C8767 NR339; C8765 NR338; C9361 NR342;
C9363 NR344, tj. produktów ujętych we wcześniej wymienionych pozycjach.
Wskazał, że zgodnie z art. 63 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności
przemysłowej oraz art. 6 ustawy z dnia 14 marca 2003 roku o dokonywaniu europejskich
zgłoszeń patentowych oraz skutkach patentu europejskiego w Rzeczypospolitej Polskiej, co
do zasady, spółki HP uzyskały prawo do wyłącznego korzystania z wynalazków
podlegających ochronie na mocy wymienionych powyżej patentów w sposób zarobkowy lub
zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej; w szczególności zakazany jest
import oraz sprzedaż produktów naruszających patenty HP; zgodnie ze stanem obecnym
wytwarzanie, import, sprzedaż, przechowywanie i używanie tuszy głowicowych
wytworzonych z nowych, nie używanych wcześniej elementów łamie prawo patentowe firmy
HP oraz ze względu na kradzież własności intelektualnej użytej do produkcji danych tuszy
KIO 551/14
podlega karze na mocy Kodeksu Karnego. Dodał, że karze podlega każdy podmiot biorący
udział w obrocie „nielegalnych tuszy” począwszy od producenta aż po użytkownika
końcowego - zamawiającego.
Wskazał,że
sprawa
została
wielokrotnie
opisana
w
prasie,
np.:
http://wyborcza.biz/biznes/
1, 101558,13281842, HP_ pozywa_polskie_firmy_za_patent_na
wkłady_atramentowe.html, a kluczowe informacje znajdują się również na stronie HP oraz
Urzędu Patentowego.
Na tej podstawie odwołujący uznał, że wykonawca VOL Sp. z o.o. Sp. k zaoferował
produkty równoważne, które:
• albo łamią prawo patentowe HP i naruszają przepisy Kodeksu Karnego z racji
kradzieży własności intelektualnej, co jest podstawą do odrzucenia oferty jako
niezgodnej z SIWZ,
• albo oferta ta zawiera tusze prawnie zgodne - regenerowane, ale wówczas oferta ta
jest również niezgodna z wymaganiami zamawiającego i zamawiający ma obowiązek
jej odrzucenia w celu dochowania zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał również, że zamawiający obligował wykonawcę do
udowodnienia - udokumentowania równoważności zaoferowanych materiałów, poprzez
przedstawienie dokumentów wystawionych przez ich producentów, potwierdzających co
najmniej spełnienie wymagań zawartych w kolumnie 4.
Stwierdził, że wykonawca VOL Sp. z o.o. Sp. k. załączył dokumenty, które nie mogą
być dowodem w rozumieniu wymagań zamawiającego ze względu na ich liczne błędy.
Podał, że ww. wykonawca postanowił udowodnić równoważność, załączając m.in.
raporty z testów, powołujące się na normy ISO/IEC 19752, 19798, 24711, 24712.
W ocenie odwołującego załączone do oferty raporty dla produktów marki IMAGINE
nie są jednak raportami z testów w świetle rozumienia treści i załączników norm.
Podniósł, że załączone dokumenty zawierają następujące błędy merytoryczne,świadczące o ich nierzetelności:
1. Normy ISO/IEC 19752,19798,24711,24712 a załączone raporty:
• Co do metodologii norm
Wyjaśnił, że norma ISO/IEC 19752 obejmuje swoim zakresem stosowania tonery
monochromatyczne i zawiera wzór wydruku, zgodnie z którym należy przeprowadzać test.
Norma ISO/IEC 19798 obejmuje swoim zakresem stosowania tonery kolorowe i nie
zawiera wzoru wydruku, wedle którego należy przeprowadzać test.
Wzór wydruku stanowi pięciostronicowy zestaw stron testowych określonych
w normie ISO/IEC 24712.
KIO 551/14
Norma ISO/IEC 24711 obejmuje swoim zakresem stosowania tusze (wkłady
atramentowe monochromatyczne i kolorowe) i nie zawiera wzoru wydruku, wedle którego
należy przeprowadzać test.
Wzór wydruku stanowi pięciostronicowy zestaw stron testowych określonych
w normie ISO/IEC 24712.
Norma ISO/IEC 24712 nie określa metody testu. Norma ta stanowi pięciostronicowy
zestaw stron testowych stosowanych w testach druku kolorowego zarówno dla tonerów jak
i tuszy
• Błędne wyniki wydajności:
Odwołujący podał, że w przypadku norm ISO/IEC 19798 oraz 24711 stosuje się
pięciostronicowy wzór wydruku określony w normie ISO/IEC 24712. Ponieważ jeden zestaw
stron testowych składa się 5 stron, zgodnie z metodologią testów wydajność określa
wielokrotność zestawów stron testowych - wydajność jest liczbą podzielną przez 5.
Podniósł, że w raportach dołączonych do oferty wykonawcy VOL Sp. z o.o. Sp. k. są
to liczby niepodzielne przez 5, co oznacza, że test wykonany był niezgodnie z normami
ISO/IEC 19798 (dla tonerów kolorowych) ani ISO/IEC 24712 (dla tuszy).
Uznał, że prawdopodobnie test został wykonany bez użycia właściwego wzoru lub
w ogóle testy nie były wykonywane.
• Rozbieżność metodologii testu z normami:
Odwołujący wyjaśnił, że raporty dla produktów marki Smart Print wskazują osobne
wyniki dla każdego produktu dla modeli, gdzie urządzenie obsługuje zestaw kolorów, co jest
niezgodne z podstawowym założeniem norm; raporty te nie są zgodne z wzorami raportów
określonymi w normach i nie zawierają informacji wymaganych przez normy do
umieszczenia w raportach (tam gdzie testowane są zestawy kolorów produktów jednego
typu), co jest niemożliwe, ponieważ jeden komplet testowany jest w danym urządzeniu w tym
samym momencie (urządzenie przewidujące 4 wkłady o różnych kolorach nie pracuje bez
któregokolwiek wkładu), a normy dla takich przypadków przewidują podanie danych
zbiorczych wyników dla całego kompletu.
• Temperatura i wilgotność:
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z punktem norm „Print Environment” czynniki takie
jak temperatura i wilgotność mają wpływ na uzyskanie wyników testu, dlatego normy
dopuszczają zakres 23°C ± 2°C w odniesieniu do temperatury oraz zakres 50% ± 10%
w odniesieniu do wilgotności.
Podniósł, że wyniki i dane zawarte w dokumentach ww. wykonawcy dowodzą
niezgodności przeprowadzonych testów z wymaganiami norm, zawierając temperatury
i wilgotności poza zakresami określonymi w normach, a nadto powtarzalność wyników we
wszystkich załączonych dokumentach rzutuje na realność opisanych testów i sugeruje, że
KIO 551/14
dane zostały wpisane z „powietrza”, a nie uzyskane w trakcie testów.
Dodał, że temperatura i wilgotność w trakcie testów trwających kilka dni w jednym
pomieszczeniu zmienia się.
• Brak modeli drukarek:
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z metodologią powyższych norm deklaracja
wydajności wymaga podania informacji, w jakim modelu produkt był testowany; wymaganie
to jest zawarte zarówno w załącznikach norm określających wzory raportów, jak i w samych
normach. Podniósł, że raporty firmy IMAGINE S.C. nie zawierają takich informacji.
• Rozbieżność w treści dostarczonych raportów firmy Imagine a załącznikami i treścią norm
ISO/IEC 19752,19798,24711,24712:
Odwołujący podniósł, że raporty nie pokrywają się z wzorami określonymi przez
normy – wzory norm się różnią, tymczasem Imagine stosuje jeden wzór – inny niż
w normach. Dodatkowo normy ISO/IEC 19798 dla kolorowych tonerów oraz ISO/IEC 24711
dla tuszy (korzystające z wzoru stron testowych wg normy 24712) zakładają, że test
wykonywany jest jednocześnie dla zestawu produktów wchodzących w skład materiałów
eksploatacyjnych dla danego urządzenia ze względu na fakt, że urządzenia nie są
przystosowane do pracy z wyłącznie jednym wkładem; wzory raportów odnoszą się do
informacji sumarycznych (których brak jest w dokumentach Imagine) zakładających
testowanie zestawu produktów, a nie pojedynczego koloru.
Odwołujący podniósł, że raporty z testów atramentowych wkładów różnią się od
wzoru zamieszczonego w normie i nie posiadają wymaganych informacji: nie zawierają
informacji o interfejsie, CPU, RAM; test nie zawiera wszystkich informacji/danych, które
norma określa jako konieczne do odnotowania, np. informacja o sposobie rozruchu drukarek.
raporty IMAGINE S.C. nie zawierają wymaganych przez normy informacji o typie kartridży,
czyli informacji czy kartridż jest razem z głowicą lub bębnem (tzw. wszystko-w- jednym), czy
głowica lub bęben stanowi osobny produkt; raporty nie zawierają informacji o modelu
urządzenia, na którym był wykonany test - informacja taka jest wymagana przez normy.
2. Raport z testu produktu, który nie podlega normie, ponieważ nie da się go fizycznie
przetestować zachowując metodologię i warunki określone przez normy.
Odwołujący podniósł, że wśród załączonych dokumentów znajduje się raport z testu
przeprowadzonego zgodnie z normą ISO 19752 dla produktu CA-NPG1, co jest fizycznie
niemożliwe do wykonania, co wynika z metodologii normy, która wymaga drukowania stron
z użyciem komputera (opis procedury stosowanych programów oraz instalacji drukarek
i ich sterowników zawarty jest w punktach normy ISO 19752: „3. Test Parameters and
Conditions” oraz „4. Test Methodology”.
Wskazał, że firma Imagine - producent oferowanych przez VOL Sp. z o.o. Sp. k.
KIO 551/14
materiałów równoważnych potwierdza, że uzyskała wyniki w teście tonerów stosowanych
w urządzeniach, których nie da się zainstalować na komputerze, ze względu na ich
analogowy interfejs, a co za tym idzie, nie da się z komputera seriami drukować testowych
plików o rozszerzeniu pdf. Podał, że raport produktu Smart Print zawiera informacje
o zastosowanym sterowniku, użytym komputerze, stosowanej aplikacji oraz wersji strony
testowej, a także o sposobie (trybie) drukowania, tj. o niemożliwych do wykonania i ich
użycia działaniach/aplikacjach, jednocześnie tytułując dokument jako: ,,(...) zgodny z normą
ISO 19752”, co, zdaniem odwołującego, wprowadza w błąd. W ocenie dowołującego jest to
dokument nierzetelny, zawierający przypadkowe dane.
Podniósł także, że wyniki wydrukowanych (chociaż to, zdaniem odwołującego,
niemożliwe) stron to: 4401, 4268, 4623, 4357, 4668, 4223, 4401, 4579, 4312, co nie
potwierdza zawartej w dokumencie deklaracji, która brzmi: „przecięta wydajność kasety
wynosi 15 200 stron standardowych”, ponieważ zgodnie z metodologią normy deklarowana
wydajność nie może być wyższa niż poziom ufności 90%, który biorąc pod uwagę dane
zawarte w tabeli wynosi 4325 stron.
3. Specyfikacja techniczna - niezgodności merytoryczne w dokumentach typu karta
specyfikacji technicznej produktu Smart Print
Odwołujący podniósł, że złożone Specyfikacje techniczne zawierają błędne daty
aktualizacji, tj. 1-01-1970, czyli na 43 lata przed założeniem firmy Imagine s.c. oraz przed
powstaniem marki Smart Print, a dokument odnoszący się do produktu BR-D8000 deklaruje
wydajność 80 000 stron, co , zdaniem odwołującego, nie jest możliwe do wykonania;
dokument dotyczący OK-520 (taśmy) również pochodzi z 1-01-1970 roku oraz zawiera
informację, że „pojemność tuszu” to 4000000 znaków (zwrócił uwagę, że dokument odnosi
się do taśmy, a nie tuszu).
Na podstawie wskazanych poniżej dowodów, a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
przez odwołującego szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności
i zaniechania zamawiającego.
Na podstawie pkt 9 Zestawienie ofert oraz pkt 12 Oferty odrzucone Protokołu
KIO 551/14
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (ZP-PN) Izba ustaliła, iż odwołujący
złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę z drugą w kolejności najniższą ceną spośród
ofert, których zamawiający nie odrzucił. Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do
odrzucenia oferty przystępującego, tj. oferty wykonawcy, który złożył w przedmiotowym
postępowaniu ofertę z najniższą ceną spośród ofert, których zamawiający nie odrzucił
i którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, co oznacza, że uwzględnienie
odwołania doprowadziłoby do odrzucenia oferty przystępującego i tym samym dałoby
odwołującemu szansę na uzyskanie tego zamówienia - oferta odwołującego byłaby ofertą
z najniższą ceną spośród ofert, których zamawiający nie odrzucił, a cena (zgodnie z pkt 13.1
SIWZ) stanowi jedyne kryterium oceny oferty (znaczenie – 100%).
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowód z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie
przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, tj.:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (ZP-PN).
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Oferta przystępującego, tj. wykonawcy VOL Sp. z o.o. Sp. k.
4. Wezwanie z dnia 24 lutego 2014 r. skierowane przez zamawiającego do
przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp co do zaoferowania produktów
zamiennych IMAGINE s.c. do urządzeń HP.
5. Odpowiedź przystępującego z dnia 28 lutego 2014 r. na ww. wezwanie,
a także pisma Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., podpisane przez Katarzynę Mirską –
Supplies Business Development Manager, przedłożone na rozprawie przez odwołującego
i zamawiającego oraz wydruk z „wyborcza.biz.” z dnia 23 stycznia 2013 r. „HP pozywa za
zamienniki wkładów do drukarek. Ugody z polskimi firmami”.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, tj. wykonawcy
VOL Sp. z o.o. Sp. k., czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Odwołujący domagał się odrzucenia oferty przystępującego z dwóch powodów:
• po pierwsze dlatego, że zaoferowane przez przystępującego w pozycjach
78,79,85,87-97,136-139 materiały eksploatacyjne są materiałami wyprodukowanymi
z naruszeniem praw patentowych firmy Hewlett Packard (dalej „HP”),
• po drugie dlatego, że przystępujący nie udowodnił (nie udokumentował)
równoważności zaoferowanych materiałów, poprzez złożone raporty z testów oraz
KIO 551/14
specyfikacje techniczne.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Na podstawie pkt 4 ppkt 4 SIWZ skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający
zażądał, aby oferowane produkty - materiały eksploatacyjne były oryginalne, tj. firmowane
przez producenta urządzeń, do których są przeznaczone lub równoważne, tj. posiadające
parametry nie gorsze niż materiały oryginalne (pkt 4 ppkt 4 lit. a SIWZ) oraz zażądał, aby
były fabrycznie nowe, bez śladów używania, pełnowartościowe, nieregenerowane,
nierefabrykowane, a nadto, aby wszystkie elementy wchodzące w skład materiałów były
fabrycznie nowe, nieregenerowane, nierefabrykowane, niereprodukowane nie wchodzące
wcześniej (pierwotnie) w całości ani w części w skład innych materiałów. Nie dopuścił, aby
oferowane materiały eksploatacyjne były regenerowane, refabrykowane, reprodukowane lub
napełniane (pkt 4 ppkt 4 lit. b SIWZ).
Zamawiający wprowadził także warunek, aby materiały były odpowiednie dla danego
rodzaju sprzętu i w pełni z nim współpracowały, aby umożliwiały wykorzystanie wszystkich
funkcji diagnostycznych i informacyjnych urządzeń drukujących, zarówno w czasie pracy
stanowiskowej, jak i w sieci informatycznej, a także zastrzegł, że nie mogą powodować
zgłaszania błędów oraz ograniczać współpracę z programem sprzętu monitorującym stan
zasobników z tuszem lub tonerem; muszą być jednoznacznie rozpoznawane przez
urządzenia pobierające informacje z układu elektronicznego materiału eksploatacyjnego (pkt
4 ppkt 4 lit. c SIWZ).
Zamawiający zdefiniował produkt równoważny w pkt 4 ppkt 4 lit. d SIWZ jako produkt
o wymaganiach wskazanych w pkt 4 ppkt 4 lit. a-c SIWZ, kompatybilny ze sprzętem, do
którego jest zamawiany, o parametrach nie niższych m.in. co do pojemności i wydajności
w stosunku do parametru określonego przez zamawiającego na podstawie specyfikacji
producenta sprzętu.
W pkt 4 ppkt 4 lit. e zamawiający zobowiązał wykonawców do udokumentowania
równoważności
zaoferowanych
materiałów,
poprzez
przedstawienie
dokumentów
wystawionych przez ich producentów, potwierdzających co najmniej spełnienie parametrów
wymaganych w kolumnie 4 załącznika nr 5 do SIWZ.
Załącznik nr 5, opracowany przez zamawiającego, to Formularz cenowy, który
wykonawcy mieli wypełnić w zakresie kolumn 5-7 (Oferowany asortyment, Parametry
oferowane, Nazwa producenta), 10-14 (Cena jednostkowa netto, Wartość netto, VAT w %,
Kwota VAT, Wartość brutto). W kolumnach 2-4 tego załącznika zamawiający wskazał: Typ
urządzenia, Zamawiany asortyment, Minimalne dopuszczalne parametry (wydajność,
pojemność, długość taśmy).
KIO 551/14
Zamawiający przewidział, że będzie porównywać parametry wskazane w kolumnie 4
załącznika nr 5 do SIWZ (Minimalne dopuszczalne parametry (wydajność, pojemność,
długość taśmy) z parametrami zaoferowanymi przez wykonawcę w kolumnie 6 załącznika
nr 6 do SIWZ (Parametry oferowane).
Zamawiający
zastrzegł
także,że
materiały
eksploatacyjne
muszą
być
wyprodukowane bez naruszenia praw innych podmiotów, a w szczególności praw
własnościowych i patentowych ich właścicieli i nie mogą naruszać warunków gwarancji
urządzeń (pkt 4 ppkt 4 lit. l SIWZ).
Na podstawie wypełnionej przez zamawiającego kolumny 2 Typ urządzenia
Formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, pozycji 78,79,85,87-97,
136-139 skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający wskazał we wszystkich tych pozycjach
urządzenia HP.
Na podstawie wypełnionej przez przystępującego kolumny 7 Nazwa producenta
Formularza cenowego pozycji 78,79,85,87-97,136-139 skład orzekający Izby ustalił, że
w ww. kwestionowanych przez odwołującego pozycjach przystępujący zaoferował
asortyment producenta IMAGINE s.c.
Skład orzekający zważył, co następuje.
Odnośnie do zarzutu zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
przystępującego z tego powodu, że zaoferowane przez przystępującego w pozycjach
78,79,85,87-97,136-139 materiały eksploatacyjne są materiałami wyprodukowanymi
z naruszeniem praw patentowych firmy Hewlett Packard (dalej nadal „HP”) skład orzekający
Izby wskazuje, że zarzut ten został oparty jedynie na przekonaniu odwołującego, że nie jest
możliwe zaoferowanie do urządzeń HP fabrycznie nowych, nieregenerowanych materiałów
eksploatacyjnych bez naruszenie praw patentowych HP.
W odwołaniu odwołujący pozostawił swoje twierdzenie gołosłownym, ograniczając się
jedynie do wskazania, w jakich produktach zastosowano podlegające ochronie w Polsce
patenty HP (faktu tego zamawiający w ogóle nie kwestionował, a w postanowieniach SIWZ
dodatkowo zastrzegł, że materiały eksploatacyjne muszą być wyprodukowane bez
naruszenia praw innych podmiotów, a w szczególności praw własnościowych i patentowych
ich właścicieli (pkt 4 ppkt 4 lit. l SIWZ)).Przypomnienia wymaga, że na to na odwołującym
spoczywał ciężar dowodu.
KIO 551/14
Także na rozprawie odwołujący nie wykazał, aby wyprodukowanie zaoferowanych
przez przystępującego produktów zamiennych producenta IMAGINE s.c. nie było możliwe
„przy pomocy maszyny PRO Deluxe – Touch’n Fill Technology Ink System”
z
zastosowaniem w procesie produkcji unikalnej technologii próżniowej oraz
wibroakustycznej, które nie naruszają praw patentowych HP (jak wskazał przystępujący
w odpowiedzi z dnia 28 lutego 2014 r. na wezwanie zamawiającego z dnia
24 lutego 2014 r.).
Z przedłożonego przez zamawiającego na rozprawie pisma HP (zdanie ostatnie: „(…)
w celu potwierdzenia, czy fabrycznie nowe zamienniki przedmiotowych wkładów Hewlett-
Packard naruszają patenty Hewlett-Packard, konieczne jest zbadanie próbek takich
wkładów”) pośrednio wynika przyznanie przez HP faktu, że wyprodukowanie fabrycznie
nowych zamienników wkładów HP bez naruszenia patentów HP jest możliwe.
Na rozprawie nie kwestionował tego także odwołujący, twierdząc jednak – gołosłownie:
„rzeczywiście wedle jego wiedzy część produktów może zostać wyprodukowana jako
produkty nowe bez naruszenia patentów jednak w ocenie Odwołującego nie odnosi się to do
pozycji zakwestionowanych w odwołaniu”.
Odnośnie do zarzutu zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
przystępującego z tego powodu, że przystępujący nie udokumentował równoważności
zaoferowanych materiałów skład orzekający Izby w pierwszej kolejności wskazuje, że
odwołujący nie kwestionował, że wyniki raportów z testów przedstawione przez
przystępującego nie potwierdzają parametrów minimalnych, ale że raporty te „nie są jednak
raportami z testów w świetle rozumienia treści i załączników norm, których rzekomo dotyczą”
(str. 5 odwołania, drugi akapit).
Dostrzeżenia wymaga, że o ile z postanowienia pkt 4 ppkt 4 lit. e SIWZ
jednoznacznie wynika obowiązek przedstawienia przez wykonawców dokumentów
potwierdzających co najmniej spełnienie parametrów wymaganych w kolumnie 4 załącznika
nr 5 do SIWZ (parametry minimalne), wystawionych przez producentów zaoferowanych
materiałów eksploatacyjnych, o tyle ani z tego, ani z żadnego innego postanowienia SIWZ
nie wynika obowiązek przedstawienia dokumentów, zawierających wyniki, które
potwierdzałyby spełnienie parametrów po przeprowadzeniu testów w sposób zgodny
z wymaganiami jakiejkolwiek normy.
Biorąc zatem pod uwagę:
• rozumiany jak wyżej obowiązek wykonawców wynikający z postanowienia pkt 4 ppkt
4 lit. e SIWZ,
KIO 551/14
• fakt zaoferowania przez przystępującego (w kwestionowanym zakresie) asortymentu
IMAGINE s.c.,
• fakt złożenia przez przystępującego dokumentów wystawionych przez producenta
zaoferowanego asortymentu, tj. IMAGINE s.c.
oraz niekwestionowany przez odwołującego fakt złożenia przez przystępującego raportów
z testów, które wykazują spełnienie parametrów minimalnych (tyle, że – jak twierdził
odwołujący – niezgodnie z normami ISO/IEC 19752, 19798, 24711, 24712) uznać należy, że
przystępujący, zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego zawartym w pkt 4 ppkt 4 lit. e SIWZ,
udokumentował równoważność zaoferowanych zamienników - materiałów producenta
IMAGINE s.c., poprzez raporty z testów, wystawione przez ten podmiot.
Innymi słowy, postanowienia SIWZ nie stały na przeszkodzie, aby wykonawcy w celu
wykazania równoważności zaoferowanych materiałów przedstawili raporty z testów
wykonane wedle metodologii samego producenta.
Odwołujący wskazał także na „rozbieżności merytoryczne w dokumentach typu karta
specyfikacji technicznej produktu Smart Print” (str. 7-8 odwołania), tj. wskazał na błędne daty
aktualizacji, deklarowane wydajności stron niemożliwe do wykonania, pojemność tuszu –
4000000 znaków, nie prezentując jednak żadnej argumentacji i nie wykazując, jakie ma to
znaczenie
dla
oceny
udokumentowania
równoważności
zaoferowanych
przez
przystępującego materiałów eksploatacyjnych w świetle złożonych przez przystępującego
raportów z testów oraz wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ.
Abstrahując od faktu, że odwołujący nie objął odwołaniem zarzutu zaniechania
wykluczenia przystępującego z powodu podania w treści oferty nieprawdziwych informacji
przypomnienia wymaga (w nawiązaniu do zdania w ramach podsumowania: „Nie bez
znaczenia jednak jest, że jakikolwiek dokument potwierdzający istotne wymagania musi być
rzetelny, zgodny z prawdą, nieprzerobiony i niepoświadczający nieprawdę” - str. 8
odwołania), że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co oznacza, że obowiązek
zamawiającego polegający na wykluczeniu wykonawcy aktualizuje się nie w każdym
przypadku podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, ale tylko wówczas, gdy
informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postepowania.
Skoro, jak wskazano powyżej, postanowienia SIWZ nie stały na przeszkodzie, aby
wykonawcy w celu wykazania równoważności zaoferowanych materiałów przedstawili
raporty z testów wykonane wedle metodologii samego producenta, to fakt podnoszonych
przez odwołującego niezgodności z normami pozostaje bez wpływu na wynik postepowania.
KIO 551/14
Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, która
jest niezgodna z treścią SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
W konsekwencji uznania, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał,że nie potwierdził się zarzut wyboru, z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, oferty złożonej przez przystępującego jako
najkorzystniejszej (odwołujący zgłosił zarzut naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji jako konsekwencja wyboru oferty, która – jako
niezgodna z treścią SIWZ – winna zostać odrzucona).
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby
oddalił odwołanie.
KIO 551/14
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
