rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-12
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-12
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 346/14
KIO 346/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2014 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2014 r. przez wykonawcę
GTS Poland sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2014 r. przez wykonawcę
GTS Poland sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie rozdziału II „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”
pkt 19. poprzez wykreślenie słów: „przy czym łącza radiowe nie mogą stanowić
jedynego medium dla łączy dostępowych, za wyjątkiem maksymalnie
6-miesięcznego okresu przejściowego. W okresie przejściowym możliwa jest
realizacja co najwyżej 40% łączy w technologii radiowej. Docelowo co najmniej
85% łączy powinny stanowić łącza kablowe (sumarycznie dla łącz podstawowych
i backupowych).”,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GTS Poland
sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz GTS
Poland sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 346/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci
rozległej (WAN) GDDKiA” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 lutego 2014 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 029-046797. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – GTS Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie:
a) określenia przez zamawiającego sztywnych terminów odnoszących się do realizacji
przedmiotu zamówienia (pkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
b) uprawnienia zamawiającego do skalowania usługi, czyli możliwości żądania przez
zamawiającego raz na rok dla danego łącza, zwiększenia ruchu, co najmniej do dwukrotnej
wartości w każdej z lokalizacji lub powrotu do przepustowości podstawowej (pkt 8.
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, dalej „OPZ”),
c) w jakim, podwyższenie przepustowości łącza, zmiana klasy łącza (zmniejszenie,
zwiększenie, utworzenie nowej) lub zwiększenie liczby lokalizacji nastąpi na podstawie art.
67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 8.1 OPZ),
d) możliwości zmniejszenia przez zamawiającego liczby objętych siecią lokalizacji (pkt 8.2
OPZ),
e) wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć aneks zmieniający umowę w terminie do
7 dni od dnia zgłoszenia konieczności dokonania zamiany (pkt 8.4 OPZ),
f) ograniczenia przez zamawiającego możliwości zbudowania łączy dostępowych
z wykorzystaniem alternatywnych technologii świadczenia usług, w szczególności
ograniczenie możliwości świadczenia usług w technologii radiowej (pkt 19 OPZ),
g) zmiany wysokości opłaty miesięcznej oraz wyłączenia możliwości żądania przez
wykonawcę dodatkowej opłaty za zmianę liczby lub siedziby objętych siecią lokalizacji (pkt
20 OPZ),
h) nałożenia na wykonawcę obowiązku zapewnienia, bez dodatkowych opłat po stronie
zamawiającego szkolenia dla pracowników zamawiającego (dwóch administratorów Centrali)
w zakresie określonym przez Zamawiającego w OPZ (pkt 25 OPZ),
2. art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie rozdziału III specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawierającego istotne postanowienia umowy/wzór umowy,
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz nie gwarantującego równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim:
a) dwukrotne odrzucenie (nieprzyjęcie) przez zamawiającego projektu i harmonogramu
uruchomienia uprawnia zamawiającego do wypowiedzenia umowy ze skutkiem
natychmiastowym (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. c wzoru umowy),
b) zamawiający uprawniony jest do wypowiedzenia umowy bez zachowania okresu
wypowiedzenia, w przypadku zwłoki wykonawcy w uzyskaniu potwierdzenia gotowości doświadczenia usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA trwającej powyżej
14 dni roboczych ponad termin określony w ust. 1 pkt 3 (§ 2 ust. 2 wzoru umowy),
c) realizacja zamówienia nie może być warunkowana wykonaniem jakiejkolwiek czynności
zamawiającego ani innej jednostki organizacyjnej GDDKiA w odniesieniu do innego
podmiotu (lub jego zasobów) niż wykonawca. Uzgodnienie dostępu do budynków
i ewentualnych prac instalacyjnych pozostaje w gestii wykonawcy (§ 6 ust. 4 wzoru umowy),
d) wykonawca zapłaci karę umowną:
- w wysokości 10% wartości umowy brutto, o której mowa w § 1 ust. 5 w przypadku
wypowiedzenia przez zamawiającego umowy, o którym mowa w § 2 ust. 2 (§ 7 ust. 1 wzoru
umowy),
- w wysokości 10% wartości umowy brutto, o której mowa w § 1 ust. 5 w przypadku
wypowiedzenia przez zamawiającego umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c (§ 7
ust. 2 wzoru umowy),
- w przypadku zwłoki w uzyskaniu potwierdzenia stanu gotowości do świadczenia usług
operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA w terminie określonym w § 2 ust. 1
pkt 3 wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,1% wartości umowy,
o której mowa w § 1 ust. 5, za każdy dzień zwłoki (§ 7 ust. 3 wzoru umowy),
e) zamawiający dopuszcza zmiany w umowie polegające na zmniejszeniu liczby objętych
siecią lokalizacji, zwiększeniu przepustowości zestawionych łączy, wprowadzeniu nowej
lokalizacji (§ 9 wzoru umowy),
3. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1. modyfikację punktu 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiednich
postanowień wzoru umowy poprzez wskazanie, że przedmiot zamówienia będzie
realizowany w następujących terminach:
1) przygotowanie projektu i harmonogramu uruchomienia nastąpi w ciągu 30 dni od dnia
zawarcia umowy,
2) zgłoszenie gotowości do świadczenia usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN)
GDDKiA nastąpi w terminie 150 dni od dnia zawarcia umowy,
3) przeprowadzenie testów odbiorczych oraz uzyskanie potwierdzenia stanu gotowości doświadczenia usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA nastąpi w terminie
14 dni od zgłoszenia gotowości do świadczenia usług,
4) świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA rozpocznie się
w terminie dwóch dni od przeprowadzenia testów odbiorczych oraz uzyskania potwierdzenia
stanu gotowości do świadczenia usług i będzie trwało przez 36 miesięcy,
5) przeprowadzenie szkoleń, o których mowa w punkcie 25. załącznika nr 1 do umowy
nastąpi w terminie do 3 miesięcy od uzyskania przez wykonawcę gotowości do świadczenia
usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA,
2. modyfikację punktu 8. OPZ, 8.1 OPZ, 8.2 OPZ, 8.4 OPZ, 20 OPZ oraz § 9 wzoru umowy
poprzez ujednolicenie polegające na wskazaniu, że:
a) zamawiający dopuszcza zmiany umowy polegające na zmniejszeniu liczby objętych siecią
lokalizacji, w zakresie nieprzekraczającym 10% tej liczby w ciągu całego okresu trwania
umowy:
- w przypadku likwidacji danej lokalizacji,
- w przypadku konieczności zwiększenia przepustowości zestawionych łączy dostępowych
dla danej lokalizacji w sytuacji, gdy wykonawca nie będzie mógł zapewnić wymaganej przez
zamawiającego przepustowości,
- w przypadku zmiany klasy łącza (zmniejszenie, zwiększenie, utworzenie nowej) w sytuacji,
gdy wykonawca nie może zapewnić świadczenia usług o wymaganej przez zamawiającego
jakości,
b) w przypadkach o których mowa powyżej, cena miesięczna za usługę ulegnie
pomniejszeniu o jednostkową cenę płatną za daną (likwidowaną) lokalizację,
c) zmiany polegające na zmniejszeniu liczby objętych siecią lokalizacji będą wykonywane
zgodnie ze zgłoszeniami zamawiającego wynikającymi ze zmieniających się potrzeb
w zakresie eksploatacji sieci WAN,
d) wprowadzenie nowej lokalizacji będzie następowało na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych,
e) zwiększenie przepustowości zestawionych łączy dostępowych dla danej lokalizacji oraz
zmiana klasy łączy (zmniejszenie, zwiększenie, utworzenie nowej) będzie następowała
w terminach i w zakresie określonym w harmonogramie planowanych zmian przepustowości
oraz zmian klasy łącza, który zamawiający udostępni przed upływem terminu składania ofert
(jako załącznik do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
f) wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć aneks zmieniający umowę w terminie do 7 dni
od dnia zgłoszenia konieczności dokonania zmiany. Zmiana przepustowości nastąpi
w terminie nie krótszym niż 2 miesiące od momentu podpisania aneksu – w przypadku, gdy
występują możliwości techniczne umożliwiające świadczenie usług o parametrach
wymaganych przez zamawiającego albo w terminie nie krótszym niż 6 miesięcy
– w przypadku braku możliwości technicznych świadczenia usług o parametrach
wymaganych przez zamawiającego.
3. modyfikację punktu 19. OPZ w ten sposób, że obecne brzmienie zastępuje następującym:
„Ze wzglądu na wymagania w zakresie bezpieczeństwa, zamawiający wyklucza możliwość
zbudowania łączy podstawowych z wykorzystaniem:
- zasobów publicznej sieci Internet,
- łączy satelitarnych,
- technologii IEEE 802.11, 802.16,
- łączy radiowych wykorzystujących nielicencjonowane pasmo,
- komutowanych łączy telefonicznych,
- w oparciu o sieci komórkowe tj. w szczególności technologii GPRS, EDGE; UMTS, HSPA,
HSDPA, CDMA.
Z tym zastrzeżeniem, ze zamawiający dopuszcza możliwość zbudowania łączy zapasowych
z wykorzystaniem:
- łączy satelitarnych,
- technologii IEEE 802*11, 802.16,
- w oparciu o sieci komórkowe tj. w szczególności technologii GPRS, EDGE, UMTS, HSPA,
HSDPA, CDMA.
Dopuszczalna jest realizacja łączy dostępowych w technologii radiowej punkt – wielopunkt,
ale tylko w paśmie koncesjonowanym.”,
4. wykreślenie punktu 25. OPZ, ewentualnie zastąpienie obecnego brzmienia w następujący
sposób: „W ramach oferowanej ceny wykonawca zapewni (bez dodatkowych opłat po stronie
zamawiającego) szkolenie dla pracowników zamawiającego (dwóch administratorów
Centrali). Szkolenie będzie dotyczyło podstawowych kwestii związanych z bezpieczeństwem
oraz QoS zastosowanych rozwiązań. Czas trwania szkolenia to 1 dzień roboczy (8h),
szkolenie będzie prowadzone dla obu uczestników jednocześnie.”,
5. wykreślenie § 2 ust. 1 pkt 1) lit. c) wzoru umowy,
6. wykreślenie § 2 ust. 2 wzoru umowy,
7. modyfikację § 6 ust. 4 poprzez określenie, że zamawiający będzie uczestniczył i wspierał
wykonawcę w procesie uzgadniania dostępu do budynków i ewentualnych prac
instalacyjnych,
8. wykreślenie § 7 ust. 1 wzoru umowy,
9. wykreślenie § 7 ust. 2 wzoru umowy,
10. wykreślenie § 7 ust. 3 wzoru umowy.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił Orange Polska S.A., a po stronie
odwołującego NETIA S.A.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania, jednak 5 marca 2014 r. wprowadził szereg
modyfikacji do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący uznał, że dokonane przez zamawiającego zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia satysfakcjonują go co do zarzutów: nr 1 pkt a), b), c), d), e), g) i h)
oraz nr 2 pkt b), c) i e). Tym samym kwestie te przestały stanowić przedmiot sporu i nie były
przedmiotem rozprawy i rozpoznania przez Izbę.
Odwołujący podtrzymał zarzuty nr 1 pkt f), nr 2 pkt a) i d), które zostały rozpoznane przez
Izbę.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Izba uznała, iż zarzut nr 1 pkt f) dotyczący punktu 19. opisu przedmiotu zamówienia,
a odnoszący się do ograniczenia przez zamawiającego możliwości zbudowania łączy
dostępowych
z
wykorzystaniem
alternatywnych
technologiiświadczenia
usług,
w szczególności ograniczenie możliwości świadczenia usług w technologii radiowej
potwierdził się. Z tym, iż cały zarzut i argumentacja odwołującego (oraz pozostałych
uczestników) dotyczyły de facto wyłącznie technologii radiowej – zatem i przedmiotem
rozpoznania przez Izbę z technologii „alternatywnych”, była tylko technologia radiowa.
Po zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 marca 2014 r. punkt 19. opisu
przedmiotu zamówienia otrzymał brzmienie: „Ze względu na wymagania w zakresie
bezpieczeństwa, Zamawiający wyklucza możliwość zbudowania łączy dostępowych
z wykorzystaniem:
- zasobów publicznej sieci Internet;
- łączy satelitarnych;
- technologii IEEE 802.11, 802.16;
- łączy radiowych, wykorzystujących niekoncesjonowane pasmo;
- komutowanych łączy telefonicznych;
- w oparciu o sieci komórkowe tj. w szczególności technologii GPRS, EDGE, UMTS, HSPA,
HSDPA, CDMA.
Dopuszczalna jest realizacja łączy dostępowych w technologii radiowej Point-to-Point lub
punkt-wielopunkt – ale tylko w paśmie koncesjonowanym, przy czym łącza radiowe nie mogą
stanowić jedynego medium dla łączy dostępowych, za wyjątkiem maksymalnie
6-miesięcznego okresu przejściowego. W okresie przejściowym możliwa jest realizacja co
najwyżej 40% łączy w technologii radiowej. Docelowo co najmniej 85% łączy powinny
stanowić łącza kablowe (sumarycznie dla łącz podstawowych i backupowych).”
W związku ze zmianą punktu 19., odwołujący zmodyfikował swoje żądanie wnosząc
o wykreślenie części wymogu: „przy czym łącza radiowe nie mogą stanowić jedynego
medium dla łączy dostępowych, za wyjątkiem maksymalnie 6-miesięcznego okresu
przejściowego. W okresie przejściowym możliwa jest realizacja co najwyżej 40% łączy
w technologii radiowej. Docelowo co najmniej 85% łączy powinny stanowić łącza kablowe
(sumarycznie dla łącz podstawowych i backupowych).”
W swojej argumentacji zamawiający wskazał, że obowiązek przestrzegania reguł
określonych w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza, że
zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego
potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia
do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Naturalne jest też,
że zawsze pewna część wykonawców będzie mogła zrealizować zamówienia zgodnie
z oczekiwaniami zamawiającego lub znajdzie się w lepszej pozycji w stosunku do innych
wykonawców.
Nie
można
też
zmuszać
zamawiającego
do
nabycia
usług
nieodpowiadających jego potrzebom co do jakości i funkcjonalności. Opis przedmiotu
zamówienia może prowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, jednak
takie ograniczenie nie może być bezzasadne, pozbawione uzasadnienia wynikającego
z obiektywnych potrzeb zamawiającego.
Zamawiający swoje dążenie do realizacji usługi za pomocą technologii kablowej uzasadniał
większą zawodnością i podatnością na awarie łączy bezprzewodowych niż przewodowych.
Zamawiający wskazał, że w 2013 r. współczynnik awarii użytkowanych przez niego łączy
wyniósł 0,8 dla łączy radiowych, przy współczynniku 0,5 dla łączy kablowych. Zdaniem
zamawiającego łącza bezprzewodowe podlegają też w większym stopniu niż kablowe
skutkom zmian atmosferycznych oraz zakłóceniom wywoływanym przez inne urządzenia.
Natomiast dla zamawiającego niezwykle istotne jest bezpieczeństwo (ciągłość działania)
sieci.
Izba jak najbardziej podziela pogląd zamawiającego dotyczący jakości usług. Jednak należy
zauważyć, że argumentem zamawiającego uzasadniającym wymóg technologii kablowej,
była jej mniejsza awaryjność – i, według wiedzy Izby, rzeczywiście taki jest powszechny
pogląd. Niemniej nie musi to oznaczać, że wszystkie łącza zbudowane w technologii
radiowej muszą być zawodne w wysokim stopniu. Należy się zgodzić z odwołującym, że
będzie to zależało w dużej mierze od jakości zbudowanej sieci i użytych urządzeń,
a zamawiający powinien stawiać swoje wymogi właśnie w oparciu o wymogi jakościowe,
a nie ograniczanie technologii.
Odwołujący zapewniał, że budowane przez niego sieci mogą wykazać bezawaryjność na
poziomie 99,99%, podczas gdy zamawiający wymaga dostępności usługi w skali roku na
poziomie 99,9% dla łączy klasy A (czas usunięcia awarii 4 godziny), 99,7% dla łączy klasy B
(czas usunięcia awarii 8 godzin) i 99,0% dla łączy klasy C (czas usunięcia awarii 24
godziny).
Tym samym – w oparciu o powyższe dane (wymogi i deklaracje) – trudno powiedzieć, że
tylko zakaz używania technologii innych niż kablowe może prowadzić do uzyskania przez
zamawiającego zakładanego efektu.
Poza tym dla określenia wskaźnika „awaryjności” sieci wpływ ma niewątpliwie nie tylko sama
liczba awarii, lecz także czas ich trwania. W tym zakresie odwołujący podał dwa ważne,
a niekwestionowane argumenty, tj. po pierwsze, że co do zasady awarie sieci radiowych
usuwane są szybciej; po drugie, szybciej usuwane są awarie sieci własnej niż dzierżawionej,
gdyż nie wymagają udziału w naprawie właściciela sieci dzierżawionej, którą byłaby tu
głównie sieć kablowa. Zatem i z tego powodu warto dopuścić możliwość korzystania
z technologii radiowej.
W przypadku niedotrzymywania przez wykonawcę wymogów dotyczących bezawaryjności
(dostępności usługi) – już niezależnie od zastosowanej technologii – zamawiający nie musi
być skazany na usługi o niskiej jakości – może on przewidzieć wypowiedzenie/rozwiązanie
umowy. Przy tego rodzaju usługach powinno to być o tyle łatwe, że ze względu na
zbudowaną już infrastrukturę kablową, inny wykonawca będzie mógł dość szybko przejąć
realizację usługi.
Dodatkowo zamawiający może już na etapie składania ofert zażądać przedstawienia
koncepcji realizacji usługi ze wskazaniem/potwierdzeniem współczynnika jej niezawodności.
Pod warunkiem oczywiście, że potrafi taką koncepcję ocenić.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, iż jej rozstrzygnięcie dotyczy wyłącznie punktu 19. opisu
przedmiotu zamówienia, gdyż tylko jego dotyczył zarzut. Natomiast nie wpływa to na inne
ograniczenia postawione przez zamawiającego co do technologii, które nie były
kwestionowane w odwołaniu i tym samym badane przez Izbę. Z drugiej zaś strony
zamawiający powinien zwrócić uwagę, czy zmiana punktu 19. nie będzie wymagała
dostosowania także innych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Co do zarzutu nr 2 lit. a) dotyczącego § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy w zakresie możliwości
wypowiedzenia umowy przez zamawiającego w przypadku dwukrotnego odrzuceniu
(nieprzyjęcia) przez zamawiającego projektu i harmonogramu uruchomienia – Izba uznała,że takie postanowienie umowy jest dopuszczalne.
Po modyfikacji z 5 marca 2014 r. § 2 ust. 1 pkt 2 uzyskał brzmienie:
„1. Przedmiot zamówienia będzie realizowany w następujących terminach:
1) przygotowanie projektu i harmonogramu uruchomienia nastąpi w terminie do 30 dni od
dnia zawarcia umowy, z uwzględnieniem następujących czynności:
a) Zamawiający dokona odbioru projektu i harmonogramu uruchomienia w ciągu 5 dni
roboczych od dnia przedstawienia przez Wykonawcę, z zastrzeżeniem punktu c),
b) w przypadku, kiedy Zamawiający stwierdzi, że projekt i harmonogram uruchomienia jest
niekompletny, zawiera błędy merytoryczne lub też jest niezgodny z wymaganiami zawartymi
w załączniku nr 1 do umowy, Zamawiający odrzuci dokument oraz przedstawi pisemne
uzasadnienie odmowy odbioru. W terminie ustalonym pisemnie przez Strony, nie dłuższym
jednak niż 5 dni roboczych Wykonawca usunie błędy, a następnie przekaże dokument do
ponownego odbioru,
c) dwukrotne odrzucenie (nie przyjęcie) przez Zamawiającego projektu i harmonogramu
uruchomienia uprawnia Zamawiającego do wypowiedzenia umowy ze skutkiem
natychmiastowym.”
Izba uznała tu za uzasadnione stanowisko zamawiającego, że rezygnacja przez niego
z kontynuowania umowy ze względu na brak realizacji uzasadnionych potrzeb
zamawiającego już na wczesnym jej etapie, jest jak najbardziej uzasadniona. Oczywiste jest,
iż zbędne jest narażanie zamawiającego na dalsze niedogodności, a wykonawcę na koszty
budowy sieci, jeśli wykonanie umowy od początku nie rokuje jej powodzenia.
Zamawiający wskazywał przy tym, że przy pierwszym odrzuceniu projektu czy
harmonogramu poda wykonawcy pisemną informację o przyczynach ich nieprzyjęcia, zatem
po pierwszym odrzuceniu wykonawca będzie mógł poprawić swoje założenia. Należy przy
tym
wskazać,że
po
takim
odrzuceniu,
a
przed
sporządzeniem
drugiego
projektu/harmonogramu wykonawca powinien móc wykazać swoje uwagi i zastrzeżenia co
do stanowiska zamawiającego, a w przypadku ich słuszności, powinny być one przez
zamawiającego uwzględnione. Postanowienie to nie może bowiem służyć zamawiającemu
jako pretekst do wypowiedzenia umowy.
Co do zarzutu nr 2 lit. d) dotyczącego kar umownych Izba również uznała, że postanowienia
umowy są dopuszczalne.
W swoim zarzucie odwołujący odniósł się do kar określonych w § 7 ust. 1, 2 i 3 wzoru umowy
w wysokości:
- 10% wartości umowy brutto, o której mowa w § 1 ust. 5 w przypadku wypowiedzenia przez
zamawiającego umowy, o którym mowa w § 2 ust. 2,
- 10% wartości umowy brutto, o której mowa w § 1 ust. 5 w przypadku wypowiedzenia przez
zamawiającego umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c,
- 0,1% wartości umowy, o której mowa w § 1 ust. 5, za każdy dzień zwłoki w przypadku
zwłoki w uzyskaniu potwierdzenia stanu gotowości do świadczenia usług operatora
korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA w terminie określonym w § 2 ust. 1 pkt 3.
Odwołujący zażądał wykreślenia § 7 ust. 1-3.
Zdaniem odwołującego taki układ kar umownych rodzi zagrożenie podwójnego
(kumulatywnego) naliczania przez zamawiającego kary umownej za tę samą okoliczność.
Poza tym zamawiający będzie mógł nie tylko w niemal dowolnych okolicznościach
wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym, ale również nałożyć na wykonawcę
karę umowną w wysokości aż 10% wartości umowy brutto. Wysokość tych kar jest
wygórowana, gdyż sięga aż 10% wartości brutto umowy, a konsekwencje wynikające z ich
nałożenia mogą być dla wykonawcy bardzo dotkliwe. Kara umowna ma na celu
zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę, jednakże jej zastosowanie nie
może prowadzić do naruszenia zasad współżycia społecznego i wprowadzać nadmiernej
nierówności stron umowy. Obecne brzmienie przytoczonych powyżej postanowień wzoru
umowy prowadzi do rażącego pokrzywdzenia jednej ze stron stosunku zobowiązaniowego.
W ramach modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 marca 2014 r.
zamawiający zmienił także brzmienie § 7 ust. 1-3 wzoru umowy oraz wprowadził ust. 8.:
„1. Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 10% wartości umowy brutto, o której
mowa w § 1 ust. 5 w przypadku wypowiedzenia przez Zamawiającego umowy, o którym
mowa w § 2 ust. 2.
2. Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 10% wartości umowy brutto, o której
mowa w § 1 ust. 5 w przypadku wypowiedzenia przez Zamawiającego umowy, o którym
mowa w § 2 ust. 1 pkt. 1) c).
3. W przypadku zwłoki w uzyskaniu potwierdzenia stanu gotowości do świadczenia usług
operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA stanu gotowości do świadczenia
usług w terminie określonym w § 2 ust. 1 pkt. 3) Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowną w wysokości 0,1% wartości umowy brutto, o której mowa w § 1 ust. 5, za każdy
dzień zwłoki. (…)
8. Jeżeli na podstawie powyższych postanowień wystąpienie jednego zdarzenia jest
podstawą do żądania od wykonawcy kilku kar umownych jednocześnie, Zamawiający
uprawniony jest w takim przypadku do naliczenia i żądania zapłaty kary umownej z tylko
jednej podstawy umownej przewidującej najwyższą w danym przypadku karę umowną
(Zamawiający tym samym wyłącza możliwość kumulacji kar umownych).”
Tym samym zamawiający wykluczył możliwość podwójnego dochodzenia kar umownych.
Podstawy wypowiedzenia umowy nie są przedmiotem rozstrzygnięcia w tym zarzucie.
Natomiast kara umowna w wysokości 10% wartości umowy w przypadku jej wypowiedzenia
z winy lub przyczyn dotyczących wykonawcy, czy też 0,1% przy stawce dziennej, jest karą
standardową w takich przypadkach. Jeżeli w danych okolicznościach faktycznych sprawy
rzeczywiście okaże się zbyt wygórowana, wykonawcy będzie przysługiwało prawo żądania
jej miarkowania wynikające z ogólnych zasad zawartych w Kodeksie cywilnym.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie rozdziału II „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”
pkt 19. poprzez wykreślenie słów: „przy czym łącza radiowe nie mogą stanowić
jedynego medium dla łączy dostępowych, za wyjątkiem maksymalnie
6-miesięcznego okresu przejściowego. W okresie przejściowym możliwa jest
realizacja co najwyżej 40% łączy w technologii radiowej. Docelowo co najmniej
85% łączy powinny stanowić łącza kablowe (sumarycznie dla łącz podstawowych
i backupowych).”,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GTS Poland
sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz GTS
Poland sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 346/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci
rozległej (WAN) GDDKiA” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 lutego 2014 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 029-046797. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – GTS Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie:
a) określenia przez zamawiającego sztywnych terminów odnoszących się do realizacji
przedmiotu zamówienia (pkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
b) uprawnienia zamawiającego do skalowania usługi, czyli możliwości żądania przez
zamawiającego raz na rok dla danego łącza, zwiększenia ruchu, co najmniej do dwukrotnej
wartości w każdej z lokalizacji lub powrotu do przepustowości podstawowej (pkt 8.
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, dalej „OPZ”),
c) w jakim, podwyższenie przepustowości łącza, zmiana klasy łącza (zmniejszenie,
zwiększenie, utworzenie nowej) lub zwiększenie liczby lokalizacji nastąpi na podstawie art.
67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 8.1 OPZ),
d) możliwości zmniejszenia przez zamawiającego liczby objętych siecią lokalizacji (pkt 8.2
OPZ),
e) wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć aneks zmieniający umowę w terminie do
7 dni od dnia zgłoszenia konieczności dokonania zamiany (pkt 8.4 OPZ),
f) ograniczenia przez zamawiającego możliwości zbudowania łączy dostępowych
z wykorzystaniem alternatywnych technologii świadczenia usług, w szczególności
ograniczenie możliwości świadczenia usług w technologii radiowej (pkt 19 OPZ),
g) zmiany wysokości opłaty miesięcznej oraz wyłączenia możliwości żądania przez
wykonawcę dodatkowej opłaty za zmianę liczby lub siedziby objętych siecią lokalizacji (pkt
20 OPZ),
h) nałożenia na wykonawcę obowiązku zapewnienia, bez dodatkowych opłat po stronie
zamawiającego szkolenia dla pracowników zamawiającego (dwóch administratorów Centrali)
w zakresie określonym przez Zamawiającego w OPZ (pkt 25 OPZ),
2. art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie rozdziału III specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawierającego istotne postanowienia umowy/wzór umowy,
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz nie gwarantującego równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim:
a) dwukrotne odrzucenie (nieprzyjęcie) przez zamawiającego projektu i harmonogramu
uruchomienia uprawnia zamawiającego do wypowiedzenia umowy ze skutkiem
natychmiastowym (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. c wzoru umowy),
b) zamawiający uprawniony jest do wypowiedzenia umowy bez zachowania okresu
wypowiedzenia, w przypadku zwłoki wykonawcy w uzyskaniu potwierdzenia gotowości doświadczenia usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA trwającej powyżej
14 dni roboczych ponad termin określony w ust. 1 pkt 3 (§ 2 ust. 2 wzoru umowy),
c) realizacja zamówienia nie może być warunkowana wykonaniem jakiejkolwiek czynności
zamawiającego ani innej jednostki organizacyjnej GDDKiA w odniesieniu do innego
podmiotu (lub jego zasobów) niż wykonawca. Uzgodnienie dostępu do budynków
i ewentualnych prac instalacyjnych pozostaje w gestii wykonawcy (§ 6 ust. 4 wzoru umowy),
d) wykonawca zapłaci karę umowną:
- w wysokości 10% wartości umowy brutto, o której mowa w § 1 ust. 5 w przypadku
wypowiedzenia przez zamawiającego umowy, o którym mowa w § 2 ust. 2 (§ 7 ust. 1 wzoru
umowy),
- w wysokości 10% wartości umowy brutto, o której mowa w § 1 ust. 5 w przypadku
wypowiedzenia przez zamawiającego umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c (§ 7
ust. 2 wzoru umowy),
- w przypadku zwłoki w uzyskaniu potwierdzenia stanu gotowości do świadczenia usług
operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA w terminie określonym w § 2 ust. 1
pkt 3 wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,1% wartości umowy,
o której mowa w § 1 ust. 5, za każdy dzień zwłoki (§ 7 ust. 3 wzoru umowy),
e) zamawiający dopuszcza zmiany w umowie polegające na zmniejszeniu liczby objętych
siecią lokalizacji, zwiększeniu przepustowości zestawionych łączy, wprowadzeniu nowej
lokalizacji (§ 9 wzoru umowy),
3. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1. modyfikację punktu 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiednich
postanowień wzoru umowy poprzez wskazanie, że przedmiot zamówienia będzie
realizowany w następujących terminach:
1) przygotowanie projektu i harmonogramu uruchomienia nastąpi w ciągu 30 dni od dnia
zawarcia umowy,
2) zgłoszenie gotowości do świadczenia usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN)
GDDKiA nastąpi w terminie 150 dni od dnia zawarcia umowy,
3) przeprowadzenie testów odbiorczych oraz uzyskanie potwierdzenia stanu gotowości doświadczenia usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA nastąpi w terminie
14 dni od zgłoszenia gotowości do świadczenia usług,
4) świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA rozpocznie się
w terminie dwóch dni od przeprowadzenia testów odbiorczych oraz uzyskania potwierdzenia
stanu gotowości do świadczenia usług i będzie trwało przez 36 miesięcy,
5) przeprowadzenie szkoleń, o których mowa w punkcie 25. załącznika nr 1 do umowy
nastąpi w terminie do 3 miesięcy od uzyskania przez wykonawcę gotowości do świadczenia
usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA,
2. modyfikację punktu 8. OPZ, 8.1 OPZ, 8.2 OPZ, 8.4 OPZ, 20 OPZ oraz § 9 wzoru umowy
poprzez ujednolicenie polegające na wskazaniu, że:
a) zamawiający dopuszcza zmiany umowy polegające na zmniejszeniu liczby objętych siecią
lokalizacji, w zakresie nieprzekraczającym 10% tej liczby w ciągu całego okresu trwania
umowy:
- w przypadku likwidacji danej lokalizacji,
- w przypadku konieczności zwiększenia przepustowości zestawionych łączy dostępowych
dla danej lokalizacji w sytuacji, gdy wykonawca nie będzie mógł zapewnić wymaganej przez
zamawiającego przepustowości,
- w przypadku zmiany klasy łącza (zmniejszenie, zwiększenie, utworzenie nowej) w sytuacji,
gdy wykonawca nie może zapewnić świadczenia usług o wymaganej przez zamawiającego
jakości,
b) w przypadkach o których mowa powyżej, cena miesięczna za usługę ulegnie
pomniejszeniu o jednostkową cenę płatną za daną (likwidowaną) lokalizację,
c) zmiany polegające na zmniejszeniu liczby objętych siecią lokalizacji będą wykonywane
zgodnie ze zgłoszeniami zamawiającego wynikającymi ze zmieniających się potrzeb
w zakresie eksploatacji sieci WAN,
d) wprowadzenie nowej lokalizacji będzie następowało na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych,
e) zwiększenie przepustowości zestawionych łączy dostępowych dla danej lokalizacji oraz
zmiana klasy łączy (zmniejszenie, zwiększenie, utworzenie nowej) będzie następowała
w terminach i w zakresie określonym w harmonogramie planowanych zmian przepustowości
oraz zmian klasy łącza, który zamawiający udostępni przed upływem terminu składania ofert
(jako załącznik do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
f) wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć aneks zmieniający umowę w terminie do 7 dni
od dnia zgłoszenia konieczności dokonania zmiany. Zmiana przepustowości nastąpi
w terminie nie krótszym niż 2 miesiące od momentu podpisania aneksu – w przypadku, gdy
występują możliwości techniczne umożliwiające świadczenie usług o parametrach
wymaganych przez zamawiającego albo w terminie nie krótszym niż 6 miesięcy
– w przypadku braku możliwości technicznych świadczenia usług o parametrach
wymaganych przez zamawiającego.
3. modyfikację punktu 19. OPZ w ten sposób, że obecne brzmienie zastępuje następującym:
„Ze wzglądu na wymagania w zakresie bezpieczeństwa, zamawiający wyklucza możliwość
zbudowania łączy podstawowych z wykorzystaniem:
- zasobów publicznej sieci Internet,
- łączy satelitarnych,
- technologii IEEE 802.11, 802.16,
- łączy radiowych wykorzystujących nielicencjonowane pasmo,
- komutowanych łączy telefonicznych,
- w oparciu o sieci komórkowe tj. w szczególności technologii GPRS, EDGE; UMTS, HSPA,
HSDPA, CDMA.
Z tym zastrzeżeniem, ze zamawiający dopuszcza możliwość zbudowania łączy zapasowych
z wykorzystaniem:
- łączy satelitarnych,
- technologii IEEE 802*11, 802.16,
- w oparciu o sieci komórkowe tj. w szczególności technologii GPRS, EDGE, UMTS, HSPA,
HSDPA, CDMA.
Dopuszczalna jest realizacja łączy dostępowych w technologii radiowej punkt – wielopunkt,
ale tylko w paśmie koncesjonowanym.”,
4. wykreślenie punktu 25. OPZ, ewentualnie zastąpienie obecnego brzmienia w następujący
sposób: „W ramach oferowanej ceny wykonawca zapewni (bez dodatkowych opłat po stronie
zamawiającego) szkolenie dla pracowników zamawiającego (dwóch administratorów
Centrali). Szkolenie będzie dotyczyło podstawowych kwestii związanych z bezpieczeństwem
oraz QoS zastosowanych rozwiązań. Czas trwania szkolenia to 1 dzień roboczy (8h),
szkolenie będzie prowadzone dla obu uczestników jednocześnie.”,
5. wykreślenie § 2 ust. 1 pkt 1) lit. c) wzoru umowy,
6. wykreślenie § 2 ust. 2 wzoru umowy,
7. modyfikację § 6 ust. 4 poprzez określenie, że zamawiający będzie uczestniczył i wspierał
wykonawcę w procesie uzgadniania dostępu do budynków i ewentualnych prac
instalacyjnych,
8. wykreślenie § 7 ust. 1 wzoru umowy,
9. wykreślenie § 7 ust. 2 wzoru umowy,
10. wykreślenie § 7 ust. 3 wzoru umowy.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił Orange Polska S.A., a po stronie
odwołującego NETIA S.A.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania, jednak 5 marca 2014 r. wprowadził szereg
modyfikacji do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący uznał, że dokonane przez zamawiającego zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia satysfakcjonują go co do zarzutów: nr 1 pkt a), b), c), d), e), g) i h)
oraz nr 2 pkt b), c) i e). Tym samym kwestie te przestały stanowić przedmiot sporu i nie były
przedmiotem rozprawy i rozpoznania przez Izbę.
Odwołujący podtrzymał zarzuty nr 1 pkt f), nr 2 pkt a) i d), które zostały rozpoznane przez
Izbę.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Izba uznała, iż zarzut nr 1 pkt f) dotyczący punktu 19. opisu przedmiotu zamówienia,
a odnoszący się do ograniczenia przez zamawiającego możliwości zbudowania łączy
dostępowych
z
wykorzystaniem
alternatywnych
technologiiświadczenia
usług,
w szczególności ograniczenie możliwości świadczenia usług w technologii radiowej
potwierdził się. Z tym, iż cały zarzut i argumentacja odwołującego (oraz pozostałych
uczestników) dotyczyły de facto wyłącznie technologii radiowej – zatem i przedmiotem
rozpoznania przez Izbę z technologii „alternatywnych”, była tylko technologia radiowa.
Po zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 marca 2014 r. punkt 19. opisu
przedmiotu zamówienia otrzymał brzmienie: „Ze względu na wymagania w zakresie
bezpieczeństwa, Zamawiający wyklucza możliwość zbudowania łączy dostępowych
z wykorzystaniem:
- zasobów publicznej sieci Internet;
- łączy satelitarnych;
- technologii IEEE 802.11, 802.16;
- łączy radiowych, wykorzystujących niekoncesjonowane pasmo;
- komutowanych łączy telefonicznych;
- w oparciu o sieci komórkowe tj. w szczególności technologii GPRS, EDGE, UMTS, HSPA,
HSDPA, CDMA.
Dopuszczalna jest realizacja łączy dostępowych w technologii radiowej Point-to-Point lub
punkt-wielopunkt – ale tylko w paśmie koncesjonowanym, przy czym łącza radiowe nie mogą
stanowić jedynego medium dla łączy dostępowych, za wyjątkiem maksymalnie
6-miesięcznego okresu przejściowego. W okresie przejściowym możliwa jest realizacja co
najwyżej 40% łączy w technologii radiowej. Docelowo co najmniej 85% łączy powinny
stanowić łącza kablowe (sumarycznie dla łącz podstawowych i backupowych).”
W związku ze zmianą punktu 19., odwołujący zmodyfikował swoje żądanie wnosząc
o wykreślenie części wymogu: „przy czym łącza radiowe nie mogą stanowić jedynego
medium dla łączy dostępowych, za wyjątkiem maksymalnie 6-miesięcznego okresu
przejściowego. W okresie przejściowym możliwa jest realizacja co najwyżej 40% łączy
w technologii radiowej. Docelowo co najmniej 85% łączy powinny stanowić łącza kablowe
(sumarycznie dla łącz podstawowych i backupowych).”
W swojej argumentacji zamawiający wskazał, że obowiązek przestrzegania reguł
określonych w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza, że
zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego
potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia
do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Naturalne jest też,
że zawsze pewna część wykonawców będzie mogła zrealizować zamówienia zgodnie
z oczekiwaniami zamawiającego lub znajdzie się w lepszej pozycji w stosunku do innych
wykonawców.
Nie
można
też
zmuszać
zamawiającego
do
nabycia
usług
nieodpowiadających jego potrzebom co do jakości i funkcjonalności. Opis przedmiotu
zamówienia może prowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, jednak
takie ograniczenie nie może być bezzasadne, pozbawione uzasadnienia wynikającego
z obiektywnych potrzeb zamawiającego.
Zamawiający swoje dążenie do realizacji usługi za pomocą technologii kablowej uzasadniał
większą zawodnością i podatnością na awarie łączy bezprzewodowych niż przewodowych.
Zamawiający wskazał, że w 2013 r. współczynnik awarii użytkowanych przez niego łączy
wyniósł 0,8 dla łączy radiowych, przy współczynniku 0,5 dla łączy kablowych. Zdaniem
zamawiającego łącza bezprzewodowe podlegają też w większym stopniu niż kablowe
skutkom zmian atmosferycznych oraz zakłóceniom wywoływanym przez inne urządzenia.
Natomiast dla zamawiającego niezwykle istotne jest bezpieczeństwo (ciągłość działania)
sieci.
Izba jak najbardziej podziela pogląd zamawiającego dotyczący jakości usług. Jednak należy
zauważyć, że argumentem zamawiającego uzasadniającym wymóg technologii kablowej,
była jej mniejsza awaryjność – i, według wiedzy Izby, rzeczywiście taki jest powszechny
pogląd. Niemniej nie musi to oznaczać, że wszystkie łącza zbudowane w technologii
radiowej muszą być zawodne w wysokim stopniu. Należy się zgodzić z odwołującym, że
będzie to zależało w dużej mierze od jakości zbudowanej sieci i użytych urządzeń,
a zamawiający powinien stawiać swoje wymogi właśnie w oparciu o wymogi jakościowe,
a nie ograniczanie technologii.
Odwołujący zapewniał, że budowane przez niego sieci mogą wykazać bezawaryjność na
poziomie 99,99%, podczas gdy zamawiający wymaga dostępności usługi w skali roku na
poziomie 99,9% dla łączy klasy A (czas usunięcia awarii 4 godziny), 99,7% dla łączy klasy B
(czas usunięcia awarii 8 godzin) i 99,0% dla łączy klasy C (czas usunięcia awarii 24
godziny).
Tym samym – w oparciu o powyższe dane (wymogi i deklaracje) – trudno powiedzieć, że
tylko zakaz używania technologii innych niż kablowe może prowadzić do uzyskania przez
zamawiającego zakładanego efektu.
Poza tym dla określenia wskaźnika „awaryjności” sieci wpływ ma niewątpliwie nie tylko sama
liczba awarii, lecz także czas ich trwania. W tym zakresie odwołujący podał dwa ważne,
a niekwestionowane argumenty, tj. po pierwsze, że co do zasady awarie sieci radiowych
usuwane są szybciej; po drugie, szybciej usuwane są awarie sieci własnej niż dzierżawionej,
gdyż nie wymagają udziału w naprawie właściciela sieci dzierżawionej, którą byłaby tu
głównie sieć kablowa. Zatem i z tego powodu warto dopuścić możliwość korzystania
z technologii radiowej.
W przypadku niedotrzymywania przez wykonawcę wymogów dotyczących bezawaryjności
(dostępności usługi) – już niezależnie od zastosowanej technologii – zamawiający nie musi
być skazany na usługi o niskiej jakości – może on przewidzieć wypowiedzenie/rozwiązanie
umowy. Przy tego rodzaju usługach powinno to być o tyle łatwe, że ze względu na
zbudowaną już infrastrukturę kablową, inny wykonawca będzie mógł dość szybko przejąć
realizację usługi.
Dodatkowo zamawiający może już na etapie składania ofert zażądać przedstawienia
koncepcji realizacji usługi ze wskazaniem/potwierdzeniem współczynnika jej niezawodności.
Pod warunkiem oczywiście, że potrafi taką koncepcję ocenić.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, iż jej rozstrzygnięcie dotyczy wyłącznie punktu 19. opisu
przedmiotu zamówienia, gdyż tylko jego dotyczył zarzut. Natomiast nie wpływa to na inne
ograniczenia postawione przez zamawiającego co do technologii, które nie były
kwestionowane w odwołaniu i tym samym badane przez Izbę. Z drugiej zaś strony
zamawiający powinien zwrócić uwagę, czy zmiana punktu 19. nie będzie wymagała
dostosowania także innych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Co do zarzutu nr 2 lit. a) dotyczącego § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy w zakresie możliwości
wypowiedzenia umowy przez zamawiającego w przypadku dwukrotnego odrzuceniu
(nieprzyjęcia) przez zamawiającego projektu i harmonogramu uruchomienia – Izba uznała,że takie postanowienie umowy jest dopuszczalne.
Po modyfikacji z 5 marca 2014 r. § 2 ust. 1 pkt 2 uzyskał brzmienie:
„1. Przedmiot zamówienia będzie realizowany w następujących terminach:
1) przygotowanie projektu i harmonogramu uruchomienia nastąpi w terminie do 30 dni od
dnia zawarcia umowy, z uwzględnieniem następujących czynności:
a) Zamawiający dokona odbioru projektu i harmonogramu uruchomienia w ciągu 5 dni
roboczych od dnia przedstawienia przez Wykonawcę, z zastrzeżeniem punktu c),
b) w przypadku, kiedy Zamawiający stwierdzi, że projekt i harmonogram uruchomienia jest
niekompletny, zawiera błędy merytoryczne lub też jest niezgodny z wymaganiami zawartymi
w załączniku nr 1 do umowy, Zamawiający odrzuci dokument oraz przedstawi pisemne
uzasadnienie odmowy odbioru. W terminie ustalonym pisemnie przez Strony, nie dłuższym
jednak niż 5 dni roboczych Wykonawca usunie błędy, a następnie przekaże dokument do
ponownego odbioru,
c) dwukrotne odrzucenie (nie przyjęcie) przez Zamawiającego projektu i harmonogramu
uruchomienia uprawnia Zamawiającego do wypowiedzenia umowy ze skutkiem
natychmiastowym.”
Izba uznała tu za uzasadnione stanowisko zamawiającego, że rezygnacja przez niego
z kontynuowania umowy ze względu na brak realizacji uzasadnionych potrzeb
zamawiającego już na wczesnym jej etapie, jest jak najbardziej uzasadniona. Oczywiste jest,
iż zbędne jest narażanie zamawiającego na dalsze niedogodności, a wykonawcę na koszty
budowy sieci, jeśli wykonanie umowy od początku nie rokuje jej powodzenia.
Zamawiający wskazywał przy tym, że przy pierwszym odrzuceniu projektu czy
harmonogramu poda wykonawcy pisemną informację o przyczynach ich nieprzyjęcia, zatem
po pierwszym odrzuceniu wykonawca będzie mógł poprawić swoje założenia. Należy przy
tym
wskazać,że
po
takim
odrzuceniu,
a
przed
sporządzeniem
drugiego
projektu/harmonogramu wykonawca powinien móc wykazać swoje uwagi i zastrzeżenia co
do stanowiska zamawiającego, a w przypadku ich słuszności, powinny być one przez
zamawiającego uwzględnione. Postanowienie to nie może bowiem służyć zamawiającemu
jako pretekst do wypowiedzenia umowy.
Co do zarzutu nr 2 lit. d) dotyczącego kar umownych Izba również uznała, że postanowienia
umowy są dopuszczalne.
W swoim zarzucie odwołujący odniósł się do kar określonych w § 7 ust. 1, 2 i 3 wzoru umowy
w wysokości:
- 10% wartości umowy brutto, o której mowa w § 1 ust. 5 w przypadku wypowiedzenia przez
zamawiającego umowy, o którym mowa w § 2 ust. 2,
- 10% wartości umowy brutto, o której mowa w § 1 ust. 5 w przypadku wypowiedzenia przez
zamawiającego umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c,
- 0,1% wartości umowy, o której mowa w § 1 ust. 5, za każdy dzień zwłoki w przypadku
zwłoki w uzyskaniu potwierdzenia stanu gotowości do świadczenia usług operatora
korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA w terminie określonym w § 2 ust. 1 pkt 3.
Odwołujący zażądał wykreślenia § 7 ust. 1-3.
Zdaniem odwołującego taki układ kar umownych rodzi zagrożenie podwójnego
(kumulatywnego) naliczania przez zamawiającego kary umownej za tę samą okoliczność.
Poza tym zamawiający będzie mógł nie tylko w niemal dowolnych okolicznościach
wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym, ale również nałożyć na wykonawcę
karę umowną w wysokości aż 10% wartości umowy brutto. Wysokość tych kar jest
wygórowana, gdyż sięga aż 10% wartości brutto umowy, a konsekwencje wynikające z ich
nałożenia mogą być dla wykonawcy bardzo dotkliwe. Kara umowna ma na celu
zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę, jednakże jej zastosowanie nie
może prowadzić do naruszenia zasad współżycia społecznego i wprowadzać nadmiernej
nierówności stron umowy. Obecne brzmienie przytoczonych powyżej postanowień wzoru
umowy prowadzi do rażącego pokrzywdzenia jednej ze stron stosunku zobowiązaniowego.
W ramach modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 marca 2014 r.
zamawiający zmienił także brzmienie § 7 ust. 1-3 wzoru umowy oraz wprowadził ust. 8.:
„1. Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 10% wartości umowy brutto, o której
mowa w § 1 ust. 5 w przypadku wypowiedzenia przez Zamawiającego umowy, o którym
mowa w § 2 ust. 2.
2. Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 10% wartości umowy brutto, o której
mowa w § 1 ust. 5 w przypadku wypowiedzenia przez Zamawiającego umowy, o którym
mowa w § 2 ust. 1 pkt. 1) c).
3. W przypadku zwłoki w uzyskaniu potwierdzenia stanu gotowości do świadczenia usług
operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA stanu gotowości do świadczenia
usług w terminie określonym w § 2 ust. 1 pkt. 3) Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowną w wysokości 0,1% wartości umowy brutto, o której mowa w § 1 ust. 5, za każdy
dzień zwłoki. (…)
8. Jeżeli na podstawie powyższych postanowień wystąpienie jednego zdarzenia jest
podstawą do żądania od wykonawcy kilku kar umownych jednocześnie, Zamawiający
uprawniony jest w takim przypadku do naliczenia i żądania zapłaty kary umownej z tylko
jednej podstawy umownej przewidującej najwyższą w danym przypadku karę umowną
(Zamawiający tym samym wyłącza możliwość kumulacji kar umownych).”
Tym samym zamawiający wykluczył możliwość podwójnego dochodzenia kar umownych.
Podstawy wypowiedzenia umowy nie są przedmiotem rozstrzygnięcia w tym zarzucie.
Natomiast kara umowna w wysokości 10% wartości umowy w przypadku jej wypowiedzenia
z winy lub przyczyn dotyczących wykonawcy, czy też 0,1% przy stawce dziennej, jest karą
standardową w takich przypadkach. Jeżeli w danych okolicznościach faktycznych sprawy
rzeczywiście okaże się zbyt wygórowana, wykonawcy będzie przysługiwało prawo żądania
jej miarkowania wynikające z ogólnych zasad zawartych w Kodeksie cywilnym.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
