rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-28
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-28
rok: 2014
Powiązane tematy:
- czyn nieuczciwej konkurencji
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- podatek VAT
- rażąco niska cena
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 267/14
KIO 267/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Katarzyna Brzeska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Katarzyna Brzeska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning sp. z o.o. we
Wrocławiu i Hospital Service Company sp. z o.o. s.k. we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
Thomas sp. z o.o. w Mierzynie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 PUM
w Szczecinie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning sp. z o.o. we
Wrocławiu i Hospital Service Company sp. z o.o. s.k. we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
Thomas sp. z o.o. w Mierzynie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 PUM
w Szczecinie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy Thomas sp. z o.o. w Mierzynie do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 PUM w
Szczecinie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu i Hospital
Service Company sp. z o.o. s.k. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 PUM w
Szczecinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu i Hospital Service Company sp. z o.o. s.k.
we Wrocławiu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………..
…………..
…………..
Sygn. akt: KIO 267/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 PUM w Szczecinie -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„Kompleksowe sprzątanie powierzchni Szpitala, czynności pomocniczych przy pacjentach w
Klinice Psychiatrii, obrót bielizną szpitalną oraz świadczenie usług transportu w obiektach
SPSK Nr 1 zlokalizowanych w Szczecinie przy ul. Unii Lubelskiej 1 oraz w Klinice Psychiatrii
ul. Broniewskiego 26”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 grudnia 2013 r., nr 2013/S 248-433253.
W dniu 3 lutego 2014 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu i Hospital Service
Company sp. z o.o. s.k. we Wrocławiu, zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Thomas sp. z o.o. w
Mierzynie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty
złożonej przez przystępującego odwołujący wniósł w dniu 13 lutego 2014 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 7 ust. 1 oraz 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający
zasadę
równego
traktowania
wykonawców
oraz
w
sposób
uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przejawiający się tym, że za
najkorzystniejszą została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu,
b)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania, ponieważ nie wykazał on spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
c)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
d)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
e)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
pomimo, że oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
f)
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z w związku z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca
2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm. dalej
ustawa o VAT) w związku z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z dnia 8 czerwca 1993 r.).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że zamawiający błędnie uznał,że oferta przystępującego nie zawierała rażąco niskiej ceny, a jej złożenie nie stanowiło
czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przedstawił zestawienie cen ofertowych, jakie
wykonawcy zaoferowali w postępowaniu. Wywiódł, że cena zaoferowana przez
przystępującego jest o 13,24% niższa od kwoty odwołującego i o 15,30% niższa od kwoty
wykonawcy konsorcjum Spółdzielni Inwalidów Naprzód. Zatem istnieje uzasadnione
podejrzenie, że oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a pomimo to
zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku w zakresie wyjaśnienia wszystkich
czynników mających wpływ na wysokość poszczególnych kosztów skalkulowanych w cenie
ofertowej. Odwołujący wywiódł, że prawidłowo skalkulowana oferta winna uwzględniać
koszty:
1) wynagrodzeń pracowników wraz z pochodnymi (ZUS pracodawcy, BHP, urlopu i
zastępstwa chorobowe) - koszt ok. 70 - 80% całości prac (w tym koszt przejęcia 8
pracowników od dotychczasowego wykonawcy),
2) koszt zużycia niezbędnej ilości środków chemicznych i dezynfekcyjnych, worków, i
pojemników na odpady, na poziomie nie gorszym niż wskazany przez zamawiającego w
SIWZ,
3) koszt amortyzacji sprzętu ręcznego i mechanicznego, w tym urządzeń mechanicznych do
czyszczenia i konserwacji powierzchni, środków transportu (wózków do transportu
bielizny, odpadów, sprzętu niezbędnego do świadczenia usługi), mechanicznych
urządzeń do zbierania wody i ścieków, mechanicznych urządzeń do mycia i dezynfekcji
oraz urządzenia do dezynfekcji termicznej, urządzenia do dezynfekcji pomieszczeń
metodą zamgławiania, wózków sprzątacza, automatycznych systemów dozujących, itp.
4) koszt dodatkowych obciążeń wynikających ze specyfiki świadczonej usługi typu:
specjalistyczna dezynsekcja i deratyzacja (co najmniej 2 x w roku), naczynia
jednorazowe (typu kaczki, baseny, miski nerkowate), uzupełnienie ubytków w bieliźnie
szpitalnej, za którą wykonawca jest odpowiedzialny badania mikrobiologiczne (min. 30
posiewów miesięcznie) usługi dodatkowe typu mycie okien, pranie tapicerek foteli,
wykładzin , itp., środki specjalistyczne pranie mopów polimery szafki dla pracowników,
5) najem pomieszczeń, mediów, telefonów,
6) koszty dodatkowe.
Załączył do odwołania – jako załącznik nr 1 - sporządzoną przez siebie tabelę
uwzględniająca szacunkowe koszty realizacji prac objętych niniejszym zamówieniem.
Informacje zawarte w załączniku zastrzegł, jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że wykonawca konsorcjum Spółdzielni Inwalidów Naprzód – który
realizował tożsamą usługę dla zamawiającego w ostatnim okresie, oszacował w bieżącym
postępowaniu wartość usługi na dużo wyższym poziomie, niż wartość obecnie
wykonywanych prac. Ponadto odwołujący wskazał, że przed 3 laty, kiedy to sam świadczył
usługi na rzecz zamawiającego, poziom wynagrodzenia kształtował się na poziomie ok. 420
tys. złotych. Podsumowując, realizacja usług o analogicznym zakresie, na rzecz tego
zamawiającego na przestrzeni ostatnich 10 lat za kwotę dużo wyższą, niż w obecnym
postępowaniu złożył przystępujący, potwierdza (przy uwzględnieniu zmienionych warunków
płacy i pracy, wielkości dofinansowań do zatrudnienia osób z orzeczonym stopieniem o
niepełnosprawności), iż osiągnięcie ceny proponowanej przez przystępującego jest nierealne
i nierzeczywiste. Odwołujący podpierał powyższe tezy swoim doświadczeniem wyniesionym
z 7 letniej współpracy z zamawiającym (umowa zawarta od 01.10.2003 do 30.09.2009) i
wiedzą na temat realizacji przedmiotowej usługi. Podkreślił również, że przystępujący nie ma
własnego doświadczenia przy świadczeniu analogicznych usług, jak ta którą zleca
zamawiający i wykazując warunki – jedynie posiłkuje się wiedzą i doświadczeniem podmiotu
trzeciego.
Odwołujący wskazał również, że przystępujący „manipulował” ceną oferty, aby
otrzymać przedmiotowe zamówienie, co powinno doprowadzić do odrzucenia jego oferty
również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Na wypadek niepodzielenia przedstawionego wyżej stanowiska odwołujący wskazał,że zamawiający obowiązany był wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że przystępujący w sposób nieprawidłowy wypełnił
formularz ofertowy w części I „cena netto i brutto obejmująca usługi utrzymania czystości
opisane w SIWZ” oraz w części II „czynności pomocnicze.” Zastosował bowiem
nieprawidłową stawkę VAT – zwolniony. Wywiódł, że czynności pomocowe objęte zwolnioną
stawką podatku VAT są wykonywane tylko w klinice psychiatrii, gdzie usługa obliczana jest
na podstawie ilości łóżek. Na potwierdzenie swego stanowiska przywołał postanowienia s. 1
SIWZ, postanowienia pkt II wzoru formularza ofertowego, s. 23 załącznika nr 7 do SIWZ,
odpowiedzi zamawiającego na pytania nr 101 i 102 z dnia 20 stycznia 2014 r.
Odwołujący argumentował, że przyjęcie przez wykonawcę dwóch stawek podatku
VAT: 23% oraz zw. dla poszczególnych czynności wykonywanych w ramach konkretnych
stref w części I i II jest nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że w każdej z ww. części została
wskazana usługa podstawowa - wiodąca, w ramach której będą wykonywane poszczególne
czynności. W części I formularza ofertowego - usługą wiodącą jest usługa utrzymania
czystości, która powinna być opodatkowana stawką 23%. W części II formularza ofertowego,
w której zamawiający wymagał podania ceny netto i brutto za wykonywanie czynności
pomocniczych, usługą wiodącą jest usługa polegająca na wykonywaniu czynności
pomocowych przy pacjencie, dla której należy przyjąć stawkę „zw”.
W ocenie odwołującego,
wszelkie usługi opisane przez zamawiającego w SIWZ, mające zostać wycenione przez
wykonawców w części I formularza ofertowego, są związane z usługą podstawową, co
wyklucza możliwość zastosowania stawki podatku VAT zw. Zwolnienie dotyczy bowiem
jednoznacznie usługi opieki medycznej i usług z nią związanych, które wykonawcy
zobowiązani byli wycenić w części II formularza ofertowego, nie zaś innej usługi (w tym
przypadku usługi utrzymania czystości) i związanych z nią usług. Przywołał stanowisko
Ministra Finansów z 27 stycznia 2011 r. o zakresie podmiotowym zwolnienia podatkowego, o
którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT, zajęte w odpowiedzi na interpelację
jednego z posłów na Sejm.
W związku z powyższym w ocenie odwołującego wysoce
wątpliwym jest, czy przystępujący prawidłowo ustalił wielkość świadczeń zwolnionych od
stosowania podatku VAT oraz czy zastosował przywołane zwolnienie jako podmiot
uprawniony do korzystania z niego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp odwołujący argumentował, że z informacji uzyskanych m.in. ze strony
internetowej Miedziowego Centrum Zdrowia S.A. oraz rejestru podmiotów leczniczych,
wynika, że placówka ta dysponuje obecnie 237 łóżkami + 1 stanowiskiem dializacyjnym, czyli
w sumie 238 łóżkami. Z danych zawartych w rejestrze wynika, iż placówka ta dysponowała
271 łóżkami oraz 1 stanowiskiem dializacyjnym, jednakże dwa z oddziałów zostały
zamknięte - jeden w 2002 roku, a drugi w 2006 roku - co również zostało potwierdzone
wpisem do przedmiotowego rejestru (oddział chorób wewnętrznych oraz obserwacyjno -
diagnostyczny). Fakt, iż te oddziały nie istnieją potwierdza również ich brak na stronie
internetowej placówki. Mając na uwadze powyższe, wątpliwości odwołującego budzi również
wartość realizowanych przez podmiot trzeci usług, polegających na kompleksowym
utrzymaniu czystości wraz z czynnościami pomocniczymi przy pacjencie w Oddziałach
Szpitala Miedziowe Centrum Zdrowia. Odwołujący przywołał postanowienia pkt 4 Rozdziału I
SIWZ, w których zamawiający opisał warunek udział w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jaki wykonawcy obowiązani byli wykazać, aby ubiegać się o zamówienie
publiczne. Zgodnie z treścią tego warunku dla uznania usługi utrzymania czystości za
porównywalną uznano konieczność wykazania, że w trakcie usługi realizowano sprzątanie w
oddziałach, w których ilość łóżek wynosi więcej lub równo 250 i o wysokości wynagrodzenia
wypłacanego wykonawcy min. 150 000,00 zł brutto/m-c.
Niezależnie od tego odwołujący wywiódł, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia
przez podmiot trzeci jest nierzeczywiste i sprowadza się do udostępnienia jedynie
dokumentu referencji, a nie faktycznej wiedzy i doświadczenia tego podmiotu na podstawie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W opinii odwołującego, wskazują na to m.in. wyjaśnienia
wykonawcy, z których w sposób jednoznaczny wynika, iż podmiot udostępniający potencjał
nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że sama treść
zobowiązania do przekazania potencjału nie spełnia wymagań określonych przez
zamawiającego w SIWZ w zakresie zawartych w nich informacji, o których mowa w pkt
4/4.2/c SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że przystępujący w wykazie środków do utrzymania
czystości wskazał chusteczki Sani-Cloth Active oraz VELOX. Żadne z tych chusteczek nie
wykazują pełnego działania wirusobójczego (V) - nie działają w czasie 15 minut na wirusy
Polio i Adeno. Ponadto, przystępujący nie wskazał żadnego preparatu, który może być
stosowany do dezynfekcji metodą zamgławiania, choć obowiązkiem wykonawcy było
złożenie wraz z ofertą wykazu wszystkich środków myjących, czyszczących, konserwujących
i dezynfekujących niezbędnych do realizacji zamówienia. Ponadto przystępujący w ww.
wykazie nie wskazał żadnego preparatu, który może być stosowany do konserwacji oraz do
mycia podłóg przewodzących ładunki, jak również środka, który będzie umożliwiał wykonanie
czynności prania przesłon prysznicowych. Niezależnie od tego przystępujący nie wskazał w
wykazie żadnego preparatu, który służył miałby do prania, dezynfekcji termiczno-chemicznej
oraz suszenia nakładek na mop.
W oparciu o przytoczoną w odwołaniu argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego,
b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
c) wykluczenia przystępującego z postępowania,
d) odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
e) z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp - wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Thomas sp. z o.o. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie
odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę przystępującego,
wezwanie zamawiającego z 29.01.2014 r. skierowane do przystępującego, odpowiedź
przystępującego na ww. wezwanie z 03.02.2014 r., zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie, pismo
procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty
i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, ustalono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta odwołującego, w świetle kryteriów
oceny ofert, została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną. Ewentualne
ustalenie, że zamawiający niezasadnie zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej
prowadziłoby do konieczności nakazania wykonania tej czynności, czego efektem może być
uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Natomiast szkoda jaką może on
ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie może on uzyskać w razie uzyskania zamówienia
publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami ustawy
Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania określoną w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Na wstępie należał poczynić rozważania natury ogólnej. Zasady stosowania
właściwych stawek w podatku od towarów i usług określone zostały w ustawie z dnia 11
marca 2011 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54 poz. 535 z późn. zm.).
Stosownie do treści art. 5 ust. 1 pkt 1 wyżej cytowanej ustawy, opodatkowaniu podatkiem od
towarów i usług podlega między innymi odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Zaś
zgodnie z art. 5a ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa
w art. 5 ustawy, wymienionych w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o
statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów
lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na tej podstawie powołują
symbole statystyczne. Stosownie do przepisu art. 41 ust. 1 ustawy stawka podatku wynosi
22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art.119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129
ust. 1. Jednakże ustawodawca przewidział zwolnienia od podatku od towarów i usług.
Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki
medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia,
oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na
rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest
działalność lecznicza
Zgodnie z art. 146a pkt 1 i pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, w okresie od
dnia 1 stycznia 2011 roku do dnia 31 grudnia 2016 roku, z zastrzeżeniem art. 146f stawka
podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110 wynosi 23%,
Zgodnie z rozdziałem II SIWZ - opis przedmiotu zamówienia - przedmiotem
zamówienia jest kompleksowe sprzątanie powierzchni Szpitala, czynności pomocnicze przy
pacjentach w Klinice Psychiatrii, obrót bielizną szpitalną oraz świadczenie usług transportu w
obiektach SPSK Nr 1 zlokalizowanych w Szczecinie przy ul. Unii Lubelskiej 1 oraz w Klinice
Psychiatrii ul. Broniewskiego 26, szczegółowo opisane w tym rozdziale.
Zamawiający opracował wzór formularza ofertowego, w którym w pkt I należało
wycenić usługi utrzymania czystości opisane w SIWZ, zaś w pkt II – czynności pomocnicze
przy pacjencie w klinice psychiatrii SPSK1 PUM. Usługa utrzymania czystości obejmuje m.in.
pomoc personelowi w przenoszeniu i ułożeniu pacjentów (str. 39 litera i), transport pacjentów
na(z) płyty lotniska (str. 36 pkt. 23), - transport pacjentów na badania (str. 38, litera a). Z kolei
czynności pomocnicze przy pacjencie w klinice psychiatrii SPSK1 PUM obejmują sześć
czynności z czego m.in. otwieranie drzwi, parzenie herbaty, odbieranie telefonów i
przywoływanie rozmówcy (s. 61 SIWZ).
W trakcie postępowania zamawiający udzielał odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie
treści SIWZ.
Pytanie 101 z 20.01.2014r.: W związku z tym, iż Zamawiający ograniczył usługę pomocową
do Kliniki Psychiatrii przy ul. Broniewskiego i ilości w niej znajdujących się łóżek, prosimy o
rozszerzenie niniejszej na całą usługę, wykonywaną również w placówce przy ul. Unii
Lubelskiej. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy od podatku od towarów i usług w
brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 29 października 2010 r. od dnia 1 stycznia 2011 r.
zwolnione od podatku są usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane. Z przytoczonego powyżej przepisu
wynika jednoznacznie, że zwolnieniu od podatku podlegają usługi w zakresie opieki
medycznej oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane”.
Wykonawca wykonując czynności opisane w SIWZ, realizuje usługi służące profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, zatem powinny one zostać objęte
zwolnionym podatkiem VAT. Cytując uzyskaną przez Wykonawcę, od Ministerstwa
Finansów, interpretację indywidualną (ILPP2/443-551/2- 2/AK), czynności takie jak np. ścielenie łóżek szpitalnych i transport pościeli, transport zwłok, transport środków
higienicznych na terenie szpitala czynności związana z gospodarką w zakresie bielizny
szpitalnej i odzieży szpitalnej, oraz prowadzenie związanej z tym dokumentacji,
prowadzenie czynności mycia i dezynfekcji pomieszczeń szpitala, np. sal pacjentów, sal
zabiegowych, bloków operacyjnych; przeprowadzenie czynności dezynfekcji lub mycia
używanych na terenie szpitala przedmiotów; transport wewnątrzszpitalny, transport
pacjentów i asysta przy ich przemieszczaniu się, transport krwi i materiałów
krwiopochodnych, przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów do operacji; czynności
związane z gospodarką odpadami; prowadzenie szatni szpitalnej, dbanie o należyty stan i
poziom środków sanitarnych i higienicznych, należy rozpatrywać całościowo, wraz z tymi
służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, a zatem
winny być objęte zwolnioną stawką podatku VAT. W związku z powyższym prośmy
równocześnie o zmianę formularza, na taki, który będzie dawał możliwość właściwego
wpisania kwot netto, brutto i VAT za poszczególne części usługi.
Odpowiedź nr 101: Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację SIWZ w proponowanym
zakresie.
Pytanie nr 102: Prosimy o wskazanie udziału % czynności objętych zwolnioną stawką
podatku VAT w wartości miesięcznej całości usługi (np. 40% czynności objęte 23% stawką
podatku VAT, 60% czynności objęte zwolnioną stawką podatku VAT)
Odpowiedź 102: Ok. 86 % usługi objęte 23% stawką podatku VAT, ok. 14% usługi objęte
zwolnioną stawką podatku VAT.
Pytanie nr 2 z 21.01.2014 r. Czy Wykonawca dobrze rozumie, że usługi pomocy przy
pacjencie mają być świadczone tylko w Klinice Psychiatrii SPSK 1 PUM ?
Odpowiedź nr 2: Tak.
Pytanie nr 3 z 21.01.2014 r. W związku z odpowiedzią na pytanie nr 102, czy Wykonawca
dobrze rozumie, że cena netto za usługę pomocy przy pacjencie ma być równa 14 %
całkowitej ceny miesięcznej netto za usługę objętą przedmiotowym zamówieniem ?
Odpowiedź nr 3: W chwili obecnej usługa pomocnicza przy pacjencie w Klinice Psychiatrii
stanowi 14% całkowitej wartości usługi. Udział wspomnianej usługi w całkowitej wartości
zamówienia kreuje Wykonawca.
Pytanie nr 4 z 21.01.2014 r.: Prosimy o wskazanie minimalnych wymogów Zamawiającego,
co do obsady stanowiskowej dla Kliniki Psychiatrii, która zgodnie z udzieloną przez
Zamawiającego odpowiedzią nr 102 z dnia 20.01.2014 r. stanowi 14% wartości całego
zamówienia.
Odpowiedź nr 4: W chwili obecnej usługa pomocnicza przy pacjencie w Klinice Psychiatrii
stanowi 14% całkowitej wartości usługi. Udział wspomnianej usługi w całkowitej wartości
zamówienia kreuje Wykonawca. Wytyczne dotyczące personelu w Klinice Psychiatrii
zawarte są w punkcie 16 i 20 SIWZ w Zakresie obowiązków i odpowiedzialność
Wykonawcy.
Przystępujący wskazał, że usługi w zakresie pomocy personelowi w przenoszeniu i
ułożeniu pacjentów, transport pacjentów na(z) płyty lotniska, transport pacjentów na
badania są zwolnione od podatku VAT, zaś czynności w zakresie otwierania drzwi, parzenia
herbaty, odbierania telefonów i przywoływania rozmówcy – opodatkowane są stawką VAT w
wysokości 23%. W wyjaśnieniach z dnia 3 lutego 2014 r. – jako podstawę dla zwolnienia
podatkowego wskazał przepis art. 43 ust. 1 pkt 18 a ustawy o VAT.
Odwołujący w odwołaniu oraz w trakcie rozprawy wywodził, że ww. świadczenia
polegające na pomocy personelowi w przenoszeniu i ułożeniu pacjentów, transport
pacjentów na(z) płyty lotniska, transport pacjentów na badania, wykonywane w ramach
usługi sprzątania szpitala wycenianej w pkt I formularza, nie mają, w okolicznościach danej
sprawy, odrębnego i samoistnego charakteru. Zatem powinny być opodatkowane stawką 23
%. Również czynności z zakresu otwierania drzwi, parzenia herbaty, odbierania telefonów i
przywoływania rozmówcy, w ramach czynności pomocniczych przy pacjencie wycenianych w
pkt II formularza, nie mają takiego charakteru, stąd jako właściwą stawkę należało wskazać –
zwolniony od VAT.
Z kolei zamawiający i przystępujący wywodzili, że ww. czynności mają odrębny i
samoistny charakter, a zatem należało zastosować dla nich stawkę wynikającą z ustawy o
VAT, tj. dla świadczenia polegającego na pomocy personelowi w przenoszeniu i ułożeniu
pacjentów, transportu pacjentów na(z) płyty lotniska, transportu pacjentów na badania –
stawkę „zwolniony”, zaś dla czynności z zakresu otwierania drzwi, parzenia herbaty,
odbierania telefonów i przywoływania rozmówcy – stawkę 23%.
W tej sytuacji, że wobec przywołanego stanowiska stron, sporną okazała się jedynie
ocena prawnopodatkowa stanu faktycznego. Rozstrzygając w spornej kwestii Izba
stwierdziła, że przedmiot zamówienia opisany przez zamawiającego stanowi typowy przykładświadczenia złożonego składającego się z kilku pojedynczych świadczeń, przy czymświadczenia te opodatkowane są różnymi stawkami podatku VAT. Ocena skutków
podatkowych świadczenia złożonego zależała zatem od ustalenia czy mamy do czynienia z
relacją świadczenia głównego i świadczenia pomocniczego, czy też wykonawca realizować
będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń.
Podkreślenia wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był przedmiotem analizy
zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w
sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise,
TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące
kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub
więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść
przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być
traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego
punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do
nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że
pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części
składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje
się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do
usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, żeświadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie
złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać
funkcjonalności systemu VAT.
Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art.
2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w
aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej (...). Powyższe prowadzi do wniosku, że jeżeli świadczenia
można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy
i nie spowoduje to że podział będzie sztuczny, wówczas świadczenia takie powinny być
raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że analiza całości
opisanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia prowadziła do wniosku, że
czynności polegające na pomocy personelowi w przenoszeniu i ułożeniu pacjentów,
transportu pacjentów z/ na płyty lotniska, transport pacjentów na badania z punktu widzenia
ekonomicznego mogą stanowić odrębne świadczenia, które mogłyby zostać zlecone
niezależnie od usługi sprzątania. Oddzielenie ich od świadczenia polegającego na sprzątaniu
nie pozbawiałoby ww. czynności ich charakteru i nie byłoby sztuczne. Można bowiem sobie
wyobrazić bowiem świadczenie usług sprzątania niezależnie od czynności z zakresu
transportu pacjentów, pomocy personelowi w przenoszeniu i układania pacjentów czy ich
transportu. Ponieważ w usłudze określonej w formularzu oferty numerem I i nazwanej
„kompleksowym utrzymaniem czystości" zawiera się szereg usług w zakresie opieki
medycznej, takich jak m.in.: pomoc personelowi w przenoszeniu i ułożeniu pacjentów,
transport pacjentów na(z) płyty lotniska, transport pacjentów na badania, przystępujący miał
prawo do zakwalifikowana tych czynności jako zwolnionych od podatku od towarów i usług
na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 a ustawy o podatku od towarów i usług.
Natomiast w usłudze określonej w formularzu oferty oznaczonej nr II „czynności
pomocnicze w klinice psychiatrii PSK 1 PUIM” występują czynności, które nie mogą być
traktowane jako usługi w zakresie opieki medycznej. Z pewnością bowiem do takich usług
nie można zaliczyć takich czynności jako odbieranie telefonów, parzenie herbaty, czy
otwieranie drzwi. Również i w tym przypadku Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia
jakoby rozdzielenie tych świadczeń od usług medycznych było sztuczne. Natomiast usługi
takie są opodatkowane stawką podstawowa w wysokości 23%.
Powyższego stanowiska w żaden sposób nie modyfikowały przywołane przez
odwołującego w odwołaniu postanowienia s. 1 SIWZ, postanowienia pkt II wzoru formularza
ofertowego, s. 23 załącznika nr 7 do SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na pytania nr 101 i
102 z dnia 20 stycznia 2014 r. Rzeczywiście w odpowiedzi na pytania nr 101 z 20 stycznia
2014 r. zamawiający wskazał, że usługi pomocnicze opisane w załączniku nr 7 do SIWZ,
dotyczą tylko kliniki psychiatrii. Jednakże jednocześnie, w ślad za tą odpowiedzią nie usunął
z opisu przedmiotu zamówienia na sprzątanie czynności pomocniczych przy pacjencie takich
jak pomoc personelowi w przenoszeniu i ułożeniu pacjentów, transport pacjentów na(z) płyty
lotniska, transport pacjentów. Zatem powołane czynności pomocnicze przy pacjencie,
wykonywane poza kliniką psychiatrii należało wycenić w cenie za usługę sprzątania.
Nie mogą mieć również znaczenia decydującego odpowiedzi na pytania, w których
zamawiający wskazywał, że w ramach dotychczasowej usługi sprzątania, czynności
pomocnicze przy pacjencie w klinice psychiatrii stanowią 14 % i objęte są zwolnieniem, zaś
pozostałe czynności opodatkowane są stawką podstawową. Z powyższego nie należało
jednak wnioskować, że zamawiający oczekuje od wykonawców w obecnym postępowaniu
zaoferowania identycznych proporcji usług opodatkowanych stawką zwolniony od podatku.
Uszło uwadze odwołującego, że w tych samych odpowiedziach zamawiający przesądził w
sposób jednoznaczny, że to wykonawca kreuje wysokość ceny za poszczególne czynności,
zaś wypadkową tego będzie ustalenie odpowiedniej proporcji usług opodatkowanych stawką
VAT 23 % do usług korzystających ze zwolnienia.
Za stanowiskiem przedstawionym przez zamawiającego i przystępującego
przemawiała opinia podatkowa sporządzona przez uprawnionego doradcę podatkowego
Mariusza Nowaka, która dotyczyła tego stanu faktycznego. Wywiódł on, że usługę należy
opodatkować jedną stawką tylko wówczas, gdy usługi dodatkowe są niezbędne do
wykonania usługi głównej i mają charakter pomocniczy w stosunku do usługi głównej (tzn.
bez nich usługa główna nie mogłaby być wykonana). Wskazał jednocześnie, że w
przedmiotowym postępowaniu nie zachodzi taka sytuacja, usługi mające w zakresie opieki
medycznej mogłyby być nawet powierzone niezależnemu wykonawcy, czyli nie są niezbędne
do wykonania usługi sprzątania. Izba nie znalazła podstaw aby opinii tej odmówić przymiotu
wiarygodności.
Reasumując stwierdzono, przystępujący nie dopuścił się błędu w obliczeniu ceny w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przyjmując, iż nie istnieją podstawy
uzasadniające przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT w ramach pkt I i II formularza oferty.
Nie wykazano bowiem okoliczności, które w tej konkretnej sprawie uzasadniałyby
odstąpienie od zasady, zgodnie z którą każde świadczenie usług powinno być dla celów
VAT traktowane jako odrębne i niezależne.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezgodności
treści jego oferty z treścią SIWZ polegającego na nieujęciu w składanym wykazie środków
myjących, czyszczących, konserwujących i dezynfekujących chusteczek bezalkoholowych,
preparatu do czyszczenia metodą zamgławiania, preparatu do prania przesłon
prysznicowych, prania i dezynsekcji nakładek na mop oraz konserwacji podłóg
przewodzących.
Izba stwierdziła, że na tle analizowanej SIWZ ww. wykaz nie stanowił treści oferty.
Zdaniem Izby wykaz miał charakter pomocniczy, wstępny i niezobowiązujący. O takim
statusie omawianego zestawienia świadczyło to, że z żadnego postanowienia SIWZ ani
wzoru umowy nie wynikało, aby wykonawcy mieli obowiązek świadczenia usługi wyłącznie
przy użyciu środków określonych w wykazie. Przeciwnie, zamawiający zastrzegł sobie w pkt
57 SIWZ prawo do zaakceptowana przez Zespół Kontroli Zakażeń Szpitalnych wykazu
używanych przez wykonawcę preparatów. Dostrzeżenia wymagało również to, że
zamawiający przewidział dla siebie uprawnienie do zmiany stosowanych przez wykonawcę
preparatów chemicznych na inne. Powyższe wynikało z postanowień znajdujących się na str.
24 i 25 SIWZ. Zamawiający opisując tam sprzęty, materiały i preparaty do realizacji
zamówienia – w znacznej większości wskazał, że dobór tych sprzętów, materiałów i
preparatów będzie uzgadniany z zamawiającym.
Konieczność zatwierdzania wykazu używanych środków przez zamawiającego,
prawo do ingerowania w jego treść, brak wymogu, aby wykonawca wykonywał zamówienie
przy użyciu środków w wykazie wskazanych oznacza, iż wykaz środków załączony do oferty
nie ma znaczenia ostatecznego, a tym samym nie stanowił treści oferty. Całokształt
przywołanych wyżej postanowień, które de facto nie zabraniają wykonawcy stosowania w
trakcie realizacji umowy zupełnie innych środków, a jednocześnie zastrzegają dla
zamawiającego prawo uznaniowego ingerowania w dobór środków na etapie realizacji
umowy w oderwaniu od treści wykazu przedłożonego wraz z ofertą, przeczy możliwości
uznania go za element oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zbędne jest rozpatrywane zarzutów
dotyczących zaniechania ujęcia w wykazie wskazywanych przez odwołującego rodzajów
preparatów. Nawet bowiem nieujęcie tych środków w omawianym zestawieniu nie
oznaczało, że na etapie realizacji umowy wykonawca nie ma prawa do stosowania zupełnie
innych środków. Zatem zarzut dotyczący niezgodności treści oferty przystępującego z treścią
SIWZ należało ocenić jako bezzasadny.
Jednocześnie Izba, odnosząc się do stanowiska odwołującego, który powołując się
na wyrok Izby wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1734/10 wywodził, że wykaz środków
czystości został uznany za treść oferty, wskazuje, że w powoływanym wyroku nie
przedstawiono analizy charakteru wykazu środków na tle postanowień SIWZ. Nie bez
znaczenia mogło być również to, że - jak wynika z uzasadnienia powołanego orzeczenia -
wykaz detergentów w tamtej sprawie był częścią wymaganego przez zamawiającego planu
higieny, który na tle wielu postanowień SIWZ podlega ocenie w ramach kryterium
jakościowego. A zatem nie sposób wykluczyć, że na tle tamtego stanu faktycznego istniały
podstawy do uznania, iż wykaz detergentów stanowił element zobowiązania wykonawcy do
spełnienia świadczenia w określony sposób. Jednakże z taką sytuacją z pewnością nie
mamy do czynienia w analizowanej sprawie.
Izba wskazuje ponadto, że na konieczność indywidualnego badania charakteru
dokumentów żądanych przez zamawiającego wskazywano wielokrotnie w orzecznictwie.
Przykładowo, w wyroku z dnia 8 czerwca 2011 r. KIO 1095/11 KIO 1109/11 (dostępny na
stronie www.uzp.gov.pl), wywiedziono, że postanowienia wstępnego harmonogramu
rzeczowo-finansowego nie stanowią treści oferty i nie mogą stanowić podstawy do
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. W wyroku z dnia 7 kwietnia
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 434/10 podkreślono, że możliwość zmiany harmonogramu po
zawarciu umowy z danym wykonawcą oznacza, iż harmonogram ten nie stanowi w istocie
treści oferty i nie może być podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. natomiast w wyroku z dnia 29 października 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 1326/09 słusznie zauważono, że za istotną treść oferty należy przyjąć te
zobowiązania wykonawcy, przyjęte w ofercie, które są określone w sposób skonkretyzowany
i niezmienny.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 90 ust. 1 ustawy Pzp
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako chybiony. Izba
podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby
pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu
zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych
wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy
Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym
istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają
automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która
stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż
zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy
złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał
przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust.
1 ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp należało ocenić jako bezzasadne. Powyższe skutkowało koniecznością
oddalenia zarzutu.
Niezasadnym okazał się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie tylko bowiem nie
wykazał, ale nawet nie wyjaśnił na czym polegać miało działanie polegające na
„manipulowaniu ceną” przez wykonawcę. Niemożliwym było zatem zbadanie w jaki sposób
owa bliżej niesprecyzowana manipulacja sprzeczna jest z prawem czy dobrymi obyczajami.
Chybionym okazał się również zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podniesiony
przez odwołującego jako zarzut ewentualny, na wypadek niepotwierdzenia się zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie sądów
okręgowych i Izby, zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp podlega uwzględnieniu, jeżeli
istniały w sprawie uzasadnione wątpliwości co do tego, że zaoferowana przez wykonawcę
cena mogła zostać skalkulowania w sposób nienależyty. ,, Każdorazowo to zamawiający
rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po
stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do
tego, czy cena nie jest rażąco niska" (wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07). W ocenie Izby nie zostało przez odwołującego udowodnione aby
takie uzasadnione wątpliwości w analizowanej sprawie wystąpiły. Jak wskazuje się w
orzecznictwie uzasadnione wątpliwości takie powinny się pojawić, gdy występuje znaczące
zaniżenie ceny ofertowej wobec oszacowanej przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia, cen zaoferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu,
jak również wobec cen rynkowych.
Podkreślenia wymaga to, że cena zaoferowana przez przystępującego w wysokości
19.181.391,36 zł brutto nie tylko nie była znacznie zaniżona wobec oszacowanej przez
zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (17.513.476,80 zł
brutto), ale i przewyższała ją o ponad ok. 1,5 mln zł. Cena nie różniła się również znacznie
od kalkulowanej niezależnie i w warunkach konkurencyjnych ceny ofertowej odwołującego
(22.108.004,64 zł brutto) ani ceny oferty konsorcjum Spółdzielni Inwalidów Naprzód
(22.648.960,80 zł brutto). W braku dowodu przeciwnego, różnice pomiędzy tymi cenami w
granicach nieco powyżej 10% należało uznać za wynik odmiennego sposobu kalkulowania
ceny ofertowej przez poszczególnych wykonawców. Zdaniem Izby przedstawiona przez
odwołującego w załączniku nr 1 do odwołania, kalkulacja minimalnych kosztów stanowiła
jedynie wyraz stanowiska odwołującego. Jak wynikało z tej kalkulacji, została ona
sporządzona przy uwzględnieniu szeregu założeń poczynionych przez wykonawcę, które –
jak wskazano – odwołujący poczynił m.in. na bazie „posiadanego przez siebie
doświadczenia”, w oparciu o wizję lokalną, ceny zaoferowanych przez siebie a nie przez
przystępującego środków. Założenia te niekoniecznie musiały być zaś poczynione przez
przystępującego w jego kalkulacji. Wzięto pod uwagę, że zamawiający w trakcie rozprawy
zaprzeczył, jakoby założenia te – zwłaszcza w zakresie najistotniejszych czynników
cenotwórczych – tj. kosztów osobowych oraz kosztów środków czystości – obrazowały
koszty na poziomie absolutnie minimalnym. Stanowisko zamawiającego znalazło
potwierdzenie w treści SIWZ, w której zamawiający nie wskazywał na konieczność
zatrudnienia określonej liczby pracowników, czy też zapewnienia określonej ilości środków
czystości. Zaś przystępujący do kalkulacji nie mógł się odnieść, gdyż objęta została
tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego, a zatem wykonawca nie znał treści tej części
odwołania.
W ocenie Izby nie zostało również w żaden sposób wykazane jakoby cena oferty
przystępującego odbiegała w sposób znaczący od cen rynkowych. Odwołujący nie wykazał
bowiem, jak na rynku kształtują się ceny usług zbliżonych do przedmiotu zamówienia. Biorąc
powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
podlega oddaleniu jako niezasadny.
4. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Izba stwierdziła, że zarzut art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu niewykazania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia częściowo potwierdził się w ustalonym
stanie faktycznym. Jednocześnie Izba stwierdziła, że proponowana przez odwołującego
kwalifikacja prawna naruszenia jest nieprawidłowa, zaś towarzyszące jej żądanie -
przedwczesne.
Ustalono, że zamawiający zgodnie z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp opisał w SIWZ
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki musieli wykazać
wykonawcy aby ubiegać się o zamówienie. Zamawiający wskazał w pkt 4 SIWZ, iż w celu
wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
Zamawiający żąda wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych usług – min. 1 - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów wskazujących, że zostały one
wykonane lub są wykonywane należycie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. (Załącznik nr 4 do SIWZ).
Co istotne, zamawiający przesądził, że za usługi odpowiadające swoim rodzajem i
wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, Zamawiający uzna usługi
spełniające łącznie następujące kryteria: kompleksowe usługi utrzymania czystości, wraz z
czynnościami pomocniczymi przy pacjencie, w Zakładach Opieki Zdrowotnej, w których ilość
łóżek wynosi ≥ 250 i o wysokości wynagrodzenia wypłacanego wykonawcy min. 150 000,00
zł.
Zamawiający wymagał również w pkt 4.2. SIWZ, że Jeżeli wykonawca wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w pkt 4.1., polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, Zamawiający w celu oceny, czy Wykonawca
będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów żąda pisemnego zobowiązania tych
podmiotów dotyczącego:
a) zakresu udostępnionych Wykonawcy zasobów innego podmiotu i sposobu ich
wykorzystania,
b) charakteru stosunku jaki będzie łączył Wykonawcę z tym podmiotem,
c) zakresu i okresu udziału tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz usług, w którym powołał się na wiedzę i
doświadczenie przy realizacji usługi polegającej na kompleksowym utrzymaniu czystości
wraz z czynnościami pomocniczymi przy pacjencie w ZOZ, liczba łóżek powyżej 250, o
wartości ponad 150 tys. zł brutto miesięcznie, wykonywaną od 2000 r do nadal na rzecz
Miedziowego Centrum Zdrowia S.A. w Lubinie przez Markop L&A J………… sp.j. w Legnicy.
Załączył do wykazu referencje wystawione dla ww. podmiotu trzeciego przez Miedziowe
Centrum Zdrowia, w którym zleceniodawca wskazał m.in., że podmiot trzeci świadczy
należycie usługę utrzymania czystości w oddziałach szpitala, w których znajduje się ponad
250 łóżek dla pacjentów. Do referencji załączono pisemne zobowiązane wystawione przez
Markop L&A J………… sp.j., w którym ten podmiot trzeci zobowiązuje się do do współpracy
z przystępującym, służąc wiedzą i doświadczeniem przez cały okres realizacji zamówienia.
W wyjaśnieniach z dnia 3 lutego 2014 r. przystępujący poinformował, że podmiot
trzeci nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, a jedynie będzie dla niego wsparciem
poprzez służenie mu pomocą i doświadczeniem. Podmiot ten nie będzie podwykonawcą przy
realizacji zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że nie zostało przez odwołującego wykazane
jakoby w oddziałach Miedziowego Centrum Zdrowia S.A w Lubinie, liczba łóżek wynosiła
jedynie 238 wobec wymaganych przez zamawiającego w treści warunku – 250. Stanowisko
odwołującego pozostało bowiem całkowicie gołosłowne. Odwołujący powoływał się w
odwołaniu na bliżej niesprecyzowane strony internetowe Miedzianego Centrum Zdrowia S.A.
oraz rejestr podmiotów leczniczych prowadzony przez Wojewodę Dolnośląskiego. Jednakże
nie złożył Izbie wydruku ze stron internetowych ani z rejestru podmiotów leczniczych, na
które się powoływał. Izba wskazuje, że informacje na temat tego, jakie dane znajdują się w
rejestrze podmiotów leczniczych oraz na stronach internetowych, stanowią okoliczności
faktyczne,
które
wymagają
przeprowadzenia
stosownego
dowodu.
Zatem
nieprzeprowadzenie dowodu oznaczało niewykazanie spornej okoliczności faktycznej.
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, a
brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem
zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter
postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie
nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO
w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż „w postępowaniu odwoławczym przed KIO
to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich
twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie
wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W
przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze
stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody
na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to strony obowiązane są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba może,
ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś dopuszczenie dowodu
z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady kontradyktoryjności. Izba wzięła pod
uwagę to, że stroną odwołującą było konsorcjum spółek prawa handlowego, reprezentowane
przez profesjonalnego pełnomocnika i nie zdecydowała się na dopuszczenie z urzędu innych
dowodów, które ewentualnie mogłyby doprowadzić do ustalenia spornej okoliczności.
Konsekwencją nie sprostania przez odwołującego obowiązkowi wykazania spornej
okoliczności faktycznej były ujemne konsekwencje procesowe, w postaci konieczności
uznania zarzutu za gołosłowny.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że znalazł potwierdzenie zarzut odwołującego,
iż zamawiający nie dysponował dowodami, które umożliwiłyby mu ocenę, czy przystępujący
dysponuje zasobem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do
należytego wykonania zamówienia oraz czy stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tego zasobu. Podkreślenia wymaga to, że zamawiający w
pkt 4.2. SIWZ wskazał w sposób jednoznaczny, że Jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w pkt 4.1.,polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, Zamawiający w celu oceny, czy Wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów żąda pisemnego zobowiązania tych podmiotów
dotyczącego
a) zakresu udostępnionych Wykonawcy zasobów innego podmiotu i sposobu ich
wykorzystania
b) charakteru stosunku jaki będzie łączył Wykonawcę z tym podmiotem
c) zakresu i okresu udziału tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
W treści zobowiązania z 10 stycznia 2014 r. firmy Markop L&A J…………, jakie
przystępujący załączył do oferty, próżno było szukać żądanych przez zamawiającego w pkt
4.2. SIWZ informacji co do sposobu wykorzystania zasobu, charakteru stosunku łączącego
oba podmioty, a także zakresu udziału tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia. W
zobowiązaniu wskazano bowiem jedynie, że podmiot trzeci zobowiązuje się do współpracy z
przystępującym, służąc wiedzą i doświadczeniem przez okres realizacji zamówienia. Biorąc
powyższe pod uwagę należało stwierdzić, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, załączone
do oferty, było nazbyt ogólne, lakoniczne i nie stanowiło dowodu możliwości polegania za
zasobach podmiotu trzeciego. Stanowiło jedynie powielenie ogólnych sformułowań z art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, co – jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby – nie stanowi
dowodu, że wykonawca będzie dysponował zasobem cudzej wiedzy i doświadczenia przy
realizacji zamówienia. Zamawiający bowiem na tej podstawie nie mógł żadną miarą
stwierdzić – w jaki sposób tak specyficzny zasób jakim jest wiedza i doświadczenie podmiotu
trzeciego, który jest nierozerwalnie związany z tym podmiotem, zostanie wykorzystany przy
realizacji zamówienia. W konsekwencji należało stwierdzić, że zamawiający nie dysponowałżadnymi informacjami, które w świetle pkt 4.2. SIWZ miały posłużyć mu do oceny czy
przystępujący rzeczywiście zapewnił sobie dostęp do zasobu, oraz czy wskazany sposób
udostępniania zasobu zagwarantuje, że zasób ten rzeczywiście będzie wykorzystywany przy
realizacji zmówienia. Powyższe budzi zaś uzasadnione wątpliwości ze względu na to, że
zgodnie z formularzem ofertowym przystępującego, ww. podmiot trzeci nie będzie
wykonywał jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego Izba podzieliła
stanowisko odwołującego, że przystępujący, wskutek nieudowodnienia polegania za zasobie
wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego na zasadach wynikających z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia.
Tym niemniej Izba uznała, że wykluczenie przystępującego z postępowania byłoby
przedwczesne. Podkreślenia wymaga, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp musi być bowiem poprzedzone wezwaniem do uzupełnienia dokumentów,
stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie zmienia tego fakt, że przystępujący był już
wzywany w dniu 29 stycznia 2014 r. do przedłożenia dokumentów na tej podstawie, zakres
wezwania był bowiem inny. Nakazane przez Izbę wezwanie będzie zatem pierwszym i nie
naruszy zasady jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę Izba nakazała zamawiającemu w pkt 1 wyroku
wykonanie czynności wezwania, której zamawiający w postępowaniu zaniechał.
Zamawiający w wykonaniu wyroku Izby wezwie przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 4 SIWZ. Zaś w
przypadku, gdy wykonawca wykazując spełnianie tego warunku polegać będzie za zasobach
podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający oceni na podstawie
złożonych dowodów, czy zostało wykazane, że wykonawca rzeczywiście zapewnił sobie
dostęp do zasobu oraz czy wskazany sposób udostępniania zasobu zagwarantuje, że zasób
ten rzeczywiście będzie wykorzystywany przy realizacji zamówienia. Zamawiający powyższe
okoliczności ustali na podstawie informacji wynikających z zobowiązania lub innych
dowodów odnośnie zakresu udostępnionych wykonawcy zasobów innego podmiotu i
sposobu ich wykorzystania, charakteru stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z tym
podmiotem, a także weźmie pod uwagę zakres i okres udziału tego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia.
Izba przy wyrokowaniu nie mogła wziąć pod uwagę nowego zobowiązania, które
przystępujący załączył do swego pisma procesowego a które w chwili podejmowania
zaskarżonej czynności nie było zamawiającemu znane. Oczywistym jest bowiem, że
zobowiązanie takie nie zostało złożone zamawiającemu, a zatem nie było przedmiotem jego
oceny z punktu widzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba podkreśla, że
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok bierze pod uwagę „stan rzeczy ustalony
w toku postępowania”. Zaś sformułowanie „w toku postępowania” odnosi się do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art.
190 ust. 1 zd 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie
swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody
strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego
stanu rzeczy, który został ustalony w toku postępowania. W ww. zakresie podzielono w pełni
stanowisko przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r.
sygn. akt X Ga 652/13 (dostępny na stronie internetowej uzp.gov.pl). Jednocześnie
podkreślić należy, że przyjęcie przeciwnego poglądu oznaczałoby de facto, że ocena
dokumentów składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu dokonana
zostałaby
po
raz
pierwszy
dopiero
przez
Izbę.
Powyższe
prowadziłoby
do
niedopuszczalnego przeniesienia oceny spełnienia warunku z zamawiającego na Izbę.
Tymczasem, jak słusznie podkreślono w ww. wyroku Sądu okręgowego, w świetle art. 180
ust. 1 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba powołana jest jedynie do oceny prawidłowości
czynności i zaniechań zamawiającego, co czyni w granicach podniesionych zarzutów. Izba
nie jest zatem powołana do dokonywana za zamawiającego oceny składanych mu
oświadczeń i dokumentów.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, ograniczając wysokość
wynagrodzenia do kwoty 3600,00 zł, maksymalnie dopuszczalnej w myśl ww. przepisów.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy Thomas sp. z o.o. w Mierzynie do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 PUM w
Szczecinie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu i Hospital
Service Company sp. z o.o. s.k. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 PUM w
Szczecinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu i Hospital Service Company sp. z o.o. s.k.
we Wrocławiu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………..
…………..
…………..
Sygn. akt: KIO 267/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 PUM w Szczecinie -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„Kompleksowe sprzątanie powierzchni Szpitala, czynności pomocniczych przy pacjentach w
Klinice Psychiatrii, obrót bielizną szpitalną oraz świadczenie usług transportu w obiektach
SPSK Nr 1 zlokalizowanych w Szczecinie przy ul. Unii Lubelskiej 1 oraz w Klinice Psychiatrii
ul. Broniewskiego 26”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 grudnia 2013 r., nr 2013/S 248-433253.
W dniu 3 lutego 2014 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu i Hospital Service
Company sp. z o.o. s.k. we Wrocławiu, zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Thomas sp. z o.o. w
Mierzynie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty
złożonej przez przystępującego odwołujący wniósł w dniu 13 lutego 2014 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 7 ust. 1 oraz 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający
zasadę
równego
traktowania
wykonawców
oraz
w
sposób
uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przejawiający się tym, że za
najkorzystniejszą została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu,
b)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania, ponieważ nie wykazał on spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
c)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
d)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
e)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
pomimo, że oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
f)
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z w związku z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca
2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm. dalej
ustawa o VAT) w związku z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z dnia 8 czerwca 1993 r.).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że zamawiający błędnie uznał,że oferta przystępującego nie zawierała rażąco niskiej ceny, a jej złożenie nie stanowiło
czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przedstawił zestawienie cen ofertowych, jakie
wykonawcy zaoferowali w postępowaniu. Wywiódł, że cena zaoferowana przez
przystępującego jest o 13,24% niższa od kwoty odwołującego i o 15,30% niższa od kwoty
wykonawcy konsorcjum Spółdzielni Inwalidów Naprzód. Zatem istnieje uzasadnione
podejrzenie, że oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a pomimo to
zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku w zakresie wyjaśnienia wszystkich
czynników mających wpływ na wysokość poszczególnych kosztów skalkulowanych w cenie
ofertowej. Odwołujący wywiódł, że prawidłowo skalkulowana oferta winna uwzględniać
koszty:
1) wynagrodzeń pracowników wraz z pochodnymi (ZUS pracodawcy, BHP, urlopu i
zastępstwa chorobowe) - koszt ok. 70 - 80% całości prac (w tym koszt przejęcia 8
pracowników od dotychczasowego wykonawcy),
2) koszt zużycia niezbędnej ilości środków chemicznych i dezynfekcyjnych, worków, i
pojemników na odpady, na poziomie nie gorszym niż wskazany przez zamawiającego w
SIWZ,
3) koszt amortyzacji sprzętu ręcznego i mechanicznego, w tym urządzeń mechanicznych do
czyszczenia i konserwacji powierzchni, środków transportu (wózków do transportu
bielizny, odpadów, sprzętu niezbędnego do świadczenia usługi), mechanicznych
urządzeń do zbierania wody i ścieków, mechanicznych urządzeń do mycia i dezynfekcji
oraz urządzenia do dezynfekcji termicznej, urządzenia do dezynfekcji pomieszczeń
metodą zamgławiania, wózków sprzątacza, automatycznych systemów dozujących, itp.
4) koszt dodatkowych obciążeń wynikających ze specyfiki świadczonej usługi typu:
specjalistyczna dezynsekcja i deratyzacja (co najmniej 2 x w roku), naczynia
jednorazowe (typu kaczki, baseny, miski nerkowate), uzupełnienie ubytków w bieliźnie
szpitalnej, za którą wykonawca jest odpowiedzialny badania mikrobiologiczne (min. 30
posiewów miesięcznie) usługi dodatkowe typu mycie okien, pranie tapicerek foteli,
wykładzin , itp., środki specjalistyczne pranie mopów polimery szafki dla pracowników,
5) najem pomieszczeń, mediów, telefonów,
6) koszty dodatkowe.
Załączył do odwołania – jako załącznik nr 1 - sporządzoną przez siebie tabelę
uwzględniająca szacunkowe koszty realizacji prac objętych niniejszym zamówieniem.
Informacje zawarte w załączniku zastrzegł, jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że wykonawca konsorcjum Spółdzielni Inwalidów Naprzód – który
realizował tożsamą usługę dla zamawiającego w ostatnim okresie, oszacował w bieżącym
postępowaniu wartość usługi na dużo wyższym poziomie, niż wartość obecnie
wykonywanych prac. Ponadto odwołujący wskazał, że przed 3 laty, kiedy to sam świadczył
usługi na rzecz zamawiającego, poziom wynagrodzenia kształtował się na poziomie ok. 420
tys. złotych. Podsumowując, realizacja usług o analogicznym zakresie, na rzecz tego
zamawiającego na przestrzeni ostatnich 10 lat za kwotę dużo wyższą, niż w obecnym
postępowaniu złożył przystępujący, potwierdza (przy uwzględnieniu zmienionych warunków
płacy i pracy, wielkości dofinansowań do zatrudnienia osób z orzeczonym stopieniem o
niepełnosprawności), iż osiągnięcie ceny proponowanej przez przystępującego jest nierealne
i nierzeczywiste. Odwołujący podpierał powyższe tezy swoim doświadczeniem wyniesionym
z 7 letniej współpracy z zamawiającym (umowa zawarta od 01.10.2003 do 30.09.2009) i
wiedzą na temat realizacji przedmiotowej usługi. Podkreślił również, że przystępujący nie ma
własnego doświadczenia przy świadczeniu analogicznych usług, jak ta którą zleca
zamawiający i wykazując warunki – jedynie posiłkuje się wiedzą i doświadczeniem podmiotu
trzeciego.
Odwołujący wskazał również, że przystępujący „manipulował” ceną oferty, aby
otrzymać przedmiotowe zamówienie, co powinno doprowadzić do odrzucenia jego oferty
również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Na wypadek niepodzielenia przedstawionego wyżej stanowiska odwołujący wskazał,że zamawiający obowiązany był wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że przystępujący w sposób nieprawidłowy wypełnił
formularz ofertowy w części I „cena netto i brutto obejmująca usługi utrzymania czystości
opisane w SIWZ” oraz w części II „czynności pomocnicze.” Zastosował bowiem
nieprawidłową stawkę VAT – zwolniony. Wywiódł, że czynności pomocowe objęte zwolnioną
stawką podatku VAT są wykonywane tylko w klinice psychiatrii, gdzie usługa obliczana jest
na podstawie ilości łóżek. Na potwierdzenie swego stanowiska przywołał postanowienia s. 1
SIWZ, postanowienia pkt II wzoru formularza ofertowego, s. 23 załącznika nr 7 do SIWZ,
odpowiedzi zamawiającego na pytania nr 101 i 102 z dnia 20 stycznia 2014 r.
Odwołujący argumentował, że przyjęcie przez wykonawcę dwóch stawek podatku
VAT: 23% oraz zw. dla poszczególnych czynności wykonywanych w ramach konkretnych
stref w części I i II jest nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że w każdej z ww. części została
wskazana usługa podstawowa - wiodąca, w ramach której będą wykonywane poszczególne
czynności. W części I formularza ofertowego - usługą wiodącą jest usługa utrzymania
czystości, która powinna być opodatkowana stawką 23%. W części II formularza ofertowego,
w której zamawiający wymagał podania ceny netto i brutto za wykonywanie czynności
pomocniczych, usługą wiodącą jest usługa polegająca na wykonywaniu czynności
pomocowych przy pacjencie, dla której należy przyjąć stawkę „zw”.
W ocenie odwołującego,
wszelkie usługi opisane przez zamawiającego w SIWZ, mające zostać wycenione przez
wykonawców w części I formularza ofertowego, są związane z usługą podstawową, co
wyklucza możliwość zastosowania stawki podatku VAT zw. Zwolnienie dotyczy bowiem
jednoznacznie usługi opieki medycznej i usług z nią związanych, które wykonawcy
zobowiązani byli wycenić w części II formularza ofertowego, nie zaś innej usługi (w tym
przypadku usługi utrzymania czystości) i związanych z nią usług. Przywołał stanowisko
Ministra Finansów z 27 stycznia 2011 r. o zakresie podmiotowym zwolnienia podatkowego, o
którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT, zajęte w odpowiedzi na interpelację
jednego z posłów na Sejm.
W związku z powyższym w ocenie odwołującego wysoce
wątpliwym jest, czy przystępujący prawidłowo ustalił wielkość świadczeń zwolnionych od
stosowania podatku VAT oraz czy zastosował przywołane zwolnienie jako podmiot
uprawniony do korzystania z niego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp odwołujący argumentował, że z informacji uzyskanych m.in. ze strony
internetowej Miedziowego Centrum Zdrowia S.A. oraz rejestru podmiotów leczniczych,
wynika, że placówka ta dysponuje obecnie 237 łóżkami + 1 stanowiskiem dializacyjnym, czyli
w sumie 238 łóżkami. Z danych zawartych w rejestrze wynika, iż placówka ta dysponowała
271 łóżkami oraz 1 stanowiskiem dializacyjnym, jednakże dwa z oddziałów zostały
zamknięte - jeden w 2002 roku, a drugi w 2006 roku - co również zostało potwierdzone
wpisem do przedmiotowego rejestru (oddział chorób wewnętrznych oraz obserwacyjno -
diagnostyczny). Fakt, iż te oddziały nie istnieją potwierdza również ich brak na stronie
internetowej placówki. Mając na uwadze powyższe, wątpliwości odwołującego budzi również
wartość realizowanych przez podmiot trzeci usług, polegających na kompleksowym
utrzymaniu czystości wraz z czynnościami pomocniczymi przy pacjencie w Oddziałach
Szpitala Miedziowe Centrum Zdrowia. Odwołujący przywołał postanowienia pkt 4 Rozdziału I
SIWZ, w których zamawiający opisał warunek udział w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jaki wykonawcy obowiązani byli wykazać, aby ubiegać się o zamówienie
publiczne. Zgodnie z treścią tego warunku dla uznania usługi utrzymania czystości za
porównywalną uznano konieczność wykazania, że w trakcie usługi realizowano sprzątanie w
oddziałach, w których ilość łóżek wynosi więcej lub równo 250 i o wysokości wynagrodzenia
wypłacanego wykonawcy min. 150 000,00 zł brutto/m-c.
Niezależnie od tego odwołujący wywiódł, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia
przez podmiot trzeci jest nierzeczywiste i sprowadza się do udostępnienia jedynie
dokumentu referencji, a nie faktycznej wiedzy i doświadczenia tego podmiotu na podstawie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W opinii odwołującego, wskazują na to m.in. wyjaśnienia
wykonawcy, z których w sposób jednoznaczny wynika, iż podmiot udostępniający potencjał
nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że sama treść
zobowiązania do przekazania potencjału nie spełnia wymagań określonych przez
zamawiającego w SIWZ w zakresie zawartych w nich informacji, o których mowa w pkt
4/4.2/c SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że przystępujący w wykazie środków do utrzymania
czystości wskazał chusteczki Sani-Cloth Active oraz VELOX. Żadne z tych chusteczek nie
wykazują pełnego działania wirusobójczego (V) - nie działają w czasie 15 minut na wirusy
Polio i Adeno. Ponadto, przystępujący nie wskazał żadnego preparatu, który może być
stosowany do dezynfekcji metodą zamgławiania, choć obowiązkiem wykonawcy było
złożenie wraz z ofertą wykazu wszystkich środków myjących, czyszczących, konserwujących
i dezynfekujących niezbędnych do realizacji zamówienia. Ponadto przystępujący w ww.
wykazie nie wskazał żadnego preparatu, który może być stosowany do konserwacji oraz do
mycia podłóg przewodzących ładunki, jak również środka, który będzie umożliwiał wykonanie
czynności prania przesłon prysznicowych. Niezależnie od tego przystępujący nie wskazał w
wykazie żadnego preparatu, który służył miałby do prania, dezynfekcji termiczno-chemicznej
oraz suszenia nakładek na mop.
W oparciu o przytoczoną w odwołaniu argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego,
b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
c) wykluczenia przystępującego z postępowania,
d) odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
e) z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp - wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Thomas sp. z o.o. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie
odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę przystępującego,
wezwanie zamawiającego z 29.01.2014 r. skierowane do przystępującego, odpowiedź
przystępującego na ww. wezwanie z 03.02.2014 r., zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie, pismo
procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty
i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, ustalono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta odwołującego, w świetle kryteriów
oceny ofert, została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną. Ewentualne
ustalenie, że zamawiający niezasadnie zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej
prowadziłoby do konieczności nakazania wykonania tej czynności, czego efektem może być
uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Natomiast szkoda jaką może on
ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie może on uzyskać w razie uzyskania zamówienia
publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami ustawy
Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania określoną w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Na wstępie należał poczynić rozważania natury ogólnej. Zasady stosowania
właściwych stawek w podatku od towarów i usług określone zostały w ustawie z dnia 11
marca 2011 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54 poz. 535 z późn. zm.).
Stosownie do treści art. 5 ust. 1 pkt 1 wyżej cytowanej ustawy, opodatkowaniu podatkiem od
towarów i usług podlega między innymi odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Zaś
zgodnie z art. 5a ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa
w art. 5 ustawy, wymienionych w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o
statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów
lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na tej podstawie powołują
symbole statystyczne. Stosownie do przepisu art. 41 ust. 1 ustawy stawka podatku wynosi
22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art.119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129
ust. 1. Jednakże ustawodawca przewidział zwolnienia od podatku od towarów i usług.
Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki
medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia,
oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na
rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest
działalność lecznicza
Zgodnie z art. 146a pkt 1 i pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, w okresie od
dnia 1 stycznia 2011 roku do dnia 31 grudnia 2016 roku, z zastrzeżeniem art. 146f stawka
podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110 wynosi 23%,
Zgodnie z rozdziałem II SIWZ - opis przedmiotu zamówienia - przedmiotem
zamówienia jest kompleksowe sprzątanie powierzchni Szpitala, czynności pomocnicze przy
pacjentach w Klinice Psychiatrii, obrót bielizną szpitalną oraz świadczenie usług transportu w
obiektach SPSK Nr 1 zlokalizowanych w Szczecinie przy ul. Unii Lubelskiej 1 oraz w Klinice
Psychiatrii ul. Broniewskiego 26, szczegółowo opisane w tym rozdziale.
Zamawiający opracował wzór formularza ofertowego, w którym w pkt I należało
wycenić usługi utrzymania czystości opisane w SIWZ, zaś w pkt II – czynności pomocnicze
przy pacjencie w klinice psychiatrii SPSK1 PUM. Usługa utrzymania czystości obejmuje m.in.
pomoc personelowi w przenoszeniu i ułożeniu pacjentów (str. 39 litera i), transport pacjentów
na(z) płyty lotniska (str. 36 pkt. 23), - transport pacjentów na badania (str. 38, litera a). Z kolei
czynności pomocnicze przy pacjencie w klinice psychiatrii SPSK1 PUM obejmują sześć
czynności z czego m.in. otwieranie drzwi, parzenie herbaty, odbieranie telefonów i
przywoływanie rozmówcy (s. 61 SIWZ).
W trakcie postępowania zamawiający udzielał odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie
treści SIWZ.
Pytanie 101 z 20.01.2014r.: W związku z tym, iż Zamawiający ograniczył usługę pomocową
do Kliniki Psychiatrii przy ul. Broniewskiego i ilości w niej znajdujących się łóżek, prosimy o
rozszerzenie niniejszej na całą usługę, wykonywaną również w placówce przy ul. Unii
Lubelskiej. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy od podatku od towarów i usług w
brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 29 października 2010 r. od dnia 1 stycznia 2011 r.
zwolnione od podatku są usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane. Z przytoczonego powyżej przepisu
wynika jednoznacznie, że zwolnieniu od podatku podlegają usługi w zakresie opieki
medycznej oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane”.
Wykonawca wykonując czynności opisane w SIWZ, realizuje usługi służące profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, zatem powinny one zostać objęte
zwolnionym podatkiem VAT. Cytując uzyskaną przez Wykonawcę, od Ministerstwa
Finansów, interpretację indywidualną (ILPP2/443-551/2- 2/AK), czynności takie jak np. ścielenie łóżek szpitalnych i transport pościeli, transport zwłok, transport środków
higienicznych na terenie szpitala czynności związana z gospodarką w zakresie bielizny
szpitalnej i odzieży szpitalnej, oraz prowadzenie związanej z tym dokumentacji,
prowadzenie czynności mycia i dezynfekcji pomieszczeń szpitala, np. sal pacjentów, sal
zabiegowych, bloków operacyjnych; przeprowadzenie czynności dezynfekcji lub mycia
używanych na terenie szpitala przedmiotów; transport wewnątrzszpitalny, transport
pacjentów i asysta przy ich przemieszczaniu się, transport krwi i materiałów
krwiopochodnych, przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów do operacji; czynności
związane z gospodarką odpadami; prowadzenie szatni szpitalnej, dbanie o należyty stan i
poziom środków sanitarnych i higienicznych, należy rozpatrywać całościowo, wraz z tymi
służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, a zatem
winny być objęte zwolnioną stawką podatku VAT. W związku z powyższym prośmy
równocześnie o zmianę formularza, na taki, który będzie dawał możliwość właściwego
wpisania kwot netto, brutto i VAT za poszczególne części usługi.
Odpowiedź nr 101: Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację SIWZ w proponowanym
zakresie.
Pytanie nr 102: Prosimy o wskazanie udziału % czynności objętych zwolnioną stawką
podatku VAT w wartości miesięcznej całości usługi (np. 40% czynności objęte 23% stawką
podatku VAT, 60% czynności objęte zwolnioną stawką podatku VAT)
Odpowiedź 102: Ok. 86 % usługi objęte 23% stawką podatku VAT, ok. 14% usługi objęte
zwolnioną stawką podatku VAT.
Pytanie nr 2 z 21.01.2014 r. Czy Wykonawca dobrze rozumie, że usługi pomocy przy
pacjencie mają być świadczone tylko w Klinice Psychiatrii SPSK 1 PUM ?
Odpowiedź nr 2: Tak.
Pytanie nr 3 z 21.01.2014 r. W związku z odpowiedzią na pytanie nr 102, czy Wykonawca
dobrze rozumie, że cena netto za usługę pomocy przy pacjencie ma być równa 14 %
całkowitej ceny miesięcznej netto za usługę objętą przedmiotowym zamówieniem ?
Odpowiedź nr 3: W chwili obecnej usługa pomocnicza przy pacjencie w Klinice Psychiatrii
stanowi 14% całkowitej wartości usługi. Udział wspomnianej usługi w całkowitej wartości
zamówienia kreuje Wykonawca.
Pytanie nr 4 z 21.01.2014 r.: Prosimy o wskazanie minimalnych wymogów Zamawiającego,
co do obsady stanowiskowej dla Kliniki Psychiatrii, która zgodnie z udzieloną przez
Zamawiającego odpowiedzią nr 102 z dnia 20.01.2014 r. stanowi 14% wartości całego
zamówienia.
Odpowiedź nr 4: W chwili obecnej usługa pomocnicza przy pacjencie w Klinice Psychiatrii
stanowi 14% całkowitej wartości usługi. Udział wspomnianej usługi w całkowitej wartości
zamówienia kreuje Wykonawca. Wytyczne dotyczące personelu w Klinice Psychiatrii
zawarte są w punkcie 16 i 20 SIWZ w Zakresie obowiązków i odpowiedzialność
Wykonawcy.
Przystępujący wskazał, że usługi w zakresie pomocy personelowi w przenoszeniu i
ułożeniu pacjentów, transport pacjentów na(z) płyty lotniska, transport pacjentów na
badania są zwolnione od podatku VAT, zaś czynności w zakresie otwierania drzwi, parzenia
herbaty, odbierania telefonów i przywoływania rozmówcy – opodatkowane są stawką VAT w
wysokości 23%. W wyjaśnieniach z dnia 3 lutego 2014 r. – jako podstawę dla zwolnienia
podatkowego wskazał przepis art. 43 ust. 1 pkt 18 a ustawy o VAT.
Odwołujący w odwołaniu oraz w trakcie rozprawy wywodził, że ww. świadczenia
polegające na pomocy personelowi w przenoszeniu i ułożeniu pacjentów, transport
pacjentów na(z) płyty lotniska, transport pacjentów na badania, wykonywane w ramach
usługi sprzątania szpitala wycenianej w pkt I formularza, nie mają, w okolicznościach danej
sprawy, odrębnego i samoistnego charakteru. Zatem powinny być opodatkowane stawką 23
%. Również czynności z zakresu otwierania drzwi, parzenia herbaty, odbierania telefonów i
przywoływania rozmówcy, w ramach czynności pomocniczych przy pacjencie wycenianych w
pkt II formularza, nie mają takiego charakteru, stąd jako właściwą stawkę należało wskazać –
zwolniony od VAT.
Z kolei zamawiający i przystępujący wywodzili, że ww. czynności mają odrębny i
samoistny charakter, a zatem należało zastosować dla nich stawkę wynikającą z ustawy o
VAT, tj. dla świadczenia polegającego na pomocy personelowi w przenoszeniu i ułożeniu
pacjentów, transportu pacjentów na(z) płyty lotniska, transportu pacjentów na badania –
stawkę „zwolniony”, zaś dla czynności z zakresu otwierania drzwi, parzenia herbaty,
odbierania telefonów i przywoływania rozmówcy – stawkę 23%.
W tej sytuacji, że wobec przywołanego stanowiska stron, sporną okazała się jedynie
ocena prawnopodatkowa stanu faktycznego. Rozstrzygając w spornej kwestii Izba
stwierdziła, że przedmiot zamówienia opisany przez zamawiającego stanowi typowy przykładświadczenia złożonego składającego się z kilku pojedynczych świadczeń, przy czymświadczenia te opodatkowane są różnymi stawkami podatku VAT. Ocena skutków
podatkowych świadczenia złożonego zależała zatem od ustalenia czy mamy do czynienia z
relacją świadczenia głównego i świadczenia pomocniczego, czy też wykonawca realizować
będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń.
Podkreślenia wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był przedmiotem analizy
zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w
sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise,
TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące
kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub
więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść
przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być
traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego
punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do
nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że
pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części
składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje
się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do
usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, żeświadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie
złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać
funkcjonalności systemu VAT.
Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art.
2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w
aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej (...). Powyższe prowadzi do wniosku, że jeżeli świadczenia
można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy
i nie spowoduje to że podział będzie sztuczny, wówczas świadczenia takie powinny być
raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że analiza całości
opisanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia prowadziła do wniosku, że
czynności polegające na pomocy personelowi w przenoszeniu i ułożeniu pacjentów,
transportu pacjentów z/ na płyty lotniska, transport pacjentów na badania z punktu widzenia
ekonomicznego mogą stanowić odrębne świadczenia, które mogłyby zostać zlecone
niezależnie od usługi sprzątania. Oddzielenie ich od świadczenia polegającego na sprzątaniu
nie pozbawiałoby ww. czynności ich charakteru i nie byłoby sztuczne. Można bowiem sobie
wyobrazić bowiem świadczenie usług sprzątania niezależnie od czynności z zakresu
transportu pacjentów, pomocy personelowi w przenoszeniu i układania pacjentów czy ich
transportu. Ponieważ w usłudze określonej w formularzu oferty numerem I i nazwanej
„kompleksowym utrzymaniem czystości" zawiera się szereg usług w zakresie opieki
medycznej, takich jak m.in.: pomoc personelowi w przenoszeniu i ułożeniu pacjentów,
transport pacjentów na(z) płyty lotniska, transport pacjentów na badania, przystępujący miał
prawo do zakwalifikowana tych czynności jako zwolnionych od podatku od towarów i usług
na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 a ustawy o podatku od towarów i usług.
Natomiast w usłudze określonej w formularzu oferty oznaczonej nr II „czynności
pomocnicze w klinice psychiatrii PSK 1 PUIM” występują czynności, które nie mogą być
traktowane jako usługi w zakresie opieki medycznej. Z pewnością bowiem do takich usług
nie można zaliczyć takich czynności jako odbieranie telefonów, parzenie herbaty, czy
otwieranie drzwi. Również i w tym przypadku Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia
jakoby rozdzielenie tych świadczeń od usług medycznych było sztuczne. Natomiast usługi
takie są opodatkowane stawką podstawowa w wysokości 23%.
Powyższego stanowiska w żaden sposób nie modyfikowały przywołane przez
odwołującego w odwołaniu postanowienia s. 1 SIWZ, postanowienia pkt II wzoru formularza
ofertowego, s. 23 załącznika nr 7 do SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na pytania nr 101 i
102 z dnia 20 stycznia 2014 r. Rzeczywiście w odpowiedzi na pytania nr 101 z 20 stycznia
2014 r. zamawiający wskazał, że usługi pomocnicze opisane w załączniku nr 7 do SIWZ,
dotyczą tylko kliniki psychiatrii. Jednakże jednocześnie, w ślad za tą odpowiedzią nie usunął
z opisu przedmiotu zamówienia na sprzątanie czynności pomocniczych przy pacjencie takich
jak pomoc personelowi w przenoszeniu i ułożeniu pacjentów, transport pacjentów na(z) płyty
lotniska, transport pacjentów. Zatem powołane czynności pomocnicze przy pacjencie,
wykonywane poza kliniką psychiatrii należało wycenić w cenie za usługę sprzątania.
Nie mogą mieć również znaczenia decydującego odpowiedzi na pytania, w których
zamawiający wskazywał, że w ramach dotychczasowej usługi sprzątania, czynności
pomocnicze przy pacjencie w klinice psychiatrii stanowią 14 % i objęte są zwolnieniem, zaś
pozostałe czynności opodatkowane są stawką podstawową. Z powyższego nie należało
jednak wnioskować, że zamawiający oczekuje od wykonawców w obecnym postępowaniu
zaoferowania identycznych proporcji usług opodatkowanych stawką zwolniony od podatku.
Uszło uwadze odwołującego, że w tych samych odpowiedziach zamawiający przesądził w
sposób jednoznaczny, że to wykonawca kreuje wysokość ceny za poszczególne czynności,
zaś wypadkową tego będzie ustalenie odpowiedniej proporcji usług opodatkowanych stawką
VAT 23 % do usług korzystających ze zwolnienia.
Za stanowiskiem przedstawionym przez zamawiającego i przystępującego
przemawiała opinia podatkowa sporządzona przez uprawnionego doradcę podatkowego
Mariusza Nowaka, która dotyczyła tego stanu faktycznego. Wywiódł on, że usługę należy
opodatkować jedną stawką tylko wówczas, gdy usługi dodatkowe są niezbędne do
wykonania usługi głównej i mają charakter pomocniczy w stosunku do usługi głównej (tzn.
bez nich usługa główna nie mogłaby być wykonana). Wskazał jednocześnie, że w
przedmiotowym postępowaniu nie zachodzi taka sytuacja, usługi mające w zakresie opieki
medycznej mogłyby być nawet powierzone niezależnemu wykonawcy, czyli nie są niezbędne
do wykonania usługi sprzątania. Izba nie znalazła podstaw aby opinii tej odmówić przymiotu
wiarygodności.
Reasumując stwierdzono, przystępujący nie dopuścił się błędu w obliczeniu ceny w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przyjmując, iż nie istnieją podstawy
uzasadniające przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT w ramach pkt I i II formularza oferty.
Nie wykazano bowiem okoliczności, które w tej konkretnej sprawie uzasadniałyby
odstąpienie od zasady, zgodnie z którą każde świadczenie usług powinno być dla celów
VAT traktowane jako odrębne i niezależne.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezgodności
treści jego oferty z treścią SIWZ polegającego na nieujęciu w składanym wykazie środków
myjących, czyszczących, konserwujących i dezynfekujących chusteczek bezalkoholowych,
preparatu do czyszczenia metodą zamgławiania, preparatu do prania przesłon
prysznicowych, prania i dezynsekcji nakładek na mop oraz konserwacji podłóg
przewodzących.
Izba stwierdziła, że na tle analizowanej SIWZ ww. wykaz nie stanowił treści oferty.
Zdaniem Izby wykaz miał charakter pomocniczy, wstępny i niezobowiązujący. O takim
statusie omawianego zestawienia świadczyło to, że z żadnego postanowienia SIWZ ani
wzoru umowy nie wynikało, aby wykonawcy mieli obowiązek świadczenia usługi wyłącznie
przy użyciu środków określonych w wykazie. Przeciwnie, zamawiający zastrzegł sobie w pkt
57 SIWZ prawo do zaakceptowana przez Zespół Kontroli Zakażeń Szpitalnych wykazu
używanych przez wykonawcę preparatów. Dostrzeżenia wymagało również to, że
zamawiający przewidział dla siebie uprawnienie do zmiany stosowanych przez wykonawcę
preparatów chemicznych na inne. Powyższe wynikało z postanowień znajdujących się na str.
24 i 25 SIWZ. Zamawiający opisując tam sprzęty, materiały i preparaty do realizacji
zamówienia – w znacznej większości wskazał, że dobór tych sprzętów, materiałów i
preparatów będzie uzgadniany z zamawiającym.
Konieczność zatwierdzania wykazu używanych środków przez zamawiającego,
prawo do ingerowania w jego treść, brak wymogu, aby wykonawca wykonywał zamówienie
przy użyciu środków w wykazie wskazanych oznacza, iż wykaz środków załączony do oferty
nie ma znaczenia ostatecznego, a tym samym nie stanowił treści oferty. Całokształt
przywołanych wyżej postanowień, które de facto nie zabraniają wykonawcy stosowania w
trakcie realizacji umowy zupełnie innych środków, a jednocześnie zastrzegają dla
zamawiającego prawo uznaniowego ingerowania w dobór środków na etapie realizacji
umowy w oderwaniu od treści wykazu przedłożonego wraz z ofertą, przeczy możliwości
uznania go za element oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zbędne jest rozpatrywane zarzutów
dotyczących zaniechania ujęcia w wykazie wskazywanych przez odwołującego rodzajów
preparatów. Nawet bowiem nieujęcie tych środków w omawianym zestawieniu nie
oznaczało, że na etapie realizacji umowy wykonawca nie ma prawa do stosowania zupełnie
innych środków. Zatem zarzut dotyczący niezgodności treści oferty przystępującego z treścią
SIWZ należało ocenić jako bezzasadny.
Jednocześnie Izba, odnosząc się do stanowiska odwołującego, który powołując się
na wyrok Izby wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1734/10 wywodził, że wykaz środków
czystości został uznany za treść oferty, wskazuje, że w powoływanym wyroku nie
przedstawiono analizy charakteru wykazu środków na tle postanowień SIWZ. Nie bez
znaczenia mogło być również to, że - jak wynika z uzasadnienia powołanego orzeczenia -
wykaz detergentów w tamtej sprawie był częścią wymaganego przez zamawiającego planu
higieny, który na tle wielu postanowień SIWZ podlega ocenie w ramach kryterium
jakościowego. A zatem nie sposób wykluczyć, że na tle tamtego stanu faktycznego istniały
podstawy do uznania, iż wykaz detergentów stanowił element zobowiązania wykonawcy do
spełnienia świadczenia w określony sposób. Jednakże z taką sytuacją z pewnością nie
mamy do czynienia w analizowanej sprawie.
Izba wskazuje ponadto, że na konieczność indywidualnego badania charakteru
dokumentów żądanych przez zamawiającego wskazywano wielokrotnie w orzecznictwie.
Przykładowo, w wyroku z dnia 8 czerwca 2011 r. KIO 1095/11 KIO 1109/11 (dostępny na
stronie www.uzp.gov.pl), wywiedziono, że postanowienia wstępnego harmonogramu
rzeczowo-finansowego nie stanowią treści oferty i nie mogą stanowić podstawy do
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. W wyroku z dnia 7 kwietnia
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 434/10 podkreślono, że możliwość zmiany harmonogramu po
zawarciu umowy z danym wykonawcą oznacza, iż harmonogram ten nie stanowi w istocie
treści oferty i nie może być podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. natomiast w wyroku z dnia 29 października 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 1326/09 słusznie zauważono, że za istotną treść oferty należy przyjąć te
zobowiązania wykonawcy, przyjęte w ofercie, które są określone w sposób skonkretyzowany
i niezmienny.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 90 ust. 1 ustawy Pzp
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako chybiony. Izba
podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby
pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu
zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych
wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy
Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym
istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają
automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która
stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż
zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy
złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał
przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust.
1 ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp należało ocenić jako bezzasadne. Powyższe skutkowało koniecznością
oddalenia zarzutu.
Niezasadnym okazał się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie tylko bowiem nie
wykazał, ale nawet nie wyjaśnił na czym polegać miało działanie polegające na
„manipulowaniu ceną” przez wykonawcę. Niemożliwym było zatem zbadanie w jaki sposób
owa bliżej niesprecyzowana manipulacja sprzeczna jest z prawem czy dobrymi obyczajami.
Chybionym okazał się również zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podniesiony
przez odwołującego jako zarzut ewentualny, na wypadek niepotwierdzenia się zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie sądów
okręgowych i Izby, zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp podlega uwzględnieniu, jeżeli
istniały w sprawie uzasadnione wątpliwości co do tego, że zaoferowana przez wykonawcę
cena mogła zostać skalkulowania w sposób nienależyty. ,, Każdorazowo to zamawiający
rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po
stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do
tego, czy cena nie jest rażąco niska" (wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07). W ocenie Izby nie zostało przez odwołującego udowodnione aby
takie uzasadnione wątpliwości w analizowanej sprawie wystąpiły. Jak wskazuje się w
orzecznictwie uzasadnione wątpliwości takie powinny się pojawić, gdy występuje znaczące
zaniżenie ceny ofertowej wobec oszacowanej przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia, cen zaoferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu,
jak również wobec cen rynkowych.
Podkreślenia wymaga to, że cena zaoferowana przez przystępującego w wysokości
19.181.391,36 zł brutto nie tylko nie była znacznie zaniżona wobec oszacowanej przez
zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (17.513.476,80 zł
brutto), ale i przewyższała ją o ponad ok. 1,5 mln zł. Cena nie różniła się również znacznie
od kalkulowanej niezależnie i w warunkach konkurencyjnych ceny ofertowej odwołującego
(22.108.004,64 zł brutto) ani ceny oferty konsorcjum Spółdzielni Inwalidów Naprzód
(22.648.960,80 zł brutto). W braku dowodu przeciwnego, różnice pomiędzy tymi cenami w
granicach nieco powyżej 10% należało uznać za wynik odmiennego sposobu kalkulowania
ceny ofertowej przez poszczególnych wykonawców. Zdaniem Izby przedstawiona przez
odwołującego w załączniku nr 1 do odwołania, kalkulacja minimalnych kosztów stanowiła
jedynie wyraz stanowiska odwołującego. Jak wynikało z tej kalkulacji, została ona
sporządzona przy uwzględnieniu szeregu założeń poczynionych przez wykonawcę, które –
jak wskazano – odwołujący poczynił m.in. na bazie „posiadanego przez siebie
doświadczenia”, w oparciu o wizję lokalną, ceny zaoferowanych przez siebie a nie przez
przystępującego środków. Założenia te niekoniecznie musiały być zaś poczynione przez
przystępującego w jego kalkulacji. Wzięto pod uwagę, że zamawiający w trakcie rozprawy
zaprzeczył, jakoby założenia te – zwłaszcza w zakresie najistotniejszych czynników
cenotwórczych – tj. kosztów osobowych oraz kosztów środków czystości – obrazowały
koszty na poziomie absolutnie minimalnym. Stanowisko zamawiającego znalazło
potwierdzenie w treści SIWZ, w której zamawiający nie wskazywał na konieczność
zatrudnienia określonej liczby pracowników, czy też zapewnienia określonej ilości środków
czystości. Zaś przystępujący do kalkulacji nie mógł się odnieść, gdyż objęta została
tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego, a zatem wykonawca nie znał treści tej części
odwołania.
W ocenie Izby nie zostało również w żaden sposób wykazane jakoby cena oferty
przystępującego odbiegała w sposób znaczący od cen rynkowych. Odwołujący nie wykazał
bowiem, jak na rynku kształtują się ceny usług zbliżonych do przedmiotu zamówienia. Biorąc
powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
podlega oddaleniu jako niezasadny.
4. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Izba stwierdziła, że zarzut art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu niewykazania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia częściowo potwierdził się w ustalonym
stanie faktycznym. Jednocześnie Izba stwierdziła, że proponowana przez odwołującego
kwalifikacja prawna naruszenia jest nieprawidłowa, zaś towarzyszące jej żądanie -
przedwczesne.
Ustalono, że zamawiający zgodnie z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp opisał w SIWZ
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki musieli wykazać
wykonawcy aby ubiegać się o zamówienie. Zamawiający wskazał w pkt 4 SIWZ, iż w celu
wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
Zamawiający żąda wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych usług – min. 1 - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów wskazujących, że zostały one
wykonane lub są wykonywane należycie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. (Załącznik nr 4 do SIWZ).
Co istotne, zamawiający przesądził, że za usługi odpowiadające swoim rodzajem i
wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, Zamawiający uzna usługi
spełniające łącznie następujące kryteria: kompleksowe usługi utrzymania czystości, wraz z
czynnościami pomocniczymi przy pacjencie, w Zakładach Opieki Zdrowotnej, w których ilość
łóżek wynosi ≥ 250 i o wysokości wynagrodzenia wypłacanego wykonawcy min. 150 000,00
zł.
Zamawiający wymagał również w pkt 4.2. SIWZ, że Jeżeli wykonawca wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w pkt 4.1., polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, Zamawiający w celu oceny, czy Wykonawca
będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów żąda pisemnego zobowiązania tych
podmiotów dotyczącego:
a) zakresu udostępnionych Wykonawcy zasobów innego podmiotu i sposobu ich
wykorzystania,
b) charakteru stosunku jaki będzie łączył Wykonawcę z tym podmiotem,
c) zakresu i okresu udziału tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz usług, w którym powołał się na wiedzę i
doświadczenie przy realizacji usługi polegającej na kompleksowym utrzymaniu czystości
wraz z czynnościami pomocniczymi przy pacjencie w ZOZ, liczba łóżek powyżej 250, o
wartości ponad 150 tys. zł brutto miesięcznie, wykonywaną od 2000 r do nadal na rzecz
Miedziowego Centrum Zdrowia S.A. w Lubinie przez Markop L&A J………… sp.j. w Legnicy.
Załączył do wykazu referencje wystawione dla ww. podmiotu trzeciego przez Miedziowe
Centrum Zdrowia, w którym zleceniodawca wskazał m.in., że podmiot trzeci świadczy
należycie usługę utrzymania czystości w oddziałach szpitala, w których znajduje się ponad
250 łóżek dla pacjentów. Do referencji załączono pisemne zobowiązane wystawione przez
Markop L&A J………… sp.j., w którym ten podmiot trzeci zobowiązuje się do do współpracy
z przystępującym, służąc wiedzą i doświadczeniem przez cały okres realizacji zamówienia.
W wyjaśnieniach z dnia 3 lutego 2014 r. przystępujący poinformował, że podmiot
trzeci nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, a jedynie będzie dla niego wsparciem
poprzez służenie mu pomocą i doświadczeniem. Podmiot ten nie będzie podwykonawcą przy
realizacji zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że nie zostało przez odwołującego wykazane
jakoby w oddziałach Miedziowego Centrum Zdrowia S.A w Lubinie, liczba łóżek wynosiła
jedynie 238 wobec wymaganych przez zamawiającego w treści warunku – 250. Stanowisko
odwołującego pozostało bowiem całkowicie gołosłowne. Odwołujący powoływał się w
odwołaniu na bliżej niesprecyzowane strony internetowe Miedzianego Centrum Zdrowia S.A.
oraz rejestr podmiotów leczniczych prowadzony przez Wojewodę Dolnośląskiego. Jednakże
nie złożył Izbie wydruku ze stron internetowych ani z rejestru podmiotów leczniczych, na
które się powoływał. Izba wskazuje, że informacje na temat tego, jakie dane znajdują się w
rejestrze podmiotów leczniczych oraz na stronach internetowych, stanowią okoliczności
faktyczne,
które
wymagają
przeprowadzenia
stosownego
dowodu.
Zatem
nieprzeprowadzenie dowodu oznaczało niewykazanie spornej okoliczności faktycznej.
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, a
brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem
zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter
postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie
nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO
w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż „w postępowaniu odwoławczym przed KIO
to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich
twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie
wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W
przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze
stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody
na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to strony obowiązane są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba może,
ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś dopuszczenie dowodu
z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady kontradyktoryjności. Izba wzięła pod
uwagę to, że stroną odwołującą było konsorcjum spółek prawa handlowego, reprezentowane
przez profesjonalnego pełnomocnika i nie zdecydowała się na dopuszczenie z urzędu innych
dowodów, które ewentualnie mogłyby doprowadzić do ustalenia spornej okoliczności.
Konsekwencją nie sprostania przez odwołującego obowiązkowi wykazania spornej
okoliczności faktycznej były ujemne konsekwencje procesowe, w postaci konieczności
uznania zarzutu za gołosłowny.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że znalazł potwierdzenie zarzut odwołującego,
iż zamawiający nie dysponował dowodami, które umożliwiłyby mu ocenę, czy przystępujący
dysponuje zasobem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do
należytego wykonania zamówienia oraz czy stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tego zasobu. Podkreślenia wymaga to, że zamawiający w
pkt 4.2. SIWZ wskazał w sposób jednoznaczny, że Jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w pkt 4.1.,polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, Zamawiający w celu oceny, czy Wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów żąda pisemnego zobowiązania tych podmiotów
dotyczącego
a) zakresu udostępnionych Wykonawcy zasobów innego podmiotu i sposobu ich
wykorzystania
b) charakteru stosunku jaki będzie łączył Wykonawcę z tym podmiotem
c) zakresu i okresu udziału tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
W treści zobowiązania z 10 stycznia 2014 r. firmy Markop L&A J…………, jakie
przystępujący załączył do oferty, próżno było szukać żądanych przez zamawiającego w pkt
4.2. SIWZ informacji co do sposobu wykorzystania zasobu, charakteru stosunku łączącego
oba podmioty, a także zakresu udziału tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia. W
zobowiązaniu wskazano bowiem jedynie, że podmiot trzeci zobowiązuje się do współpracy z
przystępującym, służąc wiedzą i doświadczeniem przez okres realizacji zamówienia. Biorąc
powyższe pod uwagę należało stwierdzić, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, załączone
do oferty, było nazbyt ogólne, lakoniczne i nie stanowiło dowodu możliwości polegania za
zasobach podmiotu trzeciego. Stanowiło jedynie powielenie ogólnych sformułowań z art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, co – jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby – nie stanowi
dowodu, że wykonawca będzie dysponował zasobem cudzej wiedzy i doświadczenia przy
realizacji zamówienia. Zamawiający bowiem na tej podstawie nie mógł żadną miarą
stwierdzić – w jaki sposób tak specyficzny zasób jakim jest wiedza i doświadczenie podmiotu
trzeciego, który jest nierozerwalnie związany z tym podmiotem, zostanie wykorzystany przy
realizacji zamówienia. W konsekwencji należało stwierdzić, że zamawiający nie dysponowałżadnymi informacjami, które w świetle pkt 4.2. SIWZ miały posłużyć mu do oceny czy
przystępujący rzeczywiście zapewnił sobie dostęp do zasobu, oraz czy wskazany sposób
udostępniania zasobu zagwarantuje, że zasób ten rzeczywiście będzie wykorzystywany przy
realizacji zmówienia. Powyższe budzi zaś uzasadnione wątpliwości ze względu na to, że
zgodnie z formularzem ofertowym przystępującego, ww. podmiot trzeci nie będzie
wykonywał jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego Izba podzieliła
stanowisko odwołującego, że przystępujący, wskutek nieudowodnienia polegania za zasobie
wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego na zasadach wynikających z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia.
Tym niemniej Izba uznała, że wykluczenie przystępującego z postępowania byłoby
przedwczesne. Podkreślenia wymaga, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp musi być bowiem poprzedzone wezwaniem do uzupełnienia dokumentów,
stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie zmienia tego fakt, że przystępujący był już
wzywany w dniu 29 stycznia 2014 r. do przedłożenia dokumentów na tej podstawie, zakres
wezwania był bowiem inny. Nakazane przez Izbę wezwanie będzie zatem pierwszym i nie
naruszy zasady jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę Izba nakazała zamawiającemu w pkt 1 wyroku
wykonanie czynności wezwania, której zamawiający w postępowaniu zaniechał.
Zamawiający w wykonaniu wyroku Izby wezwie przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 4 SIWZ. Zaś w
przypadku, gdy wykonawca wykazując spełnianie tego warunku polegać będzie za zasobach
podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający oceni na podstawie
złożonych dowodów, czy zostało wykazane, że wykonawca rzeczywiście zapewnił sobie
dostęp do zasobu oraz czy wskazany sposób udostępniania zasobu zagwarantuje, że zasób
ten rzeczywiście będzie wykorzystywany przy realizacji zamówienia. Zamawiający powyższe
okoliczności ustali na podstawie informacji wynikających z zobowiązania lub innych
dowodów odnośnie zakresu udostępnionych wykonawcy zasobów innego podmiotu i
sposobu ich wykorzystania, charakteru stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z tym
podmiotem, a także weźmie pod uwagę zakres i okres udziału tego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia.
Izba przy wyrokowaniu nie mogła wziąć pod uwagę nowego zobowiązania, które
przystępujący załączył do swego pisma procesowego a które w chwili podejmowania
zaskarżonej czynności nie było zamawiającemu znane. Oczywistym jest bowiem, że
zobowiązanie takie nie zostało złożone zamawiającemu, a zatem nie było przedmiotem jego
oceny z punktu widzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba podkreśla, że
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok bierze pod uwagę „stan rzeczy ustalony
w toku postępowania”. Zaś sformułowanie „w toku postępowania” odnosi się do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art.
190 ust. 1 zd 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie
swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody
strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego
stanu rzeczy, który został ustalony w toku postępowania. W ww. zakresie podzielono w pełni
stanowisko przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r.
sygn. akt X Ga 652/13 (dostępny na stronie internetowej uzp.gov.pl). Jednocześnie
podkreślić należy, że przyjęcie przeciwnego poglądu oznaczałoby de facto, że ocena
dokumentów składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu dokonana
zostałaby
po
raz
pierwszy
dopiero
przez
Izbę.
Powyższe
prowadziłoby
do
niedopuszczalnego przeniesienia oceny spełnienia warunku z zamawiającego na Izbę.
Tymczasem, jak słusznie podkreślono w ww. wyroku Sądu okręgowego, w świetle art. 180
ust. 1 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba powołana jest jedynie do oceny prawidłowości
czynności i zaniechań zamawiającego, co czyni w granicach podniesionych zarzutów. Izba
nie jest zatem powołana do dokonywana za zamawiającego oceny składanych mu
oświadczeń i dokumentów.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, ograniczając wysokość
wynagrodzenia do kwoty 3600,00 zł, maksymalnie dopuszczalnej w myśl ww. przepisów.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
