rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-22
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-22
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 3019/13
KIO 3019/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
17 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 30 grudnia 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Zakład Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Chełmży
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sprawowanie zarządu
komunalnym zasobem budynków mieszkalnych, administrowanie mieszkaniowym zasobem
gminnym oraz komunalnym zasobem lokali użytkowych wraz z terenami gminnymi,
wykonywanie napraw, drobnych remontów oraz usuwanie awarii w mieszkaniowym zasobie
gminy w latach 2014-2016 (nr postępowania GKM.271.1.9.2013)
prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Miasto Chełmża
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach
17 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 30 grudnia 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Zakład Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Chełmży
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sprawowanie zarządu
komunalnym zasobem budynków mieszkalnych, administrowanie mieszkaniowym zasobem
gminnym oraz komunalnym zasobem lokali użytkowych wraz z terenami gminnymi,
wykonywanie napraw, drobnych remontów oraz usuwanie awarii w mieszkaniowym zasobie
gminy w latach 2014-2016 (nr postępowania GKM.271.1.9.2013)
prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Miasto Chełmża
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie badania i oceny ofert
i odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej sp.
z o.o. z siedzibą w Kielcach.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej sp.
z o.o. z siedzibą w Kielcach i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego: Zakład Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą
w Chełmży tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od przystępującego: Przedsiębiorstwa Gospodarki Mieszkaniowej
sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach na rzecz odwołującego: Zakładu Gospodarki
Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Chełmży kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
Sygn. akt KIO 3019/13
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3019/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Chełmża – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej zwanej również
„ustawą pzp”, „pzp” lub „PZP”} pn. Sprawowanie zarządu komunalnym zasobem budynków
mieszkalnych, administrowanie mieszkaniowym zasobem gminnym oraz komunalnym
zasobem lokali użytkowych wraz z terenami gminnymi, wykonywanie napraw, drobnych
remontów oraz usuwanie awarii w mieszkaniowym zasobie gminy w latach 2014-2016
(nr postępowania GKM.271.1.9.2013)
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 7 listopada 2013 r. pod nr 2013/S_216-376059, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej {www.bip.chelmza.pl}, na której udostępnił również od tego
dnia specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
1.853.658,55 zł, co stanowi równowartość 461.154,98 euro.
23 grudnia 2013 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Zakładowi
Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Chełmży {zwanemu również dalej w
skrócie „ZGM”} – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach {zwanemu
również dalej w skrócie „PGM”}.
30 grudnia 2013 r. (pismem z 27 grudnia 2013 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, która zawierała
błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z uchwała Sądu Najwyższego dotyczącą
stawki podatku VAT w ofertach z 20 października 2011 r. (syg. akt: III CZP 52/11 i III CZP
53/11), określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki od towarów
i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący podniósł, że w wyniku zastosowania
nieprawidłowej stawki podatku VAT, w wybranej ofercie zostały błędnie obliczone
Sygn. akt KIO 3019/13
następujące ceny ofertowe: po pierwsze – stawki roboczogodziny wraz z narzutami dla
napraw bieżących, napraw konserwacyjnych i usuwania awarii, po drugie – ryczałt
za zarządzanie terenami, realizację prac porządkowych oraz całoroczne utrzymanie terenów
zielonych. Wykonawca zastosował jedną 8 % stawkę podatku VAT, natomiast Odwołujący
uwzględnił dwie stawki 8 i 23 %, z uwzględnieniem rodzaju zarządzanych zasobów i rodzaju
usług. Według Odwołującego przez to oferty nie mogą być porównywalne, choć ze względu
na zasadę równego traktowania oraz zasadę uczciwej konkurencji oferty złożone
w postępowaniu winny być porównywalne.
Odwołujący dodał, że obowiązek weryfikacji stawki podatku od towarów i usług
wynika z art. 87 ust. 2 pkt 3, a także art. 89 ust 1 pkt 6 pzp. W przypadku wystąpienia w
ofercie pomyłki powodującej niezgodność oferty ze SIWZ niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty, Zamawiający musi dokonać poprawy takiej oferty, zaś w przypadku wystąpienia
błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający winien odrzucić ofertę.
W piśmie z 9 stycznia 2014 r. Odwołujący uzupełnił, że domaga się nakazania
Zamawiającemu: po pierwsze – odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki
Mieszkaniowej sp z o.o. z siedzibą w Kielcach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp jako
zawierającej błędy w obliczeniu ceny; po drugie –
ponownego dokonania czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący uzupełnił w następujący sposób argumentację w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu. Według Odwołującego od 1 stycznia 2014 r., czyli dla
okresu, w którym na być realizowane zamówienie, stawka 8% do usług polegających
na naprawach bieżących, naprawach konserwacyjnych i usuwaniu awarii oraz zarządzaniu
terenami (za wyjątkiem realizacji prac porządkowych i utrzymania terenów zielonych)
w ogóle nie ma zastosowania, gdyż właściwa jest stawka 23%, niezależnie od tego, czy dany
obiekt zaliczany jest do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Wynika to z tego, że na podstawie art. 13 ustawy z dnia 7 grudnia 2012 r. o zmianie ustawy o
podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r. poz. 35) od 1
stycznia 2014 r. przestało obowiązywać rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie
wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 4 kwietnia
2011 r. (t.j. Dz. U. 2013 r. poz. 247), które to stanowiło wyłączną podstawę prawną do
stosowania obniżonej stawki podatku VAT (8%) m.in. do robót konserwacyjnych dotyczących
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym oraz robót konserwacyjnych
dotyczących: obiektów budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12
ustawy, lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, a także lokali mieszkalnych w
Sygn. akt KIO 3019/13
budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
w dziale 12 – w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie
pkt 2 (§ 7 ust. 1 rozporządzenia). Rozporządzenie to definiowało roboty konserwacyjne jako
roboty mające na celu utrzymanie sprawności technicznej elementów budynku lub jego
części inne niż remont, co jest tożsame z częścią przedmiotu zamówienia. Według
Odwołującego istotne znaczenie ma również wyraźne odróżnienie przez ustawodawcę robót
konserwacyjnych od remontu, gdyż oznacza to że do tego typu prac nie ma zastosowanie
również art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, który przewiduje preferencyjną stawkę do dostawy,
budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych
lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym. W ten sposób ustawodawca zdecydowanie rozdzielił konserwację
budynków (stawka podstawowa) od ich remontu (stawka preferencyjna). Zdaniem
Zamawiającego podobnie wydaje się czynić Zamawiający, gdyż prace o wartości powyżej 1
500,00 zł nie zaliczane są do przedmiotu zamówienia polegającego na zarządzaniu
komunalnym zasobem nieruchomości, wykonywaniu napraw i usuwaniu awarii (rozdział II
SIWZ – opis przedmiotu zamówienia). Ponadto Odwołujący wskazał, że z uwagi na § 7 ust. 3
rozporządzenia do większości robót konserwacyjnych polegających na wymianie
infrastruktury czy urządzeń (np. wymiana rur, zaworów, wodomierzy, liczników) i tak nie miała
zastosowania preferencyjna stawka VAT, gdyż nie stosowało się jej, jeżeli wartość towarów
bez podatku wchodzących w podstawę opodatkowania świadczenia robót konserwacyjnych
przekracza 50% tej podstawy (dla przykładu wartość samego wodomierza stanowi co do
zasady ponad 50% wartości usługi polegającej na jego dostawie i montażu).
Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby regulacje podatkowe w 2014 r. były identyczne
jak w 2013 r., to i tak oferta PGM zawiera błędy w obliczeniu ceny. Mianowicie z załączników
1-3 do SIWZ (zestawienie zasobu komunalnego lokali i terenu) wynika jednoznacznie, że do
tego zasobu nie należą jedynie obiekty zaliczane do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym, lecz również obiekty tym programem nieobjęte (m.in. lokale
użytkowe, budynki gospodarcze). Dla obiektów nieobjętych społecznym programem
mieszkaniowym zastosowanie ma stawka podstawowa podatku VAT wynosząca 23%, a nie
8%. W tej sytuacji należało zatem wskazać dwie kwoty z dwiema stawkami VAT,
w zależności od tego jakiej substancji lokalowej mają dotyczyć czynności konserwacyjne (jak
to uczynił Odwołujący). Odwołujący powołał się na to, że analogicznie tę kwestię interpretują
organy skarbowe.
Zdaniem Odwołującego podobnie nie ma podstaw prawnych do zastosowania stawki
innej niż podstawowa do usług polegających na zarządzanie terenami zielonymi, a zatem
Sygn. akt KIO 3019/13
również w tym zakresie oferta PGM zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący podkreślił, że wszelkie odstępstwa od stosowania zasadniczej stawki
podatkowej, muszą być wykładane jako wyjątki od zasady, a zatem nierozszerzająco. Inaczej
rzecz ujmując, w przypadkach w których ustawodawca nie przewidział wprost, że
dopuszczalne jest stosowanie stawki obniżonej, respektować należy naliczanie stawki
podstawowej (WSA w Łodzi w wyroku z 24 marca 2009r., sygn. I SA/Łd 1507/08). Według
Odwołującego zgodnie z ugruntowaną opinią doktryny i judykatury błędne wskazanie stawki
VAT w ofercie stanowi błąd w obliczeniu ceny, którego nie można konwalidować korzystając
z instytucji przewidzianej w art. 87 pzp (np. uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11). W orzecznictwie wskazuje
się, że uznanie za prawidłową cenę z błędnie podaną stawką podatku VAT naruszałoby
interesy innych wykonawców biorących udział w postępowaniu i jako sprzeczne z prawem,
stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji i mogłoby prowadzić do naruszenia zasady
równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne (np. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 13 czerwca 2003 roku, sygn. V Ca 222/03; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 24 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 282/09). Zdaniem Odwołującego PGM
jako profesjonalista w zakresie zarządzania nieruchomości, w ogóle nie wziął powyższych
zagadnień pod uwagę i bezpodstawnie zastosował w ofercie jedną, preferencyjną stawkę
VAT. Zamawiający natomiast, pomimo wieloletniej praktyki w zarządzaniu nieruchomościami
(i świadomości co do stosowania nie jednej, a co najmniej dwóch stawek podatku VAT),
w żaden sposób nie zweryfikował oferty PGM, nie poprosił nawet o wyjaśnienia. Przeciwnie,
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej porównując dwie nieporównywalne oferty (z oferty
Odwołującego arbitralnie uwzględniając przy ocenie zaledwie jedną z podanych w ofercie
cen cząstkowych – ze stawką preferencyjną, a nie podstawową).
13 stycznia 2014 r. wpłynęła faksem do Izby odpowiedź na odwołanie z tej daty (17
stycznia 2014 r. wpłynął oryginał), w której Zamawiający oświadczył, że w całości podziela
zarzuty podniesione w odwołaniu z 27 grudnia 2013 r. oraz w piśmie uzupełniającym z 9
stycznia 2014 r., a w związku z tym wnosi o uwzględnienie odwołania, orzeczenie o kosztach
postępowania stosownie do art. 186 ust. 6 pzp, a także rozpoznanie sprawy także pod
nieobecność jego przedstawicieli.
W zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający stwierdził, że brak podania
przez PGM stawki podatku VAT wyrażonej wartością procentową spowodował,że porównanie i prawidłowa ocena wszystkich złożonych ofert nie były możliwe. Cena brutto
wskazana przez tego Oferenta była wprawdzie najniższa spośród wskazanych
Sygn. akt KIO 3019/13
we wszystkich ofertach, ale prawdopodobnie nie wynikała z jego świadomej oceny sytuacji
i kalkulacji kosztów wykonania usługi, lecz była rezultatem zastosowania kwoty podatku VAT
niższej niż właściwa. Dla Zamawiającego nie ulega również wątpliwości, że uwadze
Uczestnika postępowania umknął fakt, że w komunalnym zasobie lokali i terenu znajdują się
obiekty, których utrzymanie opodatkowane jest podatkiem VAT w dwóch różnych stawkach.
Przygotowując ofertę należało podać koszty utrzymania poszczególnych typów obiektów
i doliczyć do nich podatek VAT we właściwej wysokości – odpowiednio 8 lub 23%. Także
w tym zakresie obliczenie ceny przez PGM nie było prawidłowe.
Zamawiający z całą mocą podkreślił, że Sąd Najwyższy w uchwale z 20 października
2011 r. (sygn. akt III CZP 53/11) wskazał, że oferty zawierające skalkulowane przez
wykonawców ceny netto stają się porównywalne, jeżeli ostateczną wartość (cenę brutto)
uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, wynikającej z obowiązujących przepisów, stawki
podatku VAT. Tylko oferty równoważne w zakresie obiektywnie sprawdzalnych elementów,
a takim elementem jest stawka podatku VAT wynikająca z obowiązujących przepisów,
stwarzają możliwość porównania i tym samym równego traktowania oferentów. Z tego
względu błąd w obliczeniu ceny przez jednego z oferentów w analizowanym stanie
faktycznym – również zdaniem Zamawiającego – prowadził do naruszenia zasady
konkurencyjności.
Na skutek przekazania przez Zamawiającego 27 grudnia 2013 r. wezwania
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania – 30 grudnia 2013
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez
Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
16 stycznia 2014 r. Przystępujący przesłał do Izby faksem sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez
Odwołującego {oryginał pisma został złożony na posiedzeniu 17 stycznia 2014 r.}.
Przystępujący w następujący sposób odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu.
Odnośnie zarzutów nieprawidłowego wyliczenia stawek VAT na usługi określone w
pozycji nr 2 i nr 3 załącznika nr 9 do SIWZ, Przystępujący wyjaśnił, co następuje.
Sygn. akt KIO 3019/13
Według Przystępującego przedstawiony przez niego sposób obliczenia ceny
i przyjęte stawki VAT są zgodne z treścią SIWZ w załączniku nr 9, w którym wyraźnie
określono sposób obliczenia ceny. Zgodnie z SIWZ wynagrodzenie miesięczne za całośćświadczonych usług składa się z: po pierwsze – wynagrodzenia za zarządzanie zasobem
lokali mieszkalnych i zasobem lokali użytkowych, z wyraźnym rozbiciem wynagrodzenia
liczonego za na metr kwadratowy powierzchni użytkowej lokali mieszkalnych oraz
wynagrodzenia za metr kwadratowy powierzchni lokali użytkowych, po drugie – stawkę
roboczogodziny, rozpisaną na kwotę netto, stawkę VAT i brutto wraz z narzutami, dla napraw
bieżących, napraw konserwacyjnych i usuwania awarii; po trzecie – ryczałt za zarządzanie
terenami, realizację prac porządkowych oraz całoroczne utrzymanie terenów zielonych.
W ocenie Przystępującego chybiony jest zarzut, że ponieważ od 1 stycznia 2014 roku
przestało obowiązywać rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie wykonywania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2013, poz. 247), nie
można było na tej podstawie kalkulować podatku VAT, gdyż w chwili sporządzania kalkulacji
cenowej powyższe rozporządzenie było obowiązujące. Ponadto 23 grudnia 2013 r. Minister
Finansów wydał kolejne rozporządzenie w sprawie towarów i usług dla których obniża się
stawkę podatku od towarów i usług oraz warunków stosowania stawek obniżonych (Dz.U.
2013, poz. 1719), które powiela zapisy wcześniejszego uregulowania w przedmiocie,że roboty konserwacyjne dotyczące budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym oraz roboty konserwacyjne w obiektach budownictwa mieszkaniowego,
z wyłączeniem lokali użytkowych, a także roboty konserwacyjne w lokalach mieszkalnych w
budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB w dziale 12 objęte są stawką 8%
VAT (§ 3 ust. 1 rozporządzenia).
Przystępujący oświadczył, że wobec obowiązywania powyższych preferencyjnych
stawek VAT oraz przyjętego w SIWZ sposób określenia ceny, przyjął w poz. 2 ceny ofertowej
stawkę VAT preferencyjną, mając na uwadze charakter usługi dominującej jaką jest
konserwacja na lokalach mieszkalnych. Przystępujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w
poz. 2 załącznika nr 9 SIWZ – w przeciwieństwie do poz. 1 – nie żądał rozbicia cenowego
na dwa rodzaje świadczonych usług.
Ponadto Przystępujący podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza może uwzględnić
odwołanie tylko wówczas, jeżeli stwierdzi, że doszło do naruszenia przepisów ustawy, które
miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Natomiast stwierdzenie
naruszenia przepisów ustawy, które nie miało lub potencjalnie nie mogło mieć istotnego
wpływu na wynik postępowania, nie jest przesłanką uwzględnienia odwołania. Przy czym
przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć zmianę lub możliwość zmiany
Sygn. akt KIO 3019/13
w wyborze najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Przystępującego nawet przyjmując argumenty
Odwołującego, że w zakresie ceny za usługi konserwacyjne należy przyjąć zróżnicowane
stawki VAT, nie zmienia to faktu, że to oferta Przystępującego będzie ofertą
najkorzystniejszą. Cena netto za wynagrodzenie z tytułu remontów, bieżących napraw za
roboczogodzinę u Przystępującego jest na poziomie 20 zł, zaś u Odwołującego w wysokości
24,50 zł. Przystępujący stwierdził, że jego ceny brutto nawet przy stawkach podstawowych
podatku VAT będą w tym zakresie niższe aniżeli cenny netto Odwołującego. Tym samym
nawet w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów ustawowych – nie
miało to w tej sytuacji żadnego wpływu na wynik postępowania.
W ocenie Przystępującego nieuzasadnione są również zarzuty co do jego oferty w
zakresie wynagrodzenia za zarządzanie terenami, realizację prac porządkowych oraz
całoroczne utrzymanie terenów zielonych. Przystępujący wskazał, że sformułowanie
Zamawiającego zawarte SIWZ literalnie odnosi się wyłącznie do terenów zewnętrznych.
Tymczasem stawka VAT za usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (PKD 81.29.12.0)
oraz usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych (PKD 81.30.12.0) jest stawką
preferencyjną 8% – zgodnie z załącznikiem nr 3 poz 174 i 176 do ustawy o podatku od
towarów i usług. Ponadto Przystępujący stwierdził, że w tym zakresie Zamawiający wskazał
na wynagrodzenie ryczałtowe, które Przystępujący skalkulował w pełni świadomie.
Zdaniem Przystępującego skoro Zamawiający w poz. nr 1 załącznika nr 9 do SIWZ
wyraźnie wskazał na potrzebę rozbicia wynagrodzenia na powierzchnię lokali mieszkalnych i
powierzchnię lokali użytkowych, a nie uczynił tego w poz. nr 2 i nr 3, to oczywiste jest że
pozycje te zostały potraktowane jako usługa jednolita. Według Przystępującego argumenty
Odwołującego o potrzebie wskazania zróżnicowanych stawek VAT w poz. 2 i 3 są sprzeczne
z SIWZ, a należy mieć na uwadze, że obliczenie ceny w sposób sprzeczny ze sposobem
wskazanym w SIWZ powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji (wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 29 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII GA 117/09). Oferta
Przystępującego jako zgodna z formularzem cenowym SIWZ nie podlega odrzuceniu.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp,
nie zostały również zgłoszone w tym przedmiocie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego – Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał
Sygn. akt KIO 3019/13
wniesione odwołanie, natomiast Przystępujący wniósł o jego oddalenie. W imieniu
Zamawiającego nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie
posiedzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Przystępującego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie
Odwołującego z 9 stycznia 2014 r., zgłoszeniu przystąpienia, piśmie Przystępującego z
16 stycznia 2014 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności
przeprowadzając – w zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów odwołania – dowody
z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Przystępującego
i oferty Odwołującego, a także z protokołu postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę
z drugą w kolejności ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie
zakwestionowana w odwołaniu czynność Zamawiającego, polegająca na zaniechaniu
odrzucenia oferty Przystępującego, naraża Odwołującego na szkodę w postaci utraty
możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpoznaniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, wobec złożenia przez Odwołującego po upływie terminu
na wniesienie odwołania pisma z 9 stycznia 2014 r. pn. Uzupełnienie odwołania z dnia 27
grudnia 2013 r., Izba stwierdza, że zostało ono wzięte pod uwagę wyłącznie w zakresie
Sygn. akt KIO 3019/13
dodatkowej argumentacji dla zarzutów zawartych w odwołaniu z 27 grudnia 2013 r. Ponieważ
zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu,
nie
podlegał
rozpoznaniu
w
tej
sprawie
sformułowany
dopiero
we wspomnianym piśmie zarzut, że Przystępujący nie ujął w cenie stawki VAT w formie
i wysokości przewidzianej w ustawie o podatku od towarów i usług, a także wymaganej
według s.i.w.z., czyli jako stawka procentowa, gdyż została ona podana w poz. nr 2 i 3
formularza oferty wyłącznie kwotowo. Tym samym pominięto również argumentację
Zamawiającego i Przystępującego w stosunku do tych zarzutów.
W ocenie Izby, choć nie w takim zakresie, jak to przedstawiono w uzupełnionej
argumentacji, potwierdziły się zarzuty obliczenia ceny oferty PGM z zastosowaniem
niewłaściwej stawki podatku VAT poz. 2 i 3 formularza oferty, gdyż obejmują one również
czynności niepodlegające opodatkowaniu preferencyjną stawką w wysokości 8%, którą jako
wyłączną wskazał Przystępujący w tych pozycjach.
Ponieważ Odwołujący wskazał w poz. 2 dla napraw bieżących, napraw
konserwacyjnych i usuwania awarii dwie stawki podatku VAT: 8% dla obiektów budownictwa
społecznego oraz 23% dla budynków i lokali użytkowych – sprzeczne z tym stanem rzeczy,
który uważał za właściwy sporządzając swoją ofertę, są jego wywody zawarte w piśmie z 9
stycznia 2014 r. jakoby w tym zakresie właściwa miała być wyłącznie stawka podstawowa,
niezależnie od tego czy naprawy dotyczą obiektów budownictwa społecznego. Odwołujący
miał zatem świadomość, że w tym zakresie regulacje podatkowe obowiązujące zarówno
w terminie składania ofert, jak i później są identyczne w tym zakresie, co zresztą ostatecznie
przyznał na rozprawie.
Jednakże Odwołujący wykazał w ocenie Izby, że przynajmniej w niektórych
przypadkach nawet usługi dotyczące obiektów budownictwa mieszkaniowego właściwa jest
stawka podstawowa, gdy wartość towarów bez podatku wchodzących w podstawę
opodatkowania świadczenia robót konserwacyjnych przekracza 50% tej podstawy.
Odwołujący podał w tym zakresie konkretne przykłady (wymiana wodomierzy, liczników,
gdzie wartość tych urządzeń przekracza ponad 50% wartości usługi polegającej na ich
dostawie i montażu), natomiast Przystępujący na rozprawie powołał się jedynie na swoje
doświadczenia, które pozwoliły mu przyjąć założenie, że takie sytuacje nie wystąpią.
Niejasne jest również na jakiej podstawie prawnej opiera Przystępujący swój pogląd,że ponieważ usługą dominującą jest konserwacja w lokalach mieszkalnych, jednolicie
zastosował obniżoną stawkę, również dla usług konserwacyjnych dotyczących lokali
użytkowych. Przystępujący zdaje się to wywodzić nie tyle z przepisów podatkowych, ile
z samego faktu, że stanowią one niewielki procent powierzchni obiektów objętych
Sygn. akt KIO 3019/13
przedmiotem zamówienia z poz. 2 formularza oferty.
Jeszcze większą dozą dowolności wykazał się Przystępujący na rozprawie, usiłując
zignorować okoliczność, której jednocześnie nie zaprzeczał, że zarządzanie terenami
zielonymi, wchodzące w zakres usług objętych ryczałtem z poz. 3 formularza ofertowego,
objęte jest stawką podstawową. Według Przystępującego ponieważ zarządzać tymi terenami
będą te same osoby, które zarządzać będą zasobem lokali mieszkalnych i użytkowych
objętych poz. 1 formularza ofertowego, w tej pozycji wycenił zarządzanie terenami zielonymi.
Stanowisko to jest zupełnie nieprzekonujące, a ponadto sprzeczne z „koronnym”
argumentem Przystępującego, że przy obliczeniu ceny oferty kierował się postanowieniami
s.i.w.z., w szczególności załącznika nr 9. Tymczasem według treści tego załącznika
stanowiącego formularz oferty, w poz. 3 należało określić ryczałt nie tylko za realizację prac
porządkowych oraz całoroczne utrzymanie terenów zielonych, ale i za zarządzanie tymi
terenami.
Izba zważyła, że zarówno w zakresie poz. 2, jak i 3 Przystępujący bezpodstawnie
wywodzi, że dokonał obliczenia ceny oferty w sposób zgodny z s.i.w.z., a rozbicie tych
pozycji na dwie kwoty z dwoma stawkami podatku VAT byłoby sprzeczne ze sposobem
obliczenia ceny wynikającym z załącznika nr 9 do s.i.w.z. Przystępujący pomija, że zgodnie
z rozdziałem 12 s.i.w.z. Opis sposobu obliczenia ceny, wykonawca miał, co prawda, określić
cenę zgodnie z załącznikiem nr 9 do s.i.w.z., ale jednocześnie podstawą do opracowania
ceny był katalog zadań zarządcy określający zakres prac – stanowiący załącznik nr 4
do SIWZ. Skoro określa on prace, które stanowią usługi opodatkowane stawką podstawową,
argumentacja Przystępującego nie znajduje uzasadnienia. Ponadto o ile rzeczywiście
w treści załącznika nr 9 Zamawiający rozbił tylko poz. 1 – zarządzanie zasobem lokali,
w zależności od tego, czy dotyczy powierzchni lokali mieszkalnych albo użytkowych, o tyle
tylko ta pozycja została przygotowana precyzyjnie do wypełnienia, a w poz. 2 i 3 wskazano
jedynie, że należy podać cenę netto, brutto i VAT i pozostawiono wykropkowane pole.
Przystępujący nie może się zatem powoływać na zgodność swojej oferty z pustym drukiem
formularza ofertowego, podczas gdy według polecenia z rozdziału 12 s.i.w.z. miał się
kierować opisem przedmiotu zamówienia przy kalkulacji każdej pozycji tego formularza.
Przystępujący jako profesjonalista w dziedzinie usług objętych przedmiotem zamówienia
musiał mieć świadomość, że dla części usług podlegających wycenie w poz. 2 i 3 formularz
oferty właściwa jest stawka podstawowa, a nie obniżona podatku VAT.
Ostatecznym argumentem Przystępującego jest twierdzenie, że nawet jeżeli doszło
do naruszenia przepisów ustawy pzp, nie miało ono wpływu na wynik postępowania
o udzielnie zamówienia, gdyż oferta PGM, nawet przy przyjęciu zróżnicowanych stawek VAT
Sygn. akt KIO 3019/13
w poz. 2 i 3 oferty, nadal będzie niższa od cen zaoferowanych przez ZGM. Izba zważyła,że Przystępujący wielokrotnie podkreślał, że zastosował w poz. 2 i 3 jednolicie obniżoną
stawkę podatku VAT w pełni świadomie, a zatem nie było to wynikiem omyłki. Nie było także
sporne, że Zamawiający w s.i.w.z. nie określił stawek podatku VAT, które uważa za właściwe
w danej poz. formularza oferty, a jednocześnie żądał od wykonawców nie tylko samej ceny –
stawki roboczogodziny z poz. 2 czy ryczałtu z poz. 3 – brutto, ale również uwidocznienia
podatku VAT. W konsekwencji brak jest podstaw, aby dokonać poprawienia treści oferty
Przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Z kolei zaistnienie podstawy odrzucenia
oferty skutkuje koniecznością jej odrzucenia, niezależnie od tego, czy oferta ta była
najkorzystniejsza z punktu widzenia kryteriów oceny ofert, gdyż wyboru pod tym względem
należy według ustawy pzp dokonywać spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Art. 192
ust. 2 pzp pozwala jedynie na nieuwzględnienie odwołania w sytuacji, gdy naruszony jest taki
przepis, który że nie ma to znaczenia dla możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą.
W przypadku art. 89 ust. 1 pzp konieczne byłoby stwierdzenie, że nie zachodzi w ogóleżadna z wyliczonych w nim przesłanek odrzucenia oferty, co nie zachodzi w rozpoznawanej
sprawie.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy pzp, a także na podstawie § 3 ust. 1 i 2 w zw. z § 5
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Przystępującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez
Odwołującego wpis, a także jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunku przedstawionego do zamknięcia rozprawy. Natomiast
z uwagi na nieprzedstawienie jakiegokolwiek rachunku Izba nie uwzględniła wniosku
o zasądzenie dodatkowo kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego samochodem
na posiedzenie Izby.
Przewodniczący:
…………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie badania i oceny ofert
i odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej sp.
z o.o. z siedzibą w Kielcach.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej sp.
z o.o. z siedzibą w Kielcach i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego: Zakład Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą
w Chełmży tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od przystępującego: Przedsiębiorstwa Gospodarki Mieszkaniowej
sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach na rzecz odwołującego: Zakładu Gospodarki
Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Chełmży kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
Sygn. akt KIO 3019/13
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3019/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Chełmża – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej zwanej również
„ustawą pzp”, „pzp” lub „PZP”} pn. Sprawowanie zarządu komunalnym zasobem budynków
mieszkalnych, administrowanie mieszkaniowym zasobem gminnym oraz komunalnym
zasobem lokali użytkowych wraz z terenami gminnymi, wykonywanie napraw, drobnych
remontów oraz usuwanie awarii w mieszkaniowym zasobie gminy w latach 2014-2016
(nr postępowania GKM.271.1.9.2013)
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 7 listopada 2013 r. pod nr 2013/S_216-376059, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej {www.bip.chelmza.pl}, na której udostępnił również od tego
dnia specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
1.853.658,55 zł, co stanowi równowartość 461.154,98 euro.
23 grudnia 2013 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Zakładowi
Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Chełmży {zwanemu również dalej w
skrócie „ZGM”} – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach {zwanemu
również dalej w skrócie „PGM”}.
30 grudnia 2013 r. (pismem z 27 grudnia 2013 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, która zawierała
błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z uchwała Sądu Najwyższego dotyczącą
stawki podatku VAT w ofertach z 20 października 2011 r. (syg. akt: III CZP 52/11 i III CZP
53/11), określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki od towarów
i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący podniósł, że w wyniku zastosowania
nieprawidłowej stawki podatku VAT, w wybranej ofercie zostały błędnie obliczone
Sygn. akt KIO 3019/13
następujące ceny ofertowe: po pierwsze – stawki roboczogodziny wraz z narzutami dla
napraw bieżących, napraw konserwacyjnych i usuwania awarii, po drugie – ryczałt
za zarządzanie terenami, realizację prac porządkowych oraz całoroczne utrzymanie terenów
zielonych. Wykonawca zastosował jedną 8 % stawkę podatku VAT, natomiast Odwołujący
uwzględnił dwie stawki 8 i 23 %, z uwzględnieniem rodzaju zarządzanych zasobów i rodzaju
usług. Według Odwołującego przez to oferty nie mogą być porównywalne, choć ze względu
na zasadę równego traktowania oraz zasadę uczciwej konkurencji oferty złożone
w postępowaniu winny być porównywalne.
Odwołujący dodał, że obowiązek weryfikacji stawki podatku od towarów i usług
wynika z art. 87 ust. 2 pkt 3, a także art. 89 ust 1 pkt 6 pzp. W przypadku wystąpienia w
ofercie pomyłki powodującej niezgodność oferty ze SIWZ niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty, Zamawiający musi dokonać poprawy takiej oferty, zaś w przypadku wystąpienia
błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający winien odrzucić ofertę.
W piśmie z 9 stycznia 2014 r. Odwołujący uzupełnił, że domaga się nakazania
Zamawiającemu: po pierwsze – odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki
Mieszkaniowej sp z o.o. z siedzibą w Kielcach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp jako
zawierającej błędy w obliczeniu ceny; po drugie –
ponownego dokonania czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący uzupełnił w następujący sposób argumentację w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu. Według Odwołującego od 1 stycznia 2014 r., czyli dla
okresu, w którym na być realizowane zamówienie, stawka 8% do usług polegających
na naprawach bieżących, naprawach konserwacyjnych i usuwaniu awarii oraz zarządzaniu
terenami (za wyjątkiem realizacji prac porządkowych i utrzymania terenów zielonych)
w ogóle nie ma zastosowania, gdyż właściwa jest stawka 23%, niezależnie od tego, czy dany
obiekt zaliczany jest do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Wynika to z tego, że na podstawie art. 13 ustawy z dnia 7 grudnia 2012 r. o zmianie ustawy o
podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r. poz. 35) od 1
stycznia 2014 r. przestało obowiązywać rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie
wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 4 kwietnia
2011 r. (t.j. Dz. U. 2013 r. poz. 247), które to stanowiło wyłączną podstawę prawną do
stosowania obniżonej stawki podatku VAT (8%) m.in. do robót konserwacyjnych dotyczących
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym oraz robót konserwacyjnych
dotyczących: obiektów budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12
ustawy, lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, a także lokali mieszkalnych w
Sygn. akt KIO 3019/13
budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
w dziale 12 – w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie
pkt 2 (§ 7 ust. 1 rozporządzenia). Rozporządzenie to definiowało roboty konserwacyjne jako
roboty mające na celu utrzymanie sprawności technicznej elementów budynku lub jego
części inne niż remont, co jest tożsame z częścią przedmiotu zamówienia. Według
Odwołującego istotne znaczenie ma również wyraźne odróżnienie przez ustawodawcę robót
konserwacyjnych od remontu, gdyż oznacza to że do tego typu prac nie ma zastosowanie
również art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, który przewiduje preferencyjną stawkę do dostawy,
budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych
lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym. W ten sposób ustawodawca zdecydowanie rozdzielił konserwację
budynków (stawka podstawowa) od ich remontu (stawka preferencyjna). Zdaniem
Zamawiającego podobnie wydaje się czynić Zamawiający, gdyż prace o wartości powyżej 1
500,00 zł nie zaliczane są do przedmiotu zamówienia polegającego na zarządzaniu
komunalnym zasobem nieruchomości, wykonywaniu napraw i usuwaniu awarii (rozdział II
SIWZ – opis przedmiotu zamówienia). Ponadto Odwołujący wskazał, że z uwagi na § 7 ust. 3
rozporządzenia do większości robót konserwacyjnych polegających na wymianie
infrastruktury czy urządzeń (np. wymiana rur, zaworów, wodomierzy, liczników) i tak nie miała
zastosowania preferencyjna stawka VAT, gdyż nie stosowało się jej, jeżeli wartość towarów
bez podatku wchodzących w podstawę opodatkowania świadczenia robót konserwacyjnych
przekracza 50% tej podstawy (dla przykładu wartość samego wodomierza stanowi co do
zasady ponad 50% wartości usługi polegającej na jego dostawie i montażu).
Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby regulacje podatkowe w 2014 r. były identyczne
jak w 2013 r., to i tak oferta PGM zawiera błędy w obliczeniu ceny. Mianowicie z załączników
1-3 do SIWZ (zestawienie zasobu komunalnego lokali i terenu) wynika jednoznacznie, że do
tego zasobu nie należą jedynie obiekty zaliczane do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym, lecz również obiekty tym programem nieobjęte (m.in. lokale
użytkowe, budynki gospodarcze). Dla obiektów nieobjętych społecznym programem
mieszkaniowym zastosowanie ma stawka podstawowa podatku VAT wynosząca 23%, a nie
8%. W tej sytuacji należało zatem wskazać dwie kwoty z dwiema stawkami VAT,
w zależności od tego jakiej substancji lokalowej mają dotyczyć czynności konserwacyjne (jak
to uczynił Odwołujący). Odwołujący powołał się na to, że analogicznie tę kwestię interpretują
organy skarbowe.
Zdaniem Odwołującego podobnie nie ma podstaw prawnych do zastosowania stawki
innej niż podstawowa do usług polegających na zarządzanie terenami zielonymi, a zatem
Sygn. akt KIO 3019/13
również w tym zakresie oferta PGM zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący podkreślił, że wszelkie odstępstwa od stosowania zasadniczej stawki
podatkowej, muszą być wykładane jako wyjątki od zasady, a zatem nierozszerzająco. Inaczej
rzecz ujmując, w przypadkach w których ustawodawca nie przewidział wprost, że
dopuszczalne jest stosowanie stawki obniżonej, respektować należy naliczanie stawki
podstawowej (WSA w Łodzi w wyroku z 24 marca 2009r., sygn. I SA/Łd 1507/08). Według
Odwołującego zgodnie z ugruntowaną opinią doktryny i judykatury błędne wskazanie stawki
VAT w ofercie stanowi błąd w obliczeniu ceny, którego nie można konwalidować korzystając
z instytucji przewidzianej w art. 87 pzp (np. uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11). W orzecznictwie wskazuje
się, że uznanie za prawidłową cenę z błędnie podaną stawką podatku VAT naruszałoby
interesy innych wykonawców biorących udział w postępowaniu i jako sprzeczne z prawem,
stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji i mogłoby prowadzić do naruszenia zasady
równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne (np. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 13 czerwca 2003 roku, sygn. V Ca 222/03; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 24 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 282/09). Zdaniem Odwołującego PGM
jako profesjonalista w zakresie zarządzania nieruchomości, w ogóle nie wziął powyższych
zagadnień pod uwagę i bezpodstawnie zastosował w ofercie jedną, preferencyjną stawkę
VAT. Zamawiający natomiast, pomimo wieloletniej praktyki w zarządzaniu nieruchomościami
(i świadomości co do stosowania nie jednej, a co najmniej dwóch stawek podatku VAT),
w żaden sposób nie zweryfikował oferty PGM, nie poprosił nawet o wyjaśnienia. Przeciwnie,
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej porównując dwie nieporównywalne oferty (z oferty
Odwołującego arbitralnie uwzględniając przy ocenie zaledwie jedną z podanych w ofercie
cen cząstkowych – ze stawką preferencyjną, a nie podstawową).
13 stycznia 2014 r. wpłynęła faksem do Izby odpowiedź na odwołanie z tej daty (17
stycznia 2014 r. wpłynął oryginał), w której Zamawiający oświadczył, że w całości podziela
zarzuty podniesione w odwołaniu z 27 grudnia 2013 r. oraz w piśmie uzupełniającym z 9
stycznia 2014 r., a w związku z tym wnosi o uwzględnienie odwołania, orzeczenie o kosztach
postępowania stosownie do art. 186 ust. 6 pzp, a także rozpoznanie sprawy także pod
nieobecność jego przedstawicieli.
W zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający stwierdził, że brak podania
przez PGM stawki podatku VAT wyrażonej wartością procentową spowodował,że porównanie i prawidłowa ocena wszystkich złożonych ofert nie były możliwe. Cena brutto
wskazana przez tego Oferenta była wprawdzie najniższa spośród wskazanych
Sygn. akt KIO 3019/13
we wszystkich ofertach, ale prawdopodobnie nie wynikała z jego świadomej oceny sytuacji
i kalkulacji kosztów wykonania usługi, lecz była rezultatem zastosowania kwoty podatku VAT
niższej niż właściwa. Dla Zamawiającego nie ulega również wątpliwości, że uwadze
Uczestnika postępowania umknął fakt, że w komunalnym zasobie lokali i terenu znajdują się
obiekty, których utrzymanie opodatkowane jest podatkiem VAT w dwóch różnych stawkach.
Przygotowując ofertę należało podać koszty utrzymania poszczególnych typów obiektów
i doliczyć do nich podatek VAT we właściwej wysokości – odpowiednio 8 lub 23%. Także
w tym zakresie obliczenie ceny przez PGM nie było prawidłowe.
Zamawiający z całą mocą podkreślił, że Sąd Najwyższy w uchwale z 20 października
2011 r. (sygn. akt III CZP 53/11) wskazał, że oferty zawierające skalkulowane przez
wykonawców ceny netto stają się porównywalne, jeżeli ostateczną wartość (cenę brutto)
uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, wynikającej z obowiązujących przepisów, stawki
podatku VAT. Tylko oferty równoważne w zakresie obiektywnie sprawdzalnych elementów,
a takim elementem jest stawka podatku VAT wynikająca z obowiązujących przepisów,
stwarzają możliwość porównania i tym samym równego traktowania oferentów. Z tego
względu błąd w obliczeniu ceny przez jednego z oferentów w analizowanym stanie
faktycznym – również zdaniem Zamawiającego – prowadził do naruszenia zasady
konkurencyjności.
Na skutek przekazania przez Zamawiającego 27 grudnia 2013 r. wezwania
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania – 30 grudnia 2013
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez
Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
16 stycznia 2014 r. Przystępujący przesłał do Izby faksem sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez
Odwołującego {oryginał pisma został złożony na posiedzeniu 17 stycznia 2014 r.}.
Przystępujący w następujący sposób odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu.
Odnośnie zarzutów nieprawidłowego wyliczenia stawek VAT na usługi określone w
pozycji nr 2 i nr 3 załącznika nr 9 do SIWZ, Przystępujący wyjaśnił, co następuje.
Sygn. akt KIO 3019/13
Według Przystępującego przedstawiony przez niego sposób obliczenia ceny
i przyjęte stawki VAT są zgodne z treścią SIWZ w załączniku nr 9, w którym wyraźnie
określono sposób obliczenia ceny. Zgodnie z SIWZ wynagrodzenie miesięczne za całośćświadczonych usług składa się z: po pierwsze – wynagrodzenia za zarządzanie zasobem
lokali mieszkalnych i zasobem lokali użytkowych, z wyraźnym rozbiciem wynagrodzenia
liczonego za na metr kwadratowy powierzchni użytkowej lokali mieszkalnych oraz
wynagrodzenia za metr kwadratowy powierzchni lokali użytkowych, po drugie – stawkę
roboczogodziny, rozpisaną na kwotę netto, stawkę VAT i brutto wraz z narzutami, dla napraw
bieżących, napraw konserwacyjnych i usuwania awarii; po trzecie – ryczałt za zarządzanie
terenami, realizację prac porządkowych oraz całoroczne utrzymanie terenów zielonych.
W ocenie Przystępującego chybiony jest zarzut, że ponieważ od 1 stycznia 2014 roku
przestało obowiązywać rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie wykonywania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2013, poz. 247), nie
można było na tej podstawie kalkulować podatku VAT, gdyż w chwili sporządzania kalkulacji
cenowej powyższe rozporządzenie było obowiązujące. Ponadto 23 grudnia 2013 r. Minister
Finansów wydał kolejne rozporządzenie w sprawie towarów i usług dla których obniża się
stawkę podatku od towarów i usług oraz warunków stosowania stawek obniżonych (Dz.U.
2013, poz. 1719), które powiela zapisy wcześniejszego uregulowania w przedmiocie,że roboty konserwacyjne dotyczące budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym oraz roboty konserwacyjne w obiektach budownictwa mieszkaniowego,
z wyłączeniem lokali użytkowych, a także roboty konserwacyjne w lokalach mieszkalnych w
budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB w dziale 12 objęte są stawką 8%
VAT (§ 3 ust. 1 rozporządzenia).
Przystępujący oświadczył, że wobec obowiązywania powyższych preferencyjnych
stawek VAT oraz przyjętego w SIWZ sposób określenia ceny, przyjął w poz. 2 ceny ofertowej
stawkę VAT preferencyjną, mając na uwadze charakter usługi dominującej jaką jest
konserwacja na lokalach mieszkalnych. Przystępujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w
poz. 2 załącznika nr 9 SIWZ – w przeciwieństwie do poz. 1 – nie żądał rozbicia cenowego
na dwa rodzaje świadczonych usług.
Ponadto Przystępujący podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza może uwzględnić
odwołanie tylko wówczas, jeżeli stwierdzi, że doszło do naruszenia przepisów ustawy, które
miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Natomiast stwierdzenie
naruszenia przepisów ustawy, które nie miało lub potencjalnie nie mogło mieć istotnego
wpływu na wynik postępowania, nie jest przesłanką uwzględnienia odwołania. Przy czym
przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć zmianę lub możliwość zmiany
Sygn. akt KIO 3019/13
w wyborze najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Przystępującego nawet przyjmując argumenty
Odwołującego, że w zakresie ceny za usługi konserwacyjne należy przyjąć zróżnicowane
stawki VAT, nie zmienia to faktu, że to oferta Przystępującego będzie ofertą
najkorzystniejszą. Cena netto za wynagrodzenie z tytułu remontów, bieżących napraw za
roboczogodzinę u Przystępującego jest na poziomie 20 zł, zaś u Odwołującego w wysokości
24,50 zł. Przystępujący stwierdził, że jego ceny brutto nawet przy stawkach podstawowych
podatku VAT będą w tym zakresie niższe aniżeli cenny netto Odwołującego. Tym samym
nawet w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów ustawowych – nie
miało to w tej sytuacji żadnego wpływu na wynik postępowania.
W ocenie Przystępującego nieuzasadnione są również zarzuty co do jego oferty w
zakresie wynagrodzenia za zarządzanie terenami, realizację prac porządkowych oraz
całoroczne utrzymanie terenów zielonych. Przystępujący wskazał, że sformułowanie
Zamawiającego zawarte SIWZ literalnie odnosi się wyłącznie do terenów zewnętrznych.
Tymczasem stawka VAT za usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (PKD 81.29.12.0)
oraz usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych (PKD 81.30.12.0) jest stawką
preferencyjną 8% – zgodnie z załącznikiem nr 3 poz 174 i 176 do ustawy o podatku od
towarów i usług. Ponadto Przystępujący stwierdził, że w tym zakresie Zamawiający wskazał
na wynagrodzenie ryczałtowe, które Przystępujący skalkulował w pełni świadomie.
Zdaniem Przystępującego skoro Zamawiający w poz. nr 1 załącznika nr 9 do SIWZ
wyraźnie wskazał na potrzebę rozbicia wynagrodzenia na powierzchnię lokali mieszkalnych i
powierzchnię lokali użytkowych, a nie uczynił tego w poz. nr 2 i nr 3, to oczywiste jest że
pozycje te zostały potraktowane jako usługa jednolita. Według Przystępującego argumenty
Odwołującego o potrzebie wskazania zróżnicowanych stawek VAT w poz. 2 i 3 są sprzeczne
z SIWZ, a należy mieć na uwadze, że obliczenie ceny w sposób sprzeczny ze sposobem
wskazanym w SIWZ powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji (wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 29 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII GA 117/09). Oferta
Przystępującego jako zgodna z formularzem cenowym SIWZ nie podlega odrzuceniu.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp,
nie zostały również zgłoszone w tym przedmiocie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego – Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał
Sygn. akt KIO 3019/13
wniesione odwołanie, natomiast Przystępujący wniósł o jego oddalenie. W imieniu
Zamawiającego nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie
posiedzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Przystępującego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie
Odwołującego z 9 stycznia 2014 r., zgłoszeniu przystąpienia, piśmie Przystępującego z
16 stycznia 2014 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności
przeprowadzając – w zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów odwołania – dowody
z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Przystępującego
i oferty Odwołującego, a także z protokołu postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę
z drugą w kolejności ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie
zakwestionowana w odwołaniu czynność Zamawiającego, polegająca na zaniechaniu
odrzucenia oferty Przystępującego, naraża Odwołującego na szkodę w postaci utraty
możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpoznaniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, wobec złożenia przez Odwołującego po upływie terminu
na wniesienie odwołania pisma z 9 stycznia 2014 r. pn. Uzupełnienie odwołania z dnia 27
grudnia 2013 r., Izba stwierdza, że zostało ono wzięte pod uwagę wyłącznie w zakresie
Sygn. akt KIO 3019/13
dodatkowej argumentacji dla zarzutów zawartych w odwołaniu z 27 grudnia 2013 r. Ponieważ
zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu,
nie
podlegał
rozpoznaniu
w
tej
sprawie
sformułowany
dopiero
we wspomnianym piśmie zarzut, że Przystępujący nie ujął w cenie stawki VAT w formie
i wysokości przewidzianej w ustawie o podatku od towarów i usług, a także wymaganej
według s.i.w.z., czyli jako stawka procentowa, gdyż została ona podana w poz. nr 2 i 3
formularza oferty wyłącznie kwotowo. Tym samym pominięto również argumentację
Zamawiającego i Przystępującego w stosunku do tych zarzutów.
W ocenie Izby, choć nie w takim zakresie, jak to przedstawiono w uzupełnionej
argumentacji, potwierdziły się zarzuty obliczenia ceny oferty PGM z zastosowaniem
niewłaściwej stawki podatku VAT poz. 2 i 3 formularza oferty, gdyż obejmują one również
czynności niepodlegające opodatkowaniu preferencyjną stawką w wysokości 8%, którą jako
wyłączną wskazał Przystępujący w tych pozycjach.
Ponieważ Odwołujący wskazał w poz. 2 dla napraw bieżących, napraw
konserwacyjnych i usuwania awarii dwie stawki podatku VAT: 8% dla obiektów budownictwa
społecznego oraz 23% dla budynków i lokali użytkowych – sprzeczne z tym stanem rzeczy,
który uważał za właściwy sporządzając swoją ofertę, są jego wywody zawarte w piśmie z 9
stycznia 2014 r. jakoby w tym zakresie właściwa miała być wyłącznie stawka podstawowa,
niezależnie od tego czy naprawy dotyczą obiektów budownictwa społecznego. Odwołujący
miał zatem świadomość, że w tym zakresie regulacje podatkowe obowiązujące zarówno
w terminie składania ofert, jak i później są identyczne w tym zakresie, co zresztą ostatecznie
przyznał na rozprawie.
Jednakże Odwołujący wykazał w ocenie Izby, że przynajmniej w niektórych
przypadkach nawet usługi dotyczące obiektów budownictwa mieszkaniowego właściwa jest
stawka podstawowa, gdy wartość towarów bez podatku wchodzących w podstawę
opodatkowania świadczenia robót konserwacyjnych przekracza 50% tej podstawy.
Odwołujący podał w tym zakresie konkretne przykłady (wymiana wodomierzy, liczników,
gdzie wartość tych urządzeń przekracza ponad 50% wartości usługi polegającej na ich
dostawie i montażu), natomiast Przystępujący na rozprawie powołał się jedynie na swoje
doświadczenia, które pozwoliły mu przyjąć założenie, że takie sytuacje nie wystąpią.
Niejasne jest również na jakiej podstawie prawnej opiera Przystępujący swój pogląd,że ponieważ usługą dominującą jest konserwacja w lokalach mieszkalnych, jednolicie
zastosował obniżoną stawkę, również dla usług konserwacyjnych dotyczących lokali
użytkowych. Przystępujący zdaje się to wywodzić nie tyle z przepisów podatkowych, ile
z samego faktu, że stanowią one niewielki procent powierzchni obiektów objętych
Sygn. akt KIO 3019/13
przedmiotem zamówienia z poz. 2 formularza oferty.
Jeszcze większą dozą dowolności wykazał się Przystępujący na rozprawie, usiłując
zignorować okoliczność, której jednocześnie nie zaprzeczał, że zarządzanie terenami
zielonymi, wchodzące w zakres usług objętych ryczałtem z poz. 3 formularza ofertowego,
objęte jest stawką podstawową. Według Przystępującego ponieważ zarządzać tymi terenami
będą te same osoby, które zarządzać będą zasobem lokali mieszkalnych i użytkowych
objętych poz. 1 formularza ofertowego, w tej pozycji wycenił zarządzanie terenami zielonymi.
Stanowisko to jest zupełnie nieprzekonujące, a ponadto sprzeczne z „koronnym”
argumentem Przystępującego, że przy obliczeniu ceny oferty kierował się postanowieniami
s.i.w.z., w szczególności załącznika nr 9. Tymczasem według treści tego załącznika
stanowiącego formularz oferty, w poz. 3 należało określić ryczałt nie tylko za realizację prac
porządkowych oraz całoroczne utrzymanie terenów zielonych, ale i za zarządzanie tymi
terenami.
Izba zważyła, że zarówno w zakresie poz. 2, jak i 3 Przystępujący bezpodstawnie
wywodzi, że dokonał obliczenia ceny oferty w sposób zgodny z s.i.w.z., a rozbicie tych
pozycji na dwie kwoty z dwoma stawkami podatku VAT byłoby sprzeczne ze sposobem
obliczenia ceny wynikającym z załącznika nr 9 do s.i.w.z. Przystępujący pomija, że zgodnie
z rozdziałem 12 s.i.w.z. Opis sposobu obliczenia ceny, wykonawca miał, co prawda, określić
cenę zgodnie z załącznikiem nr 9 do s.i.w.z., ale jednocześnie podstawą do opracowania
ceny był katalog zadań zarządcy określający zakres prac – stanowiący załącznik nr 4
do SIWZ. Skoro określa on prace, które stanowią usługi opodatkowane stawką podstawową,
argumentacja Przystępującego nie znajduje uzasadnienia. Ponadto o ile rzeczywiście
w treści załącznika nr 9 Zamawiający rozbił tylko poz. 1 – zarządzanie zasobem lokali,
w zależności od tego, czy dotyczy powierzchni lokali mieszkalnych albo użytkowych, o tyle
tylko ta pozycja została przygotowana precyzyjnie do wypełnienia, a w poz. 2 i 3 wskazano
jedynie, że należy podać cenę netto, brutto i VAT i pozostawiono wykropkowane pole.
Przystępujący nie może się zatem powoływać na zgodność swojej oferty z pustym drukiem
formularza ofertowego, podczas gdy według polecenia z rozdziału 12 s.i.w.z. miał się
kierować opisem przedmiotu zamówienia przy kalkulacji każdej pozycji tego formularza.
Przystępujący jako profesjonalista w dziedzinie usług objętych przedmiotem zamówienia
musiał mieć świadomość, że dla części usług podlegających wycenie w poz. 2 i 3 formularz
oferty właściwa jest stawka podstawowa, a nie obniżona podatku VAT.
Ostatecznym argumentem Przystępującego jest twierdzenie, że nawet jeżeli doszło
do naruszenia przepisów ustawy pzp, nie miało ono wpływu na wynik postępowania
o udzielnie zamówienia, gdyż oferta PGM, nawet przy przyjęciu zróżnicowanych stawek VAT
Sygn. akt KIO 3019/13
w poz. 2 i 3 oferty, nadal będzie niższa od cen zaoferowanych przez ZGM. Izba zważyła,że Przystępujący wielokrotnie podkreślał, że zastosował w poz. 2 i 3 jednolicie obniżoną
stawkę podatku VAT w pełni świadomie, a zatem nie było to wynikiem omyłki. Nie było także
sporne, że Zamawiający w s.i.w.z. nie określił stawek podatku VAT, które uważa za właściwe
w danej poz. formularza oferty, a jednocześnie żądał od wykonawców nie tylko samej ceny –
stawki roboczogodziny z poz. 2 czy ryczałtu z poz. 3 – brutto, ale również uwidocznienia
podatku VAT. W konsekwencji brak jest podstaw, aby dokonać poprawienia treści oferty
Przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Z kolei zaistnienie podstawy odrzucenia
oferty skutkuje koniecznością jej odrzucenia, niezależnie od tego, czy oferta ta była
najkorzystniejsza z punktu widzenia kryteriów oceny ofert, gdyż wyboru pod tym względem
należy według ustawy pzp dokonywać spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Art. 192
ust. 2 pzp pozwala jedynie na nieuwzględnienie odwołania w sytuacji, gdy naruszony jest taki
przepis, który że nie ma to znaczenia dla możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą.
W przypadku art. 89 ust. 1 pzp konieczne byłoby stwierdzenie, że nie zachodzi w ogóleżadna z wyliczonych w nim przesłanek odrzucenia oferty, co nie zachodzi w rozpoznawanej
sprawie.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy pzp, a także na podstawie § 3 ust. 1 i 2 w zw. z § 5
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Przystępującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez
Odwołującego wpis, a także jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunku przedstawionego do zamknięcia rozprawy. Natomiast
z uwagi na nieprzedstawienie jakiegokolwiek rachunku Izba nie uwzględniła wniosku
o zasądzenie dodatkowo kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego samochodem
na posiedzenie Izby.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
