rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-06
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-06
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2496/13
KIO 2496/13
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 listopada 2013 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2013 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowe „Rapid” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlaskiej, ul. Prosta 7 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Zespół Szkół
Centrum Kształcenia Rolniczego im. J. Dziubińskiej w Golądkowie 41G
przy udziale
wykonawcy LEBART Bartosz Ł. i wspólnik spółka jawna z siedzibą w
Rakowiskach, ul. Kryształowa 21 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 2496/13 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2013 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowe „Rapid” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlaskiej, ul. Prosta 7 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Zespół Szkół
Centrum Kształcenia Rolniczego im. J. Dziubińskiej w Golądkowie 41G
przy udziale
wykonawcy LEBART Bartosz Ł. i wspólnik spółka jawna z siedzibą w
Rakowiskach, ul. Kryształowa 21 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 2496/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „Rapid” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Białej Podlaskiej, ul. Prosta 7 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowe „Rapid” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlaskiej, ul. Prosta 7
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Ostrołęce.
Przewodniczący ……………………
Sygn. akt KIO 2496/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
termomodernizację budynków Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Golądkowie
zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa- Zespół Szkół Centrum Kształcenia
Rolniczego im. J. Dziubińskiej w Golądkowie ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 26 września 2013r. nr 391752-2013.
W dniu 21 października 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Lebart Bartosz Ł. i
wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Rakowiska, ul. Kryształowa 21 oraz m. in. o odrzuceniu
oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowe „Rapid” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlaskiej, ul. Prosta 7 (dalej
odwołujący) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. oz. 907 – dalej ustawy) z uwagi na to, że
zamawiający postawił wymagania dotyczące kwoty na realizację zadania do 30 listopada
2013r. (p. III ust. 6 siwz), a wykonawca nie uwzględnił tego faktu przy sporządzaniu
harmonogramu rzeczowo - finansowego.
W dniu 25 października 2013r. odwołanie wniósł odwołujący. Odwołanie zostało podpisane
przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 24 października 2013r.
Odwołanie zostało wniesione od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego
oraz od zaniechania czynności , do której zamawiający jest zobowiązany na mocy ustawy
polegającej na:
niezgodnym z prawem odrzuceniu oferty odwołującego pomimo, że oferta spełnia
wymagania postawione przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia naruszając w ten sposób art. 89 ust 1 ustawy i zaniechaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego pomimo iż oferta spełnia wymagania
stawiane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
konsekwencji czego zamawiający naruszył art. 91 ust 1 ustawy ;
Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w jego ocenie, został naruszony przez
zamawiającego w niniejszym postępowaniu, poprzez pozbawienie odwołującego realizacji
zamówienia, pomimo, że złożona przez odwołującego oferta powinna być uznana za ofertę
najkorzystniejszą, ponieważ w kryterium oceny ofert została złożona przez wykonawcę który
zaoferował najniższą cenę.
Konsekwencją naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy jest szkoda w postaci
utraconych zysków jakie planował osiągnąć w ramach realizacji umowy odwołujący.
Wniósł o:
1.
nakazanie zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia
21.10.2013r. złożonej przez LEBART Bartosz Ł. i wspólnicy sp. j, ul. Kryształowa 21,
Rakowiska, 21-500 Biała Podlaska;
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3.
nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
4.
nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz wzorze umowy zamawiający zamieścił opis przedmiotu
zamówienia oraz sposób przygotowania oferty. W treści przywołanych dokumentów widnieje
zapis, „że zamówienie jest finansowane przy udziale środków z Narodowego Funduszu
Ochrony Środowiska" (Rozdział III pkt 5 siwz) oraz że „Zamawiający informuje, że
przewiduje limit finansowy na roboty i dostawy w roku 2013 w wysokości 3 000 000,00 zł
brutto. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić ten fakt przy sporządzeniu oferty
(harmonogramu robót) oraz przy realizacji zadania. Rozliczenie powyższej kwoty musi
nastąpić do dnia 30 listopada 2013 r. lecz złożenie dokumentów musi nastąpić w terminie
umożliwiającym rozliczenie zamawiającego z NFOŚ”(Rozdział III pkt 6 siwz). W Rozdziale III
pkt 7 siwz „Zamawiający informuje, że podczas realizacji przedmiotu zamówienia budynki
Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Golądkowie będą
w ciągłym użytkowaniu,
dlatego też Wykonawca zobowiązany jest o
uwzględnienie tego faktu przy sporządzeniu
harmonogramu robót oraz całej realizacji zadania". Zamawiający zawarł również zapis
(Rozdział III pkt 10 siwz), „Podczas prowadzonych prac budowlanych należy uwzględnić
spełnienie warunków BHP oraz fakt ogólnodostępności terenu szkoły".
W rozdziale IV siwz określono termin wykonania zamówienia do
30 września 2014 r.
W Rozdziale VI siwz Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w pkt 5 ppkt 4
Zamawiający podał, że oferta powinna zawierać „Harmonogram rzeczowo-finansowy,
zgodnie z zapisem II 1.6 siwz". W związku z powyższym, pismem L.dz.3280/DC)K/2013 z
dnia 3.10.2013 r.(pismo w załączeniu) odwołujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą o
załączenie wzoru harmonogramu rzeczowo-finansowego.
Zamawiający niezwłocznie, w tym samym dniu, udzielił odpowiedzi, że „Harmonogram
rzeczowo-finansowy sporządza Wykonawca według własnego planu". Skierowane pytanie
przez odwołującego do zamawiającego było bardzo istotne w prowadzonym postępowaniu,
ponieważ zamawiający w §10 ust 1 pkt b) wzoru umowy zawarł zapis, że „Wykonawca
zapłaci zamawiającemu karę umowną za zwłokę w wykonaniu poszczególnych zadań w
wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego określonego w harmonogramie rzeczowo-
finansowym, będącym załącznikiem do umowy, licząc od umownego terminu ich
wykonania".
Ponieważ z załączonej dokumentacji przetargowej, czy to z ogłoszenia o zamówieniu, siwz
czy wzoru umowy nie wynika kiedy może nastąpić rozpoczęcie robót oraz w jakim okresie
ma zostać przekazany wykonawcy plac budowy, odwołujący bazując na wieloletnim
doświadczeniu opracował harmonogram rzeczowo-finansowy (harmonogram w załączeniu)
pozwalający zrealizować zamówienie w sposób jak najmniej uciążliwy dla zamawiającego,
funkcjonowaniu placówki oświatowej jak również mając na uwadze, że prace będą
prowadzone w sezonie grzewczym i okresie zimowym, co w przypadku zakresu umowy
(zmiana źródła ogrzewania, wymiana instalacji centralnego ogrzewania, wymiana okien) jest
bardzo ważne przy sposobie planowania prac. Oczywiście odwołujący wziął pod uwagę
zapisy Rozdziału III pkt 5, 6, 7 oraz 10 siwz jak również odpowiedź zamawiającego z dnia
3.10.2013r. oraz pozostałe informacje ujęte w dokumentacji przetargowej po czym
stwierdził, że wykonanie robót budowlanych i dostaw na wartość 3 000 000,00 zł brutto w
okresie do 30 listopada 2013 r. jest niemożliwe. Warto zaznaczyć, że warunkiem rozliczenia
wykonanych robót budowlanych i dostaw przed Narodowym Funduszem OchronyŚrodowiska jest między innymi potwierdzenie zakupu w postaci złożonej faktury oraz
potwierdzenie wykonania robót budowlanych lub dostaw protokołem odbioru robót
podpisanym przez wykonawcę i Inspektora Nadzoru. Przy nawet dobrej woli stron
polegającej na współdziałaniu przy wykonywaniu robót na wartość określoną w siwz w
ocenie odwołującego w wyznaczonym przez zamawiającego terminie jest nierealne, między
innymi dlatego, że proces wykonania poszczególnych zadań w ramach przedmiotu
zamówienia jest dość złożony, pewnych czynności nie da się wykonać bez poprzedzenia ich
innymi czynnościami a terminy dostaw głównych urządzeń wymagają okresu oczekiwania
około 6 tygodni. Dodatkowo odwołujący nadmienił, że wartość 3 000 000,00 zł brutto
stanowi blisko 59% złożonej przez odwołującego oferty. Zatem planowanie przeważającego
zakresu prac na okres do 30 listopada 2013 r. w ocenie odwołującego mija się z celem.
W dniu 21.10.2013 r. zamawiający poinformował, że „złożona przez Odwołującego oferta
została odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy podając w uzasadnieniu, że
zamawiający w siwz określił szczegółowo wymogi dotyczące kwoty na realizację zadania do
dnia 30 listopada 2013 r. (Rozdziale III, ust. 6 siwz). wykonawca zobowiązany był
uwzględnić ten fakt przy sporządzeniu harmonogramu rzeczowo-finansowego, który winien
załączyć do oferty. Wykonawca w swojej ofercie nie spełnił tych wymogów, co jest
niezgodne z treścią siwz." Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
poinformował odwołującego, że „w toku oceny ofert Zamawiający zobowiązany jest badać
treść oferty oraz jej zgodność z siwz. Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Zamawiający
odrzuca ofertę, ponieważ wymieniony na wstępie błąd należy zakwalifikować jako
niezgodność oferty z wymaganiami siwz i dlatego też złożoną ofertę należy odrzucić."
Odwołujący, całkowicie nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego w związku z czym
złożył odwołanie jak na wstępie.
W ocenie odwołującego, informacje podane w Rozdziale III pkt 6 siwz zostały uwzględnione
przy przygotowywaniu harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowiącego załącznik do
oferty. Zgodnie z przywołanym punktem siwz zamawiający informuje, że przewiduje limit
finansowy na roboty i dostawy w roku 2013 w wysokości 3 000 000,00 zł brutto. Wykonawca
zobowiązany jest uwzględnić ten fakt przy sporządzeniu oferty (harmonogramu robót) oraz
przy realizacji zadania. Rozliczenie powyższej kwoty musi nastąpić do dnia 30 listopada
2013 r. lecz złożenie dokumentów musi nastąpić w terminie umożliwiającym rozliczenie
zamawiającego z NFOŚ”. Odwołujący uznał, że z uwagi braku w dokumentacji przetargowej
informacji o planowanym rozpoczęciu robót oraz terminie przekazania placu budowy,
również biorąc pod uwagę niemożliwą do precyzyjnego określenia datę rozstrzygnięcia
postępowania przetargowego (przedłużająca się ocena ofert związana z przedłużeniem
terminu związania z ofertą, wniesienie ewentualnego odwołania), oraz datę podpisania
umowy, zaplanowano roboty od miesiąca grudnia w związku z czym nie przewidziano dla
tych prac żadnych kwot do zafakturowania w tym roku. Dodatkowo Odwołujący
uwzględniając powyższy zapis siwz, kierował się słowem „przewiduje" i „limit"
, których
synonimy wskazują, że słowo „przewiduje”
znaczy (m. in. gdyba, przeczuwa, przypuszcza,
prognozuje, przepowiada, zgaduje), natomiast synonim słowa „limit" znaczy, (zakres,
ograniczenie). Odwołujący kierując się tymi zapisami wziął pod uwagę wszystkie
okoliczności pozwalające zaplanować harmonogram rzeczowo-finansowy dla przedmiotowej
inwestycji, gwarantujące wykonanie zamówienia w określonym przez zamawiającego
terminie tj. 30.09.2013 r. Istotnym procesem podczas zawierania umowy o zamówienie
publiczne jest akceptacja harmonogramu rzeczowo-finansowego przez zamawiającego. W
głównej mierze wynika to z tego, że zamawiający w umowie z instytucją finansującą określa
np. częstotliwość rozliczeń dotacji/zaliczki, terminy składania wniosków o zaliczki jak również
często przedstawia np. plan płatności. Odwołujący uznał zatem, że w przypadku wyboru
oferty odwołującego czy innego wykonawcy zamawiający zażąda przedstawienia
harmonogramu który będzie spójny np. pod względem częstotliwości fakturowania z
założeniami zawartymi w umowie z instytucją finansującą. Wskazuje na to m. in. zapis w §11
pkt 2 wzoru umowy, w którym to zamawiający pisze, że „Jeżeli Wykonawca opóźnia się z
rozpoczęciem lub zakończeniem realizacji umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne,żeby zdołał go ukończyć w terminie wyznaczonym przez zamawiającego lub zwłoka w
stosunku do szczegółowego harmonogramu rzeczowego zaakceptowanego przez
zamawiającego
przekroczy 21 dni kalendarzowych, Zamawiający może bez wyznaczenia
terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem jej wykonania" Użycie
przez zamawiającego w umowie słowa „zaakceptowanego"
wskazuje, że zamawiający
przewidział możliwość akceptacji treści harmonogramu rzeczowo-finansowego co za tym
idzie możliwość zmiany treści tegoż harmonogramu tym bardziej, że zamawiający w
odpowiedzi na pytania odwołującego przyznał dużą swobodę co do formy tego
harmonogramu wykonawcom czego dowodem jest, że każdy z wykonawców opracował go w
innej formie (w załączeniu harmonogramy rzeczowo-finansowe z ofert konkurencyjnych).
Odwołujący uznał również, że zamawiający przewidział akceptacje oraz możliwość zmiany
harmonogramu rzeczowo-finansowego ponieważ zaniechał odrzucenia oferty złożonej m. in.
przez LEBART Bartosz Ł. i wspólnicy sp. j, ul. Kryształowa 21, Rakowiska, 21-500 Biała
Podlaska oraz Konsorcjum firm EKOINSTAL Sp. J. J. Stefanowski, A. Szewczyk,
Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice - lider oraz ECO-TEAM Sp. z o.o. ul Poselska
30, 42-200 Częstochowa- partner ponieważ w złożonych przez obu oferentach
harmonogramach rzeczowo-finansowych nie uwzględniono zapisów §6 pkt 2 wzoru umowy,
mówiącego że: „Rozliczenie wykonawcy na podstawie faktur częściowych nie może
przekroczyć 80% wartości wynagrodzenia umownego", w związku z czym odwołujący
zaniechał zarzucenie zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 ustawy .
Zamawiający również we wzorze umowy w §1 pkt 2 zapisał, że integralną częścią umowy
jest:
1)
Dokumentacja projektowo-wykonawcza;
2)
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami;
3)
Oferta Wykonawcy z dnia..........
4)
kosztorys ofertowy;
5)
harmonogram rzeczowo-finansowy sporządzony przez Wykonawcę;
Zapis ten, w ocenie odwołującego wskazuje, że harmonogram rzeczowo-finansowy będący
załącznikiem do oferty który złożył odwołujący jest harmonogramem poglądowym i ten
harmonogram stanowi część oferty natomiast załącznikiem do umowy określonym w ppkt 5)
ma być harmonogram rzeczowo-finansowy zaakceptowany przez zamawiającego. Ponadto
zamawiający w ogłoszeniu o udzielenie zamówienia, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wzorze umowy przewidział możliwość zmiany umowy w zakresie
harmonogramu rzeczowo-finansowego w trakcie realizacji umowy czego potwierdzenie
znalazło miejsce w §13 wzoru umowy:
1)
pkt 1 c) Zmiany sposobu wykonywania umowy w zakresie: - zmiany szczegółowego
harmonogramu wykonania przedmiotu umowy;
2)
pkt 1 d) Zmiany zasad płatności w zakresie: - zmian terminów płatności wynikających
z wszelkich innych zmian wprowadzonych do umowy;
3)
pkt 1 e) pozostałe okoliczności powodujące zmianę umowy: - zmiana sposobu
rozliczania umowy lub dokonywania płatności na rzecz wykonawcy na skutek zmian
zawartej przez zamawiającego umowy o dofinansowanie projektu lub wytycznych
dotyczących realizacji projektu;
Podobne stanowisko, do przedstawionego przez odwołującego zajmowały strony
podczas rozprawy w dniu 15 lutego 2013r. Sygn. Akt: KIO 242/13 i odwołujący bardzo
obszernie zacytował stanowiska stron oraz rozważania Krajowej Izby Odwoławczej w tej
sprawie wywodząc, że są one zgodne z prezentowanymi przez niego w odwołaniu.
Odwołujący wskazał także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia
2011 r. Sygn. Akt: KIO 1564/11 i wyrok z dnia 11 marca 2013 r. Sygn. Akt: KIO 415/13 oraz
wyrok z dnia 26 marca 2013 r. Sygn. Akt: KIO 554/13
Zamawiający w dniu 25 października 2013r. przekazał wykonawcom drogą elektroniczną
kopię odwołania i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniach 25,
26 i 28 października 2013r. przekazywał tę kopię za pośrednictwem faksu i od wszystkich
wykonawców otrzymał potwierdzenie otrzymania faksu w dniu 28 października 2013r. oraz
przekazał pisemnie w dniu 26 października 2013r. listem poleconym.
W dniu 31 października 2013r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił swój udział wykonawca LEBART Bartosz Ł. i wspólnik spółka jawna z siedzibą w
Rakowiskach, ul. Kryształowa 21 wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą i w jego interesie leży
utrzymanie tej decyzji zamawiającego, zaś odwołanie zmierza do przywrócenia do
postępowania oferty tańszej od oferty przystępującego, co pozbawiałoby go możliwości
uzyskania zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, że harmonogram zgodnie
z siwz jest treścią oferty i to treścią niezmienna, co do wymogu zrealizowania i
zafakturowania w 2013r. robót i dostaw na wartość 3 mln zł. z nieprzekraczalnym terminem
ich rozliczenia do 30 listopada 2013r.Zgłoszenie zostało podpisane przez wspólników
reprezentujących spółkę, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.
Przystępujący przedłożył także na rozprawie pismo procesowe, w którym zawarł wniosek o
oddalenie odwołania oraz stwierdził, że odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 14 z 3
października 2013r. nie dotyczy treści harmonogramu, ale jego formy, co nie stoi w
sprzeczności z wymogiem opisanym w pkt. III.6 siwz. Przystępujący nie zgadza się ze
stanowiskiem odwołującego, co do niemożności wykonania robót budowlanych i dostaw na
wartość 3 mln zł. brutto w okresie do 30 listopada 2013r. Przystępujący stanął na
stanowisku, że znaczną część robót można wykonać bez względu na fakt użytkowania
obiektu lub uwzględniając ten fakt, przez odgrodzenie terenu budowy. Podniósł, że jeden z
obiektów jest całkowicie wyłączony z użytkowania i nie ma przeszkód, aby rozpocząć w nim
prace bezpośrednio po podpisaniu umowy, w dwóch pozostałych obiektach można
prowadzić prace bez względu na to czy obiekt jest w danej chwili użytkowany. W trzech
obiektach nie ma wymiany źródła ciepła, kotłownie pozostają i mogą pracować jak dotąd, a
nowe źródła będą wykonywane w oddzielnych pomieszczeniach. Wewnętrzną instalację
centralnego ogrzewania rzeczywiście trudno wykonać w sezonie grzewczym, ale można
dokonać dostawy materiałów potrzebnych do jej przeprowadzenia czyli grzejników czy okien.
Można wykonać także sondy gruntowe w ziemi, są to prace wykonywane na zewnątrz i
niezależne od funkcjonowania obiektu. To samo dotyczy kolektorów montowanych na ziemi,
czy na dachu, a więc niezależnie od tego czy obiekt jest użytkowany, czy nie. Ponadto co
najmniej 3 wykonawców oświadczyło w swoich ofertach, że wymóg zamawiającego jest
możliwy do spełniania. Przystępujący co do charakteru wiążącego harmonogramu finansowo
– rzeczowego przywołał wyroki KIO z dnia 3 stycznia 2013r. sygn. akt KIO 2753/12, z dnia
18 marca 2013r. sygn. akt KIO 478/13, z dnia 12 lutego 2013r. sygn. akt KIO 197/13, z dnia
26 marca 2013r. sygn. akt KIO 554/13.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnień treści siwz, modyfikacji
treści siwz, oferty odwołującego, informacji o wyniku postępowania.
W rozdziale III pkt 6 i 7 siwz zamawiający zawarł następujące postanowienia :
„Zamawiający informuje, że przewiduje limit finansowy na roboty i dostawy w roku 2013 w
wysokości 3 000 000,00 zł brutto . Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić ten fakt przy
sporządzaniu oferty (harmonogramu robót) oraz przy realizacji zadania. Rozliczenie
powyższej kwoty musi nastąpić do dnia 30 listopada 2013r. lecz złożenie dokumentów musi
nastąpić w terminie umożliwiającym rozliczenie Zamawiającego z NFOŚ. oraz
„Zamawiający informuje, że podczas realizacji przedmiotu zamówienia budynki Zespołu
Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Golądkowie będą w ciągłym użytkowaniu, dlatego
też Wykonawca zobowiązany jest o uwzględnienie tego faktu przy sporządzaniu
harmonogramu robót oraz całej realizacji zadania.”
W rozdziale VI pkt 5 zamawiający żądał aby oferta zawierała harmonogram rzeczowo-
finansowy, zgodnie z zapisem III.6 siwz.
W rozdziale XXII zamawiający opisał zmiany zawartej umowy, zgodnie z którymi:
1. Wszelkie zmiany i uzupełnienia treści umowy mogą być dokonywane wyłącznie w formie
aneksu podpisanego przez strony. Zamawiający dopuszcza następujące zmiany umowy:
a) zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy, gdy zajdą poniższe okoliczności :
- warunki atmosferyczne uniemożliwią prowadzenie robót budowlanych - wystąpią klęskiżywiołowe mające wpływ na realizację inwestycji;
- okaże się, że istnieją szczególne warunki geologiczne, terenowe, archeologiczne, wodne
itp., rzutujące na proces realizacji inwestycji, a w szczególności: odmienne od przyjętych w
dokumentacji projektowej warunki terenowe, np. istnienie podziemnych urządzeń, instalacji
lub obiektów infrastrukturalnych;
- wystąpią przyczyny uzasadniające wstrzymanie realizacji umowy przez zamawiającego, np.
konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub
dokumentacji technicznej urządzeń;
- nastąpią zmiany norm prawa powszechnego rzutujące na realizację inwestycji,
- nastąpi przekroczenie zakreślonych przez prawo terminów wydania przez organy
administracji decyzji, zezwoleń, itp. lub odmowa wydania przez organy administracji
wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień, wystąpi konieczność uzyskania wyroku
sądowego lub innego orzeczenia sądu albo organu administracji publicznej, których potrzeby
nie przewidywano przy zawieraniu umowy, a także gdy wystąpi konieczność zaspokojenia
roszczeń lub oczekiwań osób trzecich - w tym grup społecznych lub zawodowych nie
artykułowanych lub nie możliwych do jednoznacznego określenia w chwili zawierania
umowy;
- wystąpią inne przyczyny zewnętrzne niezależne od zamawiającego oraz wykonawcy,
skutkujące niemożliwością prowadzenia działań w celu wykonania umowy;
- w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych powyżej termin
wykonania umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do
zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty.
b) zmiany osobowe:
- zmiana osób, realizujących przedmiot umowy na inne legitymujące się co najmniej
równoważnymi uprawnieniami, o których mowa w ustawie Prawo budowlane,
- zmiana osób przy pomocy których wykonawca realizuje przedmiot umowy, a od których
wymagano określonego doświadczenia lub wykształcenia na inne legitymujące się
doświadczeniem lub wykształceniem spełniającym wymóg SIWZ – w przypadku wystąpienia
uzasadnionej potrzeby po stronie wykonawcy,
c) zmiany sposobu wykonywania umowy w zakresie:
- zmiany szczegółowego harmonogramu wykonywania przedmiotu umowy;
- w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych pod literą a),
d) zmiany zasad płatności w zakresie:
-zmian terminów płatności wynikających z wszelkich innych zmian wprowadzanych do
umowy.
e) pozostałe okoliczności powodujące możliwość zmiany umowy:
- siła wyższa uniemożliwiająca wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z siwz;
- zmiana obowiązującej stawki podatku VAT;
- zmiana sposobu rozliczania umowy lub dokonywania płatności na rzecz wykonawcy na
skutek zmian zawartej przez zamawiającego umowy o dofinansowanie projektu lub
wytycznych dotyczących realizacji projektu;
- rezygnacja przez zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W takim przypadku
wynagrodzenie przysługujące wykonawcy zostanie odpowiednio pomniejszone, to znaczy
zamawiający zapłaci za wszystkie wykonane roboty budowlane,
- kolizja z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty inwestycjami. W
takim przypadku zmiany w umowie zostaną ograniczone do zmian koniecznych
powodujących uniknięcie kolizji;
- wydłużenie okresu gwarancji lub rękojmi, o dowolny okres za zgodą wykonawcy.
W § 1 projektu umowy zamawiający w ust. 2 wskazał, że integralną częścią umowy jest:
1) Dokumentacja projektowo-wykonawcza
2) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami,
3) Oferta Wykonawcy z dnia ……………………...
4) kosztorys ofertowy
5) harmonogram rzeczowo-finansowy sporządzony przez Wykonawcę
Zaś w §6 projektu umowy zamawiający określił, że :
1.
Rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy następowało będzie na podstawie faktur
częściowych ( wg załączonego harmonogramu rzeczowo-finansowego) za wykonane
roboty, które wykonawca wystawi na podstawie protokołów przerobowych
zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru.
2.
Rozliczenie wykonawcy na podstawie faktury częściowej nie może przekroczyć 80 %
wartości wynagrodzenia umownego .
6.
Zamawiający informuje, że przewiduje limit finansowy na roboty i dostawy w roku 2013 w
wysokości 3 000 000,00 zł brutto . Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić ten fakt przy
sporządzaniu oferty ( harmonogramu robót) oraz przy realizacji zadania. Rozliczenie
powyższej kwoty musi nastąpić do dnia 30 listopada 2013r. lecz złożenie dokumentów
musi nastąpić w terminie umożliwiającym rozliczenie Zamawiającego z NFOŚ.
Wyjaśnieniach nr 2 z dnia 3 października 2013r. zamawiający odpowiadając na pytanie 14 o
treści prosimy o załączenie wzoru harmonogramu rzeczowo-finansowego, odpowiedział
harmonogram rzeczowo-finansowy sporządza wykonawca według własnego planu.
W ofercie odwołującego na str. 90 znajduje się harmonogram rzeczowo-finansowy, gdzie w
kolumnie 5 odpowiadającej miesiącowi listopad 2013 nie wskazano żadnej wartości w
ramach któregokolwiek rodzaju i zakresu robót, analogiczna sytuacja dotyczy kolumny 6
odpowiadającej miesiącowi grudzień 2013.
W ofercie Budomur sp. z o.o. na str. 271 w harmonogramie finansowo-rzeczowym w
terminach 10-11.2013r. wykazano wykonanie prac elektrycznych za cenę 90 000,00zł., prac
sanitarnych za cenę 2 600 000,00 zł., prac budowlanych za cenę 310 000,00zł.
W ofercie LEBART sp. j. na str. 153 w harmonogramie rzeczowo-finansowym w miesiącu
listopadzie 2013r. wskazano wykonanie kotłowni w oparciu o pompę ciepła za cenę
719 771,45zł., ocieplenie budynku za cenę 172 280,03zł., wymianę stolarki okiennej za cenę
195 341,87zł., wymianę instalacji co za cenę 135 060,78zł., wykonanie kotłowni w oparciu o
pompę ciepła i instalację solarną za cenę 446 072,54zł., ocieplenie budynku za cenę
234 618,62zł., wymianę instalacji co za cenę 87 052,81zł., wykonanie kotłowni w oparciu o
pompę ciepła i instalację solarną za cenę 229 084,23zł., ocieplenie budynku za cenę
170 943,48zł., wymianę instalacji co za cenę 12 838,24zł. wykonanie kotłowni w oparciu o
pompę ciepła za cenę 58 901,94zł., roboty budowlane za cenę 124 000,00zł., wymianę
instalacji co za cenę 14 478,16zł. – łącznie za cenę brutto 3 mln zł.
W ofercie Jack –Bud po kosztorysie budynku muzeum, wymiany dachu znajduje się
harmonogram rzeczowo-finansowy, w którym w IV kwartale 2013 łączną kwotę wydatkowaną
697 647,24zł.
W ofercie Ekoinstal sp. j. na str. 52 znajduje się harmonogram rzeczowo-finansowy, gdzie w
miesiącach październik i listopad 2013r. wskazano wykonanie następujących robót :
Wykonanie kotłowni w oparciu o pompę ciepła 210 kW za cenę 1 038 643,13zł., wymianę
stolarki okiennej na nową PCV – 398 209,60zł., wymianę instalacji co z grzejnikami –
110 328,04zł., wykonanie kotłowni w oparciu o pompę ciepła 140 kW wraz z inst. Solarną 20
szt. kolektorów słonecznych – 849 723,29zł., wymianę instalacji co z grzejnikami –
37 603,01zł., wykonanie kotłowni w oparciu o pompę ciepła 42,8 kW i 28,8 kW wraz z inst.
Solarną 12 szt. kolektorów słonecznych – 459 681,26zł., wykonanie kotłowni w oparciu o
pompę ciepła 15,92kW – 105 811,67zł. tj. łącznie za 3 mln zł.
W ofercie Wodmiar sp. j. na str. 57 – 58 znajduje się harmonogram rzeczowo-finansowy,
gdzie w miesiącu listopadzie 2013r. wskazano następujące wykonanie robót:
Wykonanie dolnego źródła dla budynku internatu – 258 400,00zł., wykonanie dolnego źródła
dla budynku szkoły – 330 624,39zł., dostawa pomp ciepła – 700 000zł., dostawa grzejników
– 200 000,000zł., dostawa solarów – 200 000,00zł., dostawa materiałów budowlanych
izolacyjnych – 300 000zł., dostawa materiałów budowlanych wykończeniowych – 300 000zł.
dostawa stolarki okiennej i drzwiowej – 150 000zł. – tj. łącznie brutto 3 mln zł.
Izba zważyła, co następuje :
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania formalne określone w art.
185 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę z
ceną niższą niż cena oferty wykonawcy wybranego, przy cenowym kryterium oceny ofert.
Jego odwołanie zmierza do zmierza do przywrócenia jego oferty do postępowania i
umożliwienia odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty zysku, jaki zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia ustawy polegający na niezgodnym z prawem odrzuceniu oferty
odwołującego pomimo, że oferta spełnia wymagania postawione przez zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia naruszając w ten sposób art. 89 ust 1 ustawy i
zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego pomimo iż oferta
spełnia wymagania stawiane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w konsekwencji czego zamawiający naruszył art. 91 ust 1 ustawy
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Argumentacja odwołującego mająca przemawiać za
zasadnością podniesionego zarzutu sprowadza się do dwóch tez tj., że
1.
Nie jest możliwe wykonanie robót i dostaw o wartości 3 mln. PLN brutto do
dnia 30 listopada 2013r.
2.
Harmonogram rzeczowo-finansowy załączany do oferty nie był wiążący
W ocenie Izby pierwsza z tez postawionych przez odwołującego nie została udowodniona.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy ciężar dowodowy spoczywa na twierdzącym, który z danego
twierdzenia wywodzi skutek prawny. W przedmiotowej sprawie to odwołujący twierdził, że
wydatkowanie w terminie do dnia 30 listopada 2013r. kwoty 3 mln PLN brutto na roboty i
dostawy objęte przedmiotem zamówienia nie jest możliwe i wywodził z nich skutek prawny w
postaci naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty
odwołującego, który nie zaoferował świadczenia niemożliwego. Odwołujący w odwołaniu
stwierdził, że fakt ten jest oczywisty powołując się na panujący okres grzewczy, na przepisy
BHP, konieczność prowadzenia robót w obiektach w tzw. „ruchu”, an terminy dostaw, na
rozprawie dodał, ze także z uwagi na konieczność pozyskania zezwolenia Starostwa w
zakresie prowadzenia odwiertów dla sond pionowych, jednak z obowiązku dowodzenia,
zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy zwalnia odwołującego jedynie fakt powszechnie znany oraz
fakt znany Izbie z urzędu, a także przyznany przez stronę przeciwną, ale pod warunkiem, że
przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W
przedmiotowej sprawie żadna z tych okoliczności nie zaistniała. Zarówno zamawiający jak i
przystępujący zaprzeczyli okolicznościom podawanym przez odwołującego wskazując na
możliwość prowadzenia prac w jednym obiekcie od razu bez żadnych przeszkód, na
możliwość odgrodzenia placu budowy w obiektach w ruchu, na możliwość w trzech
budynkach zapewnienia utrzymania ciągłości ogrzewania z uwagi na brak zmiany źródła
ogrzewania, na inne niż podawane przez odwołującego terminy dostaw urządzeń tj. od 1 – 2
tygodni, na możliwość wydania decyzji administracyjnej w krótszym niż ustawowy terminie.
Podawane przez odwołującego twierdzenia nie są faktami powszechnie znanymi, Izba nie
dysponuje także wiedzą na temat tych faktów z urzędu, choć Izba dysponowała
niejednokrotnie z urzędu materiałem dowodowym wskazującym na wydanie decyzji
administracyjnej zarówno w terminie ustawowym, jak i z przekroczeniem tego terminu, jak
również w terminie krótszym niż termin ustawowy nawet w terminie 1-dniowym, to jednak
takie materiały dowodowe nie dotyczyły powoływanej przez odwołującego decyzji
administracyjnej. Izba wprawdzie posiada uprawnienie ustawowe do prowadzenia
postępowania dowodowego z urzędu, jednak w ocenie Izby uprawnienie to nie może
zastępować inicjatywy dowodowej stron reprezentowanych przez pełnomocników i to stron,
które prowadzą postępowanie odwoławczego jako wpadkowe w postępowaniu będącym
postępowaniem o zamówienie mieszczące się w zakresie funkcjonowania przedsiębiorstw
stron, a więc z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności.
Dopuszczenie konieczności działania przez Izbę z urzędu w zakresie postępowania
dowodowego w ocenie Izby jest nie do pogodzenia z zasadą kontradyktoryjności
postępowania odwoławczego. Tym samym dopuszczenie dowodu z urzędu powinno być
stosowane w sytuacjach wyjątkowych, kiedy bez dopuszczenia takiego dowodu nie jest
możliwe rozpoznanie istoty sprawy. W ocenie Izby w przedmiotowej stanie faktycznym, brak
było podstaw do uznania, że nie jest możliwe rozpoznanie istoty sprawy. Izba stwierdziła, że
w przedmiotowym postępowaniu wymóg z pkt III.6 siwz był znany wykonawcom od momentu
opublikowania siwz. Wprawdzie art. 180 ust. 2 ustawy nie dawał odwołującemu prawa do
składania środków ochrony prawnej, to w ocenie Izby nie było przeszkód skorzystania z art.
181 ust. 1 ustawy i zgłoszenia zamawiającemu, że sporządzenie siwz w pkt III.6 i
analogiczne we wzorze umowy siwz jest niezgodne z przepisami ustawy, skoro odwołujący
uważał, że postanowienie to w swej istocie prowadzi do zastrzeżenia de facto do zawarcia
umowy o świadczenie w części niemożliwe. Nadto odwołujący miał prawo korzystania z
instytucji wyjaśnień treści siwz i to zarówno co do tego, czy postanowienie zadania 1 pkt III.6.
siwz jest wymogiem obligatoryjnym czy fakultatywnym, jak i co do tego, w jaki sposób
zamawiający przewiduje realność zaspokojenia wymogu zamawiającego. Z dokumentacji
postępowania nie wynika, aby odwołujący podejmował powyższe działania. W ocenie Izby
nie świadczy o tym zadanie pytania nr 14 z dnia 3 października 2013r., gdyż rację należy
przyznać w tym zakresie przystępującemu, że pytanie to dotyczyło formy, a nie treści
harmonogramu rzeczowo-finansowego. Izba podziela także stanowisko zamawiającego i
przystępującego, że przeciwko tezie odwołującego świadczy także fakt, iż 4 inni wykonawcy
(w tym wykonawca wykluczony) zadeklarowali zrealizowanie robót i dostaw w terminie do 30
listopada 2013r. na kwotę 3 mln PLN brutto. Izba zwróciła uwagę na to, że w harmonogramie
rzeczowo-finansowym wykonawcy Wodmiar sp. j. wyraźnie wskazuje się głównie na
realizację dostaw materiałów i urządzeń jako główne elementy robót i dostaw, które będą
realizowane do 30 listopada 2013r. tj. dostawa kolektorów, pomp, grzejników, stolarki
okiennej i drzwiowej oraz materiałów budowlanych izolacyjnych i wykończeniowych.
Jedynymi pracami budowlanymi jakie zaplanowano w tym okresie to wykonanie dwóch
dolnych źródeł dla budynku szkoły i internatu. Oferta ta zatem w ocenie Izby potwierdza
stanowisko zamawiającego i przystępującego, że możliwe jest wykonanie wymagania z pkt
III.6 siwz głównie przez realizację dostaw, zaś zaplanowane przez tego wykonawcę roboty
budowlane, które wedle stanowiska odwołującego nie były możliwe do wykonania z uwagi na
konieczność wystąpienia o zezwolenie do Starostwa w swej wartości nie przekraczały
600 000zł., za zatem w ich miejsce możliwe, czemu nie przeczył sam odwołujący na
rozprawie możliwe było zaplanowanie wykonania robót w budynku nieużytkowanym
(wycenionych przez samego odwołującego na kwotę 500 000zł.) i ewentualnie kilku innych
robót na brakujące 100 000zł. Nawet w ofercie firmy JACKBUD odrzuconej przez
zamawiającego z analogicznej jak u odwołującego przyczyny tj. niezgodności z pkt III.6. siwz
ten wykonawca przewidział możliwość zrealizowania robót na kwotę 697 647,24zł., podczas
gdy odwołujący nie uznał za możliwe wykonanie ani w listopadzie, ani w grudniu 2013r.
jakichkolwiek prac. W ocenie Izby w świetle tych okoliczności wynikających z akt
postępowania o udzielenie zamówienia możliwe było zatem rozstrzygnięcie przedmiotowej
sprawy. Mając to na uwadze Izba uznała, że odwołujący tezy o niemożliwości wykonania
postanowienia pkt III.6. siwz nie udowodnił.
W zakresie tezy nr 2 odwołującego co do charakteru harmonogramu finansowo-rzeczowego,
to również ta teza nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby rację należy przyznać tak
zamawiającemu, jak i przystępującemu, że w przedmiotowym postępowaniu harmonogram
rzeczowo-finansowy załączany do oferty miał charakter wiążący i zawierał istotne
postanowienia zobowiązania wykonawców, co do sposobu realizacji przedmiotowego
zamówienia. W pierwszej kolejności Izba nie podziela argumentacji odwołującego co do
wykładni oświadczenia woli zamawiającego zawartego w pkt III.6 siwz przez zastosowanie
wykładni językowej wyłącznie dwóch użytych w tym oświadczeniu pojęć tj. „przewiduje” i
„limit”. Zgodnie z art. 65 §1 kc stosowanym wprost z mocy art. 14 ustawy oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają okoliczności, w których zostało złożone, zasady
współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Zatem przede wszystkim Izba uznała, że
okoliczności w których oświadczenie zostało złożone są takie, że wymóg z pkt III.6 siwz jest
wynikiem postanowień zawartych w umowie o dofinansowanie zawartej przez
zamawiającego z NFOŚ. Zatem oświadczenie to nie może być odczytywane wyłącznie przez
pryzmat dwóch językowo nieostrych pojęć, ale z uwzględnieniem zdania 2 i 3 tegoż
oświadczenia, które w ocenie Izby w sposób jednoznaczny wskazują na konieczność
uwzględnienia tak terminu jak i kwoty ze zdania 1 w harmonogramie rzeczowo-finansowym.
Zdania te bowiem brzmią „Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić ten fakt przy
sporządzaniu oferty (harmonogramu robót) oraz przy realizacji zadania. Rozliczenie
powyższej kwoty musi nastąpić do dnia 30 listopada 2013r. lecz złożenie dokumentów musi
nastąpić w terminie umożliwiającym rozliczenie Zamawiającego z NFOŚ”. Co więcej gdyby
przyjąć tezę odwołującego zaistniałby problem wykładni innego postanowienia siwz tj. pkt VI
pkt 5, w którym zamawiający żądał aby oferta zawierała harmonogram rzeczowo-finansowy,
zgodnie z zapisem III.6 siwz. Skoro bowiem wymaganie z pkt III.6 siwz miałoby być
niewiążące, to nie da się w sposób logiczny określić, w jaki sposób należałoby ocenić
zgodność harmonogramu z tym punktem. Izba nie podziela także stanowiska odwołującego,że z §1 ust. 2 pkt 5 należy wywieść, ze do umowy będzie załączany inny niż do oferty
harmonogram rzeczowo-finansowy, gdyby bowiem tę tezę przyjąć i uznać, że oferta w
rozumieniu tego postanowienia wzoru umowy to całość załączonych do formularza
ofertowego dokumentów, to z kolei zbędne byłoby powoływanie w tym postanowieniu jako
załącznika do umowy kosztorysu ofertowego, który również się na tę ofertę zgodnie z
argumentacją odwołującego zastosowaną wobec harmonogramu składał. Analogicznie Izba
nie podziela stanowiska o niewiążącym charakterze harmonogramu wywodzonym z
postanowienia §11 ust. 2 wzoru umowy. Słusznie bowiem zauważa przystępujący, że
postanowienie to nie stanowi opisu procedury akceptacji harmonogramu rzeczowo-
finansowego, co więcej taka procedura nie wynika z innych postanowień tak samej siwz, jak i
innych postanowień wzoru umowy, a nadto postanowienie to dotyczy kar umownych, a nie
postępowania stron z harmonogramem rzeczowo-finansowym. Również Izba nie podziela
stanowiska odwołującego, co do tego, że skoro na etapie realizacji zamówienia
harmonogram rzeczowo-finansowy można zmienić, jako przesłanki zmiany umowy to
przemawia to za niewiążącym charakterem harmonogramu. Izba stoi na stanowisku, że to, iż
harmonogram rzeczowo-finansowy może podlegać zmianom nie stanowi wystarczającej
przesłanki do przyjęcia, że jest niewiążący. Dla samej umowy także przewidziano możliwości
jej zmiany, a jednak nie przesądza to z góry o niewiążącym charakterze samej umowy. Izba
zwraca uwagę, że zamawiający nie wskazał, że zmiany te mogą dotyczyć wymagań
określonych w § 6 ust. 6 wzoru umowy. A z żadnego z postanowień siwz w ocenie Izby nie
da się wywieść, że zamawiający traktował ten harmonogram w zakresie postanowienia z pkt
III.6 siwz za niewiążący. O wiążącym charakterze świadczy właśnie pkt III.6, pkt IV.5 siwz
oraz §6 ust. 6 wzoru umowy, gdzie zamawiający konsekwentnie potwierdza wymóg
wydatkowania kwoty 3 mln. PLN w terminie do dnia 30 listopada 2013r.
W tej sytuacji Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, jak również naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania tj. kosztami
uiszczonego wpisu.
Przewodniczący …………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „Rapid” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Białej Podlaskiej, ul. Prosta 7 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowe „Rapid” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlaskiej, ul. Prosta 7
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Ostrołęce.
Przewodniczący ……………………
Sygn. akt KIO 2496/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
termomodernizację budynków Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Golądkowie
zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa- Zespół Szkół Centrum Kształcenia
Rolniczego im. J. Dziubińskiej w Golądkowie ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 26 września 2013r. nr 391752-2013.
W dniu 21 października 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Lebart Bartosz Ł. i
wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Rakowiska, ul. Kryształowa 21 oraz m. in. o odrzuceniu
oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowe „Rapid” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlaskiej, ul. Prosta 7 (dalej
odwołujący) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. oz. 907 – dalej ustawy) z uwagi na to, że
zamawiający postawił wymagania dotyczące kwoty na realizację zadania do 30 listopada
2013r. (p. III ust. 6 siwz), a wykonawca nie uwzględnił tego faktu przy sporządzaniu
harmonogramu rzeczowo - finansowego.
W dniu 25 października 2013r. odwołanie wniósł odwołujący. Odwołanie zostało podpisane
przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 24 października 2013r.
Odwołanie zostało wniesione od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego
oraz od zaniechania czynności , do której zamawiający jest zobowiązany na mocy ustawy
polegającej na:
niezgodnym z prawem odrzuceniu oferty odwołującego pomimo, że oferta spełnia
wymagania postawione przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia naruszając w ten sposób art. 89 ust 1 ustawy i zaniechaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego pomimo iż oferta spełnia wymagania
stawiane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
konsekwencji czego zamawiający naruszył art. 91 ust 1 ustawy ;
Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w jego ocenie, został naruszony przez
zamawiającego w niniejszym postępowaniu, poprzez pozbawienie odwołującego realizacji
zamówienia, pomimo, że złożona przez odwołującego oferta powinna być uznana za ofertę
najkorzystniejszą, ponieważ w kryterium oceny ofert została złożona przez wykonawcę który
zaoferował najniższą cenę.
Konsekwencją naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy jest szkoda w postaci
utraconych zysków jakie planował osiągnąć w ramach realizacji umowy odwołujący.
Wniósł o:
1.
nakazanie zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia
21.10.2013r. złożonej przez LEBART Bartosz Ł. i wspólnicy sp. j, ul. Kryształowa 21,
Rakowiska, 21-500 Biała Podlaska;
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3.
nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
4.
nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz wzorze umowy zamawiający zamieścił opis przedmiotu
zamówienia oraz sposób przygotowania oferty. W treści przywołanych dokumentów widnieje
zapis, „że zamówienie jest finansowane przy udziale środków z Narodowego Funduszu
Ochrony Środowiska" (Rozdział III pkt 5 siwz) oraz że „Zamawiający informuje, że
przewiduje limit finansowy na roboty i dostawy w roku 2013 w wysokości 3 000 000,00 zł
brutto. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić ten fakt przy sporządzeniu oferty
(harmonogramu robót) oraz przy realizacji zadania. Rozliczenie powyższej kwoty musi
nastąpić do dnia 30 listopada 2013 r. lecz złożenie dokumentów musi nastąpić w terminie
umożliwiającym rozliczenie zamawiającego z NFOŚ”(Rozdział III pkt 6 siwz). W Rozdziale III
pkt 7 siwz „Zamawiający informuje, że podczas realizacji przedmiotu zamówienia budynki
Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Golądkowie będą
w ciągłym użytkowaniu,
dlatego też Wykonawca zobowiązany jest o
uwzględnienie tego faktu przy sporządzeniu
harmonogramu robót oraz całej realizacji zadania". Zamawiający zawarł również zapis
(Rozdział III pkt 10 siwz), „Podczas prowadzonych prac budowlanych należy uwzględnić
spełnienie warunków BHP oraz fakt ogólnodostępności terenu szkoły".
W rozdziale IV siwz określono termin wykonania zamówienia do
30 września 2014 r.
W Rozdziale VI siwz Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w pkt 5 ppkt 4
Zamawiający podał, że oferta powinna zawierać „Harmonogram rzeczowo-finansowy,
zgodnie z zapisem II 1.6 siwz". W związku z powyższym, pismem L.dz.3280/DC)K/2013 z
dnia 3.10.2013 r.(pismo w załączeniu) odwołujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą o
załączenie wzoru harmonogramu rzeczowo-finansowego.
Zamawiający niezwłocznie, w tym samym dniu, udzielił odpowiedzi, że „Harmonogram
rzeczowo-finansowy sporządza Wykonawca według własnego planu". Skierowane pytanie
przez odwołującego do zamawiającego było bardzo istotne w prowadzonym postępowaniu,
ponieważ zamawiający w §10 ust 1 pkt b) wzoru umowy zawarł zapis, że „Wykonawca
zapłaci zamawiającemu karę umowną za zwłokę w wykonaniu poszczególnych zadań w
wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego określonego w harmonogramie rzeczowo-
finansowym, będącym załącznikiem do umowy, licząc od umownego terminu ich
wykonania".
Ponieważ z załączonej dokumentacji przetargowej, czy to z ogłoszenia o zamówieniu, siwz
czy wzoru umowy nie wynika kiedy może nastąpić rozpoczęcie robót oraz w jakim okresie
ma zostać przekazany wykonawcy plac budowy, odwołujący bazując na wieloletnim
doświadczeniu opracował harmonogram rzeczowo-finansowy (harmonogram w załączeniu)
pozwalający zrealizować zamówienie w sposób jak najmniej uciążliwy dla zamawiającego,
funkcjonowaniu placówki oświatowej jak również mając na uwadze, że prace będą
prowadzone w sezonie grzewczym i okresie zimowym, co w przypadku zakresu umowy
(zmiana źródła ogrzewania, wymiana instalacji centralnego ogrzewania, wymiana okien) jest
bardzo ważne przy sposobie planowania prac. Oczywiście odwołujący wziął pod uwagę
zapisy Rozdziału III pkt 5, 6, 7 oraz 10 siwz jak również odpowiedź zamawiającego z dnia
3.10.2013r. oraz pozostałe informacje ujęte w dokumentacji przetargowej po czym
stwierdził, że wykonanie robót budowlanych i dostaw na wartość 3 000 000,00 zł brutto w
okresie do 30 listopada 2013 r. jest niemożliwe. Warto zaznaczyć, że warunkiem rozliczenia
wykonanych robót budowlanych i dostaw przed Narodowym Funduszem OchronyŚrodowiska jest między innymi potwierdzenie zakupu w postaci złożonej faktury oraz
potwierdzenie wykonania robót budowlanych lub dostaw protokołem odbioru robót
podpisanym przez wykonawcę i Inspektora Nadzoru. Przy nawet dobrej woli stron
polegającej na współdziałaniu przy wykonywaniu robót na wartość określoną w siwz w
ocenie odwołującego w wyznaczonym przez zamawiającego terminie jest nierealne, między
innymi dlatego, że proces wykonania poszczególnych zadań w ramach przedmiotu
zamówienia jest dość złożony, pewnych czynności nie da się wykonać bez poprzedzenia ich
innymi czynnościami a terminy dostaw głównych urządzeń wymagają okresu oczekiwania
około 6 tygodni. Dodatkowo odwołujący nadmienił, że wartość 3 000 000,00 zł brutto
stanowi blisko 59% złożonej przez odwołującego oferty. Zatem planowanie przeważającego
zakresu prac na okres do 30 listopada 2013 r. w ocenie odwołującego mija się z celem.
W dniu 21.10.2013 r. zamawiający poinformował, że „złożona przez Odwołującego oferta
została odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy podając w uzasadnieniu, że
zamawiający w siwz określił szczegółowo wymogi dotyczące kwoty na realizację zadania do
dnia 30 listopada 2013 r. (Rozdziale III, ust. 6 siwz). wykonawca zobowiązany był
uwzględnić ten fakt przy sporządzeniu harmonogramu rzeczowo-finansowego, który winien
załączyć do oferty. Wykonawca w swojej ofercie nie spełnił tych wymogów, co jest
niezgodne z treścią siwz." Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
poinformował odwołującego, że „w toku oceny ofert Zamawiający zobowiązany jest badać
treść oferty oraz jej zgodność z siwz. Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Zamawiający
odrzuca ofertę, ponieważ wymieniony na wstępie błąd należy zakwalifikować jako
niezgodność oferty z wymaganiami siwz i dlatego też złożoną ofertę należy odrzucić."
Odwołujący, całkowicie nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego w związku z czym
złożył odwołanie jak na wstępie.
W ocenie odwołującego, informacje podane w Rozdziale III pkt 6 siwz zostały uwzględnione
przy przygotowywaniu harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowiącego załącznik do
oferty. Zgodnie z przywołanym punktem siwz zamawiający informuje, że przewiduje limit
finansowy na roboty i dostawy w roku 2013 w wysokości 3 000 000,00 zł brutto. Wykonawca
zobowiązany jest uwzględnić ten fakt przy sporządzeniu oferty (harmonogramu robót) oraz
przy realizacji zadania. Rozliczenie powyższej kwoty musi nastąpić do dnia 30 listopada
2013 r. lecz złożenie dokumentów musi nastąpić w terminie umożliwiającym rozliczenie
zamawiającego z NFOŚ”. Odwołujący uznał, że z uwagi braku w dokumentacji przetargowej
informacji o planowanym rozpoczęciu robót oraz terminie przekazania placu budowy,
również biorąc pod uwagę niemożliwą do precyzyjnego określenia datę rozstrzygnięcia
postępowania przetargowego (przedłużająca się ocena ofert związana z przedłużeniem
terminu związania z ofertą, wniesienie ewentualnego odwołania), oraz datę podpisania
umowy, zaplanowano roboty od miesiąca grudnia w związku z czym nie przewidziano dla
tych prac żadnych kwot do zafakturowania w tym roku. Dodatkowo Odwołujący
uwzględniając powyższy zapis siwz, kierował się słowem „przewiduje" i „limit"
, których
synonimy wskazują, że słowo „przewiduje”
znaczy (m. in. gdyba, przeczuwa, przypuszcza,
prognozuje, przepowiada, zgaduje), natomiast synonim słowa „limit" znaczy, (zakres,
ograniczenie). Odwołujący kierując się tymi zapisami wziął pod uwagę wszystkie
okoliczności pozwalające zaplanować harmonogram rzeczowo-finansowy dla przedmiotowej
inwestycji, gwarantujące wykonanie zamówienia w określonym przez zamawiającego
terminie tj. 30.09.2013 r. Istotnym procesem podczas zawierania umowy o zamówienie
publiczne jest akceptacja harmonogramu rzeczowo-finansowego przez zamawiającego. W
głównej mierze wynika to z tego, że zamawiający w umowie z instytucją finansującą określa
np. częstotliwość rozliczeń dotacji/zaliczki, terminy składania wniosków o zaliczki jak również
często przedstawia np. plan płatności. Odwołujący uznał zatem, że w przypadku wyboru
oferty odwołującego czy innego wykonawcy zamawiający zażąda przedstawienia
harmonogramu który będzie spójny np. pod względem częstotliwości fakturowania z
założeniami zawartymi w umowie z instytucją finansującą. Wskazuje na to m. in. zapis w §11
pkt 2 wzoru umowy, w którym to zamawiający pisze, że „Jeżeli Wykonawca opóźnia się z
rozpoczęciem lub zakończeniem realizacji umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne,żeby zdołał go ukończyć w terminie wyznaczonym przez zamawiającego lub zwłoka w
stosunku do szczegółowego harmonogramu rzeczowego zaakceptowanego przez
zamawiającego
przekroczy 21 dni kalendarzowych, Zamawiający może bez wyznaczenia
terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem jej wykonania" Użycie
przez zamawiającego w umowie słowa „zaakceptowanego"
wskazuje, że zamawiający
przewidział możliwość akceptacji treści harmonogramu rzeczowo-finansowego co za tym
idzie możliwość zmiany treści tegoż harmonogramu tym bardziej, że zamawiający w
odpowiedzi na pytania odwołującego przyznał dużą swobodę co do formy tego
harmonogramu wykonawcom czego dowodem jest, że każdy z wykonawców opracował go w
innej formie (w załączeniu harmonogramy rzeczowo-finansowe z ofert konkurencyjnych).
Odwołujący uznał również, że zamawiający przewidział akceptacje oraz możliwość zmiany
harmonogramu rzeczowo-finansowego ponieważ zaniechał odrzucenia oferty złożonej m. in.
przez LEBART Bartosz Ł. i wspólnicy sp. j, ul. Kryształowa 21, Rakowiska, 21-500 Biała
Podlaska oraz Konsorcjum firm EKOINSTAL Sp. J. J. Stefanowski, A. Szewczyk,
Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice - lider oraz ECO-TEAM Sp. z o.o. ul Poselska
30, 42-200 Częstochowa- partner ponieważ w złożonych przez obu oferentach
harmonogramach rzeczowo-finansowych nie uwzględniono zapisów §6 pkt 2 wzoru umowy,
mówiącego że: „Rozliczenie wykonawcy na podstawie faktur częściowych nie może
przekroczyć 80% wartości wynagrodzenia umownego", w związku z czym odwołujący
zaniechał zarzucenie zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 ustawy .
Zamawiający również we wzorze umowy w §1 pkt 2 zapisał, że integralną częścią umowy
jest:
1)
Dokumentacja projektowo-wykonawcza;
2)
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami;
3)
Oferta Wykonawcy z dnia..........
4)
kosztorys ofertowy;
5)
harmonogram rzeczowo-finansowy sporządzony przez Wykonawcę;
Zapis ten, w ocenie odwołującego wskazuje, że harmonogram rzeczowo-finansowy będący
załącznikiem do oferty który złożył odwołujący jest harmonogramem poglądowym i ten
harmonogram stanowi część oferty natomiast załącznikiem do umowy określonym w ppkt 5)
ma być harmonogram rzeczowo-finansowy zaakceptowany przez zamawiającego. Ponadto
zamawiający w ogłoszeniu o udzielenie zamówienia, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wzorze umowy przewidział możliwość zmiany umowy w zakresie
harmonogramu rzeczowo-finansowego w trakcie realizacji umowy czego potwierdzenie
znalazło miejsce w §13 wzoru umowy:
1)
pkt 1 c) Zmiany sposobu wykonywania umowy w zakresie: - zmiany szczegółowego
harmonogramu wykonania przedmiotu umowy;
2)
pkt 1 d) Zmiany zasad płatności w zakresie: - zmian terminów płatności wynikających
z wszelkich innych zmian wprowadzonych do umowy;
3)
pkt 1 e) pozostałe okoliczności powodujące zmianę umowy: - zmiana sposobu
rozliczania umowy lub dokonywania płatności na rzecz wykonawcy na skutek zmian
zawartej przez zamawiającego umowy o dofinansowanie projektu lub wytycznych
dotyczących realizacji projektu;
Podobne stanowisko, do przedstawionego przez odwołującego zajmowały strony
podczas rozprawy w dniu 15 lutego 2013r. Sygn. Akt: KIO 242/13 i odwołujący bardzo
obszernie zacytował stanowiska stron oraz rozważania Krajowej Izby Odwoławczej w tej
sprawie wywodząc, że są one zgodne z prezentowanymi przez niego w odwołaniu.
Odwołujący wskazał także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia
2011 r. Sygn. Akt: KIO 1564/11 i wyrok z dnia 11 marca 2013 r. Sygn. Akt: KIO 415/13 oraz
wyrok z dnia 26 marca 2013 r. Sygn. Akt: KIO 554/13
Zamawiający w dniu 25 października 2013r. przekazał wykonawcom drogą elektroniczną
kopię odwołania i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniach 25,
26 i 28 października 2013r. przekazywał tę kopię za pośrednictwem faksu i od wszystkich
wykonawców otrzymał potwierdzenie otrzymania faksu w dniu 28 października 2013r. oraz
przekazał pisemnie w dniu 26 października 2013r. listem poleconym.
W dniu 31 października 2013r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił swój udział wykonawca LEBART Bartosz Ł. i wspólnik spółka jawna z siedzibą w
Rakowiskach, ul. Kryształowa 21 wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą i w jego interesie leży
utrzymanie tej decyzji zamawiającego, zaś odwołanie zmierza do przywrócenia do
postępowania oferty tańszej od oferty przystępującego, co pozbawiałoby go możliwości
uzyskania zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, że harmonogram zgodnie
z siwz jest treścią oferty i to treścią niezmienna, co do wymogu zrealizowania i
zafakturowania w 2013r. robót i dostaw na wartość 3 mln zł. z nieprzekraczalnym terminem
ich rozliczenia do 30 listopada 2013r.Zgłoszenie zostało podpisane przez wspólników
reprezentujących spółkę, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.
Przystępujący przedłożył także na rozprawie pismo procesowe, w którym zawarł wniosek o
oddalenie odwołania oraz stwierdził, że odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 14 z 3
października 2013r. nie dotyczy treści harmonogramu, ale jego formy, co nie stoi w
sprzeczności z wymogiem opisanym w pkt. III.6 siwz. Przystępujący nie zgadza się ze
stanowiskiem odwołującego, co do niemożności wykonania robót budowlanych i dostaw na
wartość 3 mln zł. brutto w okresie do 30 listopada 2013r. Przystępujący stanął na
stanowisku, że znaczną część robót można wykonać bez względu na fakt użytkowania
obiektu lub uwzględniając ten fakt, przez odgrodzenie terenu budowy. Podniósł, że jeden z
obiektów jest całkowicie wyłączony z użytkowania i nie ma przeszkód, aby rozpocząć w nim
prace bezpośrednio po podpisaniu umowy, w dwóch pozostałych obiektach można
prowadzić prace bez względu na to czy obiekt jest w danej chwili użytkowany. W trzech
obiektach nie ma wymiany źródła ciepła, kotłownie pozostają i mogą pracować jak dotąd, a
nowe źródła będą wykonywane w oddzielnych pomieszczeniach. Wewnętrzną instalację
centralnego ogrzewania rzeczywiście trudno wykonać w sezonie grzewczym, ale można
dokonać dostawy materiałów potrzebnych do jej przeprowadzenia czyli grzejników czy okien.
Można wykonać także sondy gruntowe w ziemi, są to prace wykonywane na zewnątrz i
niezależne od funkcjonowania obiektu. To samo dotyczy kolektorów montowanych na ziemi,
czy na dachu, a więc niezależnie od tego czy obiekt jest użytkowany, czy nie. Ponadto co
najmniej 3 wykonawców oświadczyło w swoich ofertach, że wymóg zamawiającego jest
możliwy do spełniania. Przystępujący co do charakteru wiążącego harmonogramu finansowo
– rzeczowego przywołał wyroki KIO z dnia 3 stycznia 2013r. sygn. akt KIO 2753/12, z dnia
18 marca 2013r. sygn. akt KIO 478/13, z dnia 12 lutego 2013r. sygn. akt KIO 197/13, z dnia
26 marca 2013r. sygn. akt KIO 554/13.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnień treści siwz, modyfikacji
treści siwz, oferty odwołującego, informacji o wyniku postępowania.
W rozdziale III pkt 6 i 7 siwz zamawiający zawarł następujące postanowienia :
„Zamawiający informuje, że przewiduje limit finansowy na roboty i dostawy w roku 2013 w
wysokości 3 000 000,00 zł brutto . Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić ten fakt przy
sporządzaniu oferty (harmonogramu robót) oraz przy realizacji zadania. Rozliczenie
powyższej kwoty musi nastąpić do dnia 30 listopada 2013r. lecz złożenie dokumentów musi
nastąpić w terminie umożliwiającym rozliczenie Zamawiającego z NFOŚ. oraz
„Zamawiający informuje, że podczas realizacji przedmiotu zamówienia budynki Zespołu
Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Golądkowie będą w ciągłym użytkowaniu, dlatego
też Wykonawca zobowiązany jest o uwzględnienie tego faktu przy sporządzaniu
harmonogramu robót oraz całej realizacji zadania.”
W rozdziale VI pkt 5 zamawiający żądał aby oferta zawierała harmonogram rzeczowo-
finansowy, zgodnie z zapisem III.6 siwz.
W rozdziale XXII zamawiający opisał zmiany zawartej umowy, zgodnie z którymi:
1. Wszelkie zmiany i uzupełnienia treści umowy mogą być dokonywane wyłącznie w formie
aneksu podpisanego przez strony. Zamawiający dopuszcza następujące zmiany umowy:
a) zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy, gdy zajdą poniższe okoliczności :
- warunki atmosferyczne uniemożliwią prowadzenie robót budowlanych - wystąpią klęskiżywiołowe mające wpływ na realizację inwestycji;
- okaże się, że istnieją szczególne warunki geologiczne, terenowe, archeologiczne, wodne
itp., rzutujące na proces realizacji inwestycji, a w szczególności: odmienne od przyjętych w
dokumentacji projektowej warunki terenowe, np. istnienie podziemnych urządzeń, instalacji
lub obiektów infrastrukturalnych;
- wystąpią przyczyny uzasadniające wstrzymanie realizacji umowy przez zamawiającego, np.
konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub
dokumentacji technicznej urządzeń;
- nastąpią zmiany norm prawa powszechnego rzutujące na realizację inwestycji,
- nastąpi przekroczenie zakreślonych przez prawo terminów wydania przez organy
administracji decyzji, zezwoleń, itp. lub odmowa wydania przez organy administracji
wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień, wystąpi konieczność uzyskania wyroku
sądowego lub innego orzeczenia sądu albo organu administracji publicznej, których potrzeby
nie przewidywano przy zawieraniu umowy, a także gdy wystąpi konieczność zaspokojenia
roszczeń lub oczekiwań osób trzecich - w tym grup społecznych lub zawodowych nie
artykułowanych lub nie możliwych do jednoznacznego określenia w chwili zawierania
umowy;
- wystąpią inne przyczyny zewnętrzne niezależne od zamawiającego oraz wykonawcy,
skutkujące niemożliwością prowadzenia działań w celu wykonania umowy;
- w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych powyżej termin
wykonania umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do
zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty.
b) zmiany osobowe:
- zmiana osób, realizujących przedmiot umowy na inne legitymujące się co najmniej
równoważnymi uprawnieniami, o których mowa w ustawie Prawo budowlane,
- zmiana osób przy pomocy których wykonawca realizuje przedmiot umowy, a od których
wymagano określonego doświadczenia lub wykształcenia na inne legitymujące się
doświadczeniem lub wykształceniem spełniającym wymóg SIWZ – w przypadku wystąpienia
uzasadnionej potrzeby po stronie wykonawcy,
c) zmiany sposobu wykonywania umowy w zakresie:
- zmiany szczegółowego harmonogramu wykonywania przedmiotu umowy;
- w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych pod literą a),
d) zmiany zasad płatności w zakresie:
-zmian terminów płatności wynikających z wszelkich innych zmian wprowadzanych do
umowy.
e) pozostałe okoliczności powodujące możliwość zmiany umowy:
- siła wyższa uniemożliwiająca wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z siwz;
- zmiana obowiązującej stawki podatku VAT;
- zmiana sposobu rozliczania umowy lub dokonywania płatności na rzecz wykonawcy na
skutek zmian zawartej przez zamawiającego umowy o dofinansowanie projektu lub
wytycznych dotyczących realizacji projektu;
- rezygnacja przez zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W takim przypadku
wynagrodzenie przysługujące wykonawcy zostanie odpowiednio pomniejszone, to znaczy
zamawiający zapłaci za wszystkie wykonane roboty budowlane,
- kolizja z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty inwestycjami. W
takim przypadku zmiany w umowie zostaną ograniczone do zmian koniecznych
powodujących uniknięcie kolizji;
- wydłużenie okresu gwarancji lub rękojmi, o dowolny okres za zgodą wykonawcy.
W § 1 projektu umowy zamawiający w ust. 2 wskazał, że integralną częścią umowy jest:
1) Dokumentacja projektowo-wykonawcza
2) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami,
3) Oferta Wykonawcy z dnia ……………………...
4) kosztorys ofertowy
5) harmonogram rzeczowo-finansowy sporządzony przez Wykonawcę
Zaś w §6 projektu umowy zamawiający określił, że :
1.
Rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy następowało będzie na podstawie faktur
częściowych ( wg załączonego harmonogramu rzeczowo-finansowego) za wykonane
roboty, które wykonawca wystawi na podstawie protokołów przerobowych
zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru.
2.
Rozliczenie wykonawcy na podstawie faktury częściowej nie może przekroczyć 80 %
wartości wynagrodzenia umownego .
6.
Zamawiający informuje, że przewiduje limit finansowy na roboty i dostawy w roku 2013 w
wysokości 3 000 000,00 zł brutto . Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić ten fakt przy
sporządzaniu oferty ( harmonogramu robót) oraz przy realizacji zadania. Rozliczenie
powyższej kwoty musi nastąpić do dnia 30 listopada 2013r. lecz złożenie dokumentów
musi nastąpić w terminie umożliwiającym rozliczenie Zamawiającego z NFOŚ.
Wyjaśnieniach nr 2 z dnia 3 października 2013r. zamawiający odpowiadając na pytanie 14 o
treści prosimy o załączenie wzoru harmonogramu rzeczowo-finansowego, odpowiedział
harmonogram rzeczowo-finansowy sporządza wykonawca według własnego planu.
W ofercie odwołującego na str. 90 znajduje się harmonogram rzeczowo-finansowy, gdzie w
kolumnie 5 odpowiadającej miesiącowi listopad 2013 nie wskazano żadnej wartości w
ramach któregokolwiek rodzaju i zakresu robót, analogiczna sytuacja dotyczy kolumny 6
odpowiadającej miesiącowi grudzień 2013.
W ofercie Budomur sp. z o.o. na str. 271 w harmonogramie finansowo-rzeczowym w
terminach 10-11.2013r. wykazano wykonanie prac elektrycznych za cenę 90 000,00zł., prac
sanitarnych za cenę 2 600 000,00 zł., prac budowlanych za cenę 310 000,00zł.
W ofercie LEBART sp. j. na str. 153 w harmonogramie rzeczowo-finansowym w miesiącu
listopadzie 2013r. wskazano wykonanie kotłowni w oparciu o pompę ciepła za cenę
719 771,45zł., ocieplenie budynku za cenę 172 280,03zł., wymianę stolarki okiennej za cenę
195 341,87zł., wymianę instalacji co za cenę 135 060,78zł., wykonanie kotłowni w oparciu o
pompę ciepła i instalację solarną za cenę 446 072,54zł., ocieplenie budynku za cenę
234 618,62zł., wymianę instalacji co za cenę 87 052,81zł., wykonanie kotłowni w oparciu o
pompę ciepła i instalację solarną za cenę 229 084,23zł., ocieplenie budynku za cenę
170 943,48zł., wymianę instalacji co za cenę 12 838,24zł. wykonanie kotłowni w oparciu o
pompę ciepła za cenę 58 901,94zł., roboty budowlane za cenę 124 000,00zł., wymianę
instalacji co za cenę 14 478,16zł. – łącznie za cenę brutto 3 mln zł.
W ofercie Jack –Bud po kosztorysie budynku muzeum, wymiany dachu znajduje się
harmonogram rzeczowo-finansowy, w którym w IV kwartale 2013 łączną kwotę wydatkowaną
697 647,24zł.
W ofercie Ekoinstal sp. j. na str. 52 znajduje się harmonogram rzeczowo-finansowy, gdzie w
miesiącach październik i listopad 2013r. wskazano wykonanie następujących robót :
Wykonanie kotłowni w oparciu o pompę ciepła 210 kW za cenę 1 038 643,13zł., wymianę
stolarki okiennej na nową PCV – 398 209,60zł., wymianę instalacji co z grzejnikami –
110 328,04zł., wykonanie kotłowni w oparciu o pompę ciepła 140 kW wraz z inst. Solarną 20
szt. kolektorów słonecznych – 849 723,29zł., wymianę instalacji co z grzejnikami –
37 603,01zł., wykonanie kotłowni w oparciu o pompę ciepła 42,8 kW i 28,8 kW wraz z inst.
Solarną 12 szt. kolektorów słonecznych – 459 681,26zł., wykonanie kotłowni w oparciu o
pompę ciepła 15,92kW – 105 811,67zł. tj. łącznie za 3 mln zł.
W ofercie Wodmiar sp. j. na str. 57 – 58 znajduje się harmonogram rzeczowo-finansowy,
gdzie w miesiącu listopadzie 2013r. wskazano następujące wykonanie robót:
Wykonanie dolnego źródła dla budynku internatu – 258 400,00zł., wykonanie dolnego źródła
dla budynku szkoły – 330 624,39zł., dostawa pomp ciepła – 700 000zł., dostawa grzejników
– 200 000,000zł., dostawa solarów – 200 000,00zł., dostawa materiałów budowlanych
izolacyjnych – 300 000zł., dostawa materiałów budowlanych wykończeniowych – 300 000zł.
dostawa stolarki okiennej i drzwiowej – 150 000zł. – tj. łącznie brutto 3 mln zł.
Izba zważyła, co następuje :
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania formalne określone w art.
185 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę z
ceną niższą niż cena oferty wykonawcy wybranego, przy cenowym kryterium oceny ofert.
Jego odwołanie zmierza do zmierza do przywrócenia jego oferty do postępowania i
umożliwienia odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty zysku, jaki zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia ustawy polegający na niezgodnym z prawem odrzuceniu oferty
odwołującego pomimo, że oferta spełnia wymagania postawione przez zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia naruszając w ten sposób art. 89 ust 1 ustawy i
zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego pomimo iż oferta
spełnia wymagania stawiane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w konsekwencji czego zamawiający naruszył art. 91 ust 1 ustawy
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Argumentacja odwołującego mająca przemawiać za
zasadnością podniesionego zarzutu sprowadza się do dwóch tez tj., że
1.
Nie jest możliwe wykonanie robót i dostaw o wartości 3 mln. PLN brutto do
dnia 30 listopada 2013r.
2.
Harmonogram rzeczowo-finansowy załączany do oferty nie był wiążący
W ocenie Izby pierwsza z tez postawionych przez odwołującego nie została udowodniona.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy ciężar dowodowy spoczywa na twierdzącym, który z danego
twierdzenia wywodzi skutek prawny. W przedmiotowej sprawie to odwołujący twierdził, że
wydatkowanie w terminie do dnia 30 listopada 2013r. kwoty 3 mln PLN brutto na roboty i
dostawy objęte przedmiotem zamówienia nie jest możliwe i wywodził z nich skutek prawny w
postaci naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty
odwołującego, który nie zaoferował świadczenia niemożliwego. Odwołujący w odwołaniu
stwierdził, że fakt ten jest oczywisty powołując się na panujący okres grzewczy, na przepisy
BHP, konieczność prowadzenia robót w obiektach w tzw. „ruchu”, an terminy dostaw, na
rozprawie dodał, ze także z uwagi na konieczność pozyskania zezwolenia Starostwa w
zakresie prowadzenia odwiertów dla sond pionowych, jednak z obowiązku dowodzenia,
zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy zwalnia odwołującego jedynie fakt powszechnie znany oraz
fakt znany Izbie z urzędu, a także przyznany przez stronę przeciwną, ale pod warunkiem, że
przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W
przedmiotowej sprawie żadna z tych okoliczności nie zaistniała. Zarówno zamawiający jak i
przystępujący zaprzeczyli okolicznościom podawanym przez odwołującego wskazując na
możliwość prowadzenia prac w jednym obiekcie od razu bez żadnych przeszkód, na
możliwość odgrodzenia placu budowy w obiektach w ruchu, na możliwość w trzech
budynkach zapewnienia utrzymania ciągłości ogrzewania z uwagi na brak zmiany źródła
ogrzewania, na inne niż podawane przez odwołującego terminy dostaw urządzeń tj. od 1 – 2
tygodni, na możliwość wydania decyzji administracyjnej w krótszym niż ustawowy terminie.
Podawane przez odwołującego twierdzenia nie są faktami powszechnie znanymi, Izba nie
dysponuje także wiedzą na temat tych faktów z urzędu, choć Izba dysponowała
niejednokrotnie z urzędu materiałem dowodowym wskazującym na wydanie decyzji
administracyjnej zarówno w terminie ustawowym, jak i z przekroczeniem tego terminu, jak
również w terminie krótszym niż termin ustawowy nawet w terminie 1-dniowym, to jednak
takie materiały dowodowe nie dotyczyły powoływanej przez odwołującego decyzji
administracyjnej. Izba wprawdzie posiada uprawnienie ustawowe do prowadzenia
postępowania dowodowego z urzędu, jednak w ocenie Izby uprawnienie to nie może
zastępować inicjatywy dowodowej stron reprezentowanych przez pełnomocników i to stron,
które prowadzą postępowanie odwoławczego jako wpadkowe w postępowaniu będącym
postępowaniem o zamówienie mieszczące się w zakresie funkcjonowania przedsiębiorstw
stron, a więc z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności.
Dopuszczenie konieczności działania przez Izbę z urzędu w zakresie postępowania
dowodowego w ocenie Izby jest nie do pogodzenia z zasadą kontradyktoryjności
postępowania odwoławczego. Tym samym dopuszczenie dowodu z urzędu powinno być
stosowane w sytuacjach wyjątkowych, kiedy bez dopuszczenia takiego dowodu nie jest
możliwe rozpoznanie istoty sprawy. W ocenie Izby w przedmiotowej stanie faktycznym, brak
było podstaw do uznania, że nie jest możliwe rozpoznanie istoty sprawy. Izba stwierdziła, że
w przedmiotowym postępowaniu wymóg z pkt III.6 siwz był znany wykonawcom od momentu
opublikowania siwz. Wprawdzie art. 180 ust. 2 ustawy nie dawał odwołującemu prawa do
składania środków ochrony prawnej, to w ocenie Izby nie było przeszkód skorzystania z art.
181 ust. 1 ustawy i zgłoszenia zamawiającemu, że sporządzenie siwz w pkt III.6 i
analogiczne we wzorze umowy siwz jest niezgodne z przepisami ustawy, skoro odwołujący
uważał, że postanowienie to w swej istocie prowadzi do zastrzeżenia de facto do zawarcia
umowy o świadczenie w części niemożliwe. Nadto odwołujący miał prawo korzystania z
instytucji wyjaśnień treści siwz i to zarówno co do tego, czy postanowienie zadania 1 pkt III.6.
siwz jest wymogiem obligatoryjnym czy fakultatywnym, jak i co do tego, w jaki sposób
zamawiający przewiduje realność zaspokojenia wymogu zamawiającego. Z dokumentacji
postępowania nie wynika, aby odwołujący podejmował powyższe działania. W ocenie Izby
nie świadczy o tym zadanie pytania nr 14 z dnia 3 października 2013r., gdyż rację należy
przyznać w tym zakresie przystępującemu, że pytanie to dotyczyło formy, a nie treści
harmonogramu rzeczowo-finansowego. Izba podziela także stanowisko zamawiającego i
przystępującego, że przeciwko tezie odwołującego świadczy także fakt, iż 4 inni wykonawcy
(w tym wykonawca wykluczony) zadeklarowali zrealizowanie robót i dostaw w terminie do 30
listopada 2013r. na kwotę 3 mln PLN brutto. Izba zwróciła uwagę na to, że w harmonogramie
rzeczowo-finansowym wykonawcy Wodmiar sp. j. wyraźnie wskazuje się głównie na
realizację dostaw materiałów i urządzeń jako główne elementy robót i dostaw, które będą
realizowane do 30 listopada 2013r. tj. dostawa kolektorów, pomp, grzejników, stolarki
okiennej i drzwiowej oraz materiałów budowlanych izolacyjnych i wykończeniowych.
Jedynymi pracami budowlanymi jakie zaplanowano w tym okresie to wykonanie dwóch
dolnych źródeł dla budynku szkoły i internatu. Oferta ta zatem w ocenie Izby potwierdza
stanowisko zamawiającego i przystępującego, że możliwe jest wykonanie wymagania z pkt
III.6 siwz głównie przez realizację dostaw, zaś zaplanowane przez tego wykonawcę roboty
budowlane, które wedle stanowiska odwołującego nie były możliwe do wykonania z uwagi na
konieczność wystąpienia o zezwolenie do Starostwa w swej wartości nie przekraczały
600 000zł., za zatem w ich miejsce możliwe, czemu nie przeczył sam odwołujący na
rozprawie możliwe było zaplanowanie wykonania robót w budynku nieużytkowanym
(wycenionych przez samego odwołującego na kwotę 500 000zł.) i ewentualnie kilku innych
robót na brakujące 100 000zł. Nawet w ofercie firmy JACKBUD odrzuconej przez
zamawiającego z analogicznej jak u odwołującego przyczyny tj. niezgodności z pkt III.6. siwz
ten wykonawca przewidział możliwość zrealizowania robót na kwotę 697 647,24zł., podczas
gdy odwołujący nie uznał za możliwe wykonanie ani w listopadzie, ani w grudniu 2013r.
jakichkolwiek prac. W ocenie Izby w świetle tych okoliczności wynikających z akt
postępowania o udzielenie zamówienia możliwe było zatem rozstrzygnięcie przedmiotowej
sprawy. Mając to na uwadze Izba uznała, że odwołujący tezy o niemożliwości wykonania
postanowienia pkt III.6. siwz nie udowodnił.
W zakresie tezy nr 2 odwołującego co do charakteru harmonogramu finansowo-rzeczowego,
to również ta teza nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby rację należy przyznać tak
zamawiającemu, jak i przystępującemu, że w przedmiotowym postępowaniu harmonogram
rzeczowo-finansowy załączany do oferty miał charakter wiążący i zawierał istotne
postanowienia zobowiązania wykonawców, co do sposobu realizacji przedmiotowego
zamówienia. W pierwszej kolejności Izba nie podziela argumentacji odwołującego co do
wykładni oświadczenia woli zamawiającego zawartego w pkt III.6 siwz przez zastosowanie
wykładni językowej wyłącznie dwóch użytych w tym oświadczeniu pojęć tj. „przewiduje” i
„limit”. Zgodnie z art. 65 §1 kc stosowanym wprost z mocy art. 14 ustawy oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają okoliczności, w których zostało złożone, zasady
współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Zatem przede wszystkim Izba uznała, że
okoliczności w których oświadczenie zostało złożone są takie, że wymóg z pkt III.6 siwz jest
wynikiem postanowień zawartych w umowie o dofinansowanie zawartej przez
zamawiającego z NFOŚ. Zatem oświadczenie to nie może być odczytywane wyłącznie przez
pryzmat dwóch językowo nieostrych pojęć, ale z uwzględnieniem zdania 2 i 3 tegoż
oświadczenia, które w ocenie Izby w sposób jednoznaczny wskazują na konieczność
uwzględnienia tak terminu jak i kwoty ze zdania 1 w harmonogramie rzeczowo-finansowym.
Zdania te bowiem brzmią „Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić ten fakt przy
sporządzaniu oferty (harmonogramu robót) oraz przy realizacji zadania. Rozliczenie
powyższej kwoty musi nastąpić do dnia 30 listopada 2013r. lecz złożenie dokumentów musi
nastąpić w terminie umożliwiającym rozliczenie Zamawiającego z NFOŚ”. Co więcej gdyby
przyjąć tezę odwołującego zaistniałby problem wykładni innego postanowienia siwz tj. pkt VI
pkt 5, w którym zamawiający żądał aby oferta zawierała harmonogram rzeczowo-finansowy,
zgodnie z zapisem III.6 siwz. Skoro bowiem wymaganie z pkt III.6 siwz miałoby być
niewiążące, to nie da się w sposób logiczny określić, w jaki sposób należałoby ocenić
zgodność harmonogramu z tym punktem. Izba nie podziela także stanowiska odwołującego,że z §1 ust. 2 pkt 5 należy wywieść, ze do umowy będzie załączany inny niż do oferty
harmonogram rzeczowo-finansowy, gdyby bowiem tę tezę przyjąć i uznać, że oferta w
rozumieniu tego postanowienia wzoru umowy to całość załączonych do formularza
ofertowego dokumentów, to z kolei zbędne byłoby powoływanie w tym postanowieniu jako
załącznika do umowy kosztorysu ofertowego, który również się na tę ofertę zgodnie z
argumentacją odwołującego zastosowaną wobec harmonogramu składał. Analogicznie Izba
nie podziela stanowiska o niewiążącym charakterze harmonogramu wywodzonym z
postanowienia §11 ust. 2 wzoru umowy. Słusznie bowiem zauważa przystępujący, że
postanowienie to nie stanowi opisu procedury akceptacji harmonogramu rzeczowo-
finansowego, co więcej taka procedura nie wynika z innych postanowień tak samej siwz, jak i
innych postanowień wzoru umowy, a nadto postanowienie to dotyczy kar umownych, a nie
postępowania stron z harmonogramem rzeczowo-finansowym. Również Izba nie podziela
stanowiska odwołującego, co do tego, że skoro na etapie realizacji zamówienia
harmonogram rzeczowo-finansowy można zmienić, jako przesłanki zmiany umowy to
przemawia to za niewiążącym charakterem harmonogramu. Izba stoi na stanowisku, że to, iż
harmonogram rzeczowo-finansowy może podlegać zmianom nie stanowi wystarczającej
przesłanki do przyjęcia, że jest niewiążący. Dla samej umowy także przewidziano możliwości
jej zmiany, a jednak nie przesądza to z góry o niewiążącym charakterze samej umowy. Izba
zwraca uwagę, że zamawiający nie wskazał, że zmiany te mogą dotyczyć wymagań
określonych w § 6 ust. 6 wzoru umowy. A z żadnego z postanowień siwz w ocenie Izby nie
da się wywieść, że zamawiający traktował ten harmonogram w zakresie postanowienia z pkt
III.6 siwz za niewiążący. O wiążącym charakterze świadczy właśnie pkt III.6, pkt IV.5 siwz
oraz §6 ust. 6 wzoru umowy, gdzie zamawiający konsekwentnie potwierdza wymóg
wydatkowania kwoty 3 mln. PLN w terminie do dnia 30 listopada 2013r.
W tej sytuacji Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, jak również naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania tj. kosztami
uiszczonego wpisu.
Przewodniczący …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
