rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-04
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-04
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2273/13
KIO 2273/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2013 r. przez
wykonawcę OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie,
ul. Warszawska 30, 10-082 Olsztyn,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2013 r. przez
wykonawcę OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie,
ul. Warszawska 30, 10-082 Olsztyn,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6,
00-499 Warszawa i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez OTICON POLSKA Sp. z o.o.,
Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa
na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie, ul. Warszawska 30,
10-082 Olsztyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2273/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego, przez Zamawiającego - Uniwersytecki Szpital Kliniczny w
Olsztynie, którego przedmiotem jest zamówienie na „Zakup wyposażenia do
laboratoriów badania drożności górnych dróg oddechowych i chorób powiązanych.”
Odwołujący – OTICON Polska Sp. z o.o. z Warszawy stwierdził, że jako wykonawca
posiadający
kwalifikacje
niezbędne
do
wykonania
zamówienia
zarzuca
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia;
2) art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nadmiernie rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia;
3) art. 83 ust. 2 z uwagi na niezastosowanie i celowe połączenie w jeden pakiet dwudziestu
dwóch różnych przedmiotów zamówienia co znacząco ogranicza liczbę podmiotów
mogących ubiegać się o zamówienie;
4) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 387§1 k.c. przez opisanie przedmiotu zamówienia za
pomocą niewłaściwych, błędnie zdefiniowanych i nieistniejących parametrów, co w
konsekwencji czyni świadczenie niemożliwym do spełnienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: (1) uwzględnienie
odwołania, (2) nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia, w
sposób który nie utrudniałby uczciwej konkurencji, oraz 3) ·dokonanie zmiany
kwestionowanych zapisów ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Podał dalej, że wykonawca Oticon Polska Sp. z o.o. jest
podmiotem działającym na rynku dostaw urządzeń medycznych, mogącym ubiegać
się o wykonanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego doznał uszczerbku, bowiem na
skutek wadliwej czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy. W
konsekwencji Odwołujący wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy może ponieść szkodę. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu
zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
do wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu odwołania stwierdził, że (…)
Ustawa Pzp w rozdziale 2 działu I wskazuje zasady udzielania zamówień stanowiące
generalne reguły, mające szeroki zasięg oddziaływania i przenikające całe
postępowanie o udzielenie zamówienia, bez względu na rodzaj zamówienia, tryb
jego udzielenia czy stosowanie przepisów szczególnych. Do fundamentalnych zasad
należą zawarte w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji oraz zasada
równego traktowania wykonawców. Zasady te mają przede wszystkim na celu
zapewnienie efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz
zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich
wykonania. Fundamentem prawa zamówień publicznych jest zasada przygotowania i
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji. Obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji
spoczywa na Zamawiającym i znajduje swój wyraz zarówno na etapie
przygotowania, jak i prowadzenia postępowania oraz odnosi się do poszczególnych
instytucji i rozwiązań ustawowych. W szczególności należy zwrócić uwagę na
regulacje dotyczące przedmiotu zamówienia, ponieważ na etapie jego opisywania
może dojść do zbytniego zawężenia kręgu wykonawców, co w efekcie spowoduje
ograniczenie konkurencji. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Jednocześnie z przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wynika wprost zakaz dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie
tylko w taki sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny
produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby wpłynąć na ograniczenie konkurencji na
rynku”. Dalej podał, że (…) przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest
nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na
konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów
wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także
określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które
nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają
udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg
podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia”. Wykonawca stwierdził, (…)
Prawem i obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób zgodny z jego potrzebami. Jednakże swoboda zamawiającego w
kształtowaniu opisu przedmiotu zamówienia nie jest nieograniczona - nie może
prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców.
Podkreślił, że (…) dyskryminacja wykonawców może być dwojaka: może wynikać z
użycia przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego producenta lub
konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia) lub może polegać na
posługiwaniu się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub
konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Dalej podał, powołując się na
orzecznictwo KIO, że (…) jako formę dyskryminacji pośredniej przyjmuje się również
ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia”. Wskazując na postanowienia Załącznika nr 3 do SIWZ jako
sformułowane z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję i dyskryminujący jego jako Wykonawcę
mogącego ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, Odwołujący podniósł
następujące okoliczności:
1) Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą wielu parametrów wśród których
niektóre nie wiążą się z właściwościami diagnostycznymi czy korzyściami dla
Zamawiającego, natomiast ich zastosowanie skutkuje ograniczeniem konkurencji.
Odwołujący wskazał na pozycje załącznika nr 3 do SIWZ:
1. Zadanie 2. Pakiet nr 2. Punkt nr 2 - System VNG podając, że (…) Opisując przedmiot
zamówienia Zamawiający wymaga aby gogle z kamerą na podczerwień łączyły się z
dostarczanym komputerem przez interfejs USB 2.0. Odwołujący oferuje system VNG
spełniający wszystkie postawione wymogi, jednak połączenie z komputerem odbywa się
przez interfejs Fire Wire. W praktyce, z punktu widzenia Zamawiającego, różnica polega
jedynie na zastosowaniu innego kabla łączącego gogle z komputerem. W związku z tym,że Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z urządzeniem także komputera - czyli
pełnego zestawu niezbędnego do wykonywania badań, nic nie stoi na przeszkodzie, aby
dostarczany komputer i gogle z kamerą współpracowały w oparciu o interfejs FireWire
zamiast USB.
Przedstawił porównanie wymaganych parametrów [Porównanie: FireWire - USB
2.0: Szybkość transferu - do 400, 800, 1600 lub 3200 Mb/s - do 480 Mb/s;
Skalowalność -
Tak –Tak; Pług and Play - Tak - Tak; Hot pług – Tak –Tak;
Zasilanie
Tak, 12 lub 30 V, do 60 W -Tak, 5 V, do 2,5 W. Zdaniem wykonawcy
oba interfejsy są do siebie bardzo zbliżone, a występujące różnice z całą pewnością
nie są istotne biorąc pod uwagę planowane zastosowanie do połączenia gogli z
komputerem. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o modyfikację zapisu w
następujący sposób: „gogle z kamerą na podczerwień połączoną (USB 2.0) z
komputerem przez interfejs kablem USB" i nadanie mu brzmienia „gogle z kamera na
podczerwień połączoną (USB 2.0 lub Firewire) z komputerem przez interfejs USB lub
Firewire" oraz modyfikację zapisu „kamera do rejestracji ruchu gałek ocznych USB
2.0" i nadanie mu brzmienia „kamera do rejestracji ruchu gałek ocznych USB 2.0 lub
FireWire".
2) Zadanie 2. Pakiet nr 2. Punkt nr 15 - System rejestracji słuchowych potencjałów
wywołanych Bera
Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający wymaga aby impedancja wejściowa
była większa niż 1000 MW. Na wstępie warto zauważyć, że miarą impedancji jest
Ohm (O), natomiast użyta przez Zamawiającego jednostka Watt (W) jest miarą mocy.
Zapis 1000 MW (tysiąc megawatów, a więc jeden gigawat) został przez
Zamawiającego prawdopodobnie użyty omyłkowo. Dodał, że sam wymóg parametru
„impedancja wejściowa większa niż..." jest bardzo kontrowersyjny, gdyż wartość
impedancji zależy od konstrukcji urządzenia i stosując odpowiednie rozwiązania
konstrukcyjne można zapewnić większą czułość przy mniejszej impedancji bądź
mniejszą czułość przy większej impedancji. Co najistotniejsze parametr ten nie
odnosi się do możliwości diagnostycznych ani jakościowych zamawianego sprzętu.
Odwołujący wniósł o „modyfikację parametru poprzez wyrażenie impedancji
wejściowej w prawidłowych jednostkach (Ohm (Q)) i dopuszczenie urządzenia o
impedancji wejściowej lOMOhm (Mfl)” alternatywnie „o wykreślenie parametru jako
niezwiązanego bezpośrednio z funkcjonalnością urządzenia”.
3) Zadanie 2. Pakiet nr 2. Punkt nr 21 - Kalorymetr powietrzny
Z opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wynika, że Zamawiający zamierza
używać zamawianego kalorymetru powietrznego (irygatora) do stymulacji kanału
półkolistego, a więc do pobudzania błędnika przy badaniach wideo nystagmografii
(VNG).
Zamawiający wymaga, aby kalorymetr posiadał możliwość ustawiania własnej
temperatury w zakresie od min. 10°C - 48°C. Odwołujący oferuje kalorymetr z
możliwością ustawiania własnej temperatury w zakresie od min. 20°C - 50°C. Taki
zakres temperatur jest absolutnie wystarczający, gdyż próby kaloryczne do których
stosuje się kalorymetr wykonywane są typowo w temperaturze 44°C (próba
standardowa) i 30°C (próba zimna). Nawet przyjmując odchylenie 3°C dałoby to
zakres 27°C-47°C. Oferowany przez Odwołującego kalorymetr spełnia wszelkie
parametry typowo stosowane do stymulacji kanału półkolistego ucha (w praktyce nie
spotyka się, a nawet nie należy wykonywać stymulacji powietrzem poniżej 25°C).
Odwołujący wniósł „o podwyższenie dolnego minimalnie wymaganego zakresu
temperatury ustawianej w kalorymetrze z 10°C do 20°C”. Podkreślił, że
kwestionowane wymogi Zamawiającego nie znajdują żadnego uzasadnienia
klinicznego, a jedynie uniemożliwiają nam złożenie oferty. W konkluzji Odwołujący
wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ poprzez
uwzględnienie w wymaganych parametrach technicznych rozwiązań oferowanych
przez różne firmy. Wprowadzenie zmian do opisu przedmiotu zamówienia
doprowadzi do uwzględnienia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także zapewni Zamawiającemu otrzymanie konkurencyjnych ofert, z
których będzie mógł on wybrać najkorzystniejszą. Dodatkowo Odwołujący podkreślił,że
wymagania
określone
przez
Zamawiającego
nie
wynikają
z
jego
zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania, co do określonych parametrów są na
tyle wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia.
Odwołujący zakwestionował również łączenie w pakiet różnych zamówień, podając,że Zamówienie zostało podzielone na dwa zadania (pakiety) z możliwością składania
ofert częściowych na każdy z nich. W ramach zadania (pakietu) nr 2 Zamawiający
wymaga
jednoczesnego
zaoferowania
22
urządzeń
(grup
urządzeń)
[1.Oezophagoskop, 2.System VNG, 3. Lampa bezcieniowa zintegrowana z kolumną
systemu medycznego oraz ramieniem
do monitora, zintegrowana z kamerą oraz rejestratorem HD, 4.Zestaw
audiometryczny do oceny percepcyjnej i przewodzeniowej słuchu, 5. Łóżko szpitalne
do badania potencjałów wywołanych BERA oraz łóżko monitoringu snu, 6.
Szafki przyłóżkowe, 7.Panele załóżkowe - system montażu akcesoriów
monitorowania 8.Lodówki do przechowywania leków, 9.Zestaw do redukcji objętości
tkanek za pomocą częstotliwości radiowej, 10.Laser chirurgiczny, 11.Kardiomonitor
do monitorowania parametrów życiowych, 12.Centrala monitorowania parametrówżyciowych pacjenta, 13.System nadzoru wizualnego nad pacjentami (kamery +
monitory w punkcie pielęgniarskim), 14. System do rejestracji otoemisji akustycznej,
15.System rejestracji słuchowych potencjałów wywołanych BERA, 16. Stanowisko
oceny stopnia nieprawidłowości drogi oddechowej i jej upośledzenia, 17.
Polisomnografia, 18.Mikroskop z torem wizyjnym HD i podglądem asysty, 19. Zestaw
urządzeń do oceny drożności drogi oddechowej, 20.Jet ventilation - aparat do
wymiany gazowej przez dysze, 21. Kalorymetr powietrzny, 22.Zintegrowany system
do zapisu obrazu i danych rejestrowanych z torów wizyjnych]. Zamawiający nie
dopuścił do składania ofert częściowych na wyżej wymienione 22 urządzenia (grupy
urządzeń), pomimo iż oczekuje zaoferowania szerokiego spektrum urządzeń, z
których większość może działać niezależnie i samodzielnie. Zdaniem wykonawcy
(…) Dla przykładu, trudno znaleźć racjonalne uzasadnienie połączenia w jeden
pakiet systemu VNG (punkt 2) służącego do badania zawrotów głowy z szafką
przyłóżkową (punkt 6), laserem chirurgicznym (punkt 10) czy mikroskopem z torem
wizyjnym HD (punkt 18). Analogiczną argumentację można przytoczyć dla każdego z
powyższych 22 urządzeń”. Podkreślił, że (…) Zamawiający może w tym przypadku
skorzystać z dyspozycji art. 83 ust. 2 ustawy Pzp i rozdzielić dostawy urządzeń na
części w ramach jednego postępowania, gdyż przedmiot zamówienia jest w pełni
podzielny. Rozdzielając przedmiot zamówienia Zamawiający umożliwi złożenie
Wykonawcom ofert częściowych na jedną lub więcej części zamówienia. Definicjęświadczenia podzielnego reguluje art. 379 ust 2 Kodeksu cywilnego, który stanowi,że świadczenie jest podzielne, jeżeli może być spełnione częściowo bez istotnej
zmiany przedmiotu lub wartości. W tej kwestii wypowiedział się również Sąd
Najwyższy, który w wyroku z 14 marca 2002 r. (IV CKN 821/00, LEX nr 54375)
dowodzi: podzielność świadczenia zachodzi wówczas, gdy przy jego spełnianiu
częściami, występują kumulatywnie dwie przesłanki. Po pierwsze, zachowany musi
być bez istotnej zmiany przedmiot świadczenia, co oznacza, że poszczególne części
muszą mieć wszystkie istotne właściwości całego świadczenia. Po drugie, wartośćświadczenia nie może ulec istotnej zmianie. W niniejszym postępowaniu dla zadania
(pakietu) nr 2 takie urządzenia jak: system VNG (punkt 2), zestaw audiometryczny do
oceny percepcyjnej i przewodzeniowej słuchu (punkt 4), system do rejestracji
otoemisji akustycznej (punkt 14), system rejestracji słuchowych potencjałów
wywołanych BERA (punkt 15) i kalorymetr powietrzny (punkt 21) można jak
najbardziej rozdzielić - czyniąc zadość zasadzie zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania stron. Warto podnieść, że przedmiot zamówienia jest na tyle
specyficzny (niszowy), że nawet podzielone na części zamówienie będzie mogła
wykonać bardzo ograniczona liczba podmiotów. Łącząc w jeden pakiet dostawę
wielu rodzajów urządzeń, Zamawiający uniemożliwia złożenie oferty Odwołującemu (i
prawdopodobnie wielu innym wykonawcom mogącym zaoferować tylko niektóre z 22
pozycji pakietu nr 2) co prowadzi do zawężenia kręgu wykonawców i mniejszej
konkurencyjności postępowania, czego skutkiem mogą być mniej korzystne ceny”.
Wykonawca podkreślił, że (…) głównym celem ustawowego wprowadzenia podziału
zamówienia jest dopuszczenie do wykonania części zamówienia przez
Wykonawców, którzy nie są w stanie zaoferować wszystkich urządzeń objętych
zamówieniem”. Dalej podał [wskazując na orzecznictwo KIO], że (…) Swoboda
podziału bądź nie zamówienia na części nie może jednak prowadzić do naruszenia
podstawowej zasady udzielania zamówienia publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania”. Mając powyższe na
uwadze Odwołujący wniósł o zmianę zapisów SIWZ i umożliwienie złożenia
Odwołującemu oferty poprzez rozdzielenie zamówienia na części. Dzięki
dopuszczeniu składania ofert częściowych Zamawiający poszerzy krąg wykonawców
zdolnych wykonać zamówienie i może uzyskać niższe ceny. Odwołujący wniósł o
umożliwienie składania ofert częściowych przynajmniej na: system VNG (punkt 2),
zestaw audiometryczny do oceny percepcyjnej i przewodzeniowej słuchu (punkt 4),
system do rejestracji otoemisji akustycznej (punkt 14), system rejestracji słuchowych
potencjałów wywołanych BERA (punkt 15) i kalorymetr powietrzny (punkt 21). Zwrócił
Odwołujący uwagę, że inne jednostki służby zdrowia przy zamówieniach na wiele
niezależnych od siebie urządzeń medycznych dopuszczają do składania ofert
częściowych na poszczególne urządzenia. Przykładem może być postępowanie
2012/S 59-095946 w którym Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. „Dzieci Warszawy" w Dziekanowie Leśnym podzielił przedmiot
zamówienia na 40 części, bądź trwające obecnie postępowanie 2013/S 183-315373
prowadzone przez Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej
„Zdroje" w Szczecinie w którym przedmiot zamówienia został podzielony na 15
części.”
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że przedmiotem rozpoznania przez Izbę jest
wyłącznie zarzut, dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art.
83 ust. 2 tej ustawy związany z niezasadnym – zdaniem Odwołującego -
połączeniem tylko w jeden pakiet 22 urządzeń [grup urządzeń] w ramach zadania 2,
co znacząco – zdaniem wykonawcy - ogranicza liczbę podmiotów mogących ubiegać
się o zamówienie;
Zarzuty, dotyczące pozycji z pkt 2, 15 i 21 pakietu 2 [zadanie 2] nie zostały przez
Odwołującego - zgodnie z jego oświadczeniem złożonym na rozprawie -
podtrzymane, albowiem – zdaniem wykonawcy - dokonana pismem z dnia 30
września br modyfikacja specyfikacji spełnia jego żądania. W tym przypadku, Izba
zwraca uwagę, że zamawiający zgodnie z art. 38 ustawy Pzp może - w ramach
swoich kompetencji – dokonać przed upływem terminu składania ofert uzasadnionej
modyfikacji specyfikacji, w szczególności, gdy jej brak świadczyłby o naruszeniu
przepisów Pzp lub dane postanowienie [wymaganie] pozostawałoby w sprzeczności
z celem prowadzonego postępowania, uniemożliwiając chociażby wybór obiektywnie
najkorzystniejszej oferty.
W niniejszej sprawie Izba miała także na uwadze dyrektywę z art. 192 ust.7 ustawy
Pzp, zgodnie z którą przedmiotem rozpoznania przez Izbę mogą być wyłącznie
zarzuty podniesione w odwołaniu i dla tego zarzuty podnoszone do parametrów
sprzętu z poz. 5, 17 i 19 pakietu 2, a nieujęte w odwołaniu, zostały pozostawione
przez Izbę bez rozpoznania.
Izba rozpatrując, w pierwszej kolejności zarzut naruszenia art. 83 ust.2 ustawy Pzp
stwierdziła, że przedmiotem tego zamówienia jest de facto - tak jak wskazano w pkt
III.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ] przedsięwzięcie [zadanie]
(…) pod nazwą „Budowa laboratoriów badania drożności dróg oddechowych oraz
chorób powiązanych”, na które składają się dwa zadania [zadanie 1 i zadanie 2.
W ramach zadania 1 wyodrębniono m.in. warstwę aplikacyjnej obejmującą dostawę
sytemu pomiarowego. Zadanie podzielono na Etap 0 [Szczegółowe opracowanie
koncepcji analizy przedwdrożeniowej (…) oraz na Etap 1 [Opracowanie analizy
przedwdrożeniowa (…) oraz dostawę Systemu pomiarowego (…)], a w ramach
zadania 2 - warstwę sprzętową obejmującą dostawę sprzętu medycznego z
podziałem na 2 Etapy, które z kolei obejmują nie tylko kompleksową dostawę tych
urządzeń, ale także ich instalację i pierwsze uruchomienie sprzętu w siedzibie
Zamawiającego, oraz przeszkolenie personelu w zakresie obsługi sprzętu objętego
dostawą.
Celem tego postępowania – jak już wyżej wskazano - nie jest standardowa dostawa
sprzętu medycznego, ale budowa laboratoriów (…) i w ramach tego projektu ma być
zakupiona infrastruktura do prowadzenia badań naukowych oraz wdrożenia nowych
technik leczniczych, algorytmów postępowania w przypadku zaburzeń drożności dróg
oddechowych oraz chorób powiązanych, z wykorzystaniem dostarczanego sprzętu.
W tym postępowaniu Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, ale tylko w
ramach pakietów nr 1 [zadanie 1] i nr 2 [zadanie2].
Odwołujący domaga się utworzenia pakietu składającego się ze sprzętu objętego
Etapem 1[system VNG, system do rejestracji otoemisji akustycznej, system
rejestracji słuchowych potencjałów wywołanych BERA (punkt 15)] oraz z Etapu 2
[zestaw audiometryczny do oceny percepcyjnej i przewodzeniowej słuchu i
kalorymetr powietrzny].
Izba zwraca uwagę, że dla sprzętu z Etapu 1 wymagany termin realizacji zamówienia
to okres od 1 do 2 miesięcy a dla sprzętu z Etapu 2 – od 2 do 7 miesięcy.
Wykonawca nie wykazał, w jakim terminie dostawa sprzętu według wymaganej przez
niego konfiguracji jest możliwa oraz nie uprawdopodobnił nawet braku ryzyka
zaburzenia poprawności realizacji założonego w tym postępowaniu celu projektu.
Okoliczności zatem pokazują, że żądając wskazanego podziału rzeczowego dostawy
Odwołujący - wbrew wymaganiom z art. 190 ust.1 ustawy Pzp - nie wykazał, że w
tym projekcie taka organizacja realizacji zadania jest obiektywnie uzasadniona oraz
nie przedstawił dowodów przeciwnych, domagając się wyłącznie dostępu do
zamówienia według jego asortymentu sprzętowego i wykluczając możliwości
realizacji zamówienia z udziałem innych wykonawców [art. 23 ustawy Pzp], czy też
przy udziale podwykonawców [art. 36 ust.5 ustawy Pzp] także
Wykonawca powołując się na trudności w rozpoznaniu rynku nie kwestionuje
jednocześnie terminu wyznaczonego na składanie ofert.
W konkluzji Izba stwierdza, że w niniejszym stanie faktycznym i w związku z art. 192
ust.7 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie - w granicach rozpoznawanych
przez Izbę -zarzucane Zamawiającemu naruszenie art. 29 ustawy Pzp [także w zw. z
art. 387 § 1 Kc.] oraz art. 83 ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie podlega
również uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6,
00-499 Warszawa i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez OTICON POLSKA Sp. z o.o.,
Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa
na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie, ul. Warszawska 30,
10-082 Olsztyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2273/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego, przez Zamawiającego - Uniwersytecki Szpital Kliniczny w
Olsztynie, którego przedmiotem jest zamówienie na „Zakup wyposażenia do
laboratoriów badania drożności górnych dróg oddechowych i chorób powiązanych.”
Odwołujący – OTICON Polska Sp. z o.o. z Warszawy stwierdził, że jako wykonawca
posiadający
kwalifikacje
niezbędne
do
wykonania
zamówienia
zarzuca
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia;
2) art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nadmiernie rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia;
3) art. 83 ust. 2 z uwagi na niezastosowanie i celowe połączenie w jeden pakiet dwudziestu
dwóch różnych przedmiotów zamówienia co znacząco ogranicza liczbę podmiotów
mogących ubiegać się o zamówienie;
4) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 387§1 k.c. przez opisanie przedmiotu zamówienia za
pomocą niewłaściwych, błędnie zdefiniowanych i nieistniejących parametrów, co w
konsekwencji czyni świadczenie niemożliwym do spełnienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: (1) uwzględnienie
odwołania, (2) nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia, w
sposób który nie utrudniałby uczciwej konkurencji, oraz 3) ·dokonanie zmiany
kwestionowanych zapisów ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Podał dalej, że wykonawca Oticon Polska Sp. z o.o. jest
podmiotem działającym na rynku dostaw urządzeń medycznych, mogącym ubiegać
się o wykonanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego doznał uszczerbku, bowiem na
skutek wadliwej czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy. W
konsekwencji Odwołujący wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy może ponieść szkodę. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu
zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
do wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu odwołania stwierdził, że (…)
Ustawa Pzp w rozdziale 2 działu I wskazuje zasady udzielania zamówień stanowiące
generalne reguły, mające szeroki zasięg oddziaływania i przenikające całe
postępowanie o udzielenie zamówienia, bez względu na rodzaj zamówienia, tryb
jego udzielenia czy stosowanie przepisów szczególnych. Do fundamentalnych zasad
należą zawarte w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji oraz zasada
równego traktowania wykonawców. Zasady te mają przede wszystkim na celu
zapewnienie efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz
zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich
wykonania. Fundamentem prawa zamówień publicznych jest zasada przygotowania i
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji. Obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji
spoczywa na Zamawiającym i znajduje swój wyraz zarówno na etapie
przygotowania, jak i prowadzenia postępowania oraz odnosi się do poszczególnych
instytucji i rozwiązań ustawowych. W szczególności należy zwrócić uwagę na
regulacje dotyczące przedmiotu zamówienia, ponieważ na etapie jego opisywania
może dojść do zbytniego zawężenia kręgu wykonawców, co w efekcie spowoduje
ograniczenie konkurencji. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Jednocześnie z przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wynika wprost zakaz dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie
tylko w taki sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny
produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby wpłynąć na ograniczenie konkurencji na
rynku”. Dalej podał, że (…) przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest
nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na
konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów
wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także
określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które
nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają
udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg
podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia”. Wykonawca stwierdził, (…)
Prawem i obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób zgodny z jego potrzebami. Jednakże swoboda zamawiającego w
kształtowaniu opisu przedmiotu zamówienia nie jest nieograniczona - nie może
prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców.
Podkreślił, że (…) dyskryminacja wykonawców może być dwojaka: może wynikać z
użycia przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego producenta lub
konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia) lub może polegać na
posługiwaniu się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub
konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Dalej podał, powołując się na
orzecznictwo KIO, że (…) jako formę dyskryminacji pośredniej przyjmuje się również
ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia”. Wskazując na postanowienia Załącznika nr 3 do SIWZ jako
sformułowane z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję i dyskryminujący jego jako Wykonawcę
mogącego ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, Odwołujący podniósł
następujące okoliczności:
1) Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą wielu parametrów wśród których
niektóre nie wiążą się z właściwościami diagnostycznymi czy korzyściami dla
Zamawiającego, natomiast ich zastosowanie skutkuje ograniczeniem konkurencji.
Odwołujący wskazał na pozycje załącznika nr 3 do SIWZ:
1. Zadanie 2. Pakiet nr 2. Punkt nr 2 - System VNG podając, że (…) Opisując przedmiot
zamówienia Zamawiający wymaga aby gogle z kamerą na podczerwień łączyły się z
dostarczanym komputerem przez interfejs USB 2.0. Odwołujący oferuje system VNG
spełniający wszystkie postawione wymogi, jednak połączenie z komputerem odbywa się
przez interfejs Fire Wire. W praktyce, z punktu widzenia Zamawiającego, różnica polega
jedynie na zastosowaniu innego kabla łączącego gogle z komputerem. W związku z tym,że Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z urządzeniem także komputera - czyli
pełnego zestawu niezbędnego do wykonywania badań, nic nie stoi na przeszkodzie, aby
dostarczany komputer i gogle z kamerą współpracowały w oparciu o interfejs FireWire
zamiast USB.
Przedstawił porównanie wymaganych parametrów [Porównanie: FireWire - USB
2.0: Szybkość transferu - do 400, 800, 1600 lub 3200 Mb/s - do 480 Mb/s;
Skalowalność -
Tak –Tak; Pług and Play - Tak - Tak; Hot pług – Tak –Tak;
Zasilanie
Tak, 12 lub 30 V, do 60 W -Tak, 5 V, do 2,5 W. Zdaniem wykonawcy
oba interfejsy są do siebie bardzo zbliżone, a występujące różnice z całą pewnością
nie są istotne biorąc pod uwagę planowane zastosowanie do połączenia gogli z
komputerem. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o modyfikację zapisu w
następujący sposób: „gogle z kamerą na podczerwień połączoną (USB 2.0) z
komputerem przez interfejs kablem USB" i nadanie mu brzmienia „gogle z kamera na
podczerwień połączoną (USB 2.0 lub Firewire) z komputerem przez interfejs USB lub
Firewire" oraz modyfikację zapisu „kamera do rejestracji ruchu gałek ocznych USB
2.0" i nadanie mu brzmienia „kamera do rejestracji ruchu gałek ocznych USB 2.0 lub
FireWire".
2) Zadanie 2. Pakiet nr 2. Punkt nr 15 - System rejestracji słuchowych potencjałów
wywołanych Bera
Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający wymaga aby impedancja wejściowa
była większa niż 1000 MW. Na wstępie warto zauważyć, że miarą impedancji jest
Ohm (O), natomiast użyta przez Zamawiającego jednostka Watt (W) jest miarą mocy.
Zapis 1000 MW (tysiąc megawatów, a więc jeden gigawat) został przez
Zamawiającego prawdopodobnie użyty omyłkowo. Dodał, że sam wymóg parametru
„impedancja wejściowa większa niż..." jest bardzo kontrowersyjny, gdyż wartość
impedancji zależy od konstrukcji urządzenia i stosując odpowiednie rozwiązania
konstrukcyjne można zapewnić większą czułość przy mniejszej impedancji bądź
mniejszą czułość przy większej impedancji. Co najistotniejsze parametr ten nie
odnosi się do możliwości diagnostycznych ani jakościowych zamawianego sprzętu.
Odwołujący wniósł o „modyfikację parametru poprzez wyrażenie impedancji
wejściowej w prawidłowych jednostkach (Ohm (Q)) i dopuszczenie urządzenia o
impedancji wejściowej lOMOhm (Mfl)” alternatywnie „o wykreślenie parametru jako
niezwiązanego bezpośrednio z funkcjonalnością urządzenia”.
3) Zadanie 2. Pakiet nr 2. Punkt nr 21 - Kalorymetr powietrzny
Z opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wynika, że Zamawiający zamierza
używać zamawianego kalorymetru powietrznego (irygatora) do stymulacji kanału
półkolistego, a więc do pobudzania błędnika przy badaniach wideo nystagmografii
(VNG).
Zamawiający wymaga, aby kalorymetr posiadał możliwość ustawiania własnej
temperatury w zakresie od min. 10°C - 48°C. Odwołujący oferuje kalorymetr z
możliwością ustawiania własnej temperatury w zakresie od min. 20°C - 50°C. Taki
zakres temperatur jest absolutnie wystarczający, gdyż próby kaloryczne do których
stosuje się kalorymetr wykonywane są typowo w temperaturze 44°C (próba
standardowa) i 30°C (próba zimna). Nawet przyjmując odchylenie 3°C dałoby to
zakres 27°C-47°C. Oferowany przez Odwołującego kalorymetr spełnia wszelkie
parametry typowo stosowane do stymulacji kanału półkolistego ucha (w praktyce nie
spotyka się, a nawet nie należy wykonywać stymulacji powietrzem poniżej 25°C).
Odwołujący wniósł „o podwyższenie dolnego minimalnie wymaganego zakresu
temperatury ustawianej w kalorymetrze z 10°C do 20°C”. Podkreślił, że
kwestionowane wymogi Zamawiającego nie znajdują żadnego uzasadnienia
klinicznego, a jedynie uniemożliwiają nam złożenie oferty. W konkluzji Odwołujący
wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ poprzez
uwzględnienie w wymaganych parametrach technicznych rozwiązań oferowanych
przez różne firmy. Wprowadzenie zmian do opisu przedmiotu zamówienia
doprowadzi do uwzględnienia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także zapewni Zamawiającemu otrzymanie konkurencyjnych ofert, z
których będzie mógł on wybrać najkorzystniejszą. Dodatkowo Odwołujący podkreślił,że
wymagania
określone
przez
Zamawiającego
nie
wynikają
z
jego
zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania, co do określonych parametrów są na
tyle wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia.
Odwołujący zakwestionował również łączenie w pakiet różnych zamówień, podając,że Zamówienie zostało podzielone na dwa zadania (pakiety) z możliwością składania
ofert częściowych na każdy z nich. W ramach zadania (pakietu) nr 2 Zamawiający
wymaga
jednoczesnego
zaoferowania
22
urządzeń
(grup
urządzeń)
[1.Oezophagoskop, 2.System VNG, 3. Lampa bezcieniowa zintegrowana z kolumną
systemu medycznego oraz ramieniem
do monitora, zintegrowana z kamerą oraz rejestratorem HD, 4.Zestaw
audiometryczny do oceny percepcyjnej i przewodzeniowej słuchu, 5. Łóżko szpitalne
do badania potencjałów wywołanych BERA oraz łóżko monitoringu snu, 6.
Szafki przyłóżkowe, 7.Panele załóżkowe - system montażu akcesoriów
monitorowania 8.Lodówki do przechowywania leków, 9.Zestaw do redukcji objętości
tkanek za pomocą częstotliwości radiowej, 10.Laser chirurgiczny, 11.Kardiomonitor
do monitorowania parametrów życiowych, 12.Centrala monitorowania parametrówżyciowych pacjenta, 13.System nadzoru wizualnego nad pacjentami (kamery +
monitory w punkcie pielęgniarskim), 14. System do rejestracji otoemisji akustycznej,
15.System rejestracji słuchowych potencjałów wywołanych BERA, 16. Stanowisko
oceny stopnia nieprawidłowości drogi oddechowej i jej upośledzenia, 17.
Polisomnografia, 18.Mikroskop z torem wizyjnym HD i podglądem asysty, 19. Zestaw
urządzeń do oceny drożności drogi oddechowej, 20.Jet ventilation - aparat do
wymiany gazowej przez dysze, 21. Kalorymetr powietrzny, 22.Zintegrowany system
do zapisu obrazu i danych rejestrowanych z torów wizyjnych]. Zamawiający nie
dopuścił do składania ofert częściowych na wyżej wymienione 22 urządzenia (grupy
urządzeń), pomimo iż oczekuje zaoferowania szerokiego spektrum urządzeń, z
których większość może działać niezależnie i samodzielnie. Zdaniem wykonawcy
(…) Dla przykładu, trudno znaleźć racjonalne uzasadnienie połączenia w jeden
pakiet systemu VNG (punkt 2) służącego do badania zawrotów głowy z szafką
przyłóżkową (punkt 6), laserem chirurgicznym (punkt 10) czy mikroskopem z torem
wizyjnym HD (punkt 18). Analogiczną argumentację można przytoczyć dla każdego z
powyższych 22 urządzeń”. Podkreślił, że (…) Zamawiający może w tym przypadku
skorzystać z dyspozycji art. 83 ust. 2 ustawy Pzp i rozdzielić dostawy urządzeń na
części w ramach jednego postępowania, gdyż przedmiot zamówienia jest w pełni
podzielny. Rozdzielając przedmiot zamówienia Zamawiający umożliwi złożenie
Wykonawcom ofert częściowych na jedną lub więcej części zamówienia. Definicjęświadczenia podzielnego reguluje art. 379 ust 2 Kodeksu cywilnego, który stanowi,że świadczenie jest podzielne, jeżeli może być spełnione częściowo bez istotnej
zmiany przedmiotu lub wartości. W tej kwestii wypowiedział się również Sąd
Najwyższy, który w wyroku z 14 marca 2002 r. (IV CKN 821/00, LEX nr 54375)
dowodzi: podzielność świadczenia zachodzi wówczas, gdy przy jego spełnianiu
częściami, występują kumulatywnie dwie przesłanki. Po pierwsze, zachowany musi
być bez istotnej zmiany przedmiot świadczenia, co oznacza, że poszczególne części
muszą mieć wszystkie istotne właściwości całego świadczenia. Po drugie, wartośćświadczenia nie może ulec istotnej zmianie. W niniejszym postępowaniu dla zadania
(pakietu) nr 2 takie urządzenia jak: system VNG (punkt 2), zestaw audiometryczny do
oceny percepcyjnej i przewodzeniowej słuchu (punkt 4), system do rejestracji
otoemisji akustycznej (punkt 14), system rejestracji słuchowych potencjałów
wywołanych BERA (punkt 15) i kalorymetr powietrzny (punkt 21) można jak
najbardziej rozdzielić - czyniąc zadość zasadzie zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania stron. Warto podnieść, że przedmiot zamówienia jest na tyle
specyficzny (niszowy), że nawet podzielone na części zamówienie będzie mogła
wykonać bardzo ograniczona liczba podmiotów. Łącząc w jeden pakiet dostawę
wielu rodzajów urządzeń, Zamawiający uniemożliwia złożenie oferty Odwołującemu (i
prawdopodobnie wielu innym wykonawcom mogącym zaoferować tylko niektóre z 22
pozycji pakietu nr 2) co prowadzi do zawężenia kręgu wykonawców i mniejszej
konkurencyjności postępowania, czego skutkiem mogą być mniej korzystne ceny”.
Wykonawca podkreślił, że (…) głównym celem ustawowego wprowadzenia podziału
zamówienia jest dopuszczenie do wykonania części zamówienia przez
Wykonawców, którzy nie są w stanie zaoferować wszystkich urządzeń objętych
zamówieniem”. Dalej podał [wskazując na orzecznictwo KIO], że (…) Swoboda
podziału bądź nie zamówienia na części nie może jednak prowadzić do naruszenia
podstawowej zasady udzielania zamówienia publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania”. Mając powyższe na
uwadze Odwołujący wniósł o zmianę zapisów SIWZ i umożliwienie złożenia
Odwołującemu oferty poprzez rozdzielenie zamówienia na części. Dzięki
dopuszczeniu składania ofert częściowych Zamawiający poszerzy krąg wykonawców
zdolnych wykonać zamówienie i może uzyskać niższe ceny. Odwołujący wniósł o
umożliwienie składania ofert częściowych przynajmniej na: system VNG (punkt 2),
zestaw audiometryczny do oceny percepcyjnej i przewodzeniowej słuchu (punkt 4),
system do rejestracji otoemisji akustycznej (punkt 14), system rejestracji słuchowych
potencjałów wywołanych BERA (punkt 15) i kalorymetr powietrzny (punkt 21). Zwrócił
Odwołujący uwagę, że inne jednostki służby zdrowia przy zamówieniach na wiele
niezależnych od siebie urządzeń medycznych dopuszczają do składania ofert
częściowych na poszczególne urządzenia. Przykładem może być postępowanie
2012/S 59-095946 w którym Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. „Dzieci Warszawy" w Dziekanowie Leśnym podzielił przedmiot
zamówienia na 40 części, bądź trwające obecnie postępowanie 2013/S 183-315373
prowadzone przez Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej
„Zdroje" w Szczecinie w którym przedmiot zamówienia został podzielony na 15
części.”
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że przedmiotem rozpoznania przez Izbę jest
wyłącznie zarzut, dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art.
83 ust. 2 tej ustawy związany z niezasadnym – zdaniem Odwołującego -
połączeniem tylko w jeden pakiet 22 urządzeń [grup urządzeń] w ramach zadania 2,
co znacząco – zdaniem wykonawcy - ogranicza liczbę podmiotów mogących ubiegać
się o zamówienie;
Zarzuty, dotyczące pozycji z pkt 2, 15 i 21 pakietu 2 [zadanie 2] nie zostały przez
Odwołującego - zgodnie z jego oświadczeniem złożonym na rozprawie -
podtrzymane, albowiem – zdaniem wykonawcy - dokonana pismem z dnia 30
września br modyfikacja specyfikacji spełnia jego żądania. W tym przypadku, Izba
zwraca uwagę, że zamawiający zgodnie z art. 38 ustawy Pzp może - w ramach
swoich kompetencji – dokonać przed upływem terminu składania ofert uzasadnionej
modyfikacji specyfikacji, w szczególności, gdy jej brak świadczyłby o naruszeniu
przepisów Pzp lub dane postanowienie [wymaganie] pozostawałoby w sprzeczności
z celem prowadzonego postępowania, uniemożliwiając chociażby wybór obiektywnie
najkorzystniejszej oferty.
W niniejszej sprawie Izba miała także na uwadze dyrektywę z art. 192 ust.7 ustawy
Pzp, zgodnie z którą przedmiotem rozpoznania przez Izbę mogą być wyłącznie
zarzuty podniesione w odwołaniu i dla tego zarzuty podnoszone do parametrów
sprzętu z poz. 5, 17 i 19 pakietu 2, a nieujęte w odwołaniu, zostały pozostawione
przez Izbę bez rozpoznania.
Izba rozpatrując, w pierwszej kolejności zarzut naruszenia art. 83 ust.2 ustawy Pzp
stwierdziła, że przedmiotem tego zamówienia jest de facto - tak jak wskazano w pkt
III.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ] przedsięwzięcie [zadanie]
(…) pod nazwą „Budowa laboratoriów badania drożności dróg oddechowych oraz
chorób powiązanych”, na które składają się dwa zadania [zadanie 1 i zadanie 2.
W ramach zadania 1 wyodrębniono m.in. warstwę aplikacyjnej obejmującą dostawę
sytemu pomiarowego. Zadanie podzielono na Etap 0 [Szczegółowe opracowanie
koncepcji analizy przedwdrożeniowej (…) oraz na Etap 1 [Opracowanie analizy
przedwdrożeniowa (…) oraz dostawę Systemu pomiarowego (…)], a w ramach
zadania 2 - warstwę sprzętową obejmującą dostawę sprzętu medycznego z
podziałem na 2 Etapy, które z kolei obejmują nie tylko kompleksową dostawę tych
urządzeń, ale także ich instalację i pierwsze uruchomienie sprzętu w siedzibie
Zamawiającego, oraz przeszkolenie personelu w zakresie obsługi sprzętu objętego
dostawą.
Celem tego postępowania – jak już wyżej wskazano - nie jest standardowa dostawa
sprzętu medycznego, ale budowa laboratoriów (…) i w ramach tego projektu ma być
zakupiona infrastruktura do prowadzenia badań naukowych oraz wdrożenia nowych
technik leczniczych, algorytmów postępowania w przypadku zaburzeń drożności dróg
oddechowych oraz chorób powiązanych, z wykorzystaniem dostarczanego sprzętu.
W tym postępowaniu Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, ale tylko w
ramach pakietów nr 1 [zadanie 1] i nr 2 [zadanie2].
Odwołujący domaga się utworzenia pakietu składającego się ze sprzętu objętego
Etapem 1[system VNG, system do rejestracji otoemisji akustycznej, system
rejestracji słuchowych potencjałów wywołanych BERA (punkt 15)] oraz z Etapu 2
[zestaw audiometryczny do oceny percepcyjnej i przewodzeniowej słuchu i
kalorymetr powietrzny].
Izba zwraca uwagę, że dla sprzętu z Etapu 1 wymagany termin realizacji zamówienia
to okres od 1 do 2 miesięcy a dla sprzętu z Etapu 2 – od 2 do 7 miesięcy.
Wykonawca nie wykazał, w jakim terminie dostawa sprzętu według wymaganej przez
niego konfiguracji jest możliwa oraz nie uprawdopodobnił nawet braku ryzyka
zaburzenia poprawności realizacji założonego w tym postępowaniu celu projektu.
Okoliczności zatem pokazują, że żądając wskazanego podziału rzeczowego dostawy
Odwołujący - wbrew wymaganiom z art. 190 ust.1 ustawy Pzp - nie wykazał, że w
tym projekcie taka organizacja realizacji zadania jest obiektywnie uzasadniona oraz
nie przedstawił dowodów przeciwnych, domagając się wyłącznie dostępu do
zamówienia według jego asortymentu sprzętowego i wykluczając możliwości
realizacji zamówienia z udziałem innych wykonawców [art. 23 ustawy Pzp], czy też
przy udziale podwykonawców [art. 36 ust.5 ustawy Pzp] także
Wykonawca powołując się na trudności w rozpoznaniu rynku nie kwestionuje
jednocześnie terminu wyznaczonego na składanie ofert.
W konkluzji Izba stwierdza, że w niniejszym stanie faktycznym i w związku z art. 192
ust.7 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie - w granicach rozpoznawanych
przez Izbę -zarzucane Zamawiającemu naruszenie art. 29 ustawy Pzp [także w zw. z
art. 387 § 1 Kc.] oraz art. 83 ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie podlega
również uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
