rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-16
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-16
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1540/13
KIO 1540/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2013 r.
przez wykonawcę: P.P.H.U. TAMAX T…….. C……….., Sędziszów
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Miasta i Gminy Jędrzejów
(nr postępowania ZM.271.6.2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jędrzejów
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2013 r.
przez wykonawcę: P.P.H.U. TAMAX T…….. C……….., Sędziszów
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Miasta i Gminy Jędrzejów
(nr postępowania ZM.271.6.2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jędrzejów
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: P.P.H.U. TAMAX T……. C………….. z
Sędziszowa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
P.P.H.U. TAMAX T………. C…………. z Sędziszowa – tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 1540/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Jędrzejów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
usługi
pn.
Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Miasta
i Gminy Jędrzejów (nr postępowania ZM.271.6.2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2013/S_070-116594 z 10 kwietnia 2013 r., w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.jedrzejow.eobip.pl), na której udostępnił również od tego dnia
specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną również dalej w skrócie „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”)
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
2.430.555,56 zł, co stanowi równowartość 604.675,98 euro. Bezpośrednio przed otwarciem
ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie w wysokości
2.625.000,00 zł
13 czerwca 2013 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu –
P.P.H.U. TAMAX T……….. C……….. z Sędziszowa – zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania (pismo z 12 czerwca 2013 r.) – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Małopolskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych van Gansewinkel sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej zwanych
również w skrócie „Konsorcjum”).
24 czerwca 2013 r. (pismem z 23 czerwca 2013 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art.
7, art. 8 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ustawy pzp, polegające na:
1. Zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum oraz wyborze jako
najkorzystniejszej złożonej przez niego oferty, pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu
jako zawierająca rażąco niską cenę.
2. Zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu kalkulacji do ceny złożonej wraz
Sygn. akt KIO 1540/13
z wyjaśnieniem dotyczącym postępowania w sprawie rażąco niskiej ceny, w związku
z bezpodstawnym uznaniem skuteczności zastrzeżenia tej części oferty jako stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum.
3. Zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Udostępnienia Odwołującemu kalkulacji ceny złożonej wraz z wyjaśnieniami Konsorcjum
w sprawie rażąco niskiej ceny.
3. Powtórnego badania i oceny ofert.
4. Dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na zasadach określonych w SIWZ oraz
ustawie pzp.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
I. {rażąco niska cena}
Odwołujący podał, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która
opiewała na kwotę 747.232,20 zł, zaś pozostałe oferty podlegające ocenie zawierały
odpowiednio kwoty: 1.190.763,72 zł {oferta Odwołującego} oraz 1.447.433,28 zł. W ocenie
Odwołującego te dwie oferty były do siebie zbliżone w zakresie wartości, natomiast cena
najtańszej oferty znacząco od nich odbiegała. Przy czym różnica pomiędzy ofertą najtańszą
a ofertą Odwołującego wynosi prawie pół miliona złotych. Odwołujący stwierdził,
że w związku z tym Zamawiający wszczął postępowanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego w złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum wskazało na
rzekome możliwości uzyskania tak niskiej ceny posługując się ogólnikowymi stwierdzeniami,
a przedstawiona argumentacja jest niespójna i wewnętrznie sprzeczna. Ponadto Konsorcjum
podniosło, że przy badaniu rażąco niskiej ceny nie wolno odnosić się do kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, nie odnosząc się
jednocześnie do cen pozostałych ofert, których wartość znacząco odbiega od jego oferty.
Według Odwołującego dość nieczytelny sposób złożenia wyjaśnień powoduje, że trudno
z nimi polemizować. W opinii Odwołującego z wyjaśnień wynika, że w zakresie przedmiotu
zamówienia SIWZ opracowana przez Zamawiającego nie ma najistotniejszego znaczenia.
Odwołujące stwierdził, że jakkolwiek nie kwestionuje doświadczenia Konsorcjum w zakresie
prowadzenia działalności w zakresie zbiórki odpadów, to argumentacja nie znajduje
uzasadnienia argumentacja, że posiada ono jakąś wiedzę szczególną w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia przedstawione przez
Konsorcjum nie zawierają rzeczywistych (i do tego konkretnych) argumentów dających
możliwość uznania, że nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Odwołujący oświadczył,
Sygn. akt KIO 1540/13
że neguje ofertę Konsorcjum, w tym złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
i przedstawioną kalkulację, jako nierealne w warunkach gospodarki rynkowej. Zdaniem
Odwołującego oferta Konsorcjum nie spełnia warunku, aby cena zawierała wszystkie
niezbędne do realizacji zamówienia koszty oraz zapewniała jeszcze zysk Dla wykazania jej
niewiarygodności Odwołujący do odwołania załączył kalkulację, która jego zdaniem jest
realna i sporządzona w oparciu o obiektywne czynniki gospodarcze i warunki zakreślone
opisem przedmiotu zamówienia SIWZ.
W załączniku tym – poza wyliczeniami – Odwołujący, po pierwsze – odniósł się
sceptycznie do twierdzeń Konsorcjum, że posiadanie instalacji w Krakowie do doczyszczania
surowców, oddalonej o ponad 80 km od Jędrzejowa, przyniesie duże zyski. Odwołujący
nadmienił, że pozostałości po doczyszczeniu surowców Konsorcjum będzie musiało znów
transportować do Włoszczowej.
Odnośnie wygórowanych cen lokalnych, zdaniem Odwołującego to właśnie lider
Konsorcjum (MPGO) stosował wyższe ceny. Ponadto według Odwołującego z analizy cen w
innych gminach wynika, że cena w przeliczeniu na 1 osobę w wysokości 1,43 zł jest
nierealna, a MPGO, również będąc w konsorcjach z innymi firmami (np. ASA, VAN
GANSEWINKEL) we wszystkich kontraktach nie zastosował takiej ceny.
W zakresie znajomości lokalnego rynku, Odwołujący wskazał, że MPGO działa
w Jędrzejowie od bardzo krótkiego czasu, a Tamax od 1992 r. Zdaniem Odwołującego
Konsorcjum nie może jednoznacznie stwierdzić przychodów z dzierżawy pojemników,
ponieważ wiadomym jest {Odwołujący powołał się na notoryjność powszechną dla
przedsiębiorców działających w tym segmencie rynku w regionie Jędrzejowa oraz
Zamawiającego}, że wielu mieszkańców Jędrzejowa posiada własne pojemniki lub też może
je zakupić. W ocenie Odwołującego twierdzenie Konsorcjum, że pojemniki, które posiada na
terenie Jędrzejowa już są zamortyzowane, można by przyjąć, ale w porównaniu do ilości
koszy jakie trzeba udostępnić mieszkańcom jest znikoma. Konsorcjum nie uwzględnia
również kosztów dystrybucji pojemników.
Odwołujący zarzucił, że postępowanie Zamawiającego stanowi także przejaw
rażącego naruszenia art. 7 pzp, gdyż ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena,
za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób, i która wskazuje na
zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na
wygenerowanie przez niego realnego zysku, a w konsekwencji prowadząca do eliminacji
konkurencji z rynku.
Ponadto według Odwołującego Zamawiający de facto nie przeprowadził
postępowania co wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty jako całości, gdyż uniemożliwił
pozostałym oferentom realne uczestnictwo w postępowaniu w tym zakresie.
Sygn. akt KIO 1540/13
II. {tajemnica przedsiębiorstwa}
Odwołujący podniósł, że zasadnicza część informacji w przedmiocie wyjaśniania
rażąco niskiej ceny bezpodstawnie została objęta wyłączeniem jawności w trybie art. 8 ust. 3
pzp ustawy. Odwołujący zarzucił, że utajnienie to godzi w zasadę jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a ponadto prowadzi do naruszenia obowiązku
poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zaprezentował następujący przegląd tez z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej. Wyłączenie jawności poszczególnych dokumentów w ofercie przez
wykonawcę jest jego decyzją i prawem. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest
zbadanie skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia, co znajduje potwierdzenie
w judykaturze (por. wyrok KIO 385/12, 583/12, KIO 1188/12). Zaniechanie tego obowiązku
prowadzi do naruszenia interesu innego wykonawcy, któremu odmówiono dostępu do
poszczególnych informacji zawartych w ofercie konkurencyjnej, co także stanowi podstawę
do wniesienia odwołania (KIO 2470/11, KIO 2480/11). Orzecznictwo precyzuje w jaki sposób
należy dokonać oceny zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji w trybie art. 8 ust. 3
pzp. Wskazuje się, że w celu zachowania należytej staranności w zakresie czynności
badania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa zamawiający winien dążyć do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności
sprawy. W orzecznictwie wyjaśniono, że zamawiający w takiej sytuacji może zwrócić się z
prośbą o szczegółowe wyjaśnienia do wykonawców w zakresie podstawy objęcia klauzula
poufności poszczególnych informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyrok
706/12). Z kolei w innym wyroku Izba uznała, że zamawiający badając ofertę pod kątem
tego, czy zasadnie utajniono w niej informacje, może skorzystać z przewidzianej w art. 87
ust. 1 pzp instytucji wyjaśnienia treści oferty (wyrok KIO 59/12, 1072/11). Wynika z tego, że
zamawiający nie może biernie, bez cienia krytyki przyjmować i stosować jako obowiązujące
wyjaśnienia składane przez wykonawców, gdyż to na zamawiającym spoczywa obowiązek
stosowania zasady jawności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Oczywiście art. 8 ust. 3 pzp ogranicza stosowanie powyższej zasady. Jednakże wyłączenie
to powinno mieć zastosowanie w wyjątkowych sytuacjach (wyrok KIO 68/12). To
zamawiający odpowiada za sposób przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami
wyrażonymi w ustawie, w tym zgodnie z zasadą jawności (wyrok 2222/11, KIO 2223/11).
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia takiej
Sygn. akt KIO 1540/13
tajemnicy (wyrok KIO 1368/11). Przesłanki zawarte w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji winny być spełnione kumulatywnie (wyrok KIO
1472/11).
Zamawiający
może
odtajnić
zastrzeżone
informacje
bez
konsultacji
z wykonawcami, o ile ustali, że bezzasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawców nie budzi żadnych wątpliwości (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej
z 29 września 2011 r., sygn. akt KIO/KD 73/11). Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufność (wyrok
KIO 590/12; KIO 600/12). W orzecznictwie utrwalił się pogląd, zgodnie z którym określona
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa a także
posiadają wartość gospodarczą; 2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej; 3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności (wyrok KIO
59/12, wyrok KIO z dnia 11 marca 2011 r., KIO 399/11). Przedsiębiorca powołujący się
na tajemnic przedsiębiorstwa powinien wykazać się podjęciem stosownych działań w celu
zachowania poufności zastrzeżonych informacji, jak również wskazać jakie działania zostały
przez niego podjęte celem zachowania nienaruszalności tych informacji. Do takich działań
można zaliczyć np.: klauzule umowne, zawarte zobowiązania do ochrony informacji
stanowiących tajemnice innych podmiotów, wewnętrzne regulaminy (KIO 1195/11).
Zamawiający dokonując badania zasadności utajnienia części oferty winien rozważyć, czy
zastrzeżone przez wykonawcę informacje mające co prawda charakter poufny, posiadają dla
wykonawcy wartość gospodarcza na tyle dużą, iż prawo do poufności przeważa nad zasadą
jawności postępowania (akt KIO 59/12). Ponadto, każdy dokument nie musi (wręcz niekiedy
nie może) podlegać zastrzeżeniu w całości we wszystkich jego elementach, ale tylko w
określonej części – w ściśle określonym elemencie (KIO 1016/12). Zamawiający musi zatem
zbadać, czy konkretny nośnik informacji może zostać częściowo ujawniony za wyjątkiem
informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. O tajemnicy przedsiębiorstwa decyduje bowiem charakter
informacji, jakie zostały zastrzeżone a nie ich ujęcie w jednym dokumencie (KIO 331/12, KIO
333/12).
Odwołujący wywiódł, że dotychczasowy przebieg postępowania wskazuje na to,
że Zamawiający nie dokonał należytego badania oferty Konsorcjum w zakresie skuteczności
zastrzeżenia przez niego tajemnicy przedsiębiorstwa. Na Zamawiającym ciążył obowiązek
precyzyjnego zbadania, czy zakaz ujawniania tych informacji ma podstawy w przepisach
prawa, czego Zamawiający nie uczynił. Zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako
Sygn. akt KIO 1540/13
tajemnice przedsiębiorstwa nie może zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji
poprawności takiej oferty (oczywiście w zakresie rażąco niskiej ceny) przez konkurencyjnych
wykonawców (KIO 2793/10), a tak się stało w przedmiotowej sprawie.
Jak podniósł Odwołujący przyjmuje się, że o zaniechaniu Zamawiającego w zakresie
czynności odtajnienia dokumentów zawartych w ofertach wykonawców, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, można mówić dopiero po dokonaniu badania i oceny ofert,
zakończonego wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty. W związku z tym termin na
wniesienie odwołania od czynności odmowy udostępnienia treści oferty należy liczyć od dnia
wyboru oferty najkorzystniej. Według relacji Odwołującego faktyczną informacją
potwierdzającą, że Zamawiający uznaje dokonane przez Konsorcjum zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa za skuteczne było zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, gdyż
dopiero wtedy Zamawiający ostatecznie zajął stanowisko w tej kwestii. Odwołujący podniósł,
że odpowiedzią na jego wcześniejsze monity w tym zakresie było jedynie poinformowanie
przez Zamawiającego o stanowisku Konsorcjum w tym zakresie.
W ocenie Odwołującego powoduje to, że odwołanie zostało wniesione w terminie
przewidzianym art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp. Jednocześnie Odwołujący wskazał,
że przedstawione zarzuty, pomimo pozostawania ze sobą w funkcjonalnym związku, także
analizowane niezależnie od siebie stanowią podstawę do uwzględnienia odwołania.
Zamawiający nie wniósł przed rozprawą pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
27 czerwca 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
zgłosili do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu
oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia, co do którego
nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, szerzej prezentując swoje stanowisko
w piśmie złożonym na rozprawie piśmie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
Sygn. akt KIO 1540/13
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia i dalszym piśmie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył
ofertę z drugą w kolejności najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Jednocześnie objęte zarzutami czynności zaniechane względem Przystępującego narażają
Odwołującego na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na to, że to z nim zostanie
zawarta odpłatna umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła
w szczególności dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.,
oferty Przystępującego, oferty Odwołującego, wezwania do wyjaśnień skierowanego przez
Zamawiającego i pisma przesłanego w odpowiedzi przez Przystępującego wraz z załączoną
kalkulacją, jak również z protokołu postępowania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zarzut nieuzasadnionego utrzymania przez Zamawiającego
tajemnicy
przedsiębiorstwa
zastrzeżonej
przez
Konsorcjum
został
podniesiony
z przekroczeniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp.
Izba ustaliła, że pismem z 3 czerwca 2013 r. pt. Wezwanie do wyjaśnień zasadności
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający – wskazując, że działa
Sygn. akt KIO 1540/13
na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 i 3 pzp, w celu ustalenia i podstaw zasadności
dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień
dotyczących podstaw zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa kalkulacji załączonej
do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. W piśmie Zamawiający sprecyzował,
że wezwanie dotyczy w szczególności wskazania: po pierwsze – jaki charakter mają
zastrzeżone informacje i jaką mają wartość gospodarczą dla Konsorcjum, po drugie – czy
przedmiotowe informacje zostały ujawnione przez Konsorcjum do wiadomości publicznej,
po trzecie – czy w stosunku do tych informacji Konsorcjum podjęło niezbędne działania
w celu zachowania poufności. W zakreślonym terminie pismem z 6 czerwca 2013 r.
Konsorcjum udzieliło wyjaśnień. 29 maja 2013 r. Odwołujący złożył u Zamawiającego pismo
zawierające wniosek o odtajnienie i udostępnienie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień –
kalkulacji oferowanej ceny. Z treści pisma wynika, że Odwołujący uzyskał jedynie z Urzędu
Miejskiego informację telefoniczną o utajnieniu kalkulacji przez Konsorcjum. Odwołujący
powołał się na to, że utajnione mogą być dane stanowiące ściśle tajemnicę przedsiębiorstwa,
jednak nie dane mające bezpośrednio wpływ na postępowanie czy też potwierdzające
spełnianie warunków. W ocenie Odwołującego kalkulacja oferowanej ceny ma istotny wpływ
na toczące się postępowanie przetargowe. Odwołujący nadmienił również, że wadliwe
utajnienie jest przesłanką do złożenia odwołania. 10 czerwca 2013 r. Zamawiający przesłał
drogą elektroniczną Odwołującemu pismo rozpoczynające się od następującego zdania:
W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 29.05.2013 r. w sprawie odtajnienia załącznika nr 1
tj. kalkulacji cenowej, do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny konsorcjum (…),
Zamawiający informuje, iż po analizie przedmiotowej kalkulacji cenowej oraz w związku z
przesłanymi wyjaśnieniami w tej sprawie przez Konsorcjum, postanawia uznać zasadność
zastrzeżenia danych zawartych w kalkulacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i ich nie
odtajniać. 11 czerwca 2013 r. Odwołujący złożył u Zamawiającego pismo, w którym ocenił,
że brak jest podstawy faktycznej i prawnej, która uzasadniałaby przyjęcie, że mamy
do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa. Przy czym stanowisko to zostało odniesione
do otrzymanego od Zamawiającego pisma. 12 czerwca 2013 r. Zamawiający przesłał
Odwołującemu drogą elektroniczną pismo, w którym oświadczył, że podtrzymuje stanowisko
o nieodtajnianiu załącznika do wyjaśnień Konsorcjum w sprawie rażąco niskiej ceny.
Izba zważyła, że Zamawiający 10 czerwca 2013 r. przekazał Odwołującemu decyzję
o nieodtajnieniu informacji objętych przez Konsorcjum tajemnicą przedsiębiorstwa. Wbrew
twierdzeniom zawartym w odwołaniu było to oficjalne stanowisko Zamawiającego, a nie
informacja o poglądach Konsorcjum. Ponieważ Odwołujący złożył kolejne pismo,
Zamawiający kurtuazyjnie 12 czerwca 2013 r. potwierdził swoją uprzednio zakomunikowaną
Sygn. akt KIO 1540/13
decyzję. Odwołujący był świadom wagi tej decyzji, skoro sam podnosił, że będzie się mógł
od niej odwołać. W tych okolicznościach Odwołujący winien to uczynić w terminie 10-dni
od otrzymania od Zamawiającego zawiadomienia o zakończeniu badania zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum, czyli do 20 czerwca 2013 r.
Z uwagi na przekroczenie tego terminu Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania,
stosując odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp.
Ponieważ Odwołujący poświęcił znakomitą większość treści odwołania rozważaniom
dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa, uzasadnienie zarzutu dotyczące rażąco niskiej ceny
w ofercie Konsorcjum jest lakoniczne i ogólnikowe. Wiąże się to również z przyjętym przez
Odwołującego założeniem, że skoro nie miał możliwości uczestniczyć w procedurze
wyjaśnienia ceny oferty Konsorcjum, de facto nie została ona przeprowadzona. Odwołujący
nie wskazał jednak żadnych przepisów ustawy pzp, z których wynikałoby uprawnienie innego
niż wezwanego do wyjaśnień wykonawcy do udziału w procedurze uregulowanej w art. 90
ust. 1-3 ustawy pzp. Natomiast z tych przepisów wynika, że wezwany wykonawca składa
wyjaśnienie dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez
niego ceny, które następnie podlegają ocenie zamawiającego, przy czym wyłącznie
niezłożenie żadnych wyjaśnień uprawnia niejako automatycznie do odrzucenia oferty.
Tymczasem w sytuacji złożenia przez Konsorcjum wyjaśnień, które zostały przez
Zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające, to na Odwołującym – chociażby
z mocy art. 190 ust. 1 pzp – spoczywał ciężar udowodnienia, że oferta Konsorcjum zawiera
rażąco niską cenę. Stanowisko takie zostało już dawno wypracowane w orzecznictwie, w
szczególności Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) wskazał, że: Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze
z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie
z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki
prawne. Jest to aprobowane również w orzecznictwie Izby, między innymi niedawno
nawiązano do niego w wyroku z 23 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 812/13). W uzasadnieniu
tego wyroku słusznie zwrócono również uwagę, że w takimi przypadku problem dowodowy
sprowadza się do tego, czy wezwany wykonawca w sposób właściwy wykazał,
że zaoferowana cena jest ceną realną, tzn. że ponoszone na wykonanie zamówienia koszty
zostaną pokryte z ceny oferty, a wykonawca na zamówieniu osiągnie jeszcze zysk. Z kolei
prowadzenie takiego dowodu względem wyjaśnień objętych skutecznie tajemnicą
przedsiębiorstwa jest istotnie utrudnione, gdyż odwołujący nie ma wiedzy na temat
okoliczności wskazanych przez wykonawcę. W konsekwencji przedmiotem dowodu w takiej
sytuacji winien być nierealny charakter ceny za wykonania przedmiotu zamówienia,
co potwierdzałoby rażąco niski charakter zaoferowanej ceny. Izba zwróciła również uwagę,
Sygn. akt KIO 1540/13
że odwołujący w takim przypadku nie jest pozbawiony możliwości dowodzenia, że podana
cena całkowicie abstrahuje od realiów rynkowych realizacji zamówienia, choćby przez
wykazanie związanych z tym kosztów, które uniemożliwiają wykonanie zamówienia
za podaną cenę. W szczególności można wykazywać minimalny rynkowy poziom kosztów
niezbędnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, poniżej którego ponoszenie strat jest
nieuniknione. Odwołujący może również podważać, że wykonawca składający wyjaśnienia
nie może powoływać się na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia na jemu tylko
dostępnych, szczególnie dogodnych warunkach, gdyż takie szczególnie dogodne warunki nie
istnieją, bądź są dostępne dla pozostałych wykonawców na podobnych zasadach.
Tymczasem odwołanie wniesione w rozstrzyganej sprawie zawiera ogólnikowe
oświadczenie o zanegowaniu utajnionej kalkulacji oraz inne generalne stwierdzenia
wyrażające negatywną ocenę wyjaśnień Konsorcjum, z którymi Odwołujący mógł się
przecież zapoznać i konkretnie się do nich odnieść. Tymczasem Odwołujący nie sprecyzował
w czym upatruje niespójności i wewnętrznej sprzeczności wyjaśnień czy nieuwzględnienia
w nich uwarunkowań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ.
Odwołujący błędnie założył, że brak dostępu do kalkulacji załączonej do wyjaśnień zwalnia
go z udowodnienia, że cena zaoferowana przez Konsorcjum jest rażąco niska.
W szczególności nie jest takim dowodem załączona do odwołania Kalkulacja
do postępowania (…) w zakresie przygotowania przez konsorcjum (…) rażąco niskiej ceny,
która jest nieudowodnionym wyobrażeniem Odwołującego na temat tego jak powinna
przedstawiać się kalkulacja ceny oferty Przystępującego. Polega to na przedstawieniu ciągu
wyliczeń, bez szerszego omówienia i udowodnienia, że założone dane wyjściowe są
jedynymi możliwymi do przyjęcia. Same w sobie takie wyliczenia nie są wystarczające do
podważenia kalkulacji przedstawionej przez Przystępującego, zwłaszcza w sytuacji, w której
została ona oceniona przez Zamawiającego wraz ze złożonymi wyjaśnieniami za
wystarczające wykazanie realności ceny wskazanej w ofercie Konsorcjum. Poza tym
Odwołujący zamieścił pomiędzy i pod swoimi wyliczeniami kolejne ogóle stwierdzenie
wyrażające jego sceptyczną ocenę co do tego, czy posiadanie w Krakowie instalacji do
doczyszczania surowców może przyniesie Konsorcjum oszczędności. Poza tym Odwołujący
oświadczył, że jest lepiej zorientowany na rynku lokalnym, gdyż funkcjonuje na nim od 1992
r. i wdał się w zbędną polemikę na temat tego, kto na tym rynku stosował w przeszłości
zawyżone ceny. Z kolei dowodem na nierealność zakładania przychodów z dzierżawy
pojemników ma być rzekomo notoryjna wiedza w tym zakresie. W ocenie Izby
uwarunkowania dotyczące pojemników na terenie Jędrzejowa nie mają charakteru faktów
powszechnie czy z urzędu znanych, a zatem wymagają udowodnienia. Wreszcie należy
zauważyć, że wyłącznie perswazyjny charakter ma powołanie się przez Odwołującego
Sygn. akt KIO 1540/13
na zaniżenie wpisanej przez Konsorcjum ceny jednostkowej w wysokości 1,43 zł. W pkt 4
rozdziału XIII s.i.w.z. Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania ceny jednostkowej
brutto za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych,
odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania dostarczonych do regionalnej instalacji
przetwarzania odpadów komunalnych, wyraźnie zastrzegając, że ma to charakter wyłącznie
informacyjny, w przeciwieństwie do wiążącej ceny ryczałtowej za cały przedmiot zamówienia.
Ponadto należy zauważyć, że na pierwszy rzut oka widać, że cena jednostkowa została
wyliczona przez Przystępującego w inny sposób niż uczynił to Odwołujący w swojej ofercie,
gdyż te ceny jednostkowe pozostają w innej proporcji niż ceny ofert Przystępującego
i Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami niniejszego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego o zasądzenie od Odwołującego kosztów zastępstwa pranego i dojazdu
na wyznaczone posiedzenie według spisu kosztów, gdyż zgodnie z § 3 pkt 2 przywołanego
rozporządzenia uwzględnienie takich kosztów jako uzasadnionych kosztów strony wymaga
złożenia do zamknięcia rozprawy rachunku, czego Zamawiający nie uczynił.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: P.P.H.U. TAMAX T……. C………….. z
Sędziszowa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
P.P.H.U. TAMAX T………. C…………. z Sędziszowa – tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 1540/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Jędrzejów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
usługi
pn.
Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Miasta
i Gminy Jędrzejów (nr postępowania ZM.271.6.2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2013/S_070-116594 z 10 kwietnia 2013 r., w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.jedrzejow.eobip.pl), na której udostępnił również od tego dnia
specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną również dalej w skrócie „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”)
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
2.430.555,56 zł, co stanowi równowartość 604.675,98 euro. Bezpośrednio przed otwarciem
ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie w wysokości
2.625.000,00 zł
13 czerwca 2013 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu –
P.P.H.U. TAMAX T……….. C……….. z Sędziszowa – zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania (pismo z 12 czerwca 2013 r.) – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Małopolskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych van Gansewinkel sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej zwanych
również w skrócie „Konsorcjum”).
24 czerwca 2013 r. (pismem z 23 czerwca 2013 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art.
7, art. 8 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ustawy pzp, polegające na:
1. Zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum oraz wyborze jako
najkorzystniejszej złożonej przez niego oferty, pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu
jako zawierająca rażąco niską cenę.
2. Zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu kalkulacji do ceny złożonej wraz
Sygn. akt KIO 1540/13
z wyjaśnieniem dotyczącym postępowania w sprawie rażąco niskiej ceny, w związku
z bezpodstawnym uznaniem skuteczności zastrzeżenia tej części oferty jako stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum.
3. Zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Udostępnienia Odwołującemu kalkulacji ceny złożonej wraz z wyjaśnieniami Konsorcjum
w sprawie rażąco niskiej ceny.
3. Powtórnego badania i oceny ofert.
4. Dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na zasadach określonych w SIWZ oraz
ustawie pzp.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
I. {rażąco niska cena}
Odwołujący podał, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która
opiewała na kwotę 747.232,20 zł, zaś pozostałe oferty podlegające ocenie zawierały
odpowiednio kwoty: 1.190.763,72 zł {oferta Odwołującego} oraz 1.447.433,28 zł. W ocenie
Odwołującego te dwie oferty były do siebie zbliżone w zakresie wartości, natomiast cena
najtańszej oferty znacząco od nich odbiegała. Przy czym różnica pomiędzy ofertą najtańszą
a ofertą Odwołującego wynosi prawie pół miliona złotych. Odwołujący stwierdził,
że w związku z tym Zamawiający wszczął postępowanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego w złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum wskazało na
rzekome możliwości uzyskania tak niskiej ceny posługując się ogólnikowymi stwierdzeniami,
a przedstawiona argumentacja jest niespójna i wewnętrznie sprzeczna. Ponadto Konsorcjum
podniosło, że przy badaniu rażąco niskiej ceny nie wolno odnosić się do kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, nie odnosząc się
jednocześnie do cen pozostałych ofert, których wartość znacząco odbiega od jego oferty.
Według Odwołującego dość nieczytelny sposób złożenia wyjaśnień powoduje, że trudno
z nimi polemizować. W opinii Odwołującego z wyjaśnień wynika, że w zakresie przedmiotu
zamówienia SIWZ opracowana przez Zamawiającego nie ma najistotniejszego znaczenia.
Odwołujące stwierdził, że jakkolwiek nie kwestionuje doświadczenia Konsorcjum w zakresie
prowadzenia działalności w zakresie zbiórki odpadów, to argumentacja nie znajduje
uzasadnienia argumentacja, że posiada ono jakąś wiedzę szczególną w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia przedstawione przez
Konsorcjum nie zawierają rzeczywistych (i do tego konkretnych) argumentów dających
możliwość uznania, że nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Odwołujący oświadczył,
Sygn. akt KIO 1540/13
że neguje ofertę Konsorcjum, w tym złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
i przedstawioną kalkulację, jako nierealne w warunkach gospodarki rynkowej. Zdaniem
Odwołującego oferta Konsorcjum nie spełnia warunku, aby cena zawierała wszystkie
niezbędne do realizacji zamówienia koszty oraz zapewniała jeszcze zysk Dla wykazania jej
niewiarygodności Odwołujący do odwołania załączył kalkulację, która jego zdaniem jest
realna i sporządzona w oparciu o obiektywne czynniki gospodarcze i warunki zakreślone
opisem przedmiotu zamówienia SIWZ.
W załączniku tym – poza wyliczeniami – Odwołujący, po pierwsze – odniósł się
sceptycznie do twierdzeń Konsorcjum, że posiadanie instalacji w Krakowie do doczyszczania
surowców, oddalonej o ponad 80 km od Jędrzejowa, przyniesie duże zyski. Odwołujący
nadmienił, że pozostałości po doczyszczeniu surowców Konsorcjum będzie musiało znów
transportować do Włoszczowej.
Odnośnie wygórowanych cen lokalnych, zdaniem Odwołującego to właśnie lider
Konsorcjum (MPGO) stosował wyższe ceny. Ponadto według Odwołującego z analizy cen w
innych gminach wynika, że cena w przeliczeniu na 1 osobę w wysokości 1,43 zł jest
nierealna, a MPGO, również będąc w konsorcjach z innymi firmami (np. ASA, VAN
GANSEWINKEL) we wszystkich kontraktach nie zastosował takiej ceny.
W zakresie znajomości lokalnego rynku, Odwołujący wskazał, że MPGO działa
w Jędrzejowie od bardzo krótkiego czasu, a Tamax od 1992 r. Zdaniem Odwołującego
Konsorcjum nie może jednoznacznie stwierdzić przychodów z dzierżawy pojemników,
ponieważ wiadomym jest {Odwołujący powołał się na notoryjność powszechną dla
przedsiębiorców działających w tym segmencie rynku w regionie Jędrzejowa oraz
Zamawiającego}, że wielu mieszkańców Jędrzejowa posiada własne pojemniki lub też może
je zakupić. W ocenie Odwołującego twierdzenie Konsorcjum, że pojemniki, które posiada na
terenie Jędrzejowa już są zamortyzowane, można by przyjąć, ale w porównaniu do ilości
koszy jakie trzeba udostępnić mieszkańcom jest znikoma. Konsorcjum nie uwzględnia
również kosztów dystrybucji pojemników.
Odwołujący zarzucił, że postępowanie Zamawiającego stanowi także przejaw
rażącego naruszenia art. 7 pzp, gdyż ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena,
za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób, i która wskazuje na
zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na
wygenerowanie przez niego realnego zysku, a w konsekwencji prowadząca do eliminacji
konkurencji z rynku.
Ponadto według Odwołującego Zamawiający de facto nie przeprowadził
postępowania co wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty jako całości, gdyż uniemożliwił
pozostałym oferentom realne uczestnictwo w postępowaniu w tym zakresie.
Sygn. akt KIO 1540/13
II. {tajemnica przedsiębiorstwa}
Odwołujący podniósł, że zasadnicza część informacji w przedmiocie wyjaśniania
rażąco niskiej ceny bezpodstawnie została objęta wyłączeniem jawności w trybie art. 8 ust. 3
pzp ustawy. Odwołujący zarzucił, że utajnienie to godzi w zasadę jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a ponadto prowadzi do naruszenia obowiązku
poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zaprezentował następujący przegląd tez z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej. Wyłączenie jawności poszczególnych dokumentów w ofercie przez
wykonawcę jest jego decyzją i prawem. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest
zbadanie skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia, co znajduje potwierdzenie
w judykaturze (por. wyrok KIO 385/12, 583/12, KIO 1188/12). Zaniechanie tego obowiązku
prowadzi do naruszenia interesu innego wykonawcy, któremu odmówiono dostępu do
poszczególnych informacji zawartych w ofercie konkurencyjnej, co także stanowi podstawę
do wniesienia odwołania (KIO 2470/11, KIO 2480/11). Orzecznictwo precyzuje w jaki sposób
należy dokonać oceny zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji w trybie art. 8 ust. 3
pzp. Wskazuje się, że w celu zachowania należytej staranności w zakresie czynności
badania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa zamawiający winien dążyć do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności
sprawy. W orzecznictwie wyjaśniono, że zamawiający w takiej sytuacji może zwrócić się z
prośbą o szczegółowe wyjaśnienia do wykonawców w zakresie podstawy objęcia klauzula
poufności poszczególnych informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyrok
706/12). Z kolei w innym wyroku Izba uznała, że zamawiający badając ofertę pod kątem
tego, czy zasadnie utajniono w niej informacje, może skorzystać z przewidzianej w art. 87
ust. 1 pzp instytucji wyjaśnienia treści oferty (wyrok KIO 59/12, 1072/11). Wynika z tego, że
zamawiający nie może biernie, bez cienia krytyki przyjmować i stosować jako obowiązujące
wyjaśnienia składane przez wykonawców, gdyż to na zamawiającym spoczywa obowiązek
stosowania zasady jawności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Oczywiście art. 8 ust. 3 pzp ogranicza stosowanie powyższej zasady. Jednakże wyłączenie
to powinno mieć zastosowanie w wyjątkowych sytuacjach (wyrok KIO 68/12). To
zamawiający odpowiada za sposób przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami
wyrażonymi w ustawie, w tym zgodnie z zasadą jawności (wyrok 2222/11, KIO 2223/11).
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia takiej
Sygn. akt KIO 1540/13
tajemnicy (wyrok KIO 1368/11). Przesłanki zawarte w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji winny być spełnione kumulatywnie (wyrok KIO
1472/11).
Zamawiający
może
odtajnić
zastrzeżone
informacje
bez
konsultacji
z wykonawcami, o ile ustali, że bezzasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawców nie budzi żadnych wątpliwości (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej
z 29 września 2011 r., sygn. akt KIO/KD 73/11). Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufność (wyrok
KIO 590/12; KIO 600/12). W orzecznictwie utrwalił się pogląd, zgodnie z którym określona
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa a także
posiadają wartość gospodarczą; 2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej; 3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności (wyrok KIO
59/12, wyrok KIO z dnia 11 marca 2011 r., KIO 399/11). Przedsiębiorca powołujący się
na tajemnic przedsiębiorstwa powinien wykazać się podjęciem stosownych działań w celu
zachowania poufności zastrzeżonych informacji, jak również wskazać jakie działania zostały
przez niego podjęte celem zachowania nienaruszalności tych informacji. Do takich działań
można zaliczyć np.: klauzule umowne, zawarte zobowiązania do ochrony informacji
stanowiących tajemnice innych podmiotów, wewnętrzne regulaminy (KIO 1195/11).
Zamawiający dokonując badania zasadności utajnienia części oferty winien rozważyć, czy
zastrzeżone przez wykonawcę informacje mające co prawda charakter poufny, posiadają dla
wykonawcy wartość gospodarcza na tyle dużą, iż prawo do poufności przeważa nad zasadą
jawności postępowania (akt KIO 59/12). Ponadto, każdy dokument nie musi (wręcz niekiedy
nie może) podlegać zastrzeżeniu w całości we wszystkich jego elementach, ale tylko w
określonej części – w ściśle określonym elemencie (KIO 1016/12). Zamawiający musi zatem
zbadać, czy konkretny nośnik informacji może zostać częściowo ujawniony za wyjątkiem
informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. O tajemnicy przedsiębiorstwa decyduje bowiem charakter
informacji, jakie zostały zastrzeżone a nie ich ujęcie w jednym dokumencie (KIO 331/12, KIO
333/12).
Odwołujący wywiódł, że dotychczasowy przebieg postępowania wskazuje na to,
że Zamawiający nie dokonał należytego badania oferty Konsorcjum w zakresie skuteczności
zastrzeżenia przez niego tajemnicy przedsiębiorstwa. Na Zamawiającym ciążył obowiązek
precyzyjnego zbadania, czy zakaz ujawniania tych informacji ma podstawy w przepisach
prawa, czego Zamawiający nie uczynił. Zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako
Sygn. akt KIO 1540/13
tajemnice przedsiębiorstwa nie może zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji
poprawności takiej oferty (oczywiście w zakresie rażąco niskiej ceny) przez konkurencyjnych
wykonawców (KIO 2793/10), a tak się stało w przedmiotowej sprawie.
Jak podniósł Odwołujący przyjmuje się, że o zaniechaniu Zamawiającego w zakresie
czynności odtajnienia dokumentów zawartych w ofertach wykonawców, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, można mówić dopiero po dokonaniu badania i oceny ofert,
zakończonego wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty. W związku z tym termin na
wniesienie odwołania od czynności odmowy udostępnienia treści oferty należy liczyć od dnia
wyboru oferty najkorzystniej. Według relacji Odwołującego faktyczną informacją
potwierdzającą, że Zamawiający uznaje dokonane przez Konsorcjum zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa za skuteczne było zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, gdyż
dopiero wtedy Zamawiający ostatecznie zajął stanowisko w tej kwestii. Odwołujący podniósł,
że odpowiedzią na jego wcześniejsze monity w tym zakresie było jedynie poinformowanie
przez Zamawiającego o stanowisku Konsorcjum w tym zakresie.
W ocenie Odwołującego powoduje to, że odwołanie zostało wniesione w terminie
przewidzianym art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp. Jednocześnie Odwołujący wskazał,
że przedstawione zarzuty, pomimo pozostawania ze sobą w funkcjonalnym związku, także
analizowane niezależnie od siebie stanowią podstawę do uwzględnienia odwołania.
Zamawiający nie wniósł przed rozprawą pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
27 czerwca 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
zgłosili do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu
oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia, co do którego
nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, szerzej prezentując swoje stanowisko
w piśmie złożonym na rozprawie piśmie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
Sygn. akt KIO 1540/13
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia i dalszym piśmie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył
ofertę z drugą w kolejności najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Jednocześnie objęte zarzutami czynności zaniechane względem Przystępującego narażają
Odwołującego na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na to, że to z nim zostanie
zawarta odpłatna umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła
w szczególności dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.,
oferty Przystępującego, oferty Odwołującego, wezwania do wyjaśnień skierowanego przez
Zamawiającego i pisma przesłanego w odpowiedzi przez Przystępującego wraz z załączoną
kalkulacją, jak również z protokołu postępowania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zarzut nieuzasadnionego utrzymania przez Zamawiającego
tajemnicy
przedsiębiorstwa
zastrzeżonej
przez
Konsorcjum
został
podniesiony
z przekroczeniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp.
Izba ustaliła, że pismem z 3 czerwca 2013 r. pt. Wezwanie do wyjaśnień zasadności
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający – wskazując, że działa
Sygn. akt KIO 1540/13
na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 i 3 pzp, w celu ustalenia i podstaw zasadności
dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień
dotyczących podstaw zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa kalkulacji załączonej
do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. W piśmie Zamawiający sprecyzował,
że wezwanie dotyczy w szczególności wskazania: po pierwsze – jaki charakter mają
zastrzeżone informacje i jaką mają wartość gospodarczą dla Konsorcjum, po drugie – czy
przedmiotowe informacje zostały ujawnione przez Konsorcjum do wiadomości publicznej,
po trzecie – czy w stosunku do tych informacji Konsorcjum podjęło niezbędne działania
w celu zachowania poufności. W zakreślonym terminie pismem z 6 czerwca 2013 r.
Konsorcjum udzieliło wyjaśnień. 29 maja 2013 r. Odwołujący złożył u Zamawiającego pismo
zawierające wniosek o odtajnienie i udostępnienie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień –
kalkulacji oferowanej ceny. Z treści pisma wynika, że Odwołujący uzyskał jedynie z Urzędu
Miejskiego informację telefoniczną o utajnieniu kalkulacji przez Konsorcjum. Odwołujący
powołał się na to, że utajnione mogą być dane stanowiące ściśle tajemnicę przedsiębiorstwa,
jednak nie dane mające bezpośrednio wpływ na postępowanie czy też potwierdzające
spełnianie warunków. W ocenie Odwołującego kalkulacja oferowanej ceny ma istotny wpływ
na toczące się postępowanie przetargowe. Odwołujący nadmienił również, że wadliwe
utajnienie jest przesłanką do złożenia odwołania. 10 czerwca 2013 r. Zamawiający przesłał
drogą elektroniczną Odwołującemu pismo rozpoczynające się od następującego zdania:
W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 29.05.2013 r. w sprawie odtajnienia załącznika nr 1
tj. kalkulacji cenowej, do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny konsorcjum (…),
Zamawiający informuje, iż po analizie przedmiotowej kalkulacji cenowej oraz w związku z
przesłanymi wyjaśnieniami w tej sprawie przez Konsorcjum, postanawia uznać zasadność
zastrzeżenia danych zawartych w kalkulacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i ich nie
odtajniać. 11 czerwca 2013 r. Odwołujący złożył u Zamawiającego pismo, w którym ocenił,
że brak jest podstawy faktycznej i prawnej, która uzasadniałaby przyjęcie, że mamy
do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa. Przy czym stanowisko to zostało odniesione
do otrzymanego od Zamawiającego pisma. 12 czerwca 2013 r. Zamawiający przesłał
Odwołującemu drogą elektroniczną pismo, w którym oświadczył, że podtrzymuje stanowisko
o nieodtajnianiu załącznika do wyjaśnień Konsorcjum w sprawie rażąco niskiej ceny.
Izba zważyła, że Zamawiający 10 czerwca 2013 r. przekazał Odwołującemu decyzję
o nieodtajnieniu informacji objętych przez Konsorcjum tajemnicą przedsiębiorstwa. Wbrew
twierdzeniom zawartym w odwołaniu było to oficjalne stanowisko Zamawiającego, a nie
informacja o poglądach Konsorcjum. Ponieważ Odwołujący złożył kolejne pismo,
Zamawiający kurtuazyjnie 12 czerwca 2013 r. potwierdził swoją uprzednio zakomunikowaną
Sygn. akt KIO 1540/13
decyzję. Odwołujący był świadom wagi tej decyzji, skoro sam podnosił, że będzie się mógł
od niej odwołać. W tych okolicznościach Odwołujący winien to uczynić w terminie 10-dni
od otrzymania od Zamawiającego zawiadomienia o zakończeniu badania zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum, czyli do 20 czerwca 2013 r.
Z uwagi na przekroczenie tego terminu Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania,
stosując odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp.
Ponieważ Odwołujący poświęcił znakomitą większość treści odwołania rozważaniom
dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa, uzasadnienie zarzutu dotyczące rażąco niskiej ceny
w ofercie Konsorcjum jest lakoniczne i ogólnikowe. Wiąże się to również z przyjętym przez
Odwołującego założeniem, że skoro nie miał możliwości uczestniczyć w procedurze
wyjaśnienia ceny oferty Konsorcjum, de facto nie została ona przeprowadzona. Odwołujący
nie wskazał jednak żadnych przepisów ustawy pzp, z których wynikałoby uprawnienie innego
niż wezwanego do wyjaśnień wykonawcy do udziału w procedurze uregulowanej w art. 90
ust. 1-3 ustawy pzp. Natomiast z tych przepisów wynika, że wezwany wykonawca składa
wyjaśnienie dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez
niego ceny, które następnie podlegają ocenie zamawiającego, przy czym wyłącznie
niezłożenie żadnych wyjaśnień uprawnia niejako automatycznie do odrzucenia oferty.
Tymczasem w sytuacji złożenia przez Konsorcjum wyjaśnień, które zostały przez
Zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające, to na Odwołującym – chociażby
z mocy art. 190 ust. 1 pzp – spoczywał ciężar udowodnienia, że oferta Konsorcjum zawiera
rażąco niską cenę. Stanowisko takie zostało już dawno wypracowane w orzecznictwie, w
szczególności Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) wskazał, że: Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze
z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie
z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki
prawne. Jest to aprobowane również w orzecznictwie Izby, między innymi niedawno
nawiązano do niego w wyroku z 23 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 812/13). W uzasadnieniu
tego wyroku słusznie zwrócono również uwagę, że w takimi przypadku problem dowodowy
sprowadza się do tego, czy wezwany wykonawca w sposób właściwy wykazał,
że zaoferowana cena jest ceną realną, tzn. że ponoszone na wykonanie zamówienia koszty
zostaną pokryte z ceny oferty, a wykonawca na zamówieniu osiągnie jeszcze zysk. Z kolei
prowadzenie takiego dowodu względem wyjaśnień objętych skutecznie tajemnicą
przedsiębiorstwa jest istotnie utrudnione, gdyż odwołujący nie ma wiedzy na temat
okoliczności wskazanych przez wykonawcę. W konsekwencji przedmiotem dowodu w takiej
sytuacji winien być nierealny charakter ceny za wykonania przedmiotu zamówienia,
co potwierdzałoby rażąco niski charakter zaoferowanej ceny. Izba zwróciła również uwagę,
Sygn. akt KIO 1540/13
że odwołujący w takim przypadku nie jest pozbawiony możliwości dowodzenia, że podana
cena całkowicie abstrahuje od realiów rynkowych realizacji zamówienia, choćby przez
wykazanie związanych z tym kosztów, które uniemożliwiają wykonanie zamówienia
za podaną cenę. W szczególności można wykazywać minimalny rynkowy poziom kosztów
niezbędnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, poniżej którego ponoszenie strat jest
nieuniknione. Odwołujący może również podważać, że wykonawca składający wyjaśnienia
nie może powoływać się na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia na jemu tylko
dostępnych, szczególnie dogodnych warunkach, gdyż takie szczególnie dogodne warunki nie
istnieją, bądź są dostępne dla pozostałych wykonawców na podobnych zasadach.
Tymczasem odwołanie wniesione w rozstrzyganej sprawie zawiera ogólnikowe
oświadczenie o zanegowaniu utajnionej kalkulacji oraz inne generalne stwierdzenia
wyrażające negatywną ocenę wyjaśnień Konsorcjum, z którymi Odwołujący mógł się
przecież zapoznać i konkretnie się do nich odnieść. Tymczasem Odwołujący nie sprecyzował
w czym upatruje niespójności i wewnętrznej sprzeczności wyjaśnień czy nieuwzględnienia
w nich uwarunkowań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ.
Odwołujący błędnie założył, że brak dostępu do kalkulacji załączonej do wyjaśnień zwalnia
go z udowodnienia, że cena zaoferowana przez Konsorcjum jest rażąco niska.
W szczególności nie jest takim dowodem załączona do odwołania Kalkulacja
do postępowania (…) w zakresie przygotowania przez konsorcjum (…) rażąco niskiej ceny,
która jest nieudowodnionym wyobrażeniem Odwołującego na temat tego jak powinna
przedstawiać się kalkulacja ceny oferty Przystępującego. Polega to na przedstawieniu ciągu
wyliczeń, bez szerszego omówienia i udowodnienia, że założone dane wyjściowe są
jedynymi możliwymi do przyjęcia. Same w sobie takie wyliczenia nie są wystarczające do
podważenia kalkulacji przedstawionej przez Przystępującego, zwłaszcza w sytuacji, w której
została ona oceniona przez Zamawiającego wraz ze złożonymi wyjaśnieniami za
wystarczające wykazanie realności ceny wskazanej w ofercie Konsorcjum. Poza tym
Odwołujący zamieścił pomiędzy i pod swoimi wyliczeniami kolejne ogóle stwierdzenie
wyrażające jego sceptyczną ocenę co do tego, czy posiadanie w Krakowie instalacji do
doczyszczania surowców może przyniesie Konsorcjum oszczędności. Poza tym Odwołujący
oświadczył, że jest lepiej zorientowany na rynku lokalnym, gdyż funkcjonuje na nim od 1992
r. i wdał się w zbędną polemikę na temat tego, kto na tym rynku stosował w przeszłości
zawyżone ceny. Z kolei dowodem na nierealność zakładania przychodów z dzierżawy
pojemników ma być rzekomo notoryjna wiedza w tym zakresie. W ocenie Izby
uwarunkowania dotyczące pojemników na terenie Jędrzejowa nie mają charakteru faktów
powszechnie czy z urzędu znanych, a zatem wymagają udowodnienia. Wreszcie należy
zauważyć, że wyłącznie perswazyjny charakter ma powołanie się przez Odwołującego
Sygn. akt KIO 1540/13
na zaniżenie wpisanej przez Konsorcjum ceny jednostkowej w wysokości 1,43 zł. W pkt 4
rozdziału XIII s.i.w.z. Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania ceny jednostkowej
brutto za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych,
odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania dostarczonych do regionalnej instalacji
przetwarzania odpadów komunalnych, wyraźnie zastrzegając, że ma to charakter wyłącznie
informacyjny, w przeciwieństwie do wiążącej ceny ryczałtowej za cały przedmiot zamówienia.
Ponadto należy zauważyć, że na pierwszy rzut oka widać, że cena jednostkowa została
wyliczona przez Przystępującego w inny sposób niż uczynił to Odwołujący w swojej ofercie,
gdyż te ceny jednostkowe pozostają w innej proporcji niż ceny ofert Przystępującego
i Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami niniejszego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego o zasądzenie od Odwołującego kosztów zastępstwa pranego i dojazdu
na wyznaczone posiedzenie według spisu kosztów, gdyż zgodnie z § 3 pkt 2 przywołanego
rozporządzenia uwzględnienie takich kosztów jako uzasadnionych kosztów strony wymaga
złożenia do zamknięcia rozprawy rachunku, czego Zamawiający nie uczynił.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
