KIO 1496/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2013 r. przez CompuGroup Medical
Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego III Szpital Miejski im. dr Karola Jonschera w Łodzi

przy udziale Asseco Poland Spółki Akcyjnej w Rzeszowie zgłaszającej swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża CompuGroup Medical Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CompuGroup Medical Polska Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od CompuGroup Medical Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Lublinie na rzecz III Szpitala Miejskiego im. dr Karola Jonschera w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 1496/13

Uzasadnienie

Zamawiający - III Szpital Miejski im. dr Karola Jonschera w Łodzi - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa i wdrożenie
Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2013/S 039-061954.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.

10 czerwca 2013 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Asseco Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie oraz o odrzuceniu oferty CompuGroup
Medical Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, który to wykonawca 20
czerwca 2013 r. wniósł odwołanie. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3, art. 92
ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp polegające na:
odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego w związku ze stwierdzeniem, że treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji, ponieważ w trakcie prezentacji
oprogramowania wykonawca „wykazał, że zaoferowany produkt nie spełnia
kompletnych parametrów wyznaczonych przez zamawiającego", w sytuacji gdy w
razie ewentualnego ustalenia niezgodności złożonej próbki z wymogami specyfikacji
zamawiający zobowiązany był do przeprowadzenia procedury uzupełnienia/poprawy
próbki zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp;
przekazaniu odwołującemu informacji o odrzuceniu jego oferty bez pełnego uzasadnienia
faktycznego tj. bez wskazania, których „parametrów wyznaczonych przez
zamawiającego" odwołujący nie zaprezentował w trakcie prezentacji, co utrudnia
podjęcie przez odwołującego obrony wobec czynności odrzucenia oferty.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności oceny oferty odwołującego, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności oceny ofert, wezwania

odwołującego do uzupełnienia/poprawy złożonej próbki systemu i powtórzenia prezentacji
próbki, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że przekazana mu informacja o odrzuceniu oferty nie
spełnia warunków określonych w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, co utrudnia podjęcie obrony w
prowadzonym postępowaniu i jest równoznaczne z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Z tego względu czynność
odrzucenia oferty odwołującego oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinny
zostać unieważnione.
Odwołujący zarzucił, że podstawą odrzucenia jego oferty była bliżej niesprecyzowana
niezgodność próbki oferowanego systemu z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, podczas gdy obowiązek traktowania złożonej próbki wynika wprost z treści
odpowiednich przepisów, a w szczególności rozporządzeń wydawanych na podstawie art. 25
ust. 2 Pzp. Podniósł zamawiający zobowiązany był do przeprowadzenia procedury
sanacyjnej, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, czego zamawiający zaniechał.
Odwołujący stwierdził, iż w przypadku, w którym zamawiający uznałby, że w trakcie
prezentacji odwołujący nie zademonstrował określonej funkcjonalności, zobligowany był do
wezwania odwołującego do złożenia poprawionej próbki systemu, ponieważ to właśnie
próbka podlegała prezentacji.

Asseco Poland Spółki Akcyjnej w Rzeszowie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że w trakcie prezentacji – udokumentowanej
nagraniem i protokołem podpisanym przez odwołującego – został ustalony brak spełniania
wymagań odwołującego, zatem odwołujący posiadł wystarczającą wiedzę, co do podstaw
odrzucenia swojej oferty.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Zamawiający stwierdził również, że odwołujący
próbkę dostarczył na dysku nie zaś na sprzęcie przykładowo wskazanym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

Izba ustaliła, co następuje:

Pismo z 10 czerwca 2013 r. w części informującej o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zawiera uzasadnienie, że „treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji, ponieważ w trakcie prezentacji oprogramowania Wykonawca wykazał, że
zaoferowany produkt nie spełnia kompletnych parametrów, wyznaczonych przez
Zamawiającego jako graniczne wymagane".
Pkt 5.1.6 - str. 26 specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi, że zamawiający
zastrzega sobie możliwość zaproszenia Wykonawcy by dokonał prezentacji/demonstracji
oferowanego oprogramowania aplikacyjnego, zainstalowanego na swoim sprzęcie, w celu
weryfikacji faktycznie oferowanej funkcjonalności ZSI według wcześniej określonego
scenariusza. Prezentacji mogą dokonać wyłącznie osoby zadeklarowane jako realizujące
projekt wskazane w ofercie Wykonawcy w Wykazie osób (wg Załącznika nr 12 do SIWZ). O
możliwości prezentacji systemu Wykonawca zostanie powiadomiony przez Zamawiającego z
zachowaniem odpowiednich terminów wymaganych w PZP. Scenariusz prezentacji systemu
Wykonawca otrzyma od Zamawiającego razem z powiadomieniem o możliwości jej
przeprowadzenia.
Omawiana prezentacja miała być dokonywana na podstawie próbki, której złożenia wymagał
zamawiający w pkt 5.1.1 poz. 15 tabeli, str. 25 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
gdzie wskazał:
„Próbka oferowanego ZSI, umożliwiająca weryfikację oferowanych funkcjonalności, w
szczególności w zakresie podlegającym ocenie punktowej w ramach kryterium oceny ofert, w
postaci oprogramowania aplikacyjnego (w zakresie HIS i ERP), zainstalowanego na swoim
sprzęcie (np. przenośnym komputerze) jako w pełni działającego i skonfigurowanego
umożliwiającego weryfikację oferowanej funkcjonalności. Zamawiający wymaga, aby próbka
została złożona wraz z ofertą.
Próbka jest rozumiana jako dokument zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z art. 97ust. 2, zwróci próbki Wykonawcom, których oferty
nie zostały wybrane, na ich wniosek. Próbkę Wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą, Zamawiający, zgodnie z art. 97 ust. 1, przechowuje jako załącznik do
protokołu przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, w
sposób gwarantujący jego nienaruszalność”.
Odwołujący złożył próbkę zainstalowaną na twardym dysku. W czasie prezentacji wystąpiły
problemy związane z konfiguracją. Próbka nie zawierała wszystkich wymaganych
funkcjonalności, część funkcjonalności była niezgodna z wymaganiami zamawiającego, w tym

również z wymaganiami minimalnymi. Okoliczności te są niesporne między stronami.
Odwołujący potwierdził na rozprawie brak spełniania wymagań zamawiającego, podnosząc, że
skutkuje to zastosowaniem trybu art. 26 ust. 3 Pzp w celu złożenia nowej próbki. Wskazał, że
twardy dysk stanowi sprzęt.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,

W doktrynie i orzecznictwie wyrażane są poglądy, że próbka kwalifikowana może być albo
jako dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań zamawiającego (dokument przedmiotowy) albo jako treść oferty.
Z jednej strony § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. oraz § 6 ust. 1 pkt 1
obowiązującego obecnie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), uznają próbkę
za dokument potwierdzający spełnianie wymagań zamawiającego, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp. Z drugiej strony w wielu postępowaniach jedynie na podstawie próbki
można dokonać badania i oceny złożonej oferty.
Ta dychotomia zaistniała również w postanowieniu pkt 5.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W poz. 15 tabeli zamawiający uznał próbkę za dokument, w rozumieniu
przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów i jednocześnie jasno wskazał,
że próbka będzie podstawą do oceny oferty.
Tym samym omawiane postanowienie specyfikacji nakazuje traktować próbkę systemu
jednocześnie jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i ofertę sensu stricto.
Sytuacja taka jest niedopuszczalna na gruncie przepisów ustawy, nie tylko z uwagi na
brzmienie art. 44 Pzp, ale również dlatego, że prowadzi do konsekwencji prawnych, które
wykluczają się wzajemnie. W odniesieniu do dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt
2 Pzp, winien być zastosowany tryb wskazany w art. 26 ust. 3 Pzp, natomiast braki w ofercie
prowadzić mogą do odrzucenia oferty albo do dokonania jej poprawienia w razie zaistnienia
przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp. Przy czym zdaniem Izby zastosowanie tego
przepisu w odniesieniu do próbki systemu informatycznego jest niedopuszczalne.

W tym stanie sprawy Izba – podzielając ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że
błędy popełnione przez zamawiającego przy formułowaniu treści specyfikacji nie mogą
rodzić negatywnych konsekwencji dla wykonawców – uznała, że kluczowe znaczenie ma
interpretacja art. 26 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z treścią przywołanego przepisu złożenie dokumentu zawierającego błąd powoduje
konieczność wezwania do uzupełnienia – tj. złożenie nowego dokumentu. Należy jednak
rozważyć, jaki rodzaj błędu, którym obarczona jest próbka systemu informatycznego, może
uzasadniać złożenie nowej próbki.
Izba wyraża pogląd, że błędem próbki w rozumieniu art.26 ust. 3 Pzp jest sytuacja, w której z
przyczyn technicznych obiektywnie niezawinionych przez wykonawcę nie jest możliwe
uruchomienie systemu lub jego funkcjonalności oraz zaprezentowanie ich zamawiającemu.
Natomiast uzupełnienie próbki jest niedopuszczalne, jeśli oferowany system nie spełnia
wymagań zamawiającego, od których zależy przyjęcie oferty. Wymagania takie zwane są
również w praktyce granicznymi lub minimalnymi, jeśli nie są one spełnione, oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1pkt 2 Pzp.
Pogląd przeciwny – uznanie za błąd – każdej sytuacji, w której próbka nie potwierdzałaby
spełniania wymagań zamawiającego prowadzi do naruszenia art. 82 ust. 1 oraz art. 84 ust. 1
Pzp. Przepisy te stanowią odpowiednio, że wykonawca może złożyć jedną ofertę, a zmiana
oferty jest dopuszczalna wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Złożenie - w ramach uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp - próbki innego systemu,
poprawienie wadliwych funkcjonalności lub wskazanie funkcjonalności pominiętych w próbce
złożonej wraz z ofertą stanowi obejście prawa i godzi w zasady wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp.
Wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mają wyznaczony taki sam
czas na przygotowanie swoich ofert, który kończy się wraz z upływem terminu składania
ofert.
Odwołujący złożył próbkę, z której wynika niezgodność jego oferty – oferowanego
zintegrowanego systemu informatycznego – z wymaganiami zamawiającego, co sam
potwierdził na rozprawie. Zamawiający zatem zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1pkt 2 Pzp.
Nie może przy tym odwołujący powoływać się na niezawinione trudności techniczne.
Złożenie próbki na twardym dysku nastąpiło wbrew wymaganiom zamawiającego. Twardy
dysk nie stanowi sprzętu rodzajowo podobnego do wskazanego przez zamawiającego
przykładowo przenośnego komputera, lecz co najwyżej część takiego sprzętu.

Izba uznała, ze zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty odwołującego jest niewystarczające. Celem nałożenia na zamawiającego

obowiązku uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty wykonawcy jest
umożliwienia
wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu z uwagi na zawity
charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej oraz związanie Izby granicami zarzutów
odwołania. Ustalenie uchybień w treści oferty, które spowodowały jej odrzucenie, nie powinno
być powierzone własnej aktywności wykonawcy i stwierdzane na podstawie znajdującej się u
zamawiającego dokumentacji postępowania. Obowiązek wskazania podstaw faktycznych i
prawnych odrzucenia oferty spoczywa w całości na zamawiającym. Zamawiający nie spełnił
wymagań art. 92 ust. 1 pkt2 Pzp, gdyż sformułował uzasadnienie lapidarne, nie dające
odwołującemu niezbędnej wiedzy, co do podstaw odrzucenia oferty.

Naruszenie, którego dopuścił się zamawiający nie ma i nie może mieć wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż odrzucenie oferty odwołującego odpowiada
prawu, a w konsekwencji zamawiający zasadnie uznał za najkorzystniejszą ofertę
przystępującego/

W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł,
zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).

Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: