rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-11
rok: 2013

Powiązane tematy:

• rażąco niska cena
• ryczałtowe wynagrodzenie

sygnatury akt.:

KIO 1481/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
18 czerwca 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: SITA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. CZĘŚĆ A: Usługi z zakresu
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy na terenie Gminy – Miasto Tomaszów Mazowiecki i ich zagospodarowania
(nr postępowania KWI.271.1.17.2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki
przy udziale wykonawcy: VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach –
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części A unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty złożonej przez VEOLIA Usługi
dla Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach.
2. Kosztami postępowania w obu sprawach obciąża zamawiającego: Gminę Miasto
Tomaszów Mazowiecki i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
SITA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego
na rzecz odwołującego: SITA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
Sygn. akt KIO 1481/13


wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 1481/13


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm; dalej zwanej
również „ustawą pzp”, „pzp” lub „PZP”}, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na usługi pn CZĘŚĆ A: Usługi z zakresu odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy – Miasto Tomaszów
Mazowiecki i ich zagospodarowania (nr postępowania KWI.271.1.17.2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2013/S_079-133145 z 23 kwietnia 2013 r., z tym, że 19 kwietnia 2013 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.tomaszow-maz.pl), na której od 23 kwietnia 2013 r.
udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej zwaną również
w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
5.494.962,96 zł, co stanowi równowartość 1.367.042,23 euro.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 5.915.00 zł dla części A
zamówienia.

10 czerwca 2013 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu –
SITA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej zwanej również w skrócie „Sita”} –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej VEOLIA Usługi dla
Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach {dalej zwanej również w skrócie „Veolia”}..

18 czerwca 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając Zamawiającemu następujące
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy pzp – przez zaniechanie ich
zastosowania w odniesieniu do oferty złożonej przez Veolię ze względu na fakt,
że Wykonawca ten nie udzielił na żądanie Zamawiającego wyjaśnień dotyczących
elementów mających wpływ na wysokość ceny, a złożone przez niego pismo potwierdza, że
zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 1481/13


1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Veolię.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
W pierwszej kolejności Odwołujący – powołując się na utrwalone orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych oraz poglądy doktryny – wyjaśnił, że przez
rażąco niską cenę należy rozumieć cenę cena niewiarygodną, oderwaną od realiów
rynkowych, cenę, za którą wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia {w odwołaniu odesłano w tym miejscu do wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07}. Cena rażąco niska to cena nie
tylko odbiegająca od ceny rynkowej, ale i taka cena, za którą nie można wykonać danego
zamówienia, przy założeniu, że wykonawca zastosował wszelkie możliwe oszczędności
{w odwołaniu powołano się tu na orzeczenie zespołu arbitrów z 13 czerwca 2007 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-666/07}. Dalej Odwołujący przypomniał, że w przypadku gdy w ocenie
zamawiającego zaoferowana przez wykonawcę cena budzi wątpliwości co do tego czy nie
jest rażąco niska, przed ewentualnym odrzuceniem takiej oferty, zamawiający zobowiązany
jest zastosować procedurę wynikającą z art. 90 ust. 1 pzp, tj. wezwać wykonawcę
do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający pismem z 5 czerwca 2013 roku wezwał Veolię
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wskazując
jednocześnie szczegółowo w jakim zakresie oczekuje złożenia wyjaśnień:
Według zamawiającego istotnymi z punktu widzenia wyceny zamówienia są
w szczególności:
– lokalizacja miejsca do zagospodarowania odpadów komunalnych tzw. RIPOK (odległość
od granic miasta i kalkulacja kosztów związanych z transportem odpadów),
– uwzględnienie kosztów związanych z wyposażeniem nieruchomości w odpowiednie
pojemniki i worki zgodnie z przedmiotem zamówienia podanym w rozdz. 5 SIWZ,
– uwzględnienie kosztów związanych z odbiorem przewidzianej w SIWZ ilości odpadów
komunalnych
od
mieszkańców,
ewentualnie
wyszczególnienie
odrębnie
kosztów
dla poszczególnych rodzajów odpadów (zmieszane, selektywne, ulegające biodegradacji,
wielkogabarytowe, odpady przekazane do GPZOK), przy jednoczesnym uwzględnieniu
częstotliwości odbioru odpadów (wg załącznika nr 1 do umowy),
– uwzględnienie osiągnięcia poziomów recyklingu i poziomów ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie z ustawą
z dn. 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2012 r. poz.
Sygn. akt KIO 1481/13


391 t.j. z póżn. zm.) – art. 3b,
– uwzględnienie kosztów związanych z utrzymaniem pracowników skierowanych do realizacji
zamówienia.

W ocenie Odwołującego złożone w odpowiedzi pismo Veolii z 6 czerwca 2013 r. nie
może być uznane za wyjaśnienia, gdyż Wykonawca na powyższe pytania nie odpowiedział
lub odwołał się do ogólników, możliwych do zastosowania praktycznie przez każdego innego
wykonawcę, w tym także przez SITA. W szczególności Odwołujący wywiódł, co następuje.
Odpowiedź na pierwsze z postawionych pytań ogranicza się w istocie do jednego
zdania {W kalkulacji przyjęto koszt utylizacji odpadów w Zakładzie Gospodarki Odpadami
Aquarium sp. z o. o. zgodnie z obowiązującym cennikiem znajdującym się w miejscowości
Pukinin, gm. Rawa Mazowiecka oddalonym od granic miasta 33 kilometry. Celem
minimalizacji kosztów transportu będziemy korzystać w własnej przesypowni, a odpady wozić
transportem zbiorczym}. Nie wskazano przede wszystkim jaka jest cena za przyjęcie jednej
tony odpadów, a zdaniem Odwołującego to jest najistotniejszy wskaźnik kosztotwórczy w tym
postępowaniu. Nie podano również kosztów transportu odpadów, ograniczając się tu jedynie
do podania odległości pomiędzy granicami miasta Tomaszów Mazowiecki a miejscowością
Pukinin. Zdaniem Odwołującego odległość ta została przy tym podana nieprawidłowo, gdyż
w rzeczywistości wynosi pomiędzy 36,3 km a 38 km {w odwołaniu wklejono wydruki
z programów Google Maps i TomTom Maps}. Pomimo wyraźnego żądania nie podano
kalkulacji kosztów transportu odpadów, w szczególności: kosztu ogólnego kursów, liczby
przewidywanych kursów, kosztu jednostkowego kursu, kosztu paliwa wykorzystywanego
w przeliczeniu na jeden kurs oraz innych kosztów transportu. Natomiast stwierdzenie,
że wykonawca odpady wozić będzie transportem zbiorczym nic nie wnosi do sprawy,
albowiem oczywiste jest, że czynić to będzie każdy wykonawca, gdyż nikt racjonalnie
działający nie wozi do instalacji odpadów zebranych z jednego, kilku czy nawet kilkunastu
pojemników.
Również następująca odpowiedź na drugie z pytań jest ogólnikowa {Pojemniki w jakie
należy wyposażyć mieszkańców Gminy Tomaszów Mazowiecki to według naszych wyliczeń
(opartych na wieloletniej obsłudze mieszkańców oraz znajomości terenu i specyfiki Gminy
Miasto Tomaszów Mazowiecki) to 7.999 szt. z czego 97% ogólnej ilości są to nasze
pojemniki już znajdujące się na miejscu, natomiast koszt wyposażenia mieszkańców w worki
to 60.000 zł w okresie trwania kontraktu}. W tej części wyjaśnień znajduje się tylko jedna
konkretna i zgodna z prawdą informacja – dotycząca kosztu worków. Natomiast w zakresie
kosztów pojemników Veolia sugeruje, że w tej chwili obsługuje 97% mieszkańców
Tomaszowa Mazowieckiego. Odwołujący podniósł, że tak nie jest, gdyż przede wszystkim
Wykonawca ten aktualnie (i w poprzednich latach również) nie odbierał odpadów
komunalnych od Towarzystwa Budownictwa Społecznego w Tomaszowie Mazowieckim,
Sygn. akt KIO 1481/13


w którym zamieszkuje ok. 11.000 osób, tj. ok 20% całej populacji miasta. Z tego względu
wyjaśnienie takie – jako niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy – nie może być uznane.
Odnośnie kosztów związanych z odbiorem odpadów Veolia oświadczyła,
co następuje: Przyjęte przez spółkę rozwiązania logistyczne opierają się na maksymalnym
wykorzystaniu zasobów technicznych, przy minimalnym wykorzystaniu zasobów kadrowych.
W wielu przypadkach nasze środki transportu pracują w systemie dwuzmianowym,
co pozwala na maksymalne wykorzystanie posiadanego sprzętu, a obniżenie kosztów
bezpośrednich związanych z odbieraniem odpadów na mieszkańca. Jest to kolejne nic
niewnoszące wyjaśnienie, albowiem może je złożyć praktycznie każdy wykonawca działający
w tej branży, w której praca w systemie dwuzmianowym nie jest niczym nadzwyczajnym,
a wręcz przeciwnie, stanowi pewien standard. W praktyce praca dwuzmianowa nie pozwala
na dokonanie jakichś wielkich oszczędności, gdyż pozwala jedynie na lepsze wykorzystania
sprzętu (tj. samochodów dostawczych czy sortowni). Nie ma natomiast oszczędności
w zakresie wykorzystania pracy ludzi, których wymiar czasu pracy zawsze będzie taki sam,
nie zmniejsza się ilość wykonywanych kursów transportowych odpadów, ani pojedynczy
koszt takiego transportu, i – przede wszystkim – nie ma to żadnego wpływu na koszt
zagospodarowania odpadów (nie zmniejsza to ilości odpadów do zagospodarowania).
Pomimo sformułowania żądania w tym zakresie nie podano również żadnego
wyliczenia (kalkulacji) odnośnie kosztu pracy pracowników skierowanych do realizacji umowy
Przede wszystkim nie wskazano jaki ma być łączny koszt pracy tych pracowników, jaki jest
koszt pracy jednego pracownika, ilu pracowników zostanie skierowanych do pracy i w jakim
wymiarze. Brak jest zatem jakichkolwiek danych w tym zakresie poza stwierdzeniem,
że będzie minimalne wykorzystanie zasobów kadrowych. Co do kosztów ogólnych, zamiast
podać ich wysokość, wskazano jakie to są rodzajowo koszty, a mianowicie wyjaśnienia
zawierają stwierdzenie: Koszty ogólne to: koszty pracowników biura obsługi klienta, koszty
dyspozytorów, koszty biurowe, pocztowe, telefony, koszty utrzymania biura oraz GPZOK.
Odwołujący zarzucił ponadto, że ww. koszty nie są wcale kosztami ogólnymi, tylko kosztami
bezpośrednimi wykonywania umowy. Przykładowo prowadzenie tzw. GPZOK tj. Gminnego
Punktu Zbierania Odpadów Komunalnych jest obowiązkiem wykonawcy wynikającym z § 3
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia – załącznika nr 1 do wzoru umowy.
W konsekwencji jest to koszt wynikający z przedmiotu zamówienia i ponoszony
bezpośrednio w celu jego wykonania (np. inaczej niż koszty kadry zarządczej). To samo
dotyczy pracy dyspozytorów jak i pracowników biura obsługi klienta, którzy muszą być
bezpośrednio zatrudnieni w celu realizacji niniejszej umowy.
W zakresie kosztów zagospodarowania odpadów ograniczono się do następujących
stwierdzeń: Przy wyliczaniu ceny jednostkowej na mieszkańca pod uwagę braliśmy ilości
odpadów szacowaną na podstawie zdobytego doświadczenia oraz ilości odbieranych
Sygn. akt KIO 1481/13


odpadów w całym okresie świadczenia usług na rzecz klientów indywidualnych, które według
naszego mniemania będą niższe niż wskazane w SIWZ. Według naszych danych ilość
odpadów zebranych z terenu Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki z terenów zamieszkałych
wyniosła w 2012 roku 8 897 Mg odpadów niesegregowanych, co stanowiło odbiór od ponad
90% mieszkańców. Brak tu podstawowych danych, takich jak choćby koszt
zagospodarowania odpadów zarówno w ujęciu sumarycznym jak i jednostkowym, który
stanowi koszt najistotniejszy z punktu widzenia wyceny oferty.
Odwołujący podsumował, że pismo Veolii z 6 czerwca 2013 r. nie spełnia wymogów
z art. 90 ust. 1 i 2 pzp, gdyż nie wskazuje: 1) żadnej metody oszczędności wykonania
zamówienia w stosunku do innych wykonawców, 2) szczególnych rozwiązań technicznych, 3)
jakichkolwiek wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych
tylko dla Veolii, 4) oryginalności prowadzenia prac, 5) uzyskania jakiejś pomocy publicznej.
Złożone pismo ma bardzo ogólny charakter, uniwersalny, możliwy do zastosowania
praktycznie we wszystkich innych podobnych postępowaniach, i to przez jakiegokolwiek
wykonawcę. W konsekwencji zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był uznać,
że wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 pzp nie zostały złożone, a oferta Veolii
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp
Odwołujący wyjaśnił tę konkluzję w następujący sposób. Zamawiający powinien
otrzymaną na swoje wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp odpowiedź poddać bardzo wnikliwej
analizie, przede wszystkim powinien ustalić, czy można ją w ogóle uznać za wyjaśniania
składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 pzp. W opinii Odwołującego aby tak się
stało, wyjaśnienia muszą pozwalać zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie,
jaki wynika z art. 90 ust. 2 pzp. Nie jest natomiast wystarczające nazwanie pisma
wyjaśnieniami, czy powołanie się w jego treści na art. 90 ust. 1 pzp. Odwołujący
uzasadnienia takiego twierdzeń upatruje w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z 12
października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1415/09), w którym stwierdzono, co następuje:
wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie,
że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód
na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy, który w złożonych wyjaśnieniach winien
wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez
siebie cenę.
Odwołujący przywołał ponadto – jako szczególnie istotne – orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 262/09), w którym wskazano,
co następuje {wytłuszczenia własne Odwołującego}. Skład orzekający Izby podziela
stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte w przywołanym przez zamawiającego
informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, wyroku z dnia 05.01.2007 r. sygn. V Ca
Sygn. akt KIO 1481/13


2214/06, tj. że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał\ że zdawkowe, ogólne
i uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia odwołującego potwierdzają, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co obligowało zamawiającego
do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Należy
bowiem
uznać,
że
wszczęcie
przez
zamawiającego
procedury
wyjaśniającej
(niezakwestionowane w terminie przez odwołującego) ustanawia domniemanie prawne
zaoferowania przez wzywanego wykonawcę ceny rażąco niskiej. Wykonawca przez swoje
wyjaśnienia domniemania tego nie obalił. Odwołujący wywiódł, że dla zakwalifikowania oferty
do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiedni umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny {w odwołaniu odesłano tu do wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06}.
Według Odwołującego przy ustalaniu, czy dana cena ma charakter ceny rażąco
niskiej, i dokonywaniu na tę okoliczność wyliczeń i analizy złożonych wyjaśnień, konieczne
jest jeszcze przyjęcie trzech zasadniczych założeń. Po pierwsze, że dany wykonawca
wykonywać będzie przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ
(przykładowo zgodnie z odpowiednimi wymogami jakościowymi, terminowymi i innymi).
Po drugie, że dane zamówienie zrealizowane będzie zgodnie z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, w tym także prawa miejscowego (np. określającymi
wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, przepisami bhp, przepisami określającymi
sposób postępowania z odpadami, itp.). Wreszcie po trzecie, że wykonawca wykona daną
usługę zgodnie z zasadami sztuki zawodowej, tj. np. przy użyciu odpowiednich nakładów
sprzętowych, osobowych i czasowych, z zachowaniem określonych standardów.
Dla Odwołującego oczywiste jest bowiem, że nie do zaakceptowania są tego rodzaju
oszczędności wykonawcy, które polegają na obniżenie kosztów wynikłych z konieczności
przestrzegania wymagań SIWZ (np. składowania odpadów na wskazanym w SIWZ
składowisku), przepisów prawa czy zasad sztuki zawodowej. Przykładowo nie można uznać
za uzasadnione wykazywanie kosztów pracy pracowników w stawkach niższych
niż minimalne, stosownie do obowiązujących przepisów prawa. Nie można także akceptować
niższego nakładu pracy niż ten, który wymagają zawodowe standardy, np. jeżeli do zebrania
określonej ilości odpadów z danego obszaru wymagana jest praca np. 2 ludzi przez 8 godzin
każdy, to nie można akceptować niewiarygodnego wyliczenia wykonawcy, który twierdzi,
że daną pracę wykona 1 człowiek przez 4 godziny.
Podsumowując Odwołujący wywiódł, że wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1
Sygn. akt KIO 1481/13


pzp zamawiający powinien badać nie tylko przez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile
miało to miejsce w danym przypadku), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do:
czasochłonności pracy, zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz kosztu użytego
sprzętu i materiałów oraz usług obcych (np. kosztu zagospodarowania odpadów).
W ocenie Odwołującego oferta złożona przez Veolię zawiera cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia z następujących powodów. W pierwszej kolejności
o rażąco niskiej cenie można mówić już choćby po porównaniu cen zaoferowanych przez
ww. wykonawców do wartości ustalonej przez Zamawiającego (na marginesie Odwołujący
zauważył, że nikt jej nie kwestionował). Według Odwołującego – zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej – porównanie tych wartości, gdy istnieją pomiędzy
nimi istotne różnice, może wskazywać, łącznie z innymi argumentami, na to, że dana cena
jest rażąco niska. Odwołujący podał, że cena zaoferowana przez Veolię stanowi ledwie 49 %
wartości szacunkowej zamówienia. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że ów poziom
istotności jest uzależniony od branży i czasami nawet 5 % stanowi istotną różnicę,
gdy w danej branży koszty stałe są istotne i stanowią tak duży element w całości ceny,
że możliwość różnicowania cen jest dalece ograniczona. Zdaniem Odwołującego tak jest
w branży śmieciowej, gdzie elementy kosztotwórcze dla wszystkich wykonawców
są stosunkowo podobne.
Odwołujący podniósł, że kolejną, bardzo częstą metodą stosowaną w celu ustalenia
czy dana cena jest ceną rażąco niska, jest porównanie tej ceny do cen zaoferowanych
w danym postępowaniu przez innych wykonawców, w tym przede wszystkim kolejnych
w rankingu ofert. Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu porównanie takie
prezentuje się następująco w stosunku do oferty Veolii (2.907.122,40 zł): kolejna oferta, tj.
oferta SITA (3.953.331,36 zł) jest droższa o ok. 36 %, a następna oferta złożona przez
konsorcjum w składzie: A.S.A. Eko Polska sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. (4.807.080,00 zł) – jest droższa o 65 %. Zdaniem Odwołującego tak
istotne różnice w zaoferowanych cenach, na niezwykle konkurencyjnym i niskomarżowym
rynku, świadczą o tym, że ceny zaoferowane przez ww. wykonawców należy uznać za ceny
rażąco niskie. Tym bardziej, że praktycznie wszyscy wykonawcy muszą ponieść takie same
koszty świadczenia tych usług (np. koszty pracy pracowników, koszty paliwa, koszty
zagospodarowania odpadów, itp.).
Niezależnie od powyższego na uzasadnienie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej
ceny oferty Veolii Odwołujący wskazał na następujące kwestie. W ocenie SITA zaoferowane
przez ww. wykonawców ceny nie pokrywają nawet całości kosztów utylizacji/
zagospodarowania odpadów, nie wspominając nawet o kosztach logistyki związanej
z odbiorem odpadów. Według Odwołującego dla ustalenia kosztu zagospodarowania
odpadów (najistotniejszego elementu kosztotwórczego), mając na uwadze ryczałtowy
Sygn. akt KIO 1481/13


charakter wynagrodzenia, niezbędne jest w pierwszej kolejności ustalenie ilości odpadów
jaka rocznie będzie odbierana w ramach tego Zamówienia. Odwołujący podał, że Veolia
w tym zakresie podała, co następuje: Według naszych danych ilość odpadów zebranych
z terenu Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki z terenów zamieszkałych wyniosła w 2012
roku 8 897 Mg odpadów niesegregowanych, co stanowiło odbiór od ponad 90%
mieszkańców. Wykonawca w ten sposób sugeruje, że całość odpadów zbieranych z terenu
Tomaszowa Mazowieckiego to ok. 10.000 Mg (8.897 Mg + 10%). W ocenie SITA dane te są
istotnie zaniżone. Przede wszystkim – jak już wcześniej podniósł Odwołujący – Veolia nie
odbierała w 2012 r. 90% odpadów, gdyż nie obsługiwała Tomaszowskiego Towarzystwa
Budownictwa Społecznego, które obejmuje 11.800 mieszkańców, co stanowi 18,4% populacji
Tomaszowa Mazowieckiego. Nie ujęto przy tym m.in. mieszkańców obsługiwanych przez
inne firmy np. JUKO. Zdaniem Odwołującego Veolia nie może odbierać 90% odpadów,
a co najwyżej 80%. Nawet przyjmując zaniżone dane Veolii (8.897 Mg), to i tak należy do
nich dodać minimum 20%, a tym samym ilość tych odpadów wynosi ok. 10.676,40 Mg.
Odwołujący wywiódł, że już to wskazuje na to, że albo Veolia celowo wprowadziła
Zamawiającego w błąd w wyjaśnieniach, albo oparła się przy wyliczeniu ceny oferty
na błędnych założeniach.
Odwołujący stwierdził, że to samo dotyczy ilości odebranych odpadów komunalnych.
Według Odwołującego ze sprawozdań kwartalnych składanych przez podmioty odbierające
odpady komunalne z Tomaszowa Mazowieckiego wynika, że masa wszystkich odpadów
komunalnych z terenu miasta w 2012 r. wyniosła 13.245 Mg, natomiast masa odpadów
komunalnych zmieszanych wyniosła 12.021,32 Mg. Ponadto sam Zamawiający (rozdział 5
pkt 2.1.13 SIWZ), posiadający najdokładniejsze dane, wskazał, że przewidywana ilość
odpadów komunalnych rocznie to 16.900 Mg. W tej ilości mieści się: ok. 14.450 Mg
zmieszanych odpadów komunalnych, ok. 1.300 Mg odpadów komunalnych zbieranych
selektywnie, ok. 100 Mg odpadów przekazywanych do GPZOK, ok. 750 Mg odpadów
ulegających biodegradacji, ok. 300 Mg odpadów wielkogabarytowych. Zatem według tych
danych średnia ilość odpadów wytwarzanych przez jednego mieszkańca rocznie wynosi
ok. 263 kg (16.900 Mg / 64.090 mieszkańców), w tym 225 kg odpadów zmieszanych, tj. ok.
18,7 kg miesięcznie. Z kolei z Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla
Województwa Łódzkiego (dalej jako WPGO) wynika, że ilość tych odpadów powinna
kształtować się na poziomie 310 kg/rok (tj. 25,83 kg miesięcznie), co w sumie daje 19.867,9
Mg rocznie na wszystkich mieszkańców (25,83 kg x 64.090 mieszkańców), w tym ilość
odpadów selektywnie zbieranych będzie na poziomie ok 10%, a zatem miesięcznie
na jednego mieszkańca przypadać będzie wg tych danych ok. 22,5 kg, a rocznie ilość
wszystkich tego rodzaju odpadów wynosi ok. 17.881,11 Mg. Odwołujący podał, że są to dane
na 2012 r., przy czym mają one corocznie rosnąć.
Sygn. akt KIO 1481/13


Odwołujący ocenił, że powyższe dane są zdecydowanie bardziej wiarygodne niż
zaniżane dane podane w wyjaśnieniach Veolii. Odwołującemu wydaje się, że najlepsze dane
stanowi uśrednienie danych z SIWZ i z WPGO, przy czym Odwołujący ewentualnie dopuścił
przyjęcie bezpieczniejszych i bardziej korzystnych dla Veolii wskaźników z SIWZ.
Odwołujący podniósł, że według wyjaśnień Veolii utylizacja odpadów odbywać się będzie
w Zakładzie Gospodarki Odpadami Aquarium sp. z o.o. w instalacji w miejscowości Pukinin.
Odwołujący podał, że w tej instalacji koszt przyjęcia 1 Mg odpadów komunalnych
zmieszanych wynosi 229,00 zł netto. Odwołujący wyliczył, że wobec tego roczny koszt
składowania zebranych odpadów komunalnych wynosi:
– 3.309.050,00 zł netto (229,00 zł x 14.450 Mg) dla danych wynikających z SIWZ;
– 4.094.774,19 zł netto (229,00 zł x 17.881,11 Mg) dla danych wynikających z WPGO;
– 2.729.770,00 zł netto (229,00 zł x 13.244,88 Mg - 10%) dla danych otrzymanych
od Zamawiającego {Odwołujący powołał się na pismo z 12 czerwca 2013 r.},
uwzględnieniem, że 10% masy odpadów odebranych w 2012 roku z terenu miasta dotyczy
odpadów powstających w przedsiębiorstwach. Zdaniem Odwołującego zestawienie
powyższych danych wskazuje na wysoce wątpliwą, o ile nie nieprawdziwą, informację Veolii
dotyczącą wyceny – 2.290.000,00 zł netto (229,00 x 10.000,00 Mg), dla wysoce wątpliwych
danych podanych przez Veolię – to jest przy założeniu, że obejmują one 90% odpadów, i ok.
2.444.895,60 zł netto (229,00 x 10.676,40) – przy założeniu, że dane Veolii obejmują 80%
odpadów. Odwołujący zestawił to z ceną brutto oferty Veolii wynoszącą 2.907.122,40 zł, tj.
2.691.780,00 zł netto. W ocenie Odwołującego widać z tego jednoznacznie, że zarówno
przyjmując dane z SIWZ, jak i WPGO cena zaoferowana przez Veolię jest ceną rażąco niska.

Odwołujący podsumował, że powyższe wyliczenia jednoznacznie wskazują, że nawet
uwzględniając bardzo wątpliwe i kompletnie zaniżone dane podane przez Veolię, nie jest
możliwe uzyskanie przez nią jakiegokolwiek zysku, a wszystkie wyliczenia prowadzą
do wniosku, że Wykonawca ten poniesie na tym zamówieniu istotna stratę. Tym bardziej,
że w powyższych wyliczeniach nie uwzględniono jeszcze kosztów stałych, które powinny być
również uwzględnione.

5 lipca 2013 r. Zamawiający przesłał do Izby pisemną odpowiedź na odwołanie
(datowaną na 4 lipca 2013 r.), wnosząc o jego oddalenie.

Na wstępie uzasadnienia swojego stanowiska Zamawiający poczynił ogóle uwagi
odnośnie rozumienia terminu rażąco niska cena {niesprzecznych z wywodami odwołania},
jak również znaczenia wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia li tylko jako
wyznacznika służącego podjęciu decyzji o potrzebie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny. Zamawiający potwierdził przy tym, że wzywając Veolię do złożenia takich
wyjaśnień kierował się zarówno jej odbieganiem od wartości szacunkowej (brutto), jak i od
Sygn. akt KIO 1481/13


cen pozostałych dwóch ofert. Następnie Zamawiający poczynił obszerny wywód dotyczący
trudności z jakimi spotkał się usiłując oszacować przedmiot zamówienia zgodnie
z dyspozycją art. 34 ust. 1 pzp, w sytuacji, w której po raz pierwszy, zobligowany nowelizacją
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, udziela zamówienia w tym zakresie. W
związku z czym korzystał z dostępnych mu narzędzi, które mogły w miarodajny i rzetelny
sposób stanowić podstawę do obliczenia wartości szacunkowej zamówienia. Zdaniem
Zamawiającego należało wziąć pod uwagę najwyższą możliwą wartość, a ponieważ
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest rynkową konfrontacją oferowanych
przez firmy towarów i usług, zasadne było założenie, że oferta najkorzystniejsza będzie
ofertą z ceną niższą niż rzeczywista wartość zamówienia. Zamawiający podał przy tym,
że oparł się na danych ilościowych ze sprawozdań kwartalnych za 2012 r., dotyczących
odpadów komunalnych odebranych przez przedsiębiorców od właścicieli nieruchomości, przy
następujących założeniach: po pierwsze – systemem zostaną objęte wszelkie
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, po drugie – ilość odebranych odpadów
komunalnych wzrośnie o około 25% w stosunku do 2012 r., po trzecie – średni koszt
odbierania odpadów komunalnych i ich zagospodarowania wynosi 350 zł/Mg, przy czym jest
to stawka uśredniona za odpady zmieszane przekazywane na składowisko. Zamawiający
wyjaśnił, że sprawozdania kwartalne, które w głównej mierze posłużyły do opracowania
szacunku zamówienia, były mu składane przez firmy odbierające odpady komunalne
na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej. Efektem końcowym dokonanego
szacowania zamówienia jest otrzymanie na część A zamówienia kwoty w wysokości
5.476.851,85 zł. Zamawiający wywiódł, że w szeroko rozumianym systemie zamówień
publicznych, zarówno na gruncie krajowym, ale i również europejskim kwestia rażąco niskiej
ceny jest tematem newralgicznym i przysparza wiele trudności interpretacyjnych
w kontekście możliwości udzielania zamówień zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom
uczestniczącym w obrocie gospodarczym, a także instytucjom orzekającym. Zdaniem
Zamawiającego kwestię tę należy odnieść każdorazowo do realiów konkretnego
postępowania, charakteru świadczenia i aktualnej sytuacji na danym rynku, co nie może być
oparte tylko na przesłankach arytmetycznych {w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie
powołano się na orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-103/88
oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO 2807/10, których fragmenty
uzasadnień przytoczono}. Zamawiający wskazał, że celem przepisów dotyczących rażąco
niskiej ceny jest zminimalizowanie ryzyka niewykonania zamówienia, jednak to ryzyko nigdy
nie zostaje całkowicie wyeliminowane, gdyż w okresie pomiędzy wyborem oferty
a wykonaniem zamówienia może zaistnieć szereg okoliczności, których w momencie wyboru
oferty nie było, albo nie były one znane stronom. Dlatego realizacja zamówienia zawsze
w jakimś stopniu obarczona jest niepewnością co do jego należytego wykonania.
Sygn. akt KIO 1481/13


Następnie Zamawiający w pełnym zakresie zrelacjonował treść wezwania, które
w trybie art. 90 ust. 1 pzp skierował do Veolii, w szczególności przytaczając wyliczenie
istotnych z punktu wyceny oferty elementów {nie wystąpiły w tym zakresie rozbieżności
w stosunku do cytatu zamieszczonego w odwołaniu}.

Zamawiający wyraził ocenę, że w odpowiedzi Veolia udzieliła stosownych wyjaśnień,
gdyż wskazała, że:
– należy do grupy kapitałowej światowego dostawcy usług komunalnych na rzecz
samorządów lokalnych i przedsiębiorstw przemysłowych;
– jest spółką notowaną na giełdach, zatrudniającą 330 000 tys. pracowników w 68 krajach
świata,
– przygotowując kalkulacje cenową do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki, wzięto pod uwagę
uwarunkowania lokalne, doświadczenie techniczne i zasoby grupy.
Zamawiający podał, że poza powyższymi czynnikami Veolia przedstawiła w formie
tabelarycznej pozycje kosztów przewidzianych na realizacje zamówienia, jak również
określiła koszty bezpośrednie; wskazała przyjęte koszty utylizacji w Zakładzie Gospodarki
Odpadami w miejscowości Pukinin oddalonym od granic miasta 33 km {cytat z odpowiedzi
na odwołanie}; w celu minimalizacji kosztów transportu oświadczyła, że będzie korzystać
z własnej przesypowni, a odpady wozić transportem zbiorczym; na podstawie wyliczeń
opartych na wieloletniej obsłudze mieszkańców i znajomości terenu i specyfiki Gminy Miasto
Tomaszów Mazowiecki, podała, że pojemniki w jakie należy wyposażyć mieszkańców to 7
999 szt., z czego 97% ogólnej ilości są jej własności i znajdują się na miejscu, a koszt
zaopatrzenia niejako mieszkańców w worki to kwota 60 000 zł w okresie realizacji
zamówienia.
Zamawiający zrelacjonował, że w dalszej części odpowiedzi VeoIia dowodziła, że:
– przy wyliczeniu ceny jednostkowej na mieszkańca brała pod uwagę ilość odpadów
oszacowaną na podstawie zdobytego doświadczenia oraz ilości odpadów w całym okresie
świadczenia usług na rzecz klientów indywidualnych, które wg jego oceny będą niższe niż
wskazane w SIWZ;
– do obliczenia ceny przyjęła dane z roku 2012, wg których odebrała odpady od ponad 90%
mieszkańców w ilości 8 897 Mg;
– osiągnie poziom recyklingu i poziomy ograniczenia masy odpadów ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z obowiązującymi przepisami;
– przyjęte rozwiązania logistyczne opierają się na maksymalnym wykorzystaniu zasobów
technicznych, przy minimalnym wykorzystaniu zasobów kadrowych;
– środki transportu pracują w systemie dwuzmianowym, co pozwala na maksymalne
wykorzystanie posiadanego sprzętu a obniżenie kosztów bezpośrednich.
Sygn. akt KIO 1481/13


Biorąc pod uwagę powyższe Wykonawca stwierdził, że jest w stanie osiągnąć zysk na
poziomie powyżej 3%.
Ponadto Wykonawca:
– nadmienił, iż gwarancja należytego wykonania kontraktu jak i polisa ubezpieczeniowa
zapewni wysoki poziom świadczonych usług;
– wskazał, że wdrożenie stosownych systemów (zarządzania jakością i informatycznego)
pozwoli na podwyższenie efektywności działania spółki a tym samym na obniżenie kosztów
bezpośrednich;
– oświadczył, że zatrudnianie wykwalifikowanych menadżerów posiadających kilkuletnie
doświadczenie w branży gospodarki odpadami, podnoszącymi swoje kwalifikacje, nie
pozwała na złożenie oferty, któryby nie odpowiadałaby warunkom rynkowym.
Reasumując powyższe Wykonawca oświadczył, że zaoferowana cena jest ceną rynkową i
gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.

Zdaniem Zamawiającego w takim stanie rzeczy, mając na względzie sformułowane
wezwanie do wyjaśnień, biorąc przy ich ocenie pod uwagę obiektywne czynniki, uznał, że są
one wystarczające do tego, aby stwierdzić, że cena zaoferowana nie ma znamion rażąco
niskiej i nie stwarza zagrożenia niewykonania zamówienia. Tym samym cena tej oferty
została uznana za poważną. W ocenie zamawiającego w sytuacji uznania przez niego
wyjaśnień jako obiektywne nieuzasadnione byłoby wysnucie wniosku, że Veolia, wskazując
konkretne dane w wyjaśnieniach, nie udowodniła tym samym, że zaproponowana cena jest
wiarygodna i realna, a nie całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Powyższe potwierdza
zdaniem Zamawiającego stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w wyroku
o sygn. akt KIO 120/2013. Zamawiający przywołał również fragmenty uzasadnień wyroków
Izby w sprawie o sygn. akt KIO 235/11 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 2813/11.

Według Zamawiającego bezsporne jest, że Przystępujący odpowiedział na wezwanie
składając stosowne wyjaśnienia dot. elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
oferty. Co prawda Zamawiający w piśmie skierowanym do VeoIii wskazał istotne z jego
punktu widzenia czynniki, jednakże – co zasługuje zdaniem Zamawiającego na szczególne
zwrócenie uwagi – zawarł zapis o ewentualności złożenia kalkulacji, od której złożenia
nie uzależniał oceny wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia zawierają
opisowe stwierdzenia, jednakże ta ogólność nie spowodowała, że nie można było dokonać
ich oceny. Wskazanie chociażby przez Veolię wypracowania zysku na poziomie 3%, co wg
obliczeń Zamawiającego stanowi ok. 7000 zł w skali miesiąca, wykazuje {według
Zamawiającego} niezbicie wygenerowanie chociażby minimalnego zysku, a zatem przyjąć
należy, że mając na względzie zachowanie reguł rynkowych, co podkreślił Wykonawca
w treści wyjaśnień, wykonanie zamówienia będzie dla niego opłacalne. Ponieważ Veolia
wskazała, że na podstawie jej wieloletniego doświadczenia w zakresie odbioru odpadów
Sygn. akt KIO 1481/13


na terenie gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego liczba pojemników na potrzeby
realizacji zamówienia wynosić będzie 7.999 szt., a nie jak to przyjął Zamawiający w SIWZ
w ilości ponad 13.000 szt, zdaniem Zamawiającego nie sposób w tej sytuacji odmówić
Przystępującemu racji, gdyż – mając wiedzę na temat specyfiki rynku na terenie gminy –
przyjął na potrzeby wyceny zamówienia wartość realną. Zamawiający nie był w stanie
stwierdzić, że jest to błędne założenie, gdyż to Veolia realizowała dotychczas umowy
na rzecz klientów indywidualnych na poziomie 90% rynku lokalnego, a zatem jest doskonale
zorientowana. Zamawiający nie podzielił tezy zawartej w odwołaniu, że w 2012 r. Veolia
nie obsługiwała Tomaszowskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego (TTBS) gdzie
klienci stanowią ok. 18% mieszkańców miasta. Zamawiający przyjął również jako w pełni
odzwierciedlającą stan faktyczny kwestię ilości pojemników, uznając, że koszty ich zakupu
mogły być pominięte przy kalkulacji kosztów przez Veolię. Natomiast według Zamawiającego
koszt dla innych operatorów, którzy nie mają swoich pojemników na terenie miasta, jest
znaczący – z wiedzy zamawiającego wynika, że średni koszt pojemnika kształtuje się
na poziomie około 100 zł, co przy konieczności zakupu i transportu ich w liczbie ok. 8 tysięcy
daje kwotę 800.000,00 zł. Zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że pojemniki
na odpady są istotnym elementem w realizacji przedmiotowego zamówienia, a posiadanie
ich przez Przystępującego z racji wykonywania usług na terenie miasta powoduje
minimalizację kosztów. Z kolei zauważony przez Odwołującego błąd co do odległości między
Tomaszowem Mazowieckim a miejscowością Pukinin, gdzie jest zlokalizowana Regionalna
Instalacja do Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK), zdaniem zamawiającego jest
mało istotny i niewnoszący niczego w sprawie, gdyż błędnie przyjęta odległość o ok. 3 km,
nie przesądza o błędnej cenie oferty. W ocenie Zamawiającego bezpodstawna jest
argumentacja Odwołującego jakoby wszyscy wykonawcy musieli ponieść takie same koszty
świadczenia usług. Zamawiający zgodził się z faktem, że wszyscy wykonawcy muszą
ponieść określone koszty, które są stałe, jak np. koszty pracy pracowników, czy koszty
paliwa. Jednakże w odniesieniu do kosztów dotyczących prowadzenia Gminnego Punktu
Zbierania Odpadów Komunalnych (GPZOK), w przypadku Veolii są one niskie z tego
względu, że baza transportowa zorganizowana w Tomaszowie Mazowieckim przy ul.
Majowej posiada już wydzielone miejsce, pod prowadzenie GPZOK, gdyż do grudnia 2012 r.
był tam zlokalizowany Gminny Punkt Zbierania Odpadów Niebezpiecznych, który teraz
zostanie przekształcony w GPZOK. Poza tym koszty prowadzenia biura będą niższe niż
dotychczas, ponieważ zawarcie umowy z jednym dużym podmiotem takim jak Zamawiający,
stanowi niejako koncentrację przedsiębiorstwa i pozwala na zmniejszenie zaangażowania
np. w prowadzeniu Biura Obsługi Klienta, niż przy obsłudze pojedynczych właścicieli
nieruchomości. Zamawiający stwierdził, że z danych, którymi dysponuje wynika, iż Veolia
mogła odbierać, a nawet faktycznie odbierała, odpady komunalne od ponad 90%
Sygn. akt KIO 1481/13


mieszkańców miasta. Potwierdzają to dane ze sprawozdań kwartalnych, z których wynika,
że inne podmioty niż Yeolia (Juko, Hak, Iszas), wpisane do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Prezydenta Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, odbierały odpady tylko
łącznie z ośmiu nieruchomości na terenie miasta, czyli od 305 osób co stanowi około 5
promili wszystkich mieszkańców.

Zamawiający podkreślił także błędne powoływanie się przez Odwołującego
na Wojewódzki Plan Gospodarki Odpadami dla Województwa Łódzkiego (WPGO), gdyż
dane zawarte w planie są prognozą dla całego województwa i stanowią wielkość średnią
z danych otrzymanych z różnych części województwa. Ponadto wartość przywołana przez
Odwołującego (tj. 310 kg/rok) stanowi odniesienie do powiatu tomaszowskiego, a nie wprost
do Miasta Tomaszów Mazowiecki (liczba mieszkańców miasta – 64.090, liczba mieszkańców
powiatu na podstawie danych w WPGO to 119.742). Ponadto zdaniem Zamawiającego
Odwołujący w sposób dowolny przyjmuje założenia, stanowiące podstawę do wyliczeń
w odwołaniu, przez przyjmowanie ilości odnoszących się do różnych rodzajów odpadów
komunalnych. W przypadku obliczeń dla danych wynikających z SIWZ Odwołujący przyjął
wartość na poziomie 14 450 Mg, odpowiadającą odpadom komunalnym zmieszanym.
Natomiast w odniesieniu do obliczeń, dokonanych w oparciu o pismo Zamawiającego z 12
czerwca 2013 r., Odwołujący przyjął: 13 244,88 -10% = 11 920,38 Mg, która to wartość
stanowi masę wszystkich odpadów komunalnych, a nie jest, przez analogię, tym samym
co zmieszane odpady komunalne. W związku z tym nie jest to miarodajne porównanie
w odniesieniu do obliczeń względem danych z SIWZ. Z kolei przyjęta na bazie planu WPGO
ilość 17.881,11 Mg odnosi się do powiatu, gdzie liczba mieszkańców jest zdecydowanie
wyższa. Według Zamawiającego w zakresie obliczeń kosztów składowania odpadów
komunalnych zdecydowanie bardziej wiarygodne jest wyliczenie odnoszące się
do odbierania odpadów od ponad 90% mieszkańców. W odniesieniu do powyższego
Zamawiający wskazał, że ze sprawozdań kwartalnych składanych przez Veolię wynika,
że w 2012 roku zostało odebrane 9.885 Mg odpadów o kodzie 20 03 01, tj. odpadów
niesegregowanych (zmieszanych), w tym z nieruchomości zamieszkałych ok. 90%, czyli
8.897 Mg. Odpady te po przesortowaniu zdeponowano na składowisku w ilości 6 848,80 Mg
(odpad o kodzie 191212 – „inny odpad"), co przy założeniu, że 90% pochodziło
z nieruchomości zamieszkałych, daje ilość 6.163,2 Mg. Zarówno ze sprawozdań
kwartalnych, jak i z wyjaśnień VeoIii wynika, że odbierając zmieszane odpady komunalne
o kodzie 200301, poddaje je wstępnej obróbce, tzn. sortując je zmniejsza ich ilość
(odzyskiwane są bowiem surowe), co według Zamawiającego można łatwo zauważyć, gdyż
ilość odpadów przesortowanych o kodzie 191212 jest już o 30 % mniejsza od ilości odpadów
poddanych sortowaniu. Istotne znaczenie ma również to, że cena przyjęcia na składowisko
odpadów komunalnych „po przesortowaniu” (o kodzie 191212) jest niższa o 15 zł /Mg niż
Sygn. akt KIO 1481/13


odpadów komunalnych zmieszanych. Zamawiający podał, że cena za przyjęcie odpadów
komunalnych zmieszanych według aktualnego cennika ZGO Aquarium sp. z o.o., podmiotu
prowadzącego instalację w Pukininie, wynosi 215 zł netto za Mg (bez uwzględnienia
możliwości otrzymania rabatu od 5 do 10 zł netto za każdy Mg odpadu). Natomiast cena za
przyjęcie odpadów komunalnych „po przesortowaniu” wynosi już 200 zł netto za Mg.
Zamawiający wyliczył, że jeżeli składowaniu zostałyby poddane odpady komunalne
zmieszane w ilości odebranej przez Veolię z gospodarstw domowych w 2012 r., otrzymujemy
wartość: 8 897 Mg x 215 zł/Mg = 1.912.855,00 zł netto. Natomiast w przypadku, gdy
poddane składowaniu zostaną posortowane odpady o kodzie 191212 w ilości wykazanej
przez VeoIię w sprawozdaniach kwartalnych, otrzymujemy wartość: 6.163,20 Mg x 200 zł/Mg
= 1.23. 640 zł netto, która jest o około 28 % niższa niż wskazany powyżej koszt składowania
odpadów zmieszanych. Wreszcie Zamawiający wyliczył, że biorąc pod uwagę wszystkie
odpady komunalne zmieszane (kod 200301) odebrane przez wszystkie podmioty działające
na terenie Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego w 2012 r., których ilość wynosiła
12.021,32 Mg, oraz przyjmując, że 90% z nich to odpady z gospodarstw domowych
(nieruchomości zamieszkałych), a po przesortowaniu ilość odpadów o kodzie 191212 jest
o 30 % mniejsza od odpadów o kodzie 200301 – otrzymuje się następującą masę odpadów,
które trzeba będzie poddać składowaniu: 12.021,32 Mg x 90% x 70%- = 7.573,40 Mg.
Według Zamawiającego koszt składowania tych odpadów wyniesie: 573,40 Mg x 200 zł/Mg
= 1.514.680 zł netto. W opinii Zamawiającego z powyższych wyliczeń wynika, że Veolia jest
w stanie „składować” odpady przy poniesieniu kosztów na poziomie 1.635.854,40 zł brutto.
Zamawiający jednocześnie wskazał, że trudno mu się odnieść do wyliczeń odwołania
w zakresie rocznego kosztu składowania zebranych odpadów komunalnych, gdyż Veolia
w swoich wyjaśnieniach nie podaje szczegółowych kalkulacji, a jedynie wskazuje elementy,
które w kalkulacji ceny ujęła.

Odnośnie wskazanych w odwołaniu trzech zasadniczych założeń, które należy mieć
na uwadze przy ustaleniu, czy cena nie ma charakteru rażąco niskiej, Zamawiający
oświadczył, że badał wyjaśnienia pod kątem ewentualnego wystąpienie rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie pod kątem zgodności oferty z przedmiotem
zamówienia. Natomiast o tym, czy Wykonawca oferuje za tę cenę realizację umowy zgodnie
z przedmiotem, świadczy deklaracja złożona w formularzu ofertowym, zgodnie z którą
wykonawca oświadczył, m.in. że: zapoznał się ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia, zmianami, modyfikacjami i wyjaśnieniami dokonywanymi w trakcie
postępowania, w pełni je zaakceptował i przyjął jako obowiązujące postanowienia w niej
określone; w przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje się do zawarcia umowy zgodnej
z wzorem stanowiącym część IV SIWZ; zobowiązuje się wykonywać prace związane
z realizacją przedmiotu umowy zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, a w szczególności
Sygn. akt KIO 1481/13


obowiązującymi przepisami i normami, z zachowaniem należytej staranności. Zdaniem
Zamawiającego, mając na względzie profesjonalny charakter prowadzonej przez Veolię
działalności gospodarczej (co znajduje odzwierciedlenie w wyjaśnieniach), nie sposób uznać,
że nie ma ona wiedzy co do opisanego przedmiotu zamówienia, i, że nie będzie realizowała
umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz przy dochowaniu należytej
staranności.

W ocenie Zamawiającego na podstawie złożonej oferty, w tym załączonych do niej
dokumentów i oświadczeń, brak jest podstaw, aby stwierdzić, że Veolia będzie realizowała
usługę niezgodnie z przedmiotem zamówienia. Okoliczność, że wykonawca podał wprost
w wyjaśnieniach, że przyjął 7 999 szt. pojemników do obliczenia ceny oferty, a Zamawiający
w SIWZ podał liczbę pojemników, bez względu na pojemność, na łącznym poziomie
13.625 szt., nie przesądza, że będzie realizował przedmiot umowy niezgodnie z założeniami
SIWZ. Zamawiający wywiódł ten wniosek z tego, że przedmiotowe zamówienie w zakresie
części A polega na realizacji usługi odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy gminy i ich zagospodarowania,
tj. odzysku lub unieszkodliwienie, w sposób zapewniający osiągnięcie określonych
w obowiązujących przepisach poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych oraz poziomów
ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.
Zamawiający podał przy tym w rozdziale V pkt 2 niezbędne dane ilościowe, pozwalające
ocenić wartość oferty. Pod koniec punktu 2.1 zamieszczono uwagę, że ustalone powyżej
ilości są szacunkowe i mogą ulec zmianie stosownie do rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego, z uwagi na m.in. zmianę liczby nieruchomości zamieszkałych (zmniejszenie
lub zwiększenie) oraz zmianę liczby mieszkańców spowodowaną migracją ludności. W opinii
Zamawiającego Wykonawca deklarując zapoznanie się z SIWZ, potwierdził, iż wyceniał
ofertę mając w szczególności na uwadze, że będzie ona polegała na odbiorze odpadów
od wszystkich właścicieli nieruchomości zamieszkałych. I taki odbiór, bez względu na liczbę
pojemników, które trzeba zapewnić, ma być zgodnie z zawartą umową realizowany.
W ocenie Zamawiającego zawarte w wyjaśnieniach stwierdzenia dotyczące pojemników
dowodzą, że Veolia będzie odbierała odpady od wszystkich mieszkańców (nieruchomości
zamieszkałych).
Zamawiający podsumował, że powyższe okoliczności wskazują jednoznacznie,
że Veolia, przedstawiając w swoim piśmie stosowną argumentację i wyjaśnienia, potwierdziła
że jest w stanie wykonać z zyskiem przedmiotowe zamówienie, a dokonana przez
Zamawiającego ocena obiektywnych czynników nie wykazała znamion ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym Zamawiający nie podzielił argumentacji
Odwołującego, że VeoIia na zapytanie nie odpowiedziała, względnie odpowiedziała w formie
Sygn. akt KIO 1481/13


zwykłych ogólników. Zamawiający ocenił, że mając tak przedstawiony zarzut należy przyjąć,
że tylko obszerne i szczegółowe wyliczenia zawarte w wyjaśnieniach mogą dać podstawę
zamawiającemu do uznania zaoferowanej ceny za prawidłową. Zamawiający stwierdził,
że zgodnie z założeniami ustawodawcy to zamawiający, a nie wykonawca, dokonuje oceny
złożonych wyjaśnień. W niektórych przypadkach, aby przekonać zamawiającego będzie
niezbędny uszczegółowiony opis całości zaoferowanej w ofercie ceny, w innym wystarczy
wskazanie tylko na niektóre jej elementy. Zdaniem Zamawiającego to Odwołujący, powołując
się na złożenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień, winien wykazać, że biorąc po uwagę istniejące
realia rynkowe, potencjał techniczny wykonawcy, wskazane technologie wykonania itp.
wykonanie przedmiotu zamówienia przez Veolię za oferowaną cenę jest niemożliwe.
Zamawiający podniósł, że w sytuacji złożenia stosownych wyjaśnień, które zostały przez
zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu, co do braku
przedstawienia w wyjaśnieniach, obiektywnych elementów mających wpływ na wysokość
ceny i złożenia niewystarczających wyjaśnień spoczywa w całości na odwołującym, który
z tego faktu wywodzi skutki prawne {Zamawiający podał, że w podobny sposób
wypowiedziała się Izba w wyroku o sygn. akt. KIO 1665/11}.

Zdaniem Zamawiającego wykazane w ofercie doświadczenie Veolii w realizacji tego
rodzaju usług niewątpliwie świadczy o należytym przygotowaniu do realizacji zamówienia,
a co się z tym wiąże, o realnej możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną
w ofercie {w odpowiedzi na odwołaniu przytoczono za ogłoszeniem o zamówieniu i s.i.w.z.
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia, a także wykazanie przez Veolię jego spełniania przez należyte
wykonywanie zamówienia na terenie Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego}.
Dla Zamawiającego jest to dowodem nie tylko na posiadanie przez Veolię doświadczenia
w zakresie realizacji usług o tożsamym charakterze, ale w pełni potwierdza, że Wykonawca
ten jest już zaznajomiony z topografią terenu, zna potrzeby pod kątem zapewnienia
odpowiedniej liczby pojemników, a także, że mógł przewidzieć w znacznej mierze,
na podstawie zebranych danych z okresu realizacji udokumentowanych w wykazie usług,
jakie ilości odpadów mieszkańcy potrafią faktycznie wytworzyć. Miało to w ocenie
Zamawiającego istotne znaczenie przy wycenie zamówienia i stanowiło o obiektywności
przesłanki.
Zdaniem Zamawiającego warto również poruszyć kwestię formy wynagrodzenia,
która została ustalona w SIWZ. Zgodnie z rozdziałem VII Zamawiający zapłaci wykonawcy
wynagrodzenie w formie ryczałtu za wykonanie przedmiotu umowy w okresie jednego roku.
Płatności wynagrodzenia ryczałtowego będą dokonywane po zakończeniu każdego miesiąca
w wysokości 1/12 ceny oferty. Z kolei według § 2 ust. 3, 4 i 5 wzoru umowy: Cena ryczałtowa
wykonania usługi zawiera wszystkie koszty wykonawcy związane z prawidłową realizacją
Sygn. akt KIO 1481/13


przedmiotu umowy, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu prawidłowego jej oszacowania i innych
czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty. Niedoszacowanie, pominięcie
oraz brak rozpoznania zakresu i rozmiaru przedmiotu umowy nie może być podstawą
do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby nastąpiło zwiększenie ilości lub
kosztów usług. Cena ryczałtowa usługi może podlegać zmianie jedynie w przypadku
ustawowej zmiany obowiązującej stawki podatku od towarów i usług. Zamawiający
podsumował, że w przedmiotowym postępowaniu przyjęto wynagrodzenie ryczałtowe,
którego główną cechą jest jego niezmienność w toku realizacji umowy. Na etapie realizacji
zamówienia wykonawca nie ma prawa żądać zmiany wysokości wynagrodzenia, nawet jeśli
w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Zamawiający natomiast jest zobowiązany do zapłacenia wykonawcy całej określonej
w umowie kwoty. Zamawiający przywołał tu wyrok Sądu Najwyższego (sygn. akt II CRN
913/97), w którym podkreślono, że wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie
za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia pomiędzy
stronami w przypadku ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają
się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Charakter
wynagrodzenia ryczałtowego przesądza o tym, iż wykonawca musi uwzględnić w nim
wszystkie koszty wykonania robót określonych w dokumentacji projektowej oraz
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót. Jeżeli strony umówią się
na wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniona kwota będzie należała się wykonawcy za cały
przedmiot zamówienia, zarówno znany, jak i nieznany w momencie zawierania umowy.
Zamawiający wywiódł z tego, że co prawda przedmiot zamówienia posiada inny charakter,
niemniej jednak powyższe stanowisko należy odnieść do prowadzonego aktualnie
postępowania w ten sposób, że obowiązkiem potencjalnych wykonawców było zapoznanie
się ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia wynikającym z rozdziału V SIWZ oraz
załącznika nr 1 do wzoru umowy. Zmawiający podniósł, że tak określona forma
wynagrodzenia stanowi niejako ryzyko dla wykonawców, tym bardziej, że Zamawiający
nie określił w formularzu cenowym kwoty do wyceny np. za 1 Mg za faktyczny odbiór
odpadów. Zdaniem Zamawiającego ponieważ na etapie procedury przetargowej nie wpłynęło
żadne pytanie od formy wynagrodzenia, przyjąć należy, że postanowienia SIWZ w tym
zakresie nie sprawiały trudności interpretacyjnych uczestnikom postępowania, którzy – jak to
stwierdził Zamawiający – tym samym w pełni zapoznali się z postanowieniami w powyższym
zakresie i jako podmioty profesjonalne skalkulowały ceny na odpowiednim poziomie
generującym zysk.
Według Zamawiającego istotne jest również zwrócenie uwagi na jeszcze jeden
aspekt, do którego nawiązano w treści odwołania. Zamawiający oświadczył, że będąc
świadomy braku legalnej, ustawowej definicji rażąco niskiej ceny – najczęściej definiowanej
Sygn. akt KIO 1481/13


jako cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania, wskazująca na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia – dokonał na potrzeby niniejszego
postępowania szczegółowego zestawienia cen rynkowych podobnych zamówień (usługi
na odbiór i zagospodarowanie odpadów), uznając, że w sposób obiektywny i rzeczowy
zobrazuje to aktualny trend w regionie łódzkim, co do wysokości cen ofert, w tym ofert
najkorzystniejszych. Zamawiający wyjaśnił, że dane zebrano na podstawie informacji
zamieszczonych na stronach internetowych poszczególnych zamawiających oraz
uzupełniono o wartości szacunkowe na podstawie przeprowadzonych rozmów telefonicznych
z pracownikami zamawiających. Ponadto Zamawiający wyliczył stawki jednostkowe
odpowiadające odbiorowi odpadów od jednej osoby (jednego mieszkańca), według
następującego wzoru: cena najtańszej oferty / liczba mieszkańców / czas trwania umowy
wyrażony w miesiącach. Według Zamawiającego oczywistym jest, że takie zestawienie ma
charakter ogólny, ma jednak stanowić odzwierciedlenie realnych cen usług o podobnym
charakterze. Zamawiający ma świadomość, że w każdym z tych postępowań występują inne
horyzonty czasowe umów, inne rozmiary przedmiotów zamówienia, tak pod kątem liczby
mieszkańców, jak i pod kątem specyficznych uwarunkowań danego zamawiającego (np.
Rawie Maz. czy Radomsku zamówienie nie obejmowało zagospodarowania odpadów;
w zakres zamówienia wchodzą lub nie elektrośmieci, materiały budowlane z remontów i in.),
co ma bezpośrednie przełożenie na cenę oferty w danym postępowaniu. Zamawiający
podniósł jednak, że dzięki takiemu rynkowemu zestawieniu cen ofert w postępowaniach
na odbiór odpadów komunalnych chce wykazać – w kontekście odpowiedzi udzielonych
przez Veolię – ogólny trend na rynku, którego konsekwencją są oszczędności w budżetach
poszczególnych zamawiających. Zamawiający wywiódł, że – w kontekście wartości
szacunkowej zamówienia i przyjętego sposobu szacowania oraz realiów rynkowych –
realizacja zamówienia za cenę znacznie niższą od pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu jest realna. Nie tylko w przedmiotowym zamówieniu wykonawcy proponują
za realizację zamówienia znacząco niższe ceny w stosunku do wartości szacunkowej
i pozostałych ofert. W ocenie Zamawiającego świadczy to o „drapieżnej cenowo” konkurencji
na rynku, a także realnej możliwości realizacji zamówienia za relatywnie niskie ceny. Według
Zamawiającego trudno jest wysnuć wniosek (np. bez stosownego orzeczenia),
że w postępowaniach, gdzie stawka jest niższa niż 4 złote, wykonawcy specjalnie je zaniżali
w celu uzyskania zamówienia. {W odpowiedzi na odwołanie zamieszczono tabele dotyczące
11 postępowań o udzielenie zamówienia. W każdej tabeli podano dane dotyczące
przedmiotu zamówienia (liczba mieszkańców i okres realizacji umowy), wartość szacunkową
oraz taką wartość powiększoną o kwotę VAT, ceny ofert złożonych przez poszczególnych
wykonawców, a także różnicę procentową pomiędzy wartością szacunkową a ceną wybranej
Sygn. akt KIO 1481/13


oferty. Ponadto z wyjątkiem jednego postępowania podano obliczony za pomocą powyżej
opisanego wzoru wynik przeliczenia ceny oferty na cenę jednostkową za miesięczne
świadczenie usługi na rzecz jednego mieszkańca: Sulejów – 2,38 zł, Gmina Tomaszów
Mazowiecki (gmina wiejska) – 4,37 zł, Gmina Radomsko –1,25 zł, Piotrków Trybunalski –
2,30 zł (rejon 1.) i 2,10 (rejon 2. I 3.), Gmina Wolbórz – 6,50 zł, Gmina Miasto Rawa
Mazowiecka – 2,34 zł, Koluszki – 4,54 zł, Opoczno – 4,21 zł, Gmina Czerniewice – 4,90 zł,
Gmina Lubochnia – 4,64 zł} Nie dokonano takiego przeliczenia dla Łodzi (sektor dzielnicy
Górna), gdyż w przedmiocie zamówienia był również odbiór odpadów od przedsiębiorców
i jednostek podległych miastu, co według Zamawiającego czyniłoby wynik przeliczenia
według liczby mieszkańców nieadekwatnym. Zamawiający podniósł jednak, że wybrano tu
ofertę Odwołującego, choć różnica procentowa pomiędzy jego ofertą a: po pierwsze –
wartością szacunkową – wynosiła 115%, po drugie – ceną kolejnej w rankingu oferty –
wynosiła 22%. Zdaniem Zamawiającego warto jeszcze zwrócić uwagę a Gminę Rzeczyca,
gdzie Przystępujący uzyskał zamówienie przy cenie jednostkowej wynoszącej 3,89 zł, tj. 11
groszy więcej, niż kwota wyliczona dla odbioru odpadów komunalnych zmieszanych
w przedmiotowym postępowaniu dla Veolii.
Zdaniem Zamawiającego podane przykłady wskazują jednoznacznie, że obowiązek
organizowania przetargów na odbiór odpadów komunalnych, wynikający z ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, jest gwarancją równych i przejrzystych zasad
konkurencyjności jako naczelnej zasady polskiego jak i wspólnotowego systemu zamówień
publicznych. Tym samym to właśnie owa konkurencja powoduje obniżenie kosztów na rynku
usług. Z kolei stawki jednostkowe za odbiór odpadów liczony od jednej osoby pokazują,
że w gminach miejskich konkurencja jest z założenia większa, a możliwość realizacji
zamówienia za niższą cenę jest realnie możliwa. Na cenę ofert ma wpływ m.in. rozdrobienie
nieruchomości w terenie. Stąd w miastach koszty samego transportu będą niższe niż
w przypadku terenów wiejskich z znacznymi odległościami między nieruchomościami.
Ponadto na cenę ma też wpływ częstotliwość odbioru odpadów. W gminach miejskich – jak
w przypadku Zamawiającego – co dwa tygodnie z nieruchomości jednorodzinnych. Dla gmin
wiejskich częstotliwość odbioru odpadów z nieruchomości jednorodzinnych wynosi raz na
miesiąc.
Ponadto według Zamawiającego można dojść do wniosku, że wykonawcy mający
uprzywilejowaną pozycję na rynku – ze względu na świadczenie tego rodzaju usług na rzecz
większości mieszkańców oraz posiadający bazy w tych miejscach (Juko – Piotrków Tryb.,
Veolia – Tomaszów Maz., zakład w Rawie Maz. i przedstawicielstwo w Koluszkach) –
zaproponowali niezwykle korzystne, relatywnie niskie ceny za realizację zamówień.
Zamawiający wywiódł, że sytuacja Przystępującego jest indywidualna, jeśli chodzi o pozycję
na rynku lokalnym. Pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie mogą się nawet
Sygn. akt KIO 1481/13


porównywać w tym względzie. Przede wszystkim nie posiadają bazy transportowo-
magazynowej na terenie miasta lub w najbliższej okolicy, nie realizowali wcześniej – jak
wynika z posiadanych informacji przez Zamawiającego (tzw. zerowe sprawozdania składane
na koniec każdego kwartału przez firmy odbierające odpady komunalne) – usług odbioru
odpadów komunalnych na rzecz osób indywidualnych, a także na rzecz podmiotów, nie
posiadają przygotowanych i rozstawionych już pojemników na terenie świadczenia usług.
Poza tym zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że cena oferty
Przystępującego jest nierealna w stosunku do opisanego przez Zamawiającego w SIWZ
przedmiotu zamówienia, niemożliwa z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności
decyzji ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo
branych pod uwagę czynników cenotwórczych i własnego zysku.

Na skutek przekazania przez Zamawiającego wezwania do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym wraz z kopiami odwołań – do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęły w formie pisemnej zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego:

20 czerwca 2013 r. VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach
przesłała do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego Przystępujący nie zgodził się z zarzutami
odwołania i stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego udzielił obszernych
wyjaśnień odnośnie czynników kształtujących cenę, które zostały ocenione jako wiarygodne i
wystarczające. Przystępujący wyraził przypuszczenie, że – pomijając chęć uzyskania
przedmiotowego zamówienia – głównym celem wniesienia odwołania jest zamiar pozyskania
szczegółowych danych dotyczących kalkulacji ceny konkurencyjnej firmy z branży
odpadowej.

Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu
oraz wymogu przekazania kopii Stronom postępowania – a zatem zgodnie z art. 185 ust. 2
pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Również na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego nie zostały złożone w tym
zakresie żadne wnioski.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający
Sygn. akt KIO 1481/13


i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażonych ustnie
na rozprawie i odnotowanych w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności
przeprowadzając
dowody
z następujących
dokumentów
w
zakresie
niezbędnym
do rozpoznania zarzutów odwołania: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. (z uwzględnieniem
zmian i wyjaśnień), oferty Veolii, wezwania i wyjaśnień złożonych przez Veolię, a także
z protokołu postępowania.
Izba wzięła również pod uwagę złożone na rozprawie dowody, dokonując
odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej oraz znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów
zawartych w odwołaniach.
W odniesieniu do dowodów złożonych przez Zamawiającego, Izba zważyła, że:
– Zamawiający złożył na rozprawie, sygnalizowany w odpowiedzi na odwołanie, dowód
na okoliczność, że Veolia świadczyła w 2012 r. usługi z zakresu odbioru odpadów na rzecz
mieszkańców Tomaszowskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego, co było
kwestionowane w odwołaniu. Zawarta 30 kwietnia 2010 r. umowa nr 73/2010 rzeczywiście
potwierdza, że Veolia świadczyła na rzecz wspomnianego TBS i kilkudziesięciu wspólnot
mieszkaniowych z Tomaszowa Mazowieckiego usługi w zakresie wywozu nieczystości
stałych w terminie od 1 maja 2010 r. do 30 kwietnia 2012 r. Uprzednio jednak na rozprawie
Odwołujący sprostował, że Veolia obsługiwała TBS tylko przez kwartał, po czym nie
zaprzeczył, że mogły to być cztery miesiące. Pozostałe dwie umowy złożone przez
Zamawiającego są bez znaczenia dla sprawy, gdyż dotyczą 2013 r. Podobnie jak pismo z 4
lipca 2013 r. Tomaszowskiego TBS, że Veolia obsługiwała do 30 czerwca 2013 r.
nieruchomości zarządzane lub dzierżawione przez TBS, które zamieszkiwało 11.754 osób.
– Ponadto zbędne były dowody dla wykazania, że SITA nie wykonywała w 2012 r. i aktualnie
nie wykonuje usług na terenie Tomaszowa Mazowieckiego, gdyż była to okoliczność
bezsporna, a ponadto bez bezpośredniego związku ze sprawą.
– Z kolei wobec wygaśnięcia sporu co do tego przez jaki okres Veolia obsługiwała TBS,
zbędne okazały się również dowody w postaci kwartalnych sprawozdań za ostatni kwartał
2012 r. i pierwszy kwartał 2013 r., jak również korespondencja ze spółdzielniami
Sygn. akt KIO 1481/13


mieszkaniowymi, potwierdzająca jaki podmiot obsługiwał je przed 1 lipca 2013 r.
– Zamawiający przedstawił również sporządzone przez siebie zestawienia. Pierwsze,
z którego wynika, że 4 pozostałe podmioty działające na terenie Tomaszowa Mazowieckiego
obsługiwały łącznie 8 nieruchomości zamieszkałych przez łącznie 305 mieszkańców,
co stanowiło 5 promil populacji miasta. Drugie, w którym podano, że Veolia w odniesieniu do
nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej obsługiwała łącznie 570 nieruchomości
zamieszkałych łącznie przez 35285 osób. Z żadnego z tych zestawień nie wynika jednak
jakiego okresu dotyczą te dane, a ponadto Zamawiający nie sprecyzował jaki to ma związek
ze sprawą.
– Niczego nie wnosi do sprawy roczne sprawozdanie z realizacji zadań z zakresu
gospodarowania odpadami komunalnymi przez Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki
za 2012 r., z uwagi na sposób i zakres podanych tam danych.

W odniesieniu do dowodów złożonych przez Odwołującego, Izba zważyła, że:
– SIWZ dot. postępowania pn. Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miasta Rawa Mazowiecka z maja
2013 r. (be załączników) okazała się zbędna, gdyż nie było sporne, że postępowanie
to dotyczyło wyłącznie odbioru odpadów.
– Nic nie wnosi do sprawy dokumentacja fotograficzna, gdyż nie sposób na jej podstawie
ocenić, czy możliwe jest na terenie tego obiektu przesortowanie 30 ton odpadów
zmieszanych.
– Tabelaryczna kalkulacja stanowi wyłącznie dowód sposobu kalkulacji jak według
Odwołującego jest właściwy dla przedmiotowego postępowania.
– Złożone obliczenie stanowi wyłącznie dowód na to, jaki koszt odbioru i zagospodarowania
odpadów przez Veolię w przedmiotowym postępowaniu można uzyskać w wyniku symulacji
według ceny jednostkowej na miesiąc za osobę odbioru odpadów z postępowania w Rawie
Mazowieckiej i zsumowaniu z kosztem zagospodarowania wyliczonym w najkorzystniejszym
dla Przystępującego wariancie z odpowiedzi na odwołanie.
{Pozostałe dowody zostały omówione w dalszej części uzasadnienia.}

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący
wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę
z następną w kolejności ceną, która stanowi jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej
oferty, a także, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami ustawy pzp, które pozbawiają go możliwości uzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mogliby w przeciwnym razie liczyć.
Sygn. akt KIO 1481/13


Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie

Zamawiający – na skutek nieprawidłowej oceny wyjaśnień udzielonych przez Veolię –
zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W sytuacji złożenia przez Veolię wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, które zostały przez Zamawiającego ocenione jako wiarygodne
i wystarczające, to na Odwołującym ciążył ciężar udowodnienia braku przedstawienia
obiektywnych
elementów
mających
wpływ
na
wysokość
ceny,
czyli
złożenia
niewystarczających wyjaśnień, skoro wywodził z tego skutki prawne w postaci konieczności
odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Stanowisko takie
zostało już dawno wypracowane w orzecznictwie, w szczególności Sąd Okręgowy
w Katowicach w wyroku z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) wskazał, że: Jeżeli
zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Jest ono
również aprobowane w orzecznictwie Izby, między innymi ostatnio nawiązano do niego
w wyroku z 23 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 812/13). W uzasadnieniu tego wyroku słusznie
zwrócono również uwagę, że w takimi przypadku problem dowodowy sprowadza się do tego,
czy wezwany wykonawca w sposób właściwy wykazał, że zaoferowana cena jest ceną
realną, tzn. że ponoszone na wykonanie zamówienia koszty zostaną pokryte z ceny oferty,
a wykonawca na zamówieniu osiągnie jeszcze zysk. Odwołujący wykazał w sposób
wystarczający, że wyjaśnienia Przystępującego nie mogły być uznane za usuwające
powstałą wątpliwość, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska. Izba nie zgadza
się jedynie z zakwalifikowaniem w odwołaniu sytuacji złożenia wyjaśnień niewystarczających
jako braku złożenia wyjaśnień. Zgodnie z art. 90 ust. 3 pzp zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W oczywisty sposób niezłożenie wyjaśnień należy rozumieć
dosłownie, czyli jako brak jakiejkolwiek reakcji na wezwanie zamawiającego. Natomiast
w razie udzielenia odpowiedzi, jej jakość podlega ocenie pod kątem tego czy jest
wystarczająca dla uchylenia podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną, przez pryzmat
obiektywnych czynników, które przykładowo zostały wymienione w art. 90 ust. 2 pzp.
W okolicznościach rozstrzyganej sprawy zadanie Odwołującego było ułatwione zarówno
Sygn. akt KIO 1481/13


z powodu niezastosowania się przez Veolię do treści wezwania skonkretyzowanej przez
Zamawiającego, złożenia prze jak i powołania się w wyjaśnieniach na okoliczności, które
wręcz wprost potwierdzają rażąco niski poziom zaoferowanej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Okoliczności te zostały podniesione w odwołaniu i znalazły
potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający uznał za celowe wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp Przystępującego
do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy cena jego oferty w wysokości 2.907.122,40 zł nie
jest nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w swoim
piśmie z 5 czerwca 2013 r. nie poprzestał jednak na treści art. 90 ust.2 pzp, to jest na
przywołaniu wyliczonych w tym przepisie przykładowo kategorii obiektywnych czynników
wpływających na wysokość zaoferowanej ceny, gdyż sprecyzował ponadto istotne jego
zdaniem z punktu widzenia specyfiki przedmiotu zamówienia okoliczności w 5-elementowym
wypunktowaniu
{którego
brzmienie
zostało
powyżej
adekwatnie
przytoczone
za odwołaniem}. W treści pisma Zamawiający wyraźnie i wprost określił sformułowaną przez
siebie listę czynników jako swoje oczekiwania co do treści wyjaśnień, zastrzegając
jednocześnie, że Veolia może wskazać również inne okoliczności, które umożliwiły jej
złożenie oferty z taką ceną. Zamawiający podał nawet podstawę do formułowania tego typu
oczekiwań – w postaci orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie
o sygn. C-599/10. Rzeczywiście w tym prejudykacie z 29 marca 2012 r. Trybunał stwierdził
w szczególności, że choć wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2004/18
nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest ono czysto informacyjne, i w związku z tym nie
pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy ustalaniu, jakie są istotne okoliczności,
które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona zostanie oferta jawiąca się jako rażąco
niska (wyrok z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie C292/07 Komisja przeciwko Belgii, pkt
159). Po drugie – zdaniem Trybunału z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1
dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna jasno sformułować żądanie
skierowane do danych kandydatów celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób
kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty. Powyższe tezy są w pełni
adekwatne w odniesieniu do odpowiednio ust. 1 i 2 art. 90 ustawy pzp, implementującej
w tych przepisach omawianą regulację art. 55 ust. 1 dyrektywy klasycznej. O ile zatem
Zamawiający miał w pełni prawo sprecyzować w toku badania oferty Veolii swoje żądanie,
o tyle bezskutecznie usiłował dystansować się od jego jednoznacznej treści w toku
postępowania odwoławczego. Co prawda obszerny fragment odpowiedzi na odwołanie
został poświęcony dokładnemu zrelacjonowaniu treści skierowanego do Przystępującego
pisma, jednakże w dalszych wywodach, a także na rozprawie, Zamawiający akcentował
wyłącznie ewentualność wezwania w zakresie kalkulacji. Izba zważyła, że rzeczywiście
na wstępie Zamawiający wyraził oczekiwanie podania czynników kształtujących wysokość
Sygn. akt KIO 1481/13


zaproponowanej ceny, wraz z ewentualnym przedstawieniem ich kalkulacji. Jednakże
to ogólne wskazanie dotyczyło ogółu możliwych czynników, natomiast wśród dalej
wyszczególnionych przez Zamawiającego okoliczności wprost wskazano: kalkulację kosztów
związanych z transportem odpadów, koszty związane z wyposażeniem nieruchomości
w pojemniki i worki, koszty związane z odbiorem przewidzianej w SIWZ ilości odpadów
komunalnych {i dopiero tutaj ponownie jako ewentualność wskazano odrębne
wyszczególnienie kosztów dla poszczególnych rodzajów odpadów}, wreszcie koszty
związane z utrzymaniem pracowników skierowanych do realizacji zamówienia.
Wezwanie to było z pewnością zrozumiałe, czego dowodzi fakt, że Przystępujący,
co prawda wyłącznie w stosunku do kosztu wyposażenia mieszkańców w worki, podał
konkretną kwotę. Poza tym szczegółem w wyjaśnieniach ograniczono się jednak do podania
dwóch globalnych kwot: 2.656.868 zł – sumy kosztów bezpośrednich i 115.544 zł – sumy
kosztów ogólnych, oraz zbiorczego podania, że ta pierwsza kwota obejmuje: koszty utylizacji
odpadów, koszty pracowników bezpośrednio pracujących na kontrakcie, w tym kierowców
i ładowaczy, koszty amortyzacji sprzętu i pojemników, zakupu worków, koszty logistyczne,
w tym zakup paliwa, olejów i smarów, opon, naprawy sprzętu, ubezpieczenia, podatku
od środków transportu oraz odzieży roboczej, a druga kwota zawiera w sobie: koszty
pracowników biura obsługi klienta, koszty dyspozytorów, koszty biurowe, pocztowe,
telefoniczne, koszty utrzymania biura oraz gminnego punktu zbierania odpadów
komunalnych (tzw. GPZOK). De facto zatem spośród tych wszystkich nazwanych kosztów
Przystępujący zdecydował się na ujawnienie mało znaczącej w skali globalnej ceny oferty
kwoty 60 tys. zł na wyposażenie mieszkańców w worki na odpady. W szczególności
znaczące jest poprzestanie w zakresie kosztów odbioru zagospodarowania odpadów na
stwierdzeniu, że w kalkulacji przyjęto koszt utylizacji odpadów w Zakładzie Gospodarki
Odpadami Aquarium sp. z o.o. zgodnie z obowiązującym cennikiem znajdującym się
w miejscowości Pukinin…, bez sprecyzowania jakie to kwoty wynikają z zastosowania
cennika. Zamawiający wcale nie otrzymał w tym zakresie informacji, na które powołuje się
w odpowiedzi na odwołanie (215 zł za tonę odpadów zmieszanych i 200 zł za tonę odpadów
komunalnych po przesortowaniu). Natomiast Przystępujący – dopiero po wniesieniu
odwołania i wobec stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie – przedstawił na
rozprawie treść tego cennika. Jest działanie spóźnione i co najwyżej skutecznie podważa
wskazywaną w odwołaniu stawkę 229 zł, na której dowód Odwołujący złożył na rozprawie
jednostronnie podpisany przez siebie projekt umowy, w którego załączniku taka stawka
została podana. W ocenie Izby wobec jednoznacznej treści skierowanego wezwania,
nieuczynienie mu zadość przez Przystępującego, czyli brak podania zażądanych informacji,
nie może być skutecznie podnoszone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jako
argument podważający zasadność odwołania. Z kolei w wyjaśnieniach wskazano, że RIPOK
Sygn. akt KIO 1481/13


w Punikinie oddalony jest od granic Tomaszowa Mazowieckiego 33 km, która to odległość –
jak przyznał sam Zamawiający – została zaniżona {według Przystępującego wynika
to z podania odległości w obu przypadkach mierzonej od granic}, jednak bez podania jaki ma
to wpływ na kwotę ponoszonych kosztów. W zakresie kosztów transportu Veolia podała
jedynie, że w celu ich minimalizacji będzie korzystać z własnej przesypowni, a odpady będzie
wozić transportem zbiorczym. Poza brakiem sprecyzowania jakichkolwiek konkretnych kwot,
trudno uznać te metody za unikalne i dostępne wyłącznie Przystępującemu. Wreszcie
w zakresie osiągnięcia wymaganych przepisami poziomów recyklingu i ograniczania masy
opadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania – Veolia
wskazała, że pomimo odbioru odpadów segregowanych zmieszanych, jej pracownicy
dokonują ich segregacji oraz przygotowują do odbioru przez firmy recyklingowe.
Również wyjaśnienia w zakresie nieodnoszącym się do szczególnych okoliczności
sprecyzowanych przez Zamawiającego mają charakter powierzchowny i ogólnikowy.
Wskazano w nich bowiem na: przynależność do grupy kapitałowej zatrudniającej setki
tysięcy
pracowników
w kilkudziesięciu
krajach
świata,
dysponującej
wiedzą
i doświadczeniem; rozwiązania logistyczne oparte na maksymalnym wykorzystaniu zasobów
technicznych, przy minimalnym wykorzystaniu zasobów kadrowych, w tym pracę środków
transportu w systemie dwuzmianowym w celu maksymalizacji ich wykorzystania; wdrożenie
w 2011 r. wewnętrznych regulacji i mechanizmów kontrolnych wynikających z wymagań
Ustawy Sarbanes-Oxley; wdrożenie systemów zarządzania jakością ISO 9001 i zarządzania
środowiskowego ISO 14001, co ma zapewniać stałą poprawę jakości świadczonych usług
i standardów ochrony środowiska; wdrożenie zintegrowanego informatycznego systemu
zarządzania procesami biznesowymi, który jest dostosowany do specyfiki branży gospodarki
odpadami, co ma pozwalać na podwyższenie efektywności działania, a tym samym
na obniżenie bezpośrednich kosztów działalności; posiadanie kadry wykwalifikowanych
menadżerów posiadających kilkuletnie doświadczenie w branży gospodarki odpadami.
Przede wszystkim żadna z tych okoliczności nie ma charakteru czynnika unikalnego
wyłącznie w odniesieniu do Veolii. Przystępujący na rozprawie nie zaprzeczał twierdzeniom
Odwołującego, że w co najmniej takim samym stopniu są one również aktualne dla SITA.
Izba zauważa ponadto, że zapewnienie wyższego poziomu zadowolenia klientów czy
standardów ochrony środowiska, choć może być korzystne dla przedsiębiorcy, wiąże się
z ponoszeniem określonych kosztów i bezpośrednio nie ma przełożenia na obniżenie
kosztów prowadzenia działalności, a przynajmniej w wyjaśnieniach nic o tym nie
wspomniano. W odpowiedzi na odwołanie, pomimo jej obszerności, Zamawiający nie był
w stanie przekonująco wyjaśnić na jakiej podstawie uznał tego typu ogólne okoliczności,
dostępne nie tylko Przystępującemu, za wystarczające do tego, aby stwierdzić,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Sygn. akt KIO 1481/13


Natomiast zupełnie bez pokrycia w rzeczywistym stanie rzeczy jest wskazywanie
w tym kontekście przez Zamawiającego, że Veolia wskazała w wyjaśnieniach konkretne
dane. Znamienne jest, że Zamawiający nie podał w odpowiedzi na odwołanie w czym ta
konkretność miałaby się przejawiać, zamiast tego przechodząc do przytaczania obszernych
fragmentów uzasadnień wyroków Izby w innych sprawach. Zamawiający nie wziął przy tym
pod uwagę przytaczanego przez siebie samego uzasadnienia wyroku Izby z 10 stycznia
2012 r. (sygn. akt KIO 2813/11), z którego wynika wskazówka, że zamawiający musi ustalić,
czy dany czynnik ma w ogóle wpływ na cenę w określonym stanie faktycznym oraz,
czy sposób kalkulacji tego czynnika (jego wartość) ma realne uzasadnienie. Nie wiadomo
również w jaki sposób deklarowanie przez Przystępującego wypracowania na zamówieniu
zysku na poziomie 3% {ściśle rzecz biorąc w wyjaśnieniach pada enigmatyczne
stwierdzenie: zysk na poziomie powyżej 3%}, stało się dla Zamawiającego niezbitym
dowodem wygenerowania zysku, w szczególności nic nie wnosi do sprawy wyliczenie przez
Zamawiającego, że wspomniane 3% daje kwotę około 7 tys. zł miesięcznie {ponadto taka
informacja nie wynika z wyjaśnień}. Nie sposób uznać takich nieweryfikowalnych deklaracji
za istotny czynnik, jak to oświadczył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający.
Poza tym z odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający przy ocenie wyjaśnień
był w stanie dopatrzyć się w nich informacji, które nie zostały w zawarte w ich treści.
W szczególności GPZOK pojawia się w piśmie wyłącznie w kontekście wskazania kosztów
jego prowadzenia jako składnika kosztów ogólnych. Nie ma natomiast żadnych wyjaśnień,
że koszty te będą niskie, gdyż baza transportowa zorganizowana w Tomaszowie
Mazowieckim posiada już wydzielone miejsce pod jego prowadzenie, bo zostanie w niego
przekształcony
prowadzony
tam
dotychczas
gminny
punkt
zbierania
odpadów
niebezpiecznych. W piśmie Przystępującego próżno również szukać jakiegokolwiek wywodu
na temat obniżenia kosztów prowadzenia biura z uwagi na niejako koncentrację
przedsiębiorstwa. Dopiero na rozprawie Przystępujący – z oczywistych względów – poparł
takie stanowisko Zamawiającego. Pomijając nawet na ogólnikowość tego typu okoliczności,
nie wynikają one w żaden sposób z pisma Veolii datowanego na 6 czerwca 2013 r. Podobnie
ze złożonych wyjaśnień nie wynika wprost, że Veolia zamierza zmniejszyć objętość
odbieranych zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 200301 przez poddanie ich
wstępnej obróbce polegającej na ich sortowaniu. Zamawiający sam poczynił takie założenie
na podstawie otrzymywanych na mocy odrębnych przepisów sprawozdań kwartalnych,
do których jednak wyjaśnienia wprost również nie nawiązują. Także podana w odpowiedzi
na odwołanie kwota oszczędności – w wysokości 800 tys. zł – została ustalona samoistnie
przez Zamawiającego, gdyż w wyjaśnieniach Veolia powołała się wyłącznie na okoliczność,
że z racji wieloletniego prowadzenia działalności na terenie Tomaszowa Mazowieckiego
szacuje liczbę potrzebnych do wykonania zamówienia pojemników na 7999 szt., z czego
Sygn. akt KIO 1481/13


97% tej liczby przypada na stanowiące jej własność pojemniki, które są już odpowiednio
rozstawione na terenie miasta.
W ocenie Izby Zamawiający miał świadomość słabości wyjaśnień, które udzieliła mu
Veolia, skoro uznał za konieczne wypełnienie odpowiedzi na odwołanie obszernymi
wywodami na temat spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego
i Przystępującego, ryczałtowego charakteru wynagrodzenia za wykonanie zamówienia
z podaniem orzecznictwa w tym zakresie czy też analizy cen w podobnych postępowaniach
na terenie w regionie łódzkim {zostały one powyżej zrelacjonowane w skrócie}. Izba zważyła,
że wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, za pomocą jakich zamówień wykonawcy wykazali
spełnianie warunków zamówienia, w szczególności, że w przypadku Przystępującego było
to zamówienie wykonywane na terenie Tomaszowa Mazowieckiego, a w przypadku
Odwołującego nie, jest zupełnie bez znaczenia dla oceny, czy Veolia złożyła ofertę
zawierającą rażąco niską ceną. Z kolei ryczałtowy charakter wynagrodzenia był
okolicznością niesporną, a także w żaden sposób nie jest to argument przemawiający
na korzyść Przystępującego, o czym poniżej. Wreszcie analiza cen ofert za podobne usługi
na regionalnym rynku niewątpliwie pozostaje w związku z tematyką rażąco niskiej ceny,
a także stanowi odpowiedź na jedną z linii argumentacyjnych odwołania. Jednakże w ocenie
Izby tego typu analizy przydatne są (czy wręcz konieczne), gdy zamawiający chce mieć
argument, że pomimo różnicy ceny badanej oferty w stosunku do wartości oszacowanej czy
nawet innych ofert, nie ma konieczności wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdyż
nie ma powodów, aby powstała wątpliwość co do tego, że najniższa cena odpowiada realiom
rynkowym. W przedmiotowej sprawie argumentacja taka ma znaczenie posiłkowe, gdyż na
tym etapie liczy się przede wszystkim, co wezwany wykonawca wykazał w złożonych
wyjaśnieniach. Przedstawiona przez Zamawiającego symulacja jest przy tym obarczona
poważnym błędem, gdyż w ogóle nie podaje cen jednostkowych w odniesieniu do ilości
odpadów.
Zamawiający wykazał przy ocenie wyjaśnień coś więcej niż niezwykłą przychylność,
uznając, że Veolia mogła przyjąć do wyliczenia ceny liczbę pojemników na poziomie ok. 8
tys. szt, gdyż jak wynika z wyjaśnień i wiedzy, którą posiada zamawiający, aktualnie posiada
uprzywilejowaną pozycję na rynku lokalnym jeśli chodzi o procentowy udział w odbieraniu
odpadów komunalnych {cytat z protokołu posiedzenia komisji przetargowej z 10 czerwca
2013 r.}. Zamawiający miał na tyle zdrowego rozsądku, żeby takiej argumentacji nie
powtarzać
dosłownie
w
odpowiedzi
na
odwołanie.
Wskazuje
ona
bowiem
na uprzywilejowane traktowanie Przystępującego przez Zamawiającego, pomimo ciążącego
na nim z mocy art. 7 ust. 1 pzp obowiązku równego traktowania wszystkich wykonawców.
Zamawiający uznał, że tylko Przystępujący – z racji uprzywilejowanej pozycji – ma prawo
zignorować opis przedmiotu zamówienia, w którym łączną liczbę pojemników (wszystkich
Sygn. akt KIO 1481/13


pojemności) opisano jako minimum 10.185 szt. a maksimum 13.625 szt. Jeszcze bardziej
o braku obiektywizmu i nieprawidłowości oceny Zamawiającego świadczy bezkrytyczne
uznanie przez niego za podstawowy obiektywny czynnik uzasadniający zaoferowaną przez
Veolię cenę następującego fragmentu złożonych wyjaśnień: Przy wyliczaniu ceny
jednostkowej na mieszkańca pod uwagę braliśmy ilości odpadów szacowaną na podstawie
zdobytego doświadczenia oraz ilości odbieranych odpadów w całym okresie świadczenia
usług na rzecz klientów indywidualnych, które według naszego mniemania będą niższe niż
wskazane w SIWZ. Według naszych danych ilość odpadów zebranych z terenu Gminy
Miasto Tomaszów Mazowiecki z terenów zamieszkałych wyniosła w 2012 roku 8 897 Mg
odpadów niesegregowanych, co stanowiło odbiór od ponad 90% mieszkańców. Zdaniem
Izby Veolia oświadczyła w ten sposób, że przy kalkulowaniu ceny oferty: po pierwsze – nie
brała pod uwagę ilości odpadów podanej w s.i.w.z., a własne założenia, które, po drugie –
sprecyzowała przez odwołanie się do doświadczeń z działalności na terenie Tomaszowa
Mazowieckiego w 2012 r., gdy obsługując 90% mieszańców odebrała od nich 8897 ton
odpadów niesegregowanych. Dokładnie tyle wynika z powyżej zacytowanego fragmentu
wyjaśnień. Natomiast Zamawiający – ponownie bazując na informacjach ze składanych mu
sprawozdań kwartalnych – przyjął na potrzeby oceny wyjaśnień, że w 2012 r. zostało
odebrane 9995 ton odpadów zmieszanych, w tym z nieruchomości zamieszkałych
pochodziło około 90%, czyli właśnie 8897 ton. W następnej kolejności Zamawiający – jak już
powyżej wskazano – poczynił kolejne założenie, w ogóle niewynikające z treści otrzymanych
wyjaśnień, że 30% tej masy odpadów będzie mogła być zagospodarowana za niższą cenę
jako odpady komunalne po przesortowaniu. Wszystkie te zabiegi służyły wykazaniu jak
największego obniżenia kosztów, które musi ponieść w tym zakresie przy realizacji
zamówienia
Przystępujący.
Wreszcie
w dalszej
części
odpowiedzi
na odwołanie
Zamawiający – podtrzymując założenie dotyczące powyższego wskaźnika przesortowania –
przyjął wielkość masy odpadów komunalnych zmieszanych w wysokości 10.819,19 ton, która
to wielkość niemal odpowiada treści wyjaśnień, gdyż skoro 8.897 ton odpowiada odpadom
odbieranym od 90% mieszańców, to dla wszystkich mieszkańców będzie to odpowiednio
9.885,56 ton. Jednakże zarówno Veolia przy składaniu wyjaśnień (a przede wszystkim przy
kalkulowaniu
ceny
oferty),
jak
i
Zamawiający
przy
ich
badaniu
zapomnieli,
że właściwym punktem odniesienia dla oceny rażąco niskiej ceny oferty jest przedmiot
zamówienia, co wprost wynika z art. 90 ust. 1 pzp (a także z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp).
Okolicznością bezsporną jest, że zawarty w pkt 2.1.13 rozdziału 5 s.i.w.z. opis przedmiotu
zamówienia dla części A zamówienia określa przewidywaną na roczny okres realizacji
umowy łączną ilość odpadów komunalnych powstałych na terenie nieruchomości
zamieszkałych przez mieszkańców na 16.900 ton, w tym: 14.450 ton odpadów zmieszanych,
1300 ton odpadów zebranych selektywnie, 100 ton odpadów przekazanych do GPZOK, 750
Sygn. akt KIO 1481/13


ton odpadów ulegających biodegradacji i 300 ton odpadów wielkogabarytowych. Z kolei
liczba pojemników, która miała być przyjęta przez każdego wykonawcę zawierała się w
przedziale od 10.185 szt. do13.625 szt.
Tymczasem Veolia w złożonych wyjaśnieniach jednoznacznie oświadczyła, że przy
kalkulacji ceny oferty nie wzięła pod uwagę zakresu ilościowego przedmiotu zamówienia
opisanego w s.i.w.z., który według jej mniemania jest nieadekwatny. Izba zważyła,
że Przystępujący nie zgłaszał w tym zakresie zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia,
a zatem jego obowiązkiem było dokonanie realnej i rzetelnej wyceny wynikającego z tego
opisu zakresu ilościowego odpadów, jak również liczby pojemników. Przystępujący składając
ofertę – co podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – oświadczył, że zapoznał się
z s.i.w.z., w pełni ją akceptuje i przyjmuje jej postanowienia za obowiązujące, a w przypadku
wyboru jego oferty zobowiązuje się do zawarcia umowy na warunkach określonych
we wzorze stanowiącym część IV s.i.w.z., a tym samym zobowiązał się do wykonania
za wskazaną przez siebie ceną ryczałtową przedmiotu zamówienia opisanego w s.i.w.z.
Jednakże następnie przyznał w złożonych wyjaśnieniach, że jest w stanie wykonać
przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę ryczałtową jedynie w przypadku, gdy wykonanie
umowy będzie dotyczyło znacznie mniejszej skali odpadów niż podana w s.i.w.z. i przy
mniejszej liczbie pojemników niż minimalny poziom określony w s.i.w.z. Z kolei Zamawiający
nie tylko nie zweryfikował negatywnie takich wyjaśnień lecz wręcz uznał wycenę opartą
na założeniach niezgodnych z opisem przedmiotu zamówienia za właściwy obiektywny
czynnik wyjaśniający brak zaniżenia ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest
to o tyle niezrozumiałe, że w protokole z prac komisji przetargowej z 10 czerwca 2013 wprost
odnotowano również sprzeczność co do ilości odpadów: Wykonawca podał, iż do obliczenia
ceny przyjął dane z roku 2012, wg których odebrał odpady od 90% mieszkańców w ilości
8 897 Mg (w SIWZ zamawiający przyjął, iż całkowita ilość odpadów – 100% mieszkańców –
będzie się kształtować na poziomie 16 900 MG/rok). Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie
Zamawiający ostatecznie zaakceptował tego typu wyjaśnienia, które wprost zanegowały
podany przez niego samego – jak należy zakładać z należytą starannością – opis przedmiotu
zamówienia w zakresie ilościowym. Innymi słowy Zamawiający bezkrytycznie zaakceptował
wyjaśnienia, w których Veolia wprost wskazała, że złożyła ofertę na inny pod względem
ilościowym przedmiot zamówienia niż opisany w s.i.w.z. A ściślej rzecz biorąc, że wykonanie
przedmiotu zamówienia za wskazaną w ofercie cenę ryczałtową będzie się Przystępującemu
opłacało, jeżeli skala świadczonych usług będzie odpowiadała jego biznesowym założeniom,
a nie opisowi dokonanemu przez Zamawiającego. Rzeczowej odpowiedzi w tym zakresie
Zamawiający nie udzielił ani w obszernej odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie.
Co charakterystyczne Zamawiający obszerną część odpowiedzi na odwołanie
poświęcił wykazywaniu – niespornego w toku postępowania odwoławczego – ryczałtowego
Sygn. akt KIO 1481/13


charakteru wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. W szczególności
Zamawiający podkreślił, że ryzyko z tytułu jego prawidłowego oszacowania wykonawcę,
który nie ma prawa żądać zmiany wysokości wynagrodzenia, nawet jeżeli w chwili zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Należy dodać, że na gruncie
ustawy pzp ryzyko to jest minimalizowane obowiązującymi zamawiającego regułami opisu
przedmiotu zamówienia, który zgodnie z art. 29 ust. 1 pzp powinien być jednoznaczny
i wyczerpujący, dokonany za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Zamawiający słusznie zatem zauważył, że obowiązkiem
wykonawców było zapoznanie się ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia
z rozdziału 5 s.i.w.z. i załącznika nr 1 do wzoru umowy. Natomiast błędnie Zamawiający
upatruje argumentu usprawiedliwiającego dokonaną ocenę wyjaśnień w zamieszczonej pod
podanym zakresem ilościowym uwadze, że ustalone w s.i.w.z. ilości są szacunkowe, gdyż
mogą ulec zmianie na etapie realizacji umowy odpowiednio do rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego z uwagi m.in. na zmianę liczby zamieszkałych nieruchomości lub migrację
mieszkańców, przy czym zarówno ryzyko zmniejszenia, jak i zwiększenia zakresu
przedmiotu zamówienia stanowi ryzyko wykonawcy. Ewentualne przyszłe zmiany zakresu
ilościowego na etapie wykonania umowy są zdarzeniem przyszłym i niepewnym, a zatem siłą
rzeczy nie mogą rzutować na dokonywaną w toku badania oferty ocenę, która powinna być
odniesiona do tego co wynika z opisu przedmiotu zamówienia. Okoliczność, że zakres
ilościowy może ulec zmianie nie oznacza, że może to być różnica zasadnicza, a taką założył
Przystępujący w swoim wyjaśnieniach. Przy czym nie wziął pod uwagę, że równie dobrze
faktyczna realizacja może odbiegać również in plus od wielkości oszacowanych przez
Zamawiającego. Nie ma zatem żadnego uzasadnienia dla zaakceptowania przez
Zamawiającego zwiększenia ryzyka po stronie Przystępującego, który góry założył,
że zakres ilościowy przedmiotu zamówienia będzie znacząco niższy niż podany do wyceny w
s.i.w.z.
przez
Zamawiającego.
Tymczasem
Zamawiający
z
samego
faktu
niezakwestionowania ryczałtowej formy wynagrodzenia za całość przedmiotu zamówienia
wyciąga zupełnie nieuprawniony wniosek o skalkulowaniu przez profesjonalnych
wykonawców ceny oferty na odpowiednim poziomie generującym zysk. Złożone przez Veolię
wyjaśnienia nie potwierdzają tego optymistycznego założenia Zamawiającego, który
zapomniał, że wyjaśnienia miały mu posłużyć do oceny, czy cena oferty złożonej przez
Veolię nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, którego autorem jest on
sam, a nie w stosunku do przedmiotu zamówienia według własnej koncepcji
Przystępującego, niezależnie od stopnia jej prawdopodobieństwa.
Z powyższych względów Zamawiający nie miał podstaw do oceny, że złożone przez
Veolię wyjaśnienia uchylają podejrzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
Sygn. akt KIO 1481/13


w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wręcz przeciwnie Zamawiający – zgodnie z treścią
art. 90 ust. 3 pzp – powinien stwierdzić, że złożone wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską
cenę oferty Veolii w stosunku do przedmiotu zamówienia opisanego w s.i.w.z. Reguły
rządzące opisem przedmiotu zamówienia, który jest zawsze dokonywany przez
zamawiającego, wykluczają powoływanie się przez wykonawców na ich własne koncepcje,
niezależnie od stopnia ich biznesowego prawdopodobieństwa. Nawiązując do poglądu
wyrażonego w wyroku Izby z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11): odnośnie oceny
wyjaśnień wskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyć należy, iż jak wynika z literalnego
brzmienia przepisu, dla odrzucenia oferty wymagane jest, aby z informacji zawartych
w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej,przepis nie
referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż cena rażąco niska nie jest.
Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będą więc wcale bezpośrednim dowodem
potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niska, jednakże mogą stać się jedną
z podstaw domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia oferty z tej
przyczyny. W rozstrzyganej sprawie Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, które nie tylko nie
czyniły zadość treści skonkretyzowanego wezwania, a także w znakomitej większości były
lakoniczne i ogólnikowe. Przede wszystkim przedstawiony w nich sposób wykonania
zamówienia bez ponoszenia strat nie odnosił się do przedmiotu zamówienia, który należało
rzetelnie wycenić w ramach ceny oferty. Powinnością Zamawiającego było dokonanie oceny
miarodajności ceny oferty Przystępującego przez pryzmat jej realności za wykonanie
przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w s.i.w.z., które były wiążące
dla wszystkich wykonawców.

Mając powyższe na uwadze, Izba – rozpatrując sprawę w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu – stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp, które miało wpływ na wynik prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia. Z tego względu Izba – działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), a ponadto obciążając kosztami postępowania
odwoławczego Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia –
zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego
Sygn. akt KIO 1481/13


wpisu od odwołania oraz jego uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunku przedstawionego do zamknięcia rozprawy,
z ograniczeniem wysokości tego wynagrodzenia do kwoty 3600 zł, która na mocy § 3 pkt 2
lit. b rozporządzenia jest kwotą maksymalną.

Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27