rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-02
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-02
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1430/13
KIO 1430/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2013 r. przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400
Zawiercie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03 - 734 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - OHL ŽS, a.s., OHL ZS Polska Sp. z o.o., Buresova 938/17, 602
00 Brno Veveri, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2013 r. przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400
Zawiercie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03 - 734 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - OHL ŽS, a.s., OHL ZS Polska Sp. z o.o., Buresova 938/17, 602
00 Brno Veveri, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400
Zawiercie, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1430/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w imieniu,
którego działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w
Lublinie, ul. Okopowa 5, 20 - 022 Lublin wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych
na odcinku Zalesie Gorzyckie - Sobów linii kolejowej nr 25”, realizowanych ramach zadania
pn. modernizacja linii kolejowej nr 25 na odcinku Skarżysko Kamienna - Ocice, nr post.
9090/IR02ZA/000053/13/P.
Ogłoszenie o zamówieniu nr 2013/S 064-106997 zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 marca 2013 oraz zostało umieszczone na stronie
internetowej Zamawiającego.
Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena, a termin
składania ofert w tym postępowaniu upłynął w dniu 9 maja 2013 r.
Nadto oferty w powyższym postępowaniu złożyli następujący wykonawcy:
1.
Konsorcjum OHL ŽS, a.s. oraz OHL ZS Polska sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum
OHL”) OHL - cena oferty brutto w wysokości 53 866 685,19 zł;
2.
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul.
Okólna 10, 42-400 Zawiercie - cena oferty brutto w wysokości 55 350 782,80 zł;
3.
Konsorcjum
wykonawców:
(1)
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Specjalistycznego „Transkol" Sp. z o.o., (2) Eiffage Polska Koleje sp. z o.o. oraz (3) INTOP
Tarnobrzeg sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Transkol") - cena oferty brutto w wysokości 55 481
152,98 zł.
Informację o czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum
OHL, jako najkorzystniejszej Odwołujący: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR
Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie otrzymał w dniu 5 czerwca 2013 r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 14
czerwca 2013r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1)
zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum OHL oraz odrzucenia oferty
Konsorcjum OHL na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp” z uwagi na to, że Konsorcjum OHL złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
2)
ewentualnie zaniechania czynności wezwania Konsorcjum OHL na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
3)
czynności wyboru oferty Konsorcjum OHL, jako najkorzystniejszej, mimo iż
Zamawiający winien był wykluczyć z postępowania Konsorcjum OHL oraz odrzucić jego
ofertę.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum OHL oraz odrzucenia
jego oferty z uwagi na to, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
2)
ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum OHL do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
3)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i bezprawny wybór
oferty Konsorcjum OHL jako najkorzystniejszej, mimo iż Zamawiający winien był wykluczyć z
postępowania Konsorcjum OHL oraz odrzucić jego ofertę.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości poprzez
nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Konsorcjum
OHL,
jako
najkorzystniejszej;
2)
wykluczenia Konsorcjum OHL oraz odrzucenia oferty ww. wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp;
3)
ewentualnie wezwania Konsorcjum OHL na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;
4)
nakazanie powtórzenia czynności ponownego badania i oceny ofert z
pominięciem oferty Konsorcjum OHL.
Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Według Odwołującego Zamawiający zaniechał wykluczenia Konsorcjum OHL oraz
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
mimo iż Konsorcjum OHL złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego Postępowania.
Pierwszy zarzut dotyczył złożenia przez Konsorcjum OHL na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w punkcie 8.3.1 ppkt bd) SIWZ
nieprawdziwych – zdaniem Odwołującego - informacji mających wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący wskazał, że w punkcie 8.3.1 ppkt bd) SIWZ Zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykazał wiedzę i doświadczenie w zakresie budowy lub przebudowy (w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r.
Nr 243, poz. 1623 ze zm.) co najmniej 2 przepustów i co najmniej 1 mostu w rozumieniu
Części II, Dział 1 ust. 1 pkt 1 i 4 Warunków Technicznych dla kolejowych obiektów
inżynieryjnych Id-2 (D2) obowiązujących w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Konstrukcja
przęseł lub przęsła mostu powinna być kratownicowa nitowana.
Zarzucił Konsorcjum OHL w:
(a)
Wykazie osób sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 3A do
SIWZ na str. 9 oferty wskazanie dla p. P…….. K………… doświadczenia obejmującego w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane remont mostu na szlaku Rumburk-Sebnitz (Vilemov), a
nie budowę czy przebudowę, bowiem wykonawca konkurencyjny wpisał: Doświadczenie dla
kierownika budowy lub przebudowy albo kierownika robót na budowie lub przebudowie w
specjalności kolejowej i mostowej w zakresie określonym w pkt. 8.3.2 – „07.2009 - 11.2009
Sprawowanie funkcji Kierownika robót w specjalności mostowe] na zadaniu pn.. “Naprawa
mostu w km 21 ,502 szlaku Rumburk - Specyfika obiektu: most kolejowy, jednotorowy,
kratownicowy, o siedmiu otworach r rozpiętości 273 m. nitowany.
Zakres robót;
-
przebudowa konstrukcji stalowej, głównie pasów dolnych głównych dźwigarów
kratownicowych,
-
wymiana skorodowanych nitów na całej konstrukcji,
-
wzmocnienie osłabionego pasa głównych dźwigarów,
-
wymiana skorodowanych elementów blach przyłączeniowych i elementów
usztywnienia.
-
wzmocnienie wzdłużnie,
-
wymiana 235 szt. mostownic
-
ochrona antykorozyjna — ok. 6 500 m2”
oraz w
(b)
Wykazie wykonanych zamówień na roboty budowlane sporządzonym zgodnie
z załącznikiem nr 5 do SIWZ na str. 24 oferty, wskazanie identycznego opisu dotyczącego
doświadczenia w zakresie remontu mostu na szlaku Rumburk-Sebnitz (Vilemov).
W kontekście powyższego zarzutu zauważył, że zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo
budowlane budową jest wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, zaś przebudową jest
wykonywanie robót budowlanych, w wyniku, których następuje zmiana parametrów
użytkowych
lub
technicznych
istniejącego
obiektu
budowlanego,
z
wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego (por. art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane).
Argumentował, że pojęcie budowy czy przebudowy należy odróżnić od remontu, a
zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane, remontem jest wykonywanie w istniejącym
obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a
niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Zauważył, że na stronie 9 jak i 24 oferty Konsorcjum OHL wskazało zakres czynności
remontu mostu na szlaku Rumburk-Sebnitz (Vilemov), obejmujący odtworzenie stanu
pierwotnego ww. mostu poprzez wymianę lub wzmocnienie istniejących uprzednio
skorodowanych elementów konstrukcyjnych.
Zdaniem Odwołującego zarówno tytuł („Naprawa mostu w km 21,502 szlaku
Rumburk - Sebnitz (Vilemov)"), jak treść tłumaczenia referencji znajdującego się na str. 39
oferty wskazują na okoliczność czynności wykonania remontu, a nie innych budowy czy
przebudowy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nabrał uzasadnionych wątpliwości, co do
charakteru wskazanych przez Konsorcjum OHL robót budowlanych i wezwał ww.
wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp pismem z dnia 28 maja 2013 r. o nr. IR02ZAb-
216-04/13 do wyjaśnienia, czy ww. roboty były przebudową czy remontem (punkt 5 pisma z z
dnia 28 maja 2013 r.).
Zauważył przy tym, że w odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 29 maja 2013 r. nr
1147/RV/2013 Konsorcjum OHL na str. 5 wspomnianego pisma wyjaśniło, że w świetle opisu
zakresu zrealizowanych robót, roboty te były przebudową mostu, w wyniku, której nastąpiła
zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu.
Wskazał, że dokładna treść wyjaśnienia Konsorcjum OHL była następująca:
„Wobec powyższego żądania, Wykonawca wyjaśnia, iż wskazanie w tabeli na
„naprawę mostu” wynikało z tłumaczenia nagłówka załączonych do oferty referencji. W
świetle jednak opisu zakresu zrealizowanych robót - roboty te były przebudową mostu w
rozumieniu art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane - w wyniku, której nastąpiła zmiana
parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu”.
Zaznaczył, że w załączeniu do ww. pisma z dnia 29 maja 2013 r. Konsorcjum OHL
przedłożyło raz jeszcze wykaz wykonanych zamówień na roboty budowlane zgodny z
załącznikiem nr 5 do SIWZ, który zawierał opis dotyczący doświadczenia w zakresie remontu
mostu na szlaku Rumburk - Sebnitz (Vilemov).
Z powyższego wnioskował, że powyższe wyjaśnienia Konsorcjum OHL nie miały
charakteru błędu lub omyłki - a więc działania nieumyślnego, lecz w pełni świadomego.
Według Odwołującego wyjaśnienie te stoją w sprzeczności z literalną treścią
referencji przedłożonej na str. 39 oferty Konsorcjum OHL, która stanowi bardzo szczegółowy
opis prac remontowych, i z której nie wynika jakakolwiek zmiana parametrów użytkowych lub
technicznych istniejącego obiektu budowlanego (mostu).
Zachowanie Konsorcjum OHL (udzielone wyjaśnienia oraz treść na nowo
przedłożonego wykazu wykonanych zamówień) wskazuje – w ocenie Odwołującego, że
wykonawca ten umyślnie przekazał Zamawiającemu w postępowaniu nieprawdziwe
informacje dotyczące posiadanego przezeń doświadczenia, mając świadomość szkodliwego
skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając (w celu doprowadzenia do wyboru
oferty OHL jako najkorzystniejszej), a zatem wykonawca ten powinien być wykluczony, a
jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Drugi zarzut dotyczył zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum
OHL z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z powodu braku
wykazania doświadczenia p. O……….. Z…………. - Kierownika robót branży kolejowej.
W zakresie tego zarzutu wskazał, że w punkcie 8.3.2 b) cz. I SIWZ (s. 10)
Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do kierowania robotami budowlami w
specjalności kolejowej wykazała się doświadczeniem zdobytym w ciągu ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania w kierowaniu budową lub przebudową albo kierowania
robotami na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane - Dz. U. z
2010 r. nr 243 poz. 1623 z późn. zm.) zelektryfikowanej linii kolejowej obejmującej, co
najmniej 1 szlak i co najmniej 1 stację kolejową.
Zaznaczył przy tym, że Zamawiający wymagał, aby zelektryfikowana linia kolejowa
obejmowała łącznie zarówno, co najmniej 1 szlak i co najmniej 1 stację kolejową, o czym
świadczy spójnik „i”, oznaczający według powszechnie obowiązujących reguł językowych i
logicznych tzw. koniunkcję.
Wywodził, że zdania wchodzące w skład koniunkcji są ze sobą nierozerwalnie
związane i jedno nie może zajść bez drugiego. W logice jest to zdanie złożone ze zdań
połączonych spójnikiem „i” prawdziwe wtedy, gdy każde ze zdań składowych jest prawdziwe,
co daje łączna prawdziwość zdania złożonego.
Podkreślił, że Zamawiający nie użył tutaj innych konstrukcji logicznych oznaczających
alternatywą łączną („lub”) czy alternatywę rozłączną („albo”), a zatem koniunkcja oznacza w
tym przypadku konieczność wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem przy
wykonaniu takiego projektu, który obejmowałby, co najmniej 1 szlak i co najmniej 1 stację
kolejową jednocześnie.
Zauważył, że Konsorcjum OHL wskazało w Wykazie osób na stronie 8 złożonej przez
siebie oferty 3 różne projekty wykonywane w różnym czasie na różnych odcinkach torów, z
których żaden nie obejmuje łącznie 1 szlaku i 1 stacji kolejowej.
Zaznaczył, że wykonawca konkurencyjny w rubryce Doświadczenie dla kierownika
budowy lub przebudowy albo kierownika robót na budowie lub przebudowie w specjalności
kolejowej i mostowej w zakresie określonym w pkt, 8.3:2 wpisał, co następuje:
„05.2009-03.2012 Sprawowanie funkcji Kierownika Budowy na zadaniu:
Optymalizacja szlaku kolejowego na odcinku Bystrice nad Olsi - Ćesky Teśin na linii
zelektryfikowanej, dwutorowej. Zakres robót: przebudowa szlaku kolejowego.
01.2008 - 11.2009
Sprawowanie funkcji Kierownika Budowy na zadaniu Rekonstrukcja szlaku
kolejowego na odcinku Mezotur – Gyoma. Zakres robót: przebudowa szlaku kolejowego
01.2006 - 12.2008
Sprawowanie funkcji Kierownika Budowy na zadaniu: Przebudowa stacji kolejowej
Cegled. Zakres robót: przebudowa stacji kolejowej”.
Zdaniem Odwołującego, gdyby intencją Zamawiającego było wymaganie od
wykonawcy dysponowania Kierownikiem robót branży kolejowej, który posiada oddzielnie
doświadczenie w zakresie kierowania budową lub przebudową albo kierowania robotami na
budowie lub przebudowie, co najmniej 1 szlaku oraz co najmniej 1 stacji w celu ich
późniejszego zsumowania, wówczas Zamawiający użyłby spójnika „lub”.
Podkreślił przy tym, że Zamawiający świadomie odróżnia w treści SIWZ różne
konstrukcje logiczne poprzez różny sposób sformułowania warunków udziału w
postępowaniu dla różnych osób wchodzących w skład personelu wykonawcy.
Tytułem przykładu wskazał, że w stosunku do osoby wskazanej do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności mostowej Zamawiający wymagał, aby jej
doświadczenie obejmowało, co najmniej 1 most lub 1 wiadukt (por. w punkcie 8.3.2 b) cz. I
SIWZ (str. 10):
-
„osoba wskazana do kierowania robotami budowlami w specjalności mostowej
wykazała się doświadczeniem zdobytym w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania w kierowaniu budową lub przebudową albo kierowania robotami na budowie
lub przebudowie (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane - Dz. U. z 2010 r. nr 243 poz. 1623
z późn. zm.) co najmniej 1 mostu lub 1 wiaduktu w rozumieniu Części II, Dział 1 ust. 1 pkt 1
lub 2 Warunków Technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych Id-2 (D2)
obowiązujących w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. o konstrukcji kratownicowej nitowanej
przęseł lub przęsła.”
W ocenie Odwołującego spójnik „lub” oznacza według ogólnie przyjętych kryteriów
logicznych i językowych tzw. alternatywę łączną, która odmiennie niż koniunkcja zachodzi
wówczas, gdy jeden z jej elementów jest zaprzeczeniem pozostałego lub oba elementy są
prawdziwe. Inaczej mówiąc: alternatywa dwóch zdań jest prawdziwa, jeśli co najmniej jedno
z nich jest prawdziwe. Oznacza to, że Kierownik robót branży mostowej może wykazać się
albo projektem obejmującym 1 most albo 1 wiadukt. Może też wykazać się doświadczeniem
obejmującym 1 most i 1 wiadukt łącznie.
Z powyższego wywodził, że Konsorcjum OHL nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu tj. nie wykazało się dysponowaniem osobą z wymaganym w SIWZ
doświadczeniem na stanowisku kierownika robót budowlanych w specjalności kolejowej i
winno być w tym zakresie wezwane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia w zakresie doświadczenia p. Z………. albo wskazania innej osoby
spełniającej wymogi określone w punkcie 8.3.2 b) cz. I SIWZ (str. 10), a w przypadku braku
uzupełnienia aktualnego na dzień składania ofert, Zamawiający winien wykluczyć
Konsorcjum OHL z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp.
Podniósł, że zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wskazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których
mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku braku wykazania spełniania tych warunków
oraz braku podstaw do wykluczenia, podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp.
Jednak z uwagi na to, że Konsorcjum OHL złożyło nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania, to – w ocenie Odwołującego - brak jest podstaw do wzywania
tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Trzeci zarzut odnosił się do braku poświadczenia przez podmioty trzecie, na których
zasobach polega Konsorcjum OHL za zgodność z oryginałem dokumentów przedłożonych
przez te podmioty.
Wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków.
Natomiast zgodnie z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej „Rozporządzenie”)
dokumenty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są składane w oryginale
lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz
w przypadku innych podmiotów, na których zasobach polega wykonawca, kopie
dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty (por. § 7. ust. 2 Rozporządzenia).
Wskazał, że w Rozporządzeniu ustawodawca wyraźnie rozdzielił możliwość
poświadczania „za zgodność z oryginałem” dokumentów składanych odpowiednio przez
wykonawców od dokumentów składanych przez podmioty trzecie, a kopie dokumentów
dotyczących podmiotów trzecich mogą być poświadczone wyłącznie przez te osoby trzecie,
o czym świadczy użycie przez ustawodawcę sformułowania „odpowiednio”, co wskazuje na
to, że poświadczanie dokumentów przez wykonawcę lub przez podmiot trzeci uzależnione
jest od tego, czy dokument dotyczy wykonawcy czy tego podmiotu.
Stwierdził przy tym, że kopie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich mogą być
poświadczone wyłącznie przez te podmioty, albo przez samego wykonawcę posiadającego
stosowne umocowanie do działania w imieniu podmiotu trzeciego, na którego zasoby się
powołuje (w tym także posiadającego upoważnienie do uwierzytelniania składanych w jego
imieniu dokumentów).
Przyznał, że istnieje możliwość poświadczania dokumentów dotyczących podmiotów
trzecich przez samego wykonawcę, ale wyłącznie, jeśli posiada on stosowne umocowanie do
działania oraz do uwierzytelniania dokumentów w imieniu podmiotu trzeciego, na którego
zasoby się powołuje.
Zarzucił, że Konsorcjum OHL potwierdziło za zgodność z oryginałem, nie mając do
tego stosownego umocowania referencje pochodzące od podmiotów trzecich i przedłożyło te
dokumenty na następujących stronach oferty: 16 - 19, 38 - 39, 41 – 44, co oznacza to, że w
istocie Konsorcjum OHL nie wykazało w sposób prawidłowy spełniania warunków udziału w
postępowaniu tj. nie wykazało się dysponowaniem wymaganego w SIWZ wiedzy i
doświadczenia z zakresie wykonanych usług i robót budowlanych, do których odnoszą się
referencje przedłożone na stronach 16-19, 38-39, 41-44 oferty.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum OHL winno być w tym zakresie wezwane przez
Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów ww.
zakresie, a w przypadku braku uzupełnienia aktualnego na dzień składania ofert,
Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum OHL z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp.
Jednak z uwagi na to, że Konsorcjum OHL złożyło – w ocenie Odwołującego -
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, to zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO brak jest podstaw do wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Czwarty zarzut związany był z brakiem wykazania, że zobowiązania podmiotów
trzecich zostały podpisane zgodnie z reprezentacją tych podmiotów.
Powołał się na przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zgodnie, z którym wykonawca,
który polega na wiedzy i doświadczeniu, czy osobach zdolnych do wykonania zamówienia
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia.
Argumentował, że zobowiązania podmiotów trzecich, jako oświadczenia woli, aby
były ważne winny być podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji tych podmiotów.
Według Odwołującego Konsorcjum OHL za wyjątkiem jednego podmiotu trzeciego (tj.
KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie) nie
przedłożyło wraz z ofertą jakichkolwiek dokumentów (np. odpisy z odpowiednich rejestrów),
które pozwalałyby w sposób jednoznaczny, zidentyfikować osoby upoważnione do
reprezentacji tych podmiotów.
Zdaniem Odwołującego brak tego rodzaju dokumentów nie pozwala na ocenę, czy w
istocie zobowiązania podmiotów trzecich złożone na stronach: 11, 12, 15 oraz 40 oferty
zostały podpisane przez osoby prawidłowo do tego umocowane, a tym samym Konsorcjum
OHL nie wykazało, że dysponuje niezbędnymi zasobami do wykonania zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący stanął na stanowisku, że Konsorcjum OHL
winno być wezwane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów (np. odpisy z odpowiednich rejestrów), które pozwalałyby w
sposób jednoznaczny, zidentyfikować osoby upoważnione do reprezentacji podmiotów
trzecich, a w przypadku braku uzupełnienia aktualnego na dzień składania ofert,
Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum OHL z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp.
Jednak z uwagi na to, że Konsorcjum OHL złożyło – w ocenie Odwołującego -
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, to zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO brak jest podstaw do wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 20 czerwca 2013r. Konsorcjum OHL zgłosiło swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Przystępującego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 lipca 2013 r.,
jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień i pism
Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 4, art. 26
ust. 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie były kwestie czy Przystępujący złożył ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania oraz czy nie zachodziły przesłanki
uzasadniające wykluczenie go z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Analizując materiał dokumentacyjny przedmiotowej sprawy Izba doszła do
przekonania, że złożona przez Przystępującego oferta nie posiadała nieprawdziwych
informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a także uznała, że
brak było podstaw do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do zarzutu podania nieprawdziwych informacji na stronie 9 i 24 oferty
Przystępującego Izba nie stwierdziła wystąpienia takich okoliczności.
Izba ustaliła, że na stronie 9 oferty Przystępujący w wykazie osób, którymi będzie
dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w zamówienia w rubryce doświadczenie
dla kierownika budowy lub przebudowy albo kierownika robót na budowie lub przebudowie w
specjalności kolejowej i mostowej w zakresie określonym w pkt.8.3.2 odnoszącej się do l.p.1
– P………… K………… wpisał nazwę zadania: „Naprawa mostu w km 21,502 szlaku
Rumburk – Sebnitz (Vilemov)”, a także wpisał w zakresie robót między innymi przebudowę
konstrukcji stalowej, głównie pasów dolnych głównych dźwigarów kratownicowych.
Powyższe zadanie wraz z zakresem robót obejmującym przebudowę zostało również
wskazane w ofercie Przystępującego w poz.7 załącznika nr 5 do SIWZ – wzór wykazu
wykonanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat zamówień na roboty budowlane.
Do oferty na stronie 38 Przystępującego została również załączona referencja
wystawiona przez innego wykonawcę Stamakocel (w odpisie oryginału) wraz z tłumaczeniem
tej referencji (strona 39) zawierająca informację o przebudowie konstrukcji stalowej z
powodu osłabienia konstrukcji.
Istota sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym i Przystępującym sprowadzała
się do odmiennej oceny treści informacji zawartych w powołanych wyżej dokumentach.
Zadanie Izby na tle tych rozbieżnych stanowisk sprowadzało się do konieczności
rozstrzygnięcia zagadnienia czy we wskazanym przez Przystępującego zamówieniu
wykonany został remont czy przebudowa mostu, które to pojęcia na gruncie ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane mają inne znaczenia prawne, a zważywszy na postawiony
przez Zamawiającego wymóg przebudowy, ich ocena wpływa na wynik przedmiotowego
przetargu.
Należy wskazać, że zgodnie z art.3 pkt. 7a) cyt. wyżej ustawy Prawo budowlane, jako
przebudowę - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych w wyniku, których
następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia
zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są
dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany
granic pasa drogowego.
Pojęcie remontu zaś zostało opisane w art.3 pkt. 7a) powołanej wyżej ustawy Prawo
budowlane, gdzie zostało ono zdefiniowane, jako wykonywanie w istniejącym obiekcie
budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a
niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
W ocenie Izby dowody przedstawione przez Odwołującego nie stanowią
wystarczającej podstawy do przyjęcia, że Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Dowody przedłożone przez Przystępującego wymagają omówienia, jednak nie
zmienia to oceny Izby, że zgodnie z regułą dowodową wynikającą z art.6 kodeksu cywilnego
dowód musi skutecznie przeprowadzić ten podmiot, który wywodzi określone skutki prawne.
Zdaniem Izby zarówno przedłożone tłumaczenie z dnia 17 czerwca 2013r.spornej
referencji wraz z oświadczeniem tłumacza przysięgłego, jak i dokumentacja fotograficzna nie
podważają zakwestionowanych przez Odwołującego oświadczeń wiedzy Przystępującego.
Przede wszystkim z faktu odmienności tłumaczenia czeskiego słowa: „rekonstrukce”
(vide: strona 38 oferty) poprzez nadanie mu znaczenia w języku polskim, jako wyrazu:
„rekonstrukcja”(vide: tłumaczenie referencji z dnia 17 czerwca 2013r.) wobec tłumaczenia
Przystępującego posługującego się słowem „przebudowa” (vide: strona 39 oferty), nie może
przesądzać o tym, że podana informacja jest nieprawdziwa.
W kontekście powyższego należy zauważyć, że polskie słowo rekonstrukcja nie ma
swojego znaczenia w polskim Prawie budowlanym, a zatem zapewne może być ono
rozumiane zarówno, jako remont, jak i przebudowa w rozumieniu powołanych wyżej
przepisów.
Wystawca referencji prawdopodobnie nie legitymował się wiedzą, co do
obowiązującego polskiego porządku prawnego, a zatem przy sporządzaniu dokumentów
mógł się posłużyć formułą stosowaną w czeskim Prawie budowlanym, która nie koniecznie
musi odpowiadać krajowej regulacji.
Przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja fotograficzna, jedynie pobieżnie
daje obraz wykonywanych prac, jednak na jej podstawie nie sposób przesądzić czy w wyniku
wykonywanych robót budowlanych nastąpiła zmiana parametrów użytkowych lub
technicznych istniejącego obiektu budowlanego.
Reasumując Izba doszła do przekonania, że przedstawione przez Odwołującego
dowody nie obalają treści oświadczeń wiedzy Przystępującego zawartych w spornym
wykazie i referencji, zatem Izba nie mogła potraktować tych dokumentów, jako
nieprawdziwych.
Rozpatrując drugi ze zgłoszonych zarzutów odwołania dotyczący braku wykazania
doświadczenia O……….. Z…………, jako kierownika robót branży kolejowej Izba nie
podzieliła argumentacji Odwołującego przedstawionej w zakresie tego zarzutu.
Przede wszystkim Izba uznała, że proponowana przez Odwołującego interpretacja
postanowień pkt. 8.3.2 b) w związku z pkt. 8.3.1 lit b) ppkt ba części I SIWZ była zbyt daleko
idąca.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt.8.3.2 b) rozdział I SIWZ żądał od wykonawców,
aby osoba wskazana do kierowania robotami budowlami w specjalności kolejowej wykazała
się doświadczeniem zdobytym w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania
w kierowaniu budową lub przebudową albo kierowania robotami na budowie lub
przebudowie (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane - Dz. U. z 2010 r. nr 243 poz. 1623 z
późn. zm.) zelektryfikowanej linii kolejowej obejmującej, co najmniej 1 szlak i co najmniej 1
stację kolejową.
Przystępujący w swojej ofercie wskazał zarówno udział w wykonywaniu, co najmniej
1 szlaku kolejowego, jak i co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym odbywało się to przy
realizacji różnych zadań.
Izba stoi na stanowisku, że powyższe postanowienie SIWZ nie zawierało
jakiegokolwiek zastrzeżenia obligującego wykonawców do wykazania się posiadaniem
personelu doświadczonego w kierowaniu budową lub przebudową albo kierowania robotami
na budowie lub przebudowie zelektryfikowanej linii kolejowej obejmującej, co najmniej 1
szlak i co najmniej 1 stację kolejową, w ramach tego samego zadania.
Wystarczającym wykonaniem tego warunku – w ocenie Izby – było wykazanie się
doświadczeniem w kierowaniu powyższym zadaniem, w trakcie wykonywania, co najmniej 1
szlaku i co najmniej 1 stacji kolejowej, bez względu na okoliczność czy było to jedno
zamówienie czy też realizacja następowała w innych kontraktach.
Poza tym należy zauważyć, iż posłużenie się przez Zamawiającego spójnikiem „lub”
przy powyższej konstrukcji semantycznej powodowałoby ograniczenie podmiotowego
wymagania, bowiem wtedy wystarczające byłoby wykazanie doświadczenia w kierowaniu
budową, co najmniej 1 szlaku lub 1 stacji kolejowej, a wymaganie miało dotyczyć tych dwóch
sytuacji.
Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości w zakresie wykładni SIWZ w spornym zakresie, to
powinien je zgłaszać w stosownym czasie, a w chwili obecnej proponowana przez niego
wykładnia nie może przemawiać na niekorzyść Przystępującego z racji powołanych wyżej
argumentów.
Rozpatrując zarzut braku poświadczenia przez podmioty trzecie, na których zasobach
polega konsorcjum OHL za zgodność z oryginałem dokumentów przedłożonych przez te
podmioty Izba uznała go za bezzasadny.
Należy zauważyć, że zgodnie z § 7 ust.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego
2013 r.) dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny
być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym
za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Natomiast stosownie do § 7 ust.2 cyt. wyżej rozporządzenia w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku innych
podmiotów, na zasobach, których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub te podmioty.
Z zestawienia powyższych przepisów wynika jednoznacznie, że regułą podstawową
jest składanie w przetargach dokumentów oryginalnych lub w kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę, zaś odstępstwem od tej formuły w przypadku
innych podmiotów, na zasobach, których wykonawca polega na zasadach określonych w art.
26 ust.2b ustawy jest składanie kopii dokumentów dotyczących wykonawcy odpowiednio
przez tego wykonawcę.
Wymaga jednak wskazania, że ta druga sytuacja dotyczy dokumentów innych
podmiotów, na zasobach, których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26
ust.2b ustawy, które stanowią dowody składane w ramach postępowania opisanego w tym
przepisie.
W ocenie Izby listy referencyjne i wykaz złożone na stronach 16-19, 38-39 i 41-43 nie
mieszczą się w kategorii dokumentów objętych dyspozycją przepisu § 7 ust.2 cyt. wyżej
rozporządzenia.
Jednocześnie na marginesie należy dodać, że Przystępujący wykazał, że w dacie
składania ofert wystawione były dokumenty upoważniające go do poświadczania za
zgodność z oryginałem spornych referencji, a także były potwierdzone za zgodność z
oryginałem przedmiotowe referencje(vide: załączniki nr 1-6 Przystąpienia do postępowania
odwoławczego z dnia 20 czerwca 2013r.).
Odnosząc się do ostatniego ze zgłoszonych zarzutów dotyczącego braku wykazania
przez Przystępującego, że zobowiązania podmiotów trzecich zostały podpisane zgodnie z
reprezentacją tych podmiotów Izba uznała je za chybione.
Należy zauważyć, że zgodnie z przepisem §3 ust.4 powołanego wyżej
rozporządzenia, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w ust. 1-3.
Izba stwierdziła, że Zamawiający w SIWZ nie żądał od wykonawców dokumentów
potwierdzających prawo do reprezentacji wystawców zobowiązań podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobów.
Sytuacja taka mogłaby mieć miejsce jedynie w warunkach opisanych w § 7 ust. 3 cyt.
wyżej rozporządzenia, który stanowi, iż zamawiający może żądać przedstawienia oryginału
lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia
dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości, co do jej prawdziwości.
Nadto
według
Izby
uprawnienie
Zamawiającego
żądania
dokumentu
potwierdzającego umocowanie podpisującego zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie
mieści się automatycznie w dyspozycji przepisu art.26 ust.2b ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400
Zawiercie, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1430/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w imieniu,
którego działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w
Lublinie, ul. Okopowa 5, 20 - 022 Lublin wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych
na odcinku Zalesie Gorzyckie - Sobów linii kolejowej nr 25”, realizowanych ramach zadania
pn. modernizacja linii kolejowej nr 25 na odcinku Skarżysko Kamienna - Ocice, nr post.
9090/IR02ZA/000053/13/P.
Ogłoszenie o zamówieniu nr 2013/S 064-106997 zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 marca 2013 oraz zostało umieszczone na stronie
internetowej Zamawiającego.
Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena, a termin
składania ofert w tym postępowaniu upłynął w dniu 9 maja 2013 r.
Nadto oferty w powyższym postępowaniu złożyli następujący wykonawcy:
1.
Konsorcjum OHL ŽS, a.s. oraz OHL ZS Polska sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum
OHL”) OHL - cena oferty brutto w wysokości 53 866 685,19 zł;
2.
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul.
Okólna 10, 42-400 Zawiercie - cena oferty brutto w wysokości 55 350 782,80 zł;
3.
Konsorcjum
wykonawców:
(1)
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Specjalistycznego „Transkol" Sp. z o.o., (2) Eiffage Polska Koleje sp. z o.o. oraz (3) INTOP
Tarnobrzeg sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Transkol") - cena oferty brutto w wysokości 55 481
152,98 zł.
Informację o czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum
OHL, jako najkorzystniejszej Odwołujący: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR
Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie otrzymał w dniu 5 czerwca 2013 r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 14
czerwca 2013r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1)
zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum OHL oraz odrzucenia oferty
Konsorcjum OHL na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp” z uwagi na to, że Konsorcjum OHL złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
2)
ewentualnie zaniechania czynności wezwania Konsorcjum OHL na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
3)
czynności wyboru oferty Konsorcjum OHL, jako najkorzystniejszej, mimo iż
Zamawiający winien był wykluczyć z postępowania Konsorcjum OHL oraz odrzucić jego
ofertę.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum OHL oraz odrzucenia
jego oferty z uwagi na to, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
2)
ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum OHL do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
3)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i bezprawny wybór
oferty Konsorcjum OHL jako najkorzystniejszej, mimo iż Zamawiający winien był wykluczyć z
postępowania Konsorcjum OHL oraz odrzucić jego ofertę.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości poprzez
nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Konsorcjum
OHL,
jako
najkorzystniejszej;
2)
wykluczenia Konsorcjum OHL oraz odrzucenia oferty ww. wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp;
3)
ewentualnie wezwania Konsorcjum OHL na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;
4)
nakazanie powtórzenia czynności ponownego badania i oceny ofert z
pominięciem oferty Konsorcjum OHL.
Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Według Odwołującego Zamawiający zaniechał wykluczenia Konsorcjum OHL oraz
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
mimo iż Konsorcjum OHL złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego Postępowania.
Pierwszy zarzut dotyczył złożenia przez Konsorcjum OHL na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w punkcie 8.3.1 ppkt bd) SIWZ
nieprawdziwych – zdaniem Odwołującego - informacji mających wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący wskazał, że w punkcie 8.3.1 ppkt bd) SIWZ Zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykazał wiedzę i doświadczenie w zakresie budowy lub przebudowy (w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r.
Nr 243, poz. 1623 ze zm.) co najmniej 2 przepustów i co najmniej 1 mostu w rozumieniu
Części II, Dział 1 ust. 1 pkt 1 i 4 Warunków Technicznych dla kolejowych obiektów
inżynieryjnych Id-2 (D2) obowiązujących w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Konstrukcja
przęseł lub przęsła mostu powinna być kratownicowa nitowana.
Zarzucił Konsorcjum OHL w:
(a)
Wykazie osób sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 3A do
SIWZ na str. 9 oferty wskazanie dla p. P…….. K………… doświadczenia obejmującego w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane remont mostu na szlaku Rumburk-Sebnitz (Vilemov), a
nie budowę czy przebudowę, bowiem wykonawca konkurencyjny wpisał: Doświadczenie dla
kierownika budowy lub przebudowy albo kierownika robót na budowie lub przebudowie w
specjalności kolejowej i mostowej w zakresie określonym w pkt. 8.3.2 – „07.2009 - 11.2009
Sprawowanie funkcji Kierownika robót w specjalności mostowe] na zadaniu pn.. “Naprawa
mostu w km 21 ,502 szlaku Rumburk - Specyfika obiektu: most kolejowy, jednotorowy,
kratownicowy, o siedmiu otworach r rozpiętości 273 m. nitowany.
Zakres robót;
-
przebudowa konstrukcji stalowej, głównie pasów dolnych głównych dźwigarów
kratownicowych,
-
wymiana skorodowanych nitów na całej konstrukcji,
-
wzmocnienie osłabionego pasa głównych dźwigarów,
-
wymiana skorodowanych elementów blach przyłączeniowych i elementów
usztywnienia.
-
wzmocnienie wzdłużnie,
-
wymiana 235 szt. mostownic
-
ochrona antykorozyjna — ok. 6 500 m2”
oraz w
(b)
Wykazie wykonanych zamówień na roboty budowlane sporządzonym zgodnie
z załącznikiem nr 5 do SIWZ na str. 24 oferty, wskazanie identycznego opisu dotyczącego
doświadczenia w zakresie remontu mostu na szlaku Rumburk-Sebnitz (Vilemov).
W kontekście powyższego zarzutu zauważył, że zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo
budowlane budową jest wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, zaś przebudową jest
wykonywanie robót budowlanych, w wyniku, których następuje zmiana parametrów
użytkowych
lub
technicznych
istniejącego
obiektu
budowlanego,
z
wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego (por. art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane).
Argumentował, że pojęcie budowy czy przebudowy należy odróżnić od remontu, a
zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane, remontem jest wykonywanie w istniejącym
obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a
niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Zauważył, że na stronie 9 jak i 24 oferty Konsorcjum OHL wskazało zakres czynności
remontu mostu na szlaku Rumburk-Sebnitz (Vilemov), obejmujący odtworzenie stanu
pierwotnego ww. mostu poprzez wymianę lub wzmocnienie istniejących uprzednio
skorodowanych elementów konstrukcyjnych.
Zdaniem Odwołującego zarówno tytuł („Naprawa mostu w km 21,502 szlaku
Rumburk - Sebnitz (Vilemov)"), jak treść tłumaczenia referencji znajdującego się na str. 39
oferty wskazują na okoliczność czynności wykonania remontu, a nie innych budowy czy
przebudowy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nabrał uzasadnionych wątpliwości, co do
charakteru wskazanych przez Konsorcjum OHL robót budowlanych i wezwał ww.
wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp pismem z dnia 28 maja 2013 r. o nr. IR02ZAb-
216-04/13 do wyjaśnienia, czy ww. roboty były przebudową czy remontem (punkt 5 pisma z z
dnia 28 maja 2013 r.).
Zauważył przy tym, że w odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 29 maja 2013 r. nr
1147/RV/2013 Konsorcjum OHL na str. 5 wspomnianego pisma wyjaśniło, że w świetle opisu
zakresu zrealizowanych robót, roboty te były przebudową mostu, w wyniku, której nastąpiła
zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu.
Wskazał, że dokładna treść wyjaśnienia Konsorcjum OHL była następująca:
„Wobec powyższego żądania, Wykonawca wyjaśnia, iż wskazanie w tabeli na
„naprawę mostu” wynikało z tłumaczenia nagłówka załączonych do oferty referencji. W
świetle jednak opisu zakresu zrealizowanych robót - roboty te były przebudową mostu w
rozumieniu art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane - w wyniku, której nastąpiła zmiana
parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu”.
Zaznaczył, że w załączeniu do ww. pisma z dnia 29 maja 2013 r. Konsorcjum OHL
przedłożyło raz jeszcze wykaz wykonanych zamówień na roboty budowlane zgodny z
załącznikiem nr 5 do SIWZ, który zawierał opis dotyczący doświadczenia w zakresie remontu
mostu na szlaku Rumburk - Sebnitz (Vilemov).
Z powyższego wnioskował, że powyższe wyjaśnienia Konsorcjum OHL nie miały
charakteru błędu lub omyłki - a więc działania nieumyślnego, lecz w pełni świadomego.
Według Odwołującego wyjaśnienie te stoją w sprzeczności z literalną treścią
referencji przedłożonej na str. 39 oferty Konsorcjum OHL, która stanowi bardzo szczegółowy
opis prac remontowych, i z której nie wynika jakakolwiek zmiana parametrów użytkowych lub
technicznych istniejącego obiektu budowlanego (mostu).
Zachowanie Konsorcjum OHL (udzielone wyjaśnienia oraz treść na nowo
przedłożonego wykazu wykonanych zamówień) wskazuje – w ocenie Odwołującego, że
wykonawca ten umyślnie przekazał Zamawiającemu w postępowaniu nieprawdziwe
informacje dotyczące posiadanego przezeń doświadczenia, mając świadomość szkodliwego
skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając (w celu doprowadzenia do wyboru
oferty OHL jako najkorzystniejszej), a zatem wykonawca ten powinien być wykluczony, a
jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Drugi zarzut dotyczył zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum
OHL z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z powodu braku
wykazania doświadczenia p. O……….. Z…………. - Kierownika robót branży kolejowej.
W zakresie tego zarzutu wskazał, że w punkcie 8.3.2 b) cz. I SIWZ (s. 10)
Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do kierowania robotami budowlami w
specjalności kolejowej wykazała się doświadczeniem zdobytym w ciągu ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania w kierowaniu budową lub przebudową albo kierowania
robotami na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane - Dz. U. z
2010 r. nr 243 poz. 1623 z późn. zm.) zelektryfikowanej linii kolejowej obejmującej, co
najmniej 1 szlak i co najmniej 1 stację kolejową.
Zaznaczył przy tym, że Zamawiający wymagał, aby zelektryfikowana linia kolejowa
obejmowała łącznie zarówno, co najmniej 1 szlak i co najmniej 1 stację kolejową, o czym
świadczy spójnik „i”, oznaczający według powszechnie obowiązujących reguł językowych i
logicznych tzw. koniunkcję.
Wywodził, że zdania wchodzące w skład koniunkcji są ze sobą nierozerwalnie
związane i jedno nie może zajść bez drugiego. W logice jest to zdanie złożone ze zdań
połączonych spójnikiem „i” prawdziwe wtedy, gdy każde ze zdań składowych jest prawdziwe,
co daje łączna prawdziwość zdania złożonego.
Podkreślił, że Zamawiający nie użył tutaj innych konstrukcji logicznych oznaczających
alternatywą łączną („lub”) czy alternatywę rozłączną („albo”), a zatem koniunkcja oznacza w
tym przypadku konieczność wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem przy
wykonaniu takiego projektu, który obejmowałby, co najmniej 1 szlak i co najmniej 1 stację
kolejową jednocześnie.
Zauważył, że Konsorcjum OHL wskazało w Wykazie osób na stronie 8 złożonej przez
siebie oferty 3 różne projekty wykonywane w różnym czasie na różnych odcinkach torów, z
których żaden nie obejmuje łącznie 1 szlaku i 1 stacji kolejowej.
Zaznaczył, że wykonawca konkurencyjny w rubryce Doświadczenie dla kierownika
budowy lub przebudowy albo kierownika robót na budowie lub przebudowie w specjalności
kolejowej i mostowej w zakresie określonym w pkt, 8.3:2 wpisał, co następuje:
„05.2009-03.2012 Sprawowanie funkcji Kierownika Budowy na zadaniu:
Optymalizacja szlaku kolejowego na odcinku Bystrice nad Olsi - Ćesky Teśin na linii
zelektryfikowanej, dwutorowej. Zakres robót: przebudowa szlaku kolejowego.
01.2008 - 11.2009
Sprawowanie funkcji Kierownika Budowy na zadaniu Rekonstrukcja szlaku
kolejowego na odcinku Mezotur – Gyoma. Zakres robót: przebudowa szlaku kolejowego
01.2006 - 12.2008
Sprawowanie funkcji Kierownika Budowy na zadaniu: Przebudowa stacji kolejowej
Cegled. Zakres robót: przebudowa stacji kolejowej”.
Zdaniem Odwołującego, gdyby intencją Zamawiającego było wymaganie od
wykonawcy dysponowania Kierownikiem robót branży kolejowej, który posiada oddzielnie
doświadczenie w zakresie kierowania budową lub przebudową albo kierowania robotami na
budowie lub przebudowie, co najmniej 1 szlaku oraz co najmniej 1 stacji w celu ich
późniejszego zsumowania, wówczas Zamawiający użyłby spójnika „lub”.
Podkreślił przy tym, że Zamawiający świadomie odróżnia w treści SIWZ różne
konstrukcje logiczne poprzez różny sposób sformułowania warunków udziału w
postępowaniu dla różnych osób wchodzących w skład personelu wykonawcy.
Tytułem przykładu wskazał, że w stosunku do osoby wskazanej do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności mostowej Zamawiający wymagał, aby jej
doświadczenie obejmowało, co najmniej 1 most lub 1 wiadukt (por. w punkcie 8.3.2 b) cz. I
SIWZ (str. 10):
-
„osoba wskazana do kierowania robotami budowlami w specjalności mostowej
wykazała się doświadczeniem zdobytym w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania w kierowaniu budową lub przebudową albo kierowania robotami na budowie
lub przebudowie (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane - Dz. U. z 2010 r. nr 243 poz. 1623
z późn. zm.) co najmniej 1 mostu lub 1 wiaduktu w rozumieniu Części II, Dział 1 ust. 1 pkt 1
lub 2 Warunków Technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych Id-2 (D2)
obowiązujących w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. o konstrukcji kratownicowej nitowanej
przęseł lub przęsła.”
W ocenie Odwołującego spójnik „lub” oznacza według ogólnie przyjętych kryteriów
logicznych i językowych tzw. alternatywę łączną, która odmiennie niż koniunkcja zachodzi
wówczas, gdy jeden z jej elementów jest zaprzeczeniem pozostałego lub oba elementy są
prawdziwe. Inaczej mówiąc: alternatywa dwóch zdań jest prawdziwa, jeśli co najmniej jedno
z nich jest prawdziwe. Oznacza to, że Kierownik robót branży mostowej może wykazać się
albo projektem obejmującym 1 most albo 1 wiadukt. Może też wykazać się doświadczeniem
obejmującym 1 most i 1 wiadukt łącznie.
Z powyższego wywodził, że Konsorcjum OHL nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu tj. nie wykazało się dysponowaniem osobą z wymaganym w SIWZ
doświadczeniem na stanowisku kierownika robót budowlanych w specjalności kolejowej i
winno być w tym zakresie wezwane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia w zakresie doświadczenia p. Z………. albo wskazania innej osoby
spełniającej wymogi określone w punkcie 8.3.2 b) cz. I SIWZ (str. 10), a w przypadku braku
uzupełnienia aktualnego na dzień składania ofert, Zamawiający winien wykluczyć
Konsorcjum OHL z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp.
Podniósł, że zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wskazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których
mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku braku wykazania spełniania tych warunków
oraz braku podstaw do wykluczenia, podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp.
Jednak z uwagi na to, że Konsorcjum OHL złożyło nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania, to – w ocenie Odwołującego - brak jest podstaw do wzywania
tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Trzeci zarzut odnosił się do braku poświadczenia przez podmioty trzecie, na których
zasobach polega Konsorcjum OHL za zgodność z oryginałem dokumentów przedłożonych
przez te podmioty.
Wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków.
Natomiast zgodnie z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej „Rozporządzenie”)
dokumenty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są składane w oryginale
lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz
w przypadku innych podmiotów, na których zasobach polega wykonawca, kopie
dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty (por. § 7. ust. 2 Rozporządzenia).
Wskazał, że w Rozporządzeniu ustawodawca wyraźnie rozdzielił możliwość
poświadczania „za zgodność z oryginałem” dokumentów składanych odpowiednio przez
wykonawców od dokumentów składanych przez podmioty trzecie, a kopie dokumentów
dotyczących podmiotów trzecich mogą być poświadczone wyłącznie przez te osoby trzecie,
o czym świadczy użycie przez ustawodawcę sformułowania „odpowiednio”, co wskazuje na
to, że poświadczanie dokumentów przez wykonawcę lub przez podmiot trzeci uzależnione
jest od tego, czy dokument dotyczy wykonawcy czy tego podmiotu.
Stwierdził przy tym, że kopie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich mogą być
poświadczone wyłącznie przez te podmioty, albo przez samego wykonawcę posiadającego
stosowne umocowanie do działania w imieniu podmiotu trzeciego, na którego zasoby się
powołuje (w tym także posiadającego upoważnienie do uwierzytelniania składanych w jego
imieniu dokumentów).
Przyznał, że istnieje możliwość poświadczania dokumentów dotyczących podmiotów
trzecich przez samego wykonawcę, ale wyłącznie, jeśli posiada on stosowne umocowanie do
działania oraz do uwierzytelniania dokumentów w imieniu podmiotu trzeciego, na którego
zasoby się powołuje.
Zarzucił, że Konsorcjum OHL potwierdziło za zgodność z oryginałem, nie mając do
tego stosownego umocowania referencje pochodzące od podmiotów trzecich i przedłożyło te
dokumenty na następujących stronach oferty: 16 - 19, 38 - 39, 41 – 44, co oznacza to, że w
istocie Konsorcjum OHL nie wykazało w sposób prawidłowy spełniania warunków udziału w
postępowaniu tj. nie wykazało się dysponowaniem wymaganego w SIWZ wiedzy i
doświadczenia z zakresie wykonanych usług i robót budowlanych, do których odnoszą się
referencje przedłożone na stronach 16-19, 38-39, 41-44 oferty.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum OHL winno być w tym zakresie wezwane przez
Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów ww.
zakresie, a w przypadku braku uzupełnienia aktualnego na dzień składania ofert,
Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum OHL z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp.
Jednak z uwagi na to, że Konsorcjum OHL złożyło – w ocenie Odwołującego -
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, to zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO brak jest podstaw do wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Czwarty zarzut związany był z brakiem wykazania, że zobowiązania podmiotów
trzecich zostały podpisane zgodnie z reprezentacją tych podmiotów.
Powołał się na przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zgodnie, z którym wykonawca,
który polega na wiedzy i doświadczeniu, czy osobach zdolnych do wykonania zamówienia
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia.
Argumentował, że zobowiązania podmiotów trzecich, jako oświadczenia woli, aby
były ważne winny być podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji tych podmiotów.
Według Odwołującego Konsorcjum OHL za wyjątkiem jednego podmiotu trzeciego (tj.
KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie) nie
przedłożyło wraz z ofertą jakichkolwiek dokumentów (np. odpisy z odpowiednich rejestrów),
które pozwalałyby w sposób jednoznaczny, zidentyfikować osoby upoważnione do
reprezentacji tych podmiotów.
Zdaniem Odwołującego brak tego rodzaju dokumentów nie pozwala na ocenę, czy w
istocie zobowiązania podmiotów trzecich złożone na stronach: 11, 12, 15 oraz 40 oferty
zostały podpisane przez osoby prawidłowo do tego umocowane, a tym samym Konsorcjum
OHL nie wykazało, że dysponuje niezbędnymi zasobami do wykonania zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący stanął na stanowisku, że Konsorcjum OHL
winno być wezwane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów (np. odpisy z odpowiednich rejestrów), które pozwalałyby w
sposób jednoznaczny, zidentyfikować osoby upoważnione do reprezentacji podmiotów
trzecich, a w przypadku braku uzupełnienia aktualnego na dzień składania ofert,
Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum OHL z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp.
Jednak z uwagi na to, że Konsorcjum OHL złożyło – w ocenie Odwołującego -
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, to zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO brak jest podstaw do wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 20 czerwca 2013r. Konsorcjum OHL zgłosiło swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Przystępującego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 lipca 2013 r.,
jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień i pism
Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 4, art. 26
ust. 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie były kwestie czy Przystępujący złożył ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania oraz czy nie zachodziły przesłanki
uzasadniające wykluczenie go z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Analizując materiał dokumentacyjny przedmiotowej sprawy Izba doszła do
przekonania, że złożona przez Przystępującego oferta nie posiadała nieprawdziwych
informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a także uznała, że
brak było podstaw do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do zarzutu podania nieprawdziwych informacji na stronie 9 i 24 oferty
Przystępującego Izba nie stwierdziła wystąpienia takich okoliczności.
Izba ustaliła, że na stronie 9 oferty Przystępujący w wykazie osób, którymi będzie
dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w zamówienia w rubryce doświadczenie
dla kierownika budowy lub przebudowy albo kierownika robót na budowie lub przebudowie w
specjalności kolejowej i mostowej w zakresie określonym w pkt.8.3.2 odnoszącej się do l.p.1
– P………… K………… wpisał nazwę zadania: „Naprawa mostu w km 21,502 szlaku
Rumburk – Sebnitz (Vilemov)”, a także wpisał w zakresie robót między innymi przebudowę
konstrukcji stalowej, głównie pasów dolnych głównych dźwigarów kratownicowych.
Powyższe zadanie wraz z zakresem robót obejmującym przebudowę zostało również
wskazane w ofercie Przystępującego w poz.7 załącznika nr 5 do SIWZ – wzór wykazu
wykonanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat zamówień na roboty budowlane.
Do oferty na stronie 38 Przystępującego została również załączona referencja
wystawiona przez innego wykonawcę Stamakocel (w odpisie oryginału) wraz z tłumaczeniem
tej referencji (strona 39) zawierająca informację o przebudowie konstrukcji stalowej z
powodu osłabienia konstrukcji.
Istota sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym i Przystępującym sprowadzała
się do odmiennej oceny treści informacji zawartych w powołanych wyżej dokumentach.
Zadanie Izby na tle tych rozbieżnych stanowisk sprowadzało się do konieczności
rozstrzygnięcia zagadnienia czy we wskazanym przez Przystępującego zamówieniu
wykonany został remont czy przebudowa mostu, które to pojęcia na gruncie ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane mają inne znaczenia prawne, a zważywszy na postawiony
przez Zamawiającego wymóg przebudowy, ich ocena wpływa na wynik przedmiotowego
przetargu.
Należy wskazać, że zgodnie z art.3 pkt. 7a) cyt. wyżej ustawy Prawo budowlane, jako
przebudowę - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych w wyniku, których
następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia
zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są
dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany
granic pasa drogowego.
Pojęcie remontu zaś zostało opisane w art.3 pkt. 7a) powołanej wyżej ustawy Prawo
budowlane, gdzie zostało ono zdefiniowane, jako wykonywanie w istniejącym obiekcie
budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a
niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
W ocenie Izby dowody przedstawione przez Odwołującego nie stanowią
wystarczającej podstawy do przyjęcia, że Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Dowody przedłożone przez Przystępującego wymagają omówienia, jednak nie
zmienia to oceny Izby, że zgodnie z regułą dowodową wynikającą z art.6 kodeksu cywilnego
dowód musi skutecznie przeprowadzić ten podmiot, który wywodzi określone skutki prawne.
Zdaniem Izby zarówno przedłożone tłumaczenie z dnia 17 czerwca 2013r.spornej
referencji wraz z oświadczeniem tłumacza przysięgłego, jak i dokumentacja fotograficzna nie
podważają zakwestionowanych przez Odwołującego oświadczeń wiedzy Przystępującego.
Przede wszystkim z faktu odmienności tłumaczenia czeskiego słowa: „rekonstrukce”
(vide: strona 38 oferty) poprzez nadanie mu znaczenia w języku polskim, jako wyrazu:
„rekonstrukcja”(vide: tłumaczenie referencji z dnia 17 czerwca 2013r.) wobec tłumaczenia
Przystępującego posługującego się słowem „przebudowa” (vide: strona 39 oferty), nie może
przesądzać o tym, że podana informacja jest nieprawdziwa.
W kontekście powyższego należy zauważyć, że polskie słowo rekonstrukcja nie ma
swojego znaczenia w polskim Prawie budowlanym, a zatem zapewne może być ono
rozumiane zarówno, jako remont, jak i przebudowa w rozumieniu powołanych wyżej
przepisów.
Wystawca referencji prawdopodobnie nie legitymował się wiedzą, co do
obowiązującego polskiego porządku prawnego, a zatem przy sporządzaniu dokumentów
mógł się posłużyć formułą stosowaną w czeskim Prawie budowlanym, która nie koniecznie
musi odpowiadać krajowej regulacji.
Przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja fotograficzna, jedynie pobieżnie
daje obraz wykonywanych prac, jednak na jej podstawie nie sposób przesądzić czy w wyniku
wykonywanych robót budowlanych nastąpiła zmiana parametrów użytkowych lub
technicznych istniejącego obiektu budowlanego.
Reasumując Izba doszła do przekonania, że przedstawione przez Odwołującego
dowody nie obalają treści oświadczeń wiedzy Przystępującego zawartych w spornym
wykazie i referencji, zatem Izba nie mogła potraktować tych dokumentów, jako
nieprawdziwych.
Rozpatrując drugi ze zgłoszonych zarzutów odwołania dotyczący braku wykazania
doświadczenia O……….. Z…………, jako kierownika robót branży kolejowej Izba nie
podzieliła argumentacji Odwołującego przedstawionej w zakresie tego zarzutu.
Przede wszystkim Izba uznała, że proponowana przez Odwołującego interpretacja
postanowień pkt. 8.3.2 b) w związku z pkt. 8.3.1 lit b) ppkt ba części I SIWZ była zbyt daleko
idąca.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt.8.3.2 b) rozdział I SIWZ żądał od wykonawców,
aby osoba wskazana do kierowania robotami budowlami w specjalności kolejowej wykazała
się doświadczeniem zdobytym w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania
w kierowaniu budową lub przebudową albo kierowania robotami na budowie lub
przebudowie (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane - Dz. U. z 2010 r. nr 243 poz. 1623 z
późn. zm.) zelektryfikowanej linii kolejowej obejmującej, co najmniej 1 szlak i co najmniej 1
stację kolejową.
Przystępujący w swojej ofercie wskazał zarówno udział w wykonywaniu, co najmniej
1 szlaku kolejowego, jak i co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym odbywało się to przy
realizacji różnych zadań.
Izba stoi na stanowisku, że powyższe postanowienie SIWZ nie zawierało
jakiegokolwiek zastrzeżenia obligującego wykonawców do wykazania się posiadaniem
personelu doświadczonego w kierowaniu budową lub przebudową albo kierowania robotami
na budowie lub przebudowie zelektryfikowanej linii kolejowej obejmującej, co najmniej 1
szlak i co najmniej 1 stację kolejową, w ramach tego samego zadania.
Wystarczającym wykonaniem tego warunku – w ocenie Izby – było wykazanie się
doświadczeniem w kierowaniu powyższym zadaniem, w trakcie wykonywania, co najmniej 1
szlaku i co najmniej 1 stacji kolejowej, bez względu na okoliczność czy było to jedno
zamówienie czy też realizacja następowała w innych kontraktach.
Poza tym należy zauważyć, iż posłużenie się przez Zamawiającego spójnikiem „lub”
przy powyższej konstrukcji semantycznej powodowałoby ograniczenie podmiotowego
wymagania, bowiem wtedy wystarczające byłoby wykazanie doświadczenia w kierowaniu
budową, co najmniej 1 szlaku lub 1 stacji kolejowej, a wymaganie miało dotyczyć tych dwóch
sytuacji.
Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości w zakresie wykładni SIWZ w spornym zakresie, to
powinien je zgłaszać w stosownym czasie, a w chwili obecnej proponowana przez niego
wykładnia nie może przemawiać na niekorzyść Przystępującego z racji powołanych wyżej
argumentów.
Rozpatrując zarzut braku poświadczenia przez podmioty trzecie, na których zasobach
polega konsorcjum OHL za zgodność z oryginałem dokumentów przedłożonych przez te
podmioty Izba uznała go za bezzasadny.
Należy zauważyć, że zgodnie z § 7 ust.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego
2013 r.) dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny
być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym
za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Natomiast stosownie do § 7 ust.2 cyt. wyżej rozporządzenia w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku innych
podmiotów, na zasobach, których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub te podmioty.
Z zestawienia powyższych przepisów wynika jednoznacznie, że regułą podstawową
jest składanie w przetargach dokumentów oryginalnych lub w kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę, zaś odstępstwem od tej formuły w przypadku
innych podmiotów, na zasobach, których wykonawca polega na zasadach określonych w art.
26 ust.2b ustawy jest składanie kopii dokumentów dotyczących wykonawcy odpowiednio
przez tego wykonawcę.
Wymaga jednak wskazania, że ta druga sytuacja dotyczy dokumentów innych
podmiotów, na zasobach, których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26
ust.2b ustawy, które stanowią dowody składane w ramach postępowania opisanego w tym
przepisie.
W ocenie Izby listy referencyjne i wykaz złożone na stronach 16-19, 38-39 i 41-43 nie
mieszczą się w kategorii dokumentów objętych dyspozycją przepisu § 7 ust.2 cyt. wyżej
rozporządzenia.
Jednocześnie na marginesie należy dodać, że Przystępujący wykazał, że w dacie
składania ofert wystawione były dokumenty upoważniające go do poświadczania za
zgodność z oryginałem spornych referencji, a także były potwierdzone za zgodność z
oryginałem przedmiotowe referencje(vide: załączniki nr 1-6 Przystąpienia do postępowania
odwoławczego z dnia 20 czerwca 2013r.).
Odnosząc się do ostatniego ze zgłoszonych zarzutów dotyczącego braku wykazania
przez Przystępującego, że zobowiązania podmiotów trzecich zostały podpisane zgodnie z
reprezentacją tych podmiotów Izba uznała je za chybione.
Należy zauważyć, że zgodnie z przepisem §3 ust.4 powołanego wyżej
rozporządzenia, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w ust. 1-3.
Izba stwierdziła, że Zamawiający w SIWZ nie żądał od wykonawców dokumentów
potwierdzających prawo do reprezentacji wystawców zobowiązań podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobów.
Sytuacja taka mogłaby mieć miejsce jedynie w warunkach opisanych w § 7 ust. 3 cyt.
wyżej rozporządzenia, który stanowi, iż zamawiający może żądać przedstawienia oryginału
lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia
dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości, co do jej prawdziwości.
Nadto
według
Izby
uprawnienie
Zamawiającego
żądania
dokumentu
potwierdzającego umocowanie podpisującego zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie
mieści się automatycznie w dyspozycji przepisu art.26 ust.2b ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
