rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-10
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-10
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 944/13
KIO 944/13
KIO 946/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę ELEGANCE M……… Z……….., ul.
Warszawska 78 lok 17, 15 - 078 Białystok,
B. w dniu 23 kwietnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: MULTI Sp. z o.o., Usługi Drogowe s.c. w składzie: Multi
Sp. z o.o., Pômelô Polska Sp. z o.o., Plac Piłsudskiego 3, 00-078 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku, ul. Sulisława 5, 80-354 Gdańsk,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ManBroker
Sp. z o.o., Techno-Service S.A., ul. Macierzy Szkolnej 4, 80-308 Gdańsk zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 944/13 i KIO 946/13
po stronie zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę ELEGANCE M……… Z……….., ul.
Warszawska 78 lok 17, 15 - 078 Białystok,
B. w dniu 23 kwietnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: MULTI Sp. z o.o., Usługi Drogowe s.c. w składzie: Multi
Sp. z o.o., Pômelô Polska Sp. z o.o., Plac Piłsudskiego 3, 00-078 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku, ul. Sulisława 5, 80-354 Gdańsk,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ManBroker
Sp. z o.o., Techno-Service S.A., ul. Macierzy Szkolnej 4, 80-308 Gdańsk zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 944/13 i KIO 946/13
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
wykonawcy ELEGANCE M……….. Z……… oraz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: MULTI Sp. z o.o., Usługi Drogowe s.c. w składzie: Multi Sp. z
o.o., Pômelô Polska Sp. z o.o., jak również nakazuje Zamawiającemu dokonanie
ponownej oceny ofert,
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku, ul. Sulisława 5, 80-354 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ELEGANCE M…….. Z…………, ul. Warszawska 78 lok 17, 15-078 Białystok i
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MULTI Sp. z
o.o., Usługi Drogowe s.c. w składzie: Multi Sp. z o.o., Pômelô Polska Sp. z o.o.,
Plac Piłsudskiego 3, 00-078 Warszawa tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańsku, ul. Sulisława 5, 80-354 Gdańsk kwotę 22 610 zł 82 gr (słownie:
dwadzieścia dwa tysiące sześćset dziesięć złotych osiemdziesiąt dwa grosze), w
tym:
A. kwotę 11 510 zł 82 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset dziesięć złotych
osiemdziesiąt dwa grosze) na rzecz wykonawcy ELEGANCE M…….. Z………., ul.
Warszawska 78 lok 17, 15-078 Białystok stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa
procesowego, kosztów dojazdu,
B. kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MULTI
Sp. z o.o., Usługi Drogowe s.c. w składzie: Multi Sp. z o.o., Pômelô Polska
Sp. z o.o., Plac Piłsudskiego 3, 00-078 Warszawa stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 944/13 i 946/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku,
ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na usługę: „Prowadzenia punktu informacji drogowej w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad oddział w Gdańsku” - znak: GDDKIA-0/GD-ZP/17/Z-1/2013.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 26 marca 2013r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 119552 – 2013.
W dniu 18 kwietnia 2013r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, oraz wykonawcach wykluczonych z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta wykonawcy: Konsorcjum firm:
ManBroker sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i Techno – Service S.A. z siedzibą w Gdańsku
zaś, jako wykluczonych Zamawiający uznał dwóch wykonawców: M…….. Z………..
prowadzącą działalność pod firmą ELEGANCE M……… Z………, ul. Warszawska 78 lok.17,
15-078 Białystok oraz Konsorcjum firm: MULTI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie Plac Piłsudskiego 3, 00-078 Warszawa, i PÔMELÔ POLSKA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie Ulica Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa.
Sygn. akt 944/13
Jako powód wykluczenia Odwołującego: M…….. Z………. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą ELEGANCE M……… Z……… ul. Warszawska 78 lok.17, 15-078,
zwanego dalej Odwołującym, Zamawiający podał nie spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w pkt. 7.2.2) Instrukcji dla
Wykonawców (IDW).
Zamawiający w powyższym zakresie wymagał, aby Wykonawca wykazał się wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) lub wykonywaniu w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej:
- 1 usługi polegającej na prowadzeniu dyżurów przy utrzymaniu dróg publicznych
przez okres przynajmniej 1 roku
lub
- 1 usługi polegającej na prowadzeniu dyżurów przy zimowym utrzymaniu dróg
publicznych przez okres przynajmniej 1 sezonu zimowego (sezon zimowy trwa od 15
października do 15 kwietnia).
W uzasadnieniu własnej decyzji Zamawiający wskazał, że w załączonym formularzu
3.2 Wiedza i Doświadczenie wykonawca przedstawił wykonywanie jednej usługi przy
prowadzeniu dyżurów zimowego utrzymania dróg w sezonie 2012/2013 w okresie od
12.10.2012r. do 15.05.2013r. dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Olsztynie Rejon w Lidzbarku Warmińskim zadanie nr 4.
Według Zamawiającego powyższa usługa nie spełniała powyższego wymogu IDW,
bowiem nie obejmowała całego okresu trwania sezonu zimowego.
Zamawiający wskazał także, że pismem z dnia 9 kwietnia 2013r. wezwał
Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.2.2) Instrukcji dla Wykonawców (IDW), a w
odpowiedzi z dnia 15 kwietnia 2013r. Odwołujący nie przedstawił innych zadań spełniających
powyższe kryteria.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący wniósł w
dniu 23 kwietnia 2013r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Jako uzasadnienie interesu prawnego we wniesieniu odwołania podał, że złożył
ofertę najkorzystniejszą cenowo, a głównym kryterium oceny ofert była cena (100%), a co za
tym idzie oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą gdyby Zamawiający
nie wykluczył go z postępowania i dokonał oceny jego oferty.
Zaskarżonym powyższym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 24 ust 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, przez jego
zastosowanie w stosunku do Odwołującego - wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu z
postępowania;
2)
art. 24 ust 4 ustawy Pzp przez jego wadliwe zastosowanie w stosunku do
oferty wykonawcy nie podlegającego wykluczeniu z postępowania;
3)
§ 1 ust 1 pkt.3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 19.02.2013r. przez jego
nie zastosowanie skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania;
4)
art. 7 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji skutkujące wykluczeniem Odwołującego z powstępowania w sytuacji
gdy zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa Odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu;
5)
art. 93 ust 1 pkt. 7 w związku z art. 146 ust 6 ustawy Pzp przez ich
niezastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
prowadzone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, oraz w sposób utrudniający
dostęp wykonawcom do zamówienia z uwagi na niezgodne z prawem określenie warunków
udziału w postępowaniu.
Zgłaszając powyższe zarzuty wnosił o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wykluczenia
odwołującego z postępowania, a w konsekwencji uznania oferty Odwołującego za
odrzuconą;
3)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania odwołującego
do złożenia dokumentów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu;
4)
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
5)
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej oferty. Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego żądania, wnosił
o:
6)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, jako dotkniętego
wadą niemożliwą do usunięcia na obecnym etapie postępowania, skutkujące niemożnością
zawarcia ważnej umowy.
W swoim odwołaniu podniósł, że czynności Zamawiającego wskazane w odwołaniu,
jako sprzeczne z prawem zamówień publicznych winny być uchylone zarówno w zakresie
wykluczenia Odwołującego z postępowania jak też wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nadto wskazał, że czynność Zamawiającego w zakresie wykluczenia odwołującego
stoi w sprzeczności z art. 24 ust 2 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z postanowieniami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy z dnia 19.02.2013r.
Przyznał, że wprawdzie Zamawiający w postanowieniach SIWZ wskazał warunki
udziału w postępowaniu zgodnie, z którymi wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu winien wykazać się wiedzą i doświadczeniem w
wykonaniu lub wykonywaniu w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na
prowadzeniu dyżurów przy utrzymaniu dróg publicznych przez okres przynajmniej jednego
roku lub jednej usługi polegającej na pełnieniu dyżurów przy zimowym utrzymaniu dróg
publicznych przez okres jednego sezonu zimowego (sezon zimowy trwa od 15.10. do 15.04),
jednakże – w ocenie Odwołującego - należy uznać powyższe zapisy SIWZ na etapie oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostały wadliwie zinterpretowane przez
Zamawiającego w przeciwnym, bowiem razie należałoby uznać je za nieważne, a co za tym
idzie nie mogące wywołać skutków w postaci obowiązku wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powołał się na treść § 1 ust 1 pkt.3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia
19.02.2013r zgodnie, z którym zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawcy:
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz, których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Poza tym zwrócił uwagę, że przedmiotem niniejszego postępowania są usługi o
charakterze ciągłym lub okresowym, a co za tym idzie zamawiający nie może ograniczać
dostępu do zamówienia podmiotom będącym w trakcie wykonywania zamówień o
charakterze ciągłym lub okresowym.
Zdaniem Odwołującego wykluczenie go z postępowania narusza zasadę uczciwej
konkurencji oraz swobody dostępu do zamówienia. Powyższe niezgodne z postanowieniami
prawa zamówień publicznych czynności zamawiającego stoją w oczywistej sprzeczności z
samymi postanowieniami SIWZ, zgodnie z którymi wykazanie doświadczenia polegało na
wykonaniu lub wykonywaniu usług, a także zasadą równego traktowania wykonawców
wyrażonej w art. 7 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych.
Odwołujący stanął na stanowisku, że skoro treść SIWZ zawiera możliwość wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wskazanie zamówień będących w toku
(wykonywanych) to należy uznać, iż odwołujący spełnia wymogi określone SIWZ.
Argumentował,
że treść SIWZ ma odpowiadać przepisom
powszechnie
obowiązującego prawa, a zatem jeśli żądanie Zamawiającego, ograniczające się jedynie do
żądania wykazu usług, które zostały zrealizowane, nie znajduje uzasadnienia w świetle
przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, to stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Podkreślił, że złożył wraz z ofertą wykaz, w którym wskazał na usługę polegającej na
prowadzeniu dyżurów przy zimowym utrzymaniu dróg publicznych w sezonie 2012/2013 na
rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Olsztynie
rejon Lidzbark Warmiński - „Pełnienie dyżurów przy Zimowym Utrzymaniu Dróg umowa nr:
0/)L-R22_Z1-2811-04/12 zawarta na okres 12.10.2012-15.05.2013, a więc będącą w trakcie
realizacji, mającej charakter usługi okresowej albo ciągłej.
Zdaniem Odwołującego wykonywanie powyższej usługi potwierdza obowiązek
wykazania się wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonania lub wykonywania usług.
Przekonywał, że rozumiał postanowienia SIWZ w taki sposób, aby nie stały one w
sprzeczności z postanowieniami rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, dlatego też złożył ofertę w postępowaniu, do której załączył
wykaz usługi o charakterze ciągłym będącej w trakcie realizacji.
Wywodził, że gdyby przyjąć, iż Zamawiający chciał ograniczyć w SIWZ możliwość
udziału w postępowaniu wykonawców wyłącznie, którzy legitymują się usługami
zakończonymi należałoby uznać, iż zmawiający celowo ogranicza dostęp do zamówienia, co
zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oznacza, iż do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może dojść na skutek celowej
eliminacji wykonawców i doprowadzenia do sytuacji, w której tylko jeden z nich weźmie
udział w postępowaniu - vide uchwała KIO w sprawie KIO/KD 69/12. To zaś oznaczałoby
konieczność unieważnienia postępowania, jako dotkniętego wadą, której na obecnym etapie
postępowania usunąć się nie da, a powodującą zawarcie umowy, która może ulec
unieważnieniu na skutek czynności Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Zdaniem Odwołującego w powyższym zakresie niezbędne byłoby nakazanie
zamawiającemu unieważnienie postępowania w celu uniknięcia zawarcia umowy
podlegającej unieważnieniu, czy też narażeniu się zamawiającego inne konsekwencje w tym
finansowe.
W dniu 25 kwietnia 2013r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum firm: ManBroker sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku i Techno – Service S.A. z siedzibą w Gdańsku.
Sygn. akt 946/13
Jako powód wykluczenia Odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o
udzielenie zamówienia - wspólników spółki cywilnej osób prawnych: MULTI SPÓŁKA z o.o.,
USŁUGI DROGOWE S.C., Plac Piłsudskiego 3, 00-078 Warszawa w skład, której wchodzą
spółki prawa handlowego: MULTI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
Plac Piłsudskiego 3, 00-078 Warszawa i PÔMELÔ POLSKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa Zamawiający
podał złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Zamawiający w powyższym zakresie wymagał, aby Wykonawca wykazał się wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) lub wykonywaniu w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej:
- 1 usługi polegającej na prowadzeniu dyżurów przy utrzymaniu dróg publicznych
przez okres przynajmniej 1 roku
lub
- 1 usługi polegającej na prowadzeniu dyżurów przy zimowym utrzymaniu dróg
publicznych przez okres przynajmniej 1 sezonu zimowego (sezon zimowy trwa od 15
października do 15 kwietnia).
W swoim uzasadnieniu Zamawiający podał, że w załączonym formularzu 3.2 Wiedza
i Doświadczenie wykonawca przedstawił wykonywanie jednej usługi przy prowadzeniu
punktu informacji drogowej(prowadzenie dyżurów przy utrzymaniu dróg publicznych, w tym
przy zimowym utrzymaniu dróg) w okresie od stycznia 2013r. do stycznia 2014r., gdzie
Zlecającym jest firma Multi Centrum Biznesu sp. z o.o.
Jednocześnie wskazał, że z treści załączonego do oferty „Potwierdzenia
wykonywania usługi” wystawionego przez firmę Multi Centrum Biznesu sp. z o.o. wynika, że
firma Multi sp. z o.o. realizuje od stycznia 2013r.usługę pn: Prowadzenie punktu informacji
drogowej, jako podwykonawca.
Zamawiający zauważył przy tym, że z informacji dostępnych na stronie internetowej
GDDKiA wynika, że Multi Centrum Biznesu sp. z o.o. jest wykonawcą świadczącym usługi
przy prowadzeniu punktu informacji drogowej dla Oddziału GDDKiA w Szczecinie w okresie
od 6 stycznia 2013r. do 5 stycznia 2014r.
Nadto zaznaczył, że z informacji przekazanych Zamawiającemu przez Oddział
GDDKiA w Szczecinie wynika, że powyższą usługę realizuje firma Multi Centrum Biznesu sp.
z o.o. bez udziału jakichkolwiek podwykonawców.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący wniósł w
dniu 23 kwietnia 2013r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, przez wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia oraz odrzucenie jego oferty, pomimo że wykazał on spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, a złożona oferta jest ważna i prawidłowa,
2)
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez jego zastosowanie na skutek błędnego
przyjęcia, iż Odwołujący złożyli nieprawdziwe informacje, a w konsekwencji tego nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
podczas gdy złożone dokumenty wskazują, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, w tym poprzez skorzystanie z
uprawnienia wynikającego z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp,
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie
Zamawiającemu, aby unieważnił czynności polegające na
wykluczeniu z postępowania, odrzuceniu oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)
nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołujących, co w konsekwencji spowoduje wybór tej oferty, jako
najkorzystniejszej,
4)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami
zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.
Zdaniem Odwołującego złożył on wykaz na żądanym przez Zamawiającego
formularzu 3.2., gdzie wykazał się wiedzą i doświadczeniem, które posiadał wspólnik spółki -
MULTI sp. z o.o. nabyte poprzez wykonywanie na rzecz MULTI Centrum Biznesu sp. z o.o.
usługi związanej z prowadzeniem punktu informacji drogowej (prowadzenie dyżurów przy
utrzymaniu dróg publicznych, w tym przy zimowym utrzymaniu dróg).
Zauważył, że jako okres realizacji wskazano od 01.2013 do 01.2014 r., a zamówienie
jest wykonywane przez wspólnika spółki na zasadzie podwykonawstwa na rzecz
zlecającego, który potwierdził należyte wykonanie usługi.
Zaznaczył przy tym, że do oferty dołączono również potwierdzenie wykonania usługi.
Podniósł także okoliczność wezwania go pismem z dnia 10 kwietnia 2013 r.
Zamawiający - w oparciu o art. 26 ust. 3 - do złożenia dokumentów, m.in. poprzez złożenie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Przypomniał także, że Zamawiający uznał, że nie ma znaczenia pomiędzy
ustawowym wyrażeniem „wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu
(zakończeniu)”, a wyrażeniem „wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonywaniu”, co
pozwoliłoby na przedstawienie usługi - świadczenia okresowego lub ciągłego - również
wykonywanego, a taką usługę wskazano w wykazie.
Zwrócił również uwagę, że skoro Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał się
do tego momentu posiadaniem wiedzy i doświadczenia, to Odwołujący, pismem z dnia
12.04.2013 r. - z ostrożności - udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na jego wezwanie,
przedstawiając nowy wykaz usług, potwierdzający wiedzę i doświadczenie, gdzie korzystając
z uprawnienia wynikającego z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp wskazał, że jest to doświadczenie
osoby trzeciej - Krzysztofa Mazura, związane z prowadzeniem dyżurów przy utrzymaniu dróg
publicznych, w tym przy zimowym utrzymaniu dróg, a także związane z czynnościami
wynikającymi z obsługi Punktu Informacji Drogowej, w okresie od 01.2012 do 01.2014 r.
Zauważył także, że do wykazu dołączono potwierdzenie należytej realizacji usługi
oraz zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp do oddania przy realizacji zamówienia
niezbędnych zasobów w celu należytej realizacji zamówienia i w niezbędnym zakresie
związanym z udostępnianymi zasobami tj. posiadanej wiedzy i doświadczenia na okres
zawartej umowy w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie
podmiot udostępniający będzie doradcą instruktażowym i kontrolerem Wykonawców.
Zarzucił także Zamawiającemu, że ten wykluczając go z postępowania i odrzucając
jego ofertę nie odniósł się w żadnym zakresie, co do dokumentów złożonych w wyniku
wezwania do uzupełniania oferty.
Wnioskował z treści pisma Zamawiającego, że ten uznał wskazane w wykazie
pierwotnym usługi za wykonywane prawidłowo (potwierdzają spełnienie warunków udziału),
jednak uznał, że są to informacje nieprawdziwe.
Odnosząc się do wskazania Zamawiającego, że Oddział Zamawiającego w
Szczecinie przekazał mu informację o tym, że Wykonawca główny umowy - MULTI Centrum
Biznesu sp. z o.o. samodzielnie realizuje usługę prowadzenia punktu informacji drogowej,
podniósł, że w żadnym miejscu nie podawał informacji, że wykazywane doświadczenie
zostało przez podwykonawcę nabyte w związku ze świadczeniem usług na rzecz Oddziału
GDDKiA w Szczecinie, którego informacjami posłużył się Zamawiający.
Nie jest jasne dla Odwołującego, dlaczego Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do
tego wykonawcy i na jakiej podstawie oraz dlaczego dano wiarę oświadczeniu podmiotu
trzeciego przy ocenie ważności oferty Odwołujących.
Według Odwołującego MULTI spółka z o.o. może być podwykonawcą usług dla
MULTI Centrum Biznesu sp. z o.o., co wynika ze złożonego potwierdzenia wykonania.
Zdaniem Odwołującego spółka ta mogła powierzyć podwykonawstwo usługi nawet,
jeżeli na dzień składania oferty nie miała takiego zamiaru.
Odwołujący stanął na stanowisku, że fakt podwykonawstwa i należytej realizacji usług
może być potwierdzony przez zleceniodawcę podwykonawcy, a żaden inny podmiot trzeci
(niezwiązany z postępowaniem) nie może ingerować w ocenę czy usługi są należycie
wykonywane i czy w ogóle ma to miejsce, a Zamawiającemu przysługuje prawo zwrócenia
się z zapytaniem bezpośrednio do zleceniodawcy usługi o wykonywanie prac, jeżeli
poweźmie wątpliwości, co do złożonych dokumentów.
Zarzucił, że Zamawiający nie miał prawa pominąć milczeniem faktu wezwania
Wykonawcy do uzupełniania oferty, bo w związku ze złożeniem na wezwanie nowych
dokumentów oferta była również ważna, a przedstawione nowe, kolejne dokumenty - wykaz
usług w zestawieniu z potwierdzeniem należytego wykonania prac zobowiązaniem w trybie
art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp do oddania zasobów potwierdzały Dosiadanie doświadczenia i
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zwrócił uwagę, że fakt złożenia nowych dokumentów został pominięty przez
Zamawiającego całkowicie, w przypadku, gdy pierwotnie złożone dokumenty - jako
niespełniające warunku udziału w postępowaniu (wykonywanie usługi poniżej roku) nie były
brane pod uwagę, zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 10.04.2013 r. - wezwaniem do
złożenia nowych dokumentów.
Argumentował, że jeżeli nawet Zamawiający, dopiero przy rozstrzyganiu
postępowania doszedł do przekonania, że pierwotne dokumenty złożone wraz z ofertą były
prawidłowe to mógł ewentualnie wezwać Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie
spornego podwykonawstwa przy świadczeniu usług przez jednego ze wspólników spółki.
Oświadczył, że wszelkie fakty i przedstawione dokumenty są prawdziwe, a
świadczenie usługi podwykonawstwa ma miejsce w dalszym ciągu.
W dniu 25 kwietnia 2013r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum firm: ManBroker sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku i Techno – Service S.A. z siedzibą w Gdańsku.
Sygn. akt 944/13
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść złożonej przez Odwołującego oferty, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 marca 2013r.,
odpowiedzi na odwołanie, jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień, Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Izba po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego uznała, że działania
Zamawiającego stanowiły naruszenie przepisów art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art.24 ust.4
powołanej wyżej ustawy Pzp i § 1 ust.1 pkt. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane(Dz. U. z dnia 19 lutego
2013 r.).
Podstawowym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
była kwestia oceny zasadności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania
przetargowego ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu niespełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Analiza materiału dokumentacyjnego rozpoznawanej sprawy skłoniła Izbę do
przyjęcia zapatrywania, że Odwołujący załączył do oferty wymagane prawem i zgodne z
treścią SIWZ dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie rozpoznawanego odwołania.
Według
zapatrywania
Izby
Odwołujący
spełnił
zakwestionowany
przez
Zamawiającego warunek określony w pkt. 7.2.2) IDW, bowiem wykonawca ten wykazał się
wykonywaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert jednej usługi
polegającej na prowadzeniu dyżurów przy zimowym utrzymaniu dróg publicznych przez
okres przynajmniej 1 sezonu zimowego(sezon zimowy trwa od 15 października do 15
kwietnia).
Powyższą ocenę Izby potwierdza znajdujący się na stronie 7 oferty wykaz wraz
zawartymi tam informacjami o prowadzeniu dyżurów ZUD w sezonie 2012/2013 zadanie nr 4
Rejon Lidzbark Warmiński w okresie od 12.10.2012r. do 15.05.2013r. na rzecz GDDKiA
oddział Olsztyn, a także protokół odbioru nr 151/2012r. - strona 10 oferty, protokół odbioru nr
1/2013r. - strona 11 oferty, protokół odbioru nr 6/2013r. - strona 12 oferty, protokół odbioru nr
19/2013r. - strona 13 oferty, umowa nr GDDKiKA – O/OL – R2 - Z1 – 2811 – 04/12 zawarta z
Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie – strony 14 – 17 oferty.
Zdaniem Izby Zamawiający błędnie potraktował powołany na wstępie warunek SIWZ
opisany w pkt. 7.2.2) IDW uznając, że jedynie wykonanie usługi w pełnym okresie zimowym
może zostać uznane za jego spełnienie.
Powyższe wymaganie zawarte w pkt. 7.2.2) IDW mogło być żądane przez
Zamawiającego jedynie w granicach przepisu § 1 ust.1 pkt. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane(Dz. U. z
dnia 19 lutego 2013 r.), który stanowi, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", zamawiający może żądać następujących
dokumentów: wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz, których dostawy lub usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Nie budzi wątpliwości Izby, iż wskazana w wykazie usługa ma charakter świadczenia
ciągłego.
Świadczeniem ciągłym jest natomiast świadczenie polegające na zachowaniu się
(działaniu), które trwa przez określony czas.
Zadeklarowana przez Odwołującego usługa jest realizowana nieprzerwanie w okresie
od 12 października 2012r., również w okresie zimowym.
Wykonywanie przedmiotowego świadczenia w sposób ciągły potwierdzają
przytoczone już wcześniej: protokół odbioru nr 151/2012r. - strona 10 oferty, protokół odbioru
nr 1/2013r. - strona 11 oferty, protokół odbioru nr 6/2013r. - strona 12 oferty, protokół odbioru
nr 19/2013r. - strona 13 oferty, umowa nr GDDKiKA – O/OL – R2 - Z1 – 2811 – 04/12
zawarta z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie – strony 14 –
17 oferty.
Izba wskazuje także, że załączone protokoły zawierają stosowne oświadczenia
zleceniodawcy, że usługa została wykonana w danym okresie rozliczeniowym zgodnie z
przedmiotem zamówienia.
Należy również podkreślić, że powołany wyżej przepis § 1 ust.1 pkt. 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane(Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) wymaga wykładani
uwzględniającej
stosowanie
zasady
równości
i
konkurencyjności
prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zniwelowanie potencjalnej nierówności uczestników przetargów zostało dokonane
mocą cyt. wyżej przepisu rozporządzenia, który opisuje różne sytuacje wykonawców w
aspekcie wykazywania przez nich posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Należy zwrócić uwagę, że inna jest sytuacja wykonawców, którzy już wykonali
zamówienie, zdobywając określoną wiedzę i doświadczenie, inna jest sytuacja tych
wykonawców, którzy je wykonują w ramach świadczeń ciągłych i okresowych i także zdobyli
określoną wiedzę i doświadczenie, a jeszcze zupełnie odmienne są uwarunkowania
przedsiębiorców, którzy dopiero rozpoczęli swoją działalność i są w trakcie zdobywania
wiedzy i doświadczenia.
Nie oznacza to jednak, że przepis ten ogranicza dostępność tych wykonawców do
uzyskania zamówienia, szczególnie tych ostatnich.
Wprost przeciwnie należy stwierdzić, że cały system zamówień publicznych jest
otwarty na konkurencyjność uczestników obrotu zamówień publicznych.
Zatem nie budzi wątpliwości Izby, że Odwołujący legitymuje się stosowną wiedzą i
doświadczeniem żądanym przez Zamawiającego, skoro wykonywał i wykonuje inne
zamówienie odpowiadające przedmiotowemu zamówieniu, w tym także w okresie zimowym,
a jego wykonanie w danym okresie świadczenia ciągłego zostało potwierdzone przez inny
podmiot jako wykonane należycie.
W kontekście powyższego należy stwierdzić, że wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów nie znajdowało uzasadnienia prawnego.
Bezzasadne jest również powoływanie się przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 9 maja 2013r. na udzielone wyjaśnienia do treści SIWZ z dnia 29.03.2013r.,
skoro pytanie jednego z wykonawców było jednoznaczne, a odpowiedź Zamawiającego
wymagająca jedynie udzielenia jednoznacznej odpowiedzi twierdzącej lub zaprzeczającej
polegała jedynie na powtórzeniu brzmienia wymagania. Wobec tego nie można uznać tego
wyjaśnienia Zamawiającego za jednoznaczne.
Jednocześnie powołane przez Zamawiającego dowody nr 1, nr 2, nr 3 i nr 3A Izba
uznała za nieprzydatne do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, bowiem dotyczą one
jedynie wykazania oczekiwań Zamawiającego w zakresie realizacji zamówienia w celu
wykazania zasadności warunku pkt.7.2.2) IDW. Sam warunek jednak nie podlegał
zaskarżeniu odwołaniem, lecz sporna była ocena złożonych przy ofercie dokumentów
potwierdzających jego spełnianie.
Nie znalazł uznania Izby wreszcie zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust 1 pkt. 7 w
związku z art. 146 ust 6 ustawy Pzp wobec nie wykazania przez Odwołującego istnienia
przesłanek do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
Pzp miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Sygn. akt 946/13
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść złożonej przez Odwołującego oferty, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 marca 2013r.,
umów o dzieło z dnia 3.01.2013r., umowy nr 134/Z – 1/2012, odpowiedzi na odwołanie, jak
również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień, Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Izba po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego uznała, że działania
Zamawiającego stanowiły naruszenie przepisów art. 7 ust.1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art.26 ust.3
powołanej wyżej ustawy Pzp.
Podstawowym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
była kwestia oceny zasadności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania
przetargowego ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Izba uznała, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie wyjaśniające w
ramach przedmiotowego przetargu na okoliczność złożenia nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, nie miało podstawy prawnej,
chodzi tutaj o wystąpienie Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2013r., do Oddziału GDDKiA
Oddział w Szczecinie i uzyskanie przez Zamawiającego w trybie natychmiastowym
odpowiedzi tego Oddziału z dnia 18 kwietnia 2013r.
Nadto należy wskazać, że Zamawiający w swoim rozstrzygnięciu przetargu w ogóle
nie wskazał zakresu tych nieprawdziwych informacji, a także ich wpływu lub możliwości
wpłynięcia na wynik prowadzonego postępowania, co czyni podjętą przez niego czynność w
toku postępowania za mało wiarygodną.
Przeprowadzone przez Izbę postępowanie dowodowe na okoliczność złożenia
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania nie
wykazało również, że podane przez wykonawcę informacje były nieprawdziwe.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że usługi prowadzenia punktu informacji
drogowej – wskazane w formularzu 3.2 na stronie 7 oferty są realizowane w okresie
01.2013r. do 01.2014r. przez wykonawcę Multi sp. z o.o. na rzecz Multi Centrum Biznesu sp.
z o.o., który to z kolei wykonawca świadczy przy wykorzystaniu wiedzy i doświadczenia
Odwołującego na rzecz Oddziału GDDKiA Oddział w Szczecinie.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie załączonego do oferty potwierdzenia wykonania
usługi wystawionego przez Multi Centrum Biznesu sp. z o.o., trzech umów o dzieło z dnia 3
stycznia 2013r. zawartych pomiędzy Multi sp. z o.o. a K………. M………., M……… M……….
i A………. C……….. oraz umowy nr 134/Z – 1/2012 z dnia 27 grudnia 2012r.zawartej
pomiędzy Oddziałem GDDKiA w Szczecinie a wykonawca Multi Centrum Biznesu.
Wystawca referencji Multi Centrum Biznesu sp. z o.o. określił w potwierdzeniu
wykonania usługi z dnia 25.03.2013r.Odwołującego, jako podwykonawcę, co odpowiada – w
ocenie Izby - jego roli w organizacji i wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo należy wskazać, że trzy umowy o dzieło z dnia 3.01.2013r. zawarte
pomiędzy Multi sp. z o.o. a A……… C………, M………. M………. oraz K………. M.…….., na
które powołuje się Odwołujący potwierdzają zobowiązanie tych osób do wykonania dzieła
polegającego na zbieraniu, gromadzeniu i prezentowaniu – przekazywaniu informacji o
warunkach ruchu na drogach krajowych i autostradach w zakresie wybranych dni w okresie 6
stycznia 2013r. do 5 stycznia 2014r. i odpowiadają zakresowi wykonywanej umowy nr 134/Z-
1/2012, a osoby te były wymienione w wykazie osób z § 4 umowy(dowód Zamawiającego nr
6), co wskazuje, że Odwołujący, jako zleceniodawca i nadzorujący przedmiotową umowę
bierze udział w jej wykonywaniu.
Jednocześnie należy zauważyć, że Ł…….. L…… Dyrektor Odwołującego zgodnie z §
7 ust.2 umowy nr 134/Z-1/2012 został wyznaczony, jako koordynator, który jest upoważniony
w imieniu Wykonawcy do nadzorowania i zarządzania realizacją tej umowy oraz do
bezpośrednich kontaktów z Zamawiającym.
Izba uznała, że Oddział GDDKiA w Szczecinie nie znając szczegółowo stosunków
prawnych wiążących uczestników wykonywanej usługi i nie wiedząc, że w istocie
zamówienie jest wykonywane przez inny podmiot prawny, poinformował Zamawiającego o
braku podwykonawstwa.
Jednak informacja ta nie zmienia treści oświadczenia potwierdzenia wykonania usługi
i oświadczenia Odwołującego zawartego w formularzu 3.2 na stronie 7 oferty w aspekcie ich
prawdziwości.
Zatem Izba nie dostrzegła złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji, a
tylko taka sytuacja uzasadniałaby wykluczenie wykonawcy.
Stanowiska Izby nie zmieniają również załączone przez Zamawiającego do
odwołania dowody.
W szczególności Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający GDDKiA Oddział w
Gdańsku, nie jest strażnikiem wykonania umowy łączącej GDDKiA Oddział w Szczecinie a
wykonawcą Multi Centrum Biznesu sp. z o.o.
W świetle tego trudno uznać, że oświadczenie wykonawcy Multi Centrum Biznesu sp.
z o.o. złożone przy ofercie potwierdzające realizację przez Odwołującego podwykonawstwa
ma znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, skoro takie wykonanie ma miejsce
w oparciu o zasób Odwołującego.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
Pzp miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
wykonawcy ELEGANCE M……….. Z……… oraz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: MULTI Sp. z o.o., Usługi Drogowe s.c. w składzie: Multi Sp. z
o.o., Pômelô Polska Sp. z o.o., jak również nakazuje Zamawiającemu dokonanie
ponownej oceny ofert,
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku, ul. Sulisława 5, 80-354 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ELEGANCE M…….. Z…………, ul. Warszawska 78 lok 17, 15-078 Białystok i
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MULTI Sp. z
o.o., Usługi Drogowe s.c. w składzie: Multi Sp. z o.o., Pômelô Polska Sp. z o.o.,
Plac Piłsudskiego 3, 00-078 Warszawa tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańsku, ul. Sulisława 5, 80-354 Gdańsk kwotę 22 610 zł 82 gr (słownie:
dwadzieścia dwa tysiące sześćset dziesięć złotych osiemdziesiąt dwa grosze), w
tym:
A. kwotę 11 510 zł 82 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset dziesięć złotych
osiemdziesiąt dwa grosze) na rzecz wykonawcy ELEGANCE M…….. Z………., ul.
Warszawska 78 lok 17, 15-078 Białystok stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa
procesowego, kosztów dojazdu,
B. kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MULTI
Sp. z o.o., Usługi Drogowe s.c. w składzie: Multi Sp. z o.o., Pômelô Polska
Sp. z o.o., Plac Piłsudskiego 3, 00-078 Warszawa stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 944/13 i 946/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku,
ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na usługę: „Prowadzenia punktu informacji drogowej w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad oddział w Gdańsku” - znak: GDDKIA-0/GD-ZP/17/Z-1/2013.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 26 marca 2013r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 119552 – 2013.
W dniu 18 kwietnia 2013r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, oraz wykonawcach wykluczonych z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta wykonawcy: Konsorcjum firm:
ManBroker sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i Techno – Service S.A. z siedzibą w Gdańsku
zaś, jako wykluczonych Zamawiający uznał dwóch wykonawców: M…….. Z………..
prowadzącą działalność pod firmą ELEGANCE M……… Z………, ul. Warszawska 78 lok.17,
15-078 Białystok oraz Konsorcjum firm: MULTI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie Plac Piłsudskiego 3, 00-078 Warszawa, i PÔMELÔ POLSKA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie Ulica Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa.
Sygn. akt 944/13
Jako powód wykluczenia Odwołującego: M…….. Z………. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą ELEGANCE M……… Z……… ul. Warszawska 78 lok.17, 15-078,
zwanego dalej Odwołującym, Zamawiający podał nie spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w pkt. 7.2.2) Instrukcji dla
Wykonawców (IDW).
Zamawiający w powyższym zakresie wymagał, aby Wykonawca wykazał się wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) lub wykonywaniu w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej:
- 1 usługi polegającej na prowadzeniu dyżurów przy utrzymaniu dróg publicznych
przez okres przynajmniej 1 roku
lub
- 1 usługi polegającej na prowadzeniu dyżurów przy zimowym utrzymaniu dróg
publicznych przez okres przynajmniej 1 sezonu zimowego (sezon zimowy trwa od 15
października do 15 kwietnia).
W uzasadnieniu własnej decyzji Zamawiający wskazał, że w załączonym formularzu
3.2 Wiedza i Doświadczenie wykonawca przedstawił wykonywanie jednej usługi przy
prowadzeniu dyżurów zimowego utrzymania dróg w sezonie 2012/2013 w okresie od
12.10.2012r. do 15.05.2013r. dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Olsztynie Rejon w Lidzbarku Warmińskim zadanie nr 4.
Według Zamawiającego powyższa usługa nie spełniała powyższego wymogu IDW,
bowiem nie obejmowała całego okresu trwania sezonu zimowego.
Zamawiający wskazał także, że pismem z dnia 9 kwietnia 2013r. wezwał
Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.2.2) Instrukcji dla Wykonawców (IDW), a w
odpowiedzi z dnia 15 kwietnia 2013r. Odwołujący nie przedstawił innych zadań spełniających
powyższe kryteria.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący wniósł w
dniu 23 kwietnia 2013r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Jako uzasadnienie interesu prawnego we wniesieniu odwołania podał, że złożył
ofertę najkorzystniejszą cenowo, a głównym kryterium oceny ofert była cena (100%), a co za
tym idzie oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą gdyby Zamawiający
nie wykluczył go z postępowania i dokonał oceny jego oferty.
Zaskarżonym powyższym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 24 ust 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, przez jego
zastosowanie w stosunku do Odwołującego - wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu z
postępowania;
2)
art. 24 ust 4 ustawy Pzp przez jego wadliwe zastosowanie w stosunku do
oferty wykonawcy nie podlegającego wykluczeniu z postępowania;
3)
§ 1 ust 1 pkt.3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 19.02.2013r. przez jego
nie zastosowanie skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania;
4)
art. 7 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji skutkujące wykluczeniem Odwołującego z powstępowania w sytuacji
gdy zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa Odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu;
5)
art. 93 ust 1 pkt. 7 w związku z art. 146 ust 6 ustawy Pzp przez ich
niezastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
prowadzone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, oraz w sposób utrudniający
dostęp wykonawcom do zamówienia z uwagi na niezgodne z prawem określenie warunków
udziału w postępowaniu.
Zgłaszając powyższe zarzuty wnosił o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wykluczenia
odwołującego z postępowania, a w konsekwencji uznania oferty Odwołującego za
odrzuconą;
3)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania odwołującego
do złożenia dokumentów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu;
4)
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
5)
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej oferty. Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego żądania, wnosił
o:
6)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, jako dotkniętego
wadą niemożliwą do usunięcia na obecnym etapie postępowania, skutkujące niemożnością
zawarcia ważnej umowy.
W swoim odwołaniu podniósł, że czynności Zamawiającego wskazane w odwołaniu,
jako sprzeczne z prawem zamówień publicznych winny być uchylone zarówno w zakresie
wykluczenia Odwołującego z postępowania jak też wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nadto wskazał, że czynność Zamawiającego w zakresie wykluczenia odwołującego
stoi w sprzeczności z art. 24 ust 2 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z postanowieniami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy z dnia 19.02.2013r.
Przyznał, że wprawdzie Zamawiający w postanowieniach SIWZ wskazał warunki
udziału w postępowaniu zgodnie, z którymi wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu winien wykazać się wiedzą i doświadczeniem w
wykonaniu lub wykonywaniu w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na
prowadzeniu dyżurów przy utrzymaniu dróg publicznych przez okres przynajmniej jednego
roku lub jednej usługi polegającej na pełnieniu dyżurów przy zimowym utrzymaniu dróg
publicznych przez okres jednego sezonu zimowego (sezon zimowy trwa od 15.10. do 15.04),
jednakże – w ocenie Odwołującego - należy uznać powyższe zapisy SIWZ na etapie oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostały wadliwie zinterpretowane przez
Zamawiającego w przeciwnym, bowiem razie należałoby uznać je za nieważne, a co za tym
idzie nie mogące wywołać skutków w postaci obowiązku wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powołał się na treść § 1 ust 1 pkt.3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia
19.02.2013r zgodnie, z którym zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawcy:
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz, których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Poza tym zwrócił uwagę, że przedmiotem niniejszego postępowania są usługi o
charakterze ciągłym lub okresowym, a co za tym idzie zamawiający nie może ograniczać
dostępu do zamówienia podmiotom będącym w trakcie wykonywania zamówień o
charakterze ciągłym lub okresowym.
Zdaniem Odwołującego wykluczenie go z postępowania narusza zasadę uczciwej
konkurencji oraz swobody dostępu do zamówienia. Powyższe niezgodne z postanowieniami
prawa zamówień publicznych czynności zamawiającego stoją w oczywistej sprzeczności z
samymi postanowieniami SIWZ, zgodnie z którymi wykazanie doświadczenia polegało na
wykonaniu lub wykonywaniu usług, a także zasadą równego traktowania wykonawców
wyrażonej w art. 7 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych.
Odwołujący stanął na stanowisku, że skoro treść SIWZ zawiera możliwość wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wskazanie zamówień będących w toku
(wykonywanych) to należy uznać, iż odwołujący spełnia wymogi określone SIWZ.
Argumentował,
że treść SIWZ ma odpowiadać przepisom
powszechnie
obowiązującego prawa, a zatem jeśli żądanie Zamawiającego, ograniczające się jedynie do
żądania wykazu usług, które zostały zrealizowane, nie znajduje uzasadnienia w świetle
przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, to stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Podkreślił, że złożył wraz z ofertą wykaz, w którym wskazał na usługę polegającej na
prowadzeniu dyżurów przy zimowym utrzymaniu dróg publicznych w sezonie 2012/2013 na
rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Olsztynie
rejon Lidzbark Warmiński - „Pełnienie dyżurów przy Zimowym Utrzymaniu Dróg umowa nr:
0/)L-R22_Z1-2811-04/12 zawarta na okres 12.10.2012-15.05.2013, a więc będącą w trakcie
realizacji, mającej charakter usługi okresowej albo ciągłej.
Zdaniem Odwołującego wykonywanie powyższej usługi potwierdza obowiązek
wykazania się wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonania lub wykonywania usług.
Przekonywał, że rozumiał postanowienia SIWZ w taki sposób, aby nie stały one w
sprzeczności z postanowieniami rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, dlatego też złożył ofertę w postępowaniu, do której załączył
wykaz usługi o charakterze ciągłym będącej w trakcie realizacji.
Wywodził, że gdyby przyjąć, iż Zamawiający chciał ograniczyć w SIWZ możliwość
udziału w postępowaniu wykonawców wyłącznie, którzy legitymują się usługami
zakończonymi należałoby uznać, iż zmawiający celowo ogranicza dostęp do zamówienia, co
zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oznacza, iż do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może dojść na skutek celowej
eliminacji wykonawców i doprowadzenia do sytuacji, w której tylko jeden z nich weźmie
udział w postępowaniu - vide uchwała KIO w sprawie KIO/KD 69/12. To zaś oznaczałoby
konieczność unieważnienia postępowania, jako dotkniętego wadą, której na obecnym etapie
postępowania usunąć się nie da, a powodującą zawarcie umowy, która może ulec
unieważnieniu na skutek czynności Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Zdaniem Odwołującego w powyższym zakresie niezbędne byłoby nakazanie
zamawiającemu unieważnienie postępowania w celu uniknięcia zawarcia umowy
podlegającej unieważnieniu, czy też narażeniu się zamawiającego inne konsekwencje w tym
finansowe.
W dniu 25 kwietnia 2013r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum firm: ManBroker sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku i Techno – Service S.A. z siedzibą w Gdańsku.
Sygn. akt 946/13
Jako powód wykluczenia Odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o
udzielenie zamówienia - wspólników spółki cywilnej osób prawnych: MULTI SPÓŁKA z o.o.,
USŁUGI DROGOWE S.C., Plac Piłsudskiego 3, 00-078 Warszawa w skład, której wchodzą
spółki prawa handlowego: MULTI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
Plac Piłsudskiego 3, 00-078 Warszawa i PÔMELÔ POLSKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa Zamawiający
podał złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Zamawiający w powyższym zakresie wymagał, aby Wykonawca wykazał się wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) lub wykonywaniu w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej:
- 1 usługi polegającej na prowadzeniu dyżurów przy utrzymaniu dróg publicznych
przez okres przynajmniej 1 roku
lub
- 1 usługi polegającej na prowadzeniu dyżurów przy zimowym utrzymaniu dróg
publicznych przez okres przynajmniej 1 sezonu zimowego (sezon zimowy trwa od 15
października do 15 kwietnia).
W swoim uzasadnieniu Zamawiający podał, że w załączonym formularzu 3.2 Wiedza
i Doświadczenie wykonawca przedstawił wykonywanie jednej usługi przy prowadzeniu
punktu informacji drogowej(prowadzenie dyżurów przy utrzymaniu dróg publicznych, w tym
przy zimowym utrzymaniu dróg) w okresie od stycznia 2013r. do stycznia 2014r., gdzie
Zlecającym jest firma Multi Centrum Biznesu sp. z o.o.
Jednocześnie wskazał, że z treści załączonego do oferty „Potwierdzenia
wykonywania usługi” wystawionego przez firmę Multi Centrum Biznesu sp. z o.o. wynika, że
firma Multi sp. z o.o. realizuje od stycznia 2013r.usługę pn: Prowadzenie punktu informacji
drogowej, jako podwykonawca.
Zamawiający zauważył przy tym, że z informacji dostępnych na stronie internetowej
GDDKiA wynika, że Multi Centrum Biznesu sp. z o.o. jest wykonawcą świadczącym usługi
przy prowadzeniu punktu informacji drogowej dla Oddziału GDDKiA w Szczecinie w okresie
od 6 stycznia 2013r. do 5 stycznia 2014r.
Nadto zaznaczył, że z informacji przekazanych Zamawiającemu przez Oddział
GDDKiA w Szczecinie wynika, że powyższą usługę realizuje firma Multi Centrum Biznesu sp.
z o.o. bez udziału jakichkolwiek podwykonawców.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący wniósł w
dniu 23 kwietnia 2013r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, przez wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia oraz odrzucenie jego oferty, pomimo że wykazał on spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, a złożona oferta jest ważna i prawidłowa,
2)
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez jego zastosowanie na skutek błędnego
przyjęcia, iż Odwołujący złożyli nieprawdziwe informacje, a w konsekwencji tego nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
podczas gdy złożone dokumenty wskazują, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, w tym poprzez skorzystanie z
uprawnienia wynikającego z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp,
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie
Zamawiającemu, aby unieważnił czynności polegające na
wykluczeniu z postępowania, odrzuceniu oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)
nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołujących, co w konsekwencji spowoduje wybór tej oferty, jako
najkorzystniejszej,
4)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami
zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.
Zdaniem Odwołującego złożył on wykaz na żądanym przez Zamawiającego
formularzu 3.2., gdzie wykazał się wiedzą i doświadczeniem, które posiadał wspólnik spółki -
MULTI sp. z o.o. nabyte poprzez wykonywanie na rzecz MULTI Centrum Biznesu sp. z o.o.
usługi związanej z prowadzeniem punktu informacji drogowej (prowadzenie dyżurów przy
utrzymaniu dróg publicznych, w tym przy zimowym utrzymaniu dróg).
Zauważył, że jako okres realizacji wskazano od 01.2013 do 01.2014 r., a zamówienie
jest wykonywane przez wspólnika spółki na zasadzie podwykonawstwa na rzecz
zlecającego, który potwierdził należyte wykonanie usługi.
Zaznaczył przy tym, że do oferty dołączono również potwierdzenie wykonania usługi.
Podniósł także okoliczność wezwania go pismem z dnia 10 kwietnia 2013 r.
Zamawiający - w oparciu o art. 26 ust. 3 - do złożenia dokumentów, m.in. poprzez złożenie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Przypomniał także, że Zamawiający uznał, że nie ma znaczenia pomiędzy
ustawowym wyrażeniem „wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu
(zakończeniu)”, a wyrażeniem „wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonywaniu”, co
pozwoliłoby na przedstawienie usługi - świadczenia okresowego lub ciągłego - również
wykonywanego, a taką usługę wskazano w wykazie.
Zwrócił również uwagę, że skoro Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał się
do tego momentu posiadaniem wiedzy i doświadczenia, to Odwołujący, pismem z dnia
12.04.2013 r. - z ostrożności - udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na jego wezwanie,
przedstawiając nowy wykaz usług, potwierdzający wiedzę i doświadczenie, gdzie korzystając
z uprawnienia wynikającego z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp wskazał, że jest to doświadczenie
osoby trzeciej - Krzysztofa Mazura, związane z prowadzeniem dyżurów przy utrzymaniu dróg
publicznych, w tym przy zimowym utrzymaniu dróg, a także związane z czynnościami
wynikającymi z obsługi Punktu Informacji Drogowej, w okresie od 01.2012 do 01.2014 r.
Zauważył także, że do wykazu dołączono potwierdzenie należytej realizacji usługi
oraz zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp do oddania przy realizacji zamówienia
niezbędnych zasobów w celu należytej realizacji zamówienia i w niezbędnym zakresie
związanym z udostępnianymi zasobami tj. posiadanej wiedzy i doświadczenia na okres
zawartej umowy w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie
podmiot udostępniający będzie doradcą instruktażowym i kontrolerem Wykonawców.
Zarzucił także Zamawiającemu, że ten wykluczając go z postępowania i odrzucając
jego ofertę nie odniósł się w żadnym zakresie, co do dokumentów złożonych w wyniku
wezwania do uzupełniania oferty.
Wnioskował z treści pisma Zamawiającego, że ten uznał wskazane w wykazie
pierwotnym usługi za wykonywane prawidłowo (potwierdzają spełnienie warunków udziału),
jednak uznał, że są to informacje nieprawdziwe.
Odnosząc się do wskazania Zamawiającego, że Oddział Zamawiającego w
Szczecinie przekazał mu informację o tym, że Wykonawca główny umowy - MULTI Centrum
Biznesu sp. z o.o. samodzielnie realizuje usługę prowadzenia punktu informacji drogowej,
podniósł, że w żadnym miejscu nie podawał informacji, że wykazywane doświadczenie
zostało przez podwykonawcę nabyte w związku ze świadczeniem usług na rzecz Oddziału
GDDKiA w Szczecinie, którego informacjami posłużył się Zamawiający.
Nie jest jasne dla Odwołującego, dlaczego Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do
tego wykonawcy i na jakiej podstawie oraz dlaczego dano wiarę oświadczeniu podmiotu
trzeciego przy ocenie ważności oferty Odwołujących.
Według Odwołującego MULTI spółka z o.o. może być podwykonawcą usług dla
MULTI Centrum Biznesu sp. z o.o., co wynika ze złożonego potwierdzenia wykonania.
Zdaniem Odwołującego spółka ta mogła powierzyć podwykonawstwo usługi nawet,
jeżeli na dzień składania oferty nie miała takiego zamiaru.
Odwołujący stanął na stanowisku, że fakt podwykonawstwa i należytej realizacji usług
może być potwierdzony przez zleceniodawcę podwykonawcy, a żaden inny podmiot trzeci
(niezwiązany z postępowaniem) nie może ingerować w ocenę czy usługi są należycie
wykonywane i czy w ogóle ma to miejsce, a Zamawiającemu przysługuje prawo zwrócenia
się z zapytaniem bezpośrednio do zleceniodawcy usługi o wykonywanie prac, jeżeli
poweźmie wątpliwości, co do złożonych dokumentów.
Zarzucił, że Zamawiający nie miał prawa pominąć milczeniem faktu wezwania
Wykonawcy do uzupełniania oferty, bo w związku ze złożeniem na wezwanie nowych
dokumentów oferta była również ważna, a przedstawione nowe, kolejne dokumenty - wykaz
usług w zestawieniu z potwierdzeniem należytego wykonania prac zobowiązaniem w trybie
art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp do oddania zasobów potwierdzały Dosiadanie doświadczenia i
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zwrócił uwagę, że fakt złożenia nowych dokumentów został pominięty przez
Zamawiającego całkowicie, w przypadku, gdy pierwotnie złożone dokumenty - jako
niespełniające warunku udziału w postępowaniu (wykonywanie usługi poniżej roku) nie były
brane pod uwagę, zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 10.04.2013 r. - wezwaniem do
złożenia nowych dokumentów.
Argumentował, że jeżeli nawet Zamawiający, dopiero przy rozstrzyganiu
postępowania doszedł do przekonania, że pierwotne dokumenty złożone wraz z ofertą były
prawidłowe to mógł ewentualnie wezwać Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie
spornego podwykonawstwa przy świadczeniu usług przez jednego ze wspólników spółki.
Oświadczył, że wszelkie fakty i przedstawione dokumenty są prawdziwe, a
świadczenie usługi podwykonawstwa ma miejsce w dalszym ciągu.
W dniu 25 kwietnia 2013r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum firm: ManBroker sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku i Techno – Service S.A. z siedzibą w Gdańsku.
Sygn. akt 944/13
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść złożonej przez Odwołującego oferty, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 marca 2013r.,
odpowiedzi na odwołanie, jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień, Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Izba po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego uznała, że działania
Zamawiającego stanowiły naruszenie przepisów art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art.24 ust.4
powołanej wyżej ustawy Pzp i § 1 ust.1 pkt. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane(Dz. U. z dnia 19 lutego
2013 r.).
Podstawowym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
była kwestia oceny zasadności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania
przetargowego ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu niespełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Analiza materiału dokumentacyjnego rozpoznawanej sprawy skłoniła Izbę do
przyjęcia zapatrywania, że Odwołujący załączył do oferty wymagane prawem i zgodne z
treścią SIWZ dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie rozpoznawanego odwołania.
Według
zapatrywania
Izby
Odwołujący
spełnił
zakwestionowany
przez
Zamawiającego warunek określony w pkt. 7.2.2) IDW, bowiem wykonawca ten wykazał się
wykonywaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert jednej usługi
polegającej na prowadzeniu dyżurów przy zimowym utrzymaniu dróg publicznych przez
okres przynajmniej 1 sezonu zimowego(sezon zimowy trwa od 15 października do 15
kwietnia).
Powyższą ocenę Izby potwierdza znajdujący się na stronie 7 oferty wykaz wraz
zawartymi tam informacjami o prowadzeniu dyżurów ZUD w sezonie 2012/2013 zadanie nr 4
Rejon Lidzbark Warmiński w okresie od 12.10.2012r. do 15.05.2013r. na rzecz GDDKiA
oddział Olsztyn, a także protokół odbioru nr 151/2012r. - strona 10 oferty, protokół odbioru nr
1/2013r. - strona 11 oferty, protokół odbioru nr 6/2013r. - strona 12 oferty, protokół odbioru nr
19/2013r. - strona 13 oferty, umowa nr GDDKiKA – O/OL – R2 - Z1 – 2811 – 04/12 zawarta z
Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie – strony 14 – 17 oferty.
Zdaniem Izby Zamawiający błędnie potraktował powołany na wstępie warunek SIWZ
opisany w pkt. 7.2.2) IDW uznając, że jedynie wykonanie usługi w pełnym okresie zimowym
może zostać uznane za jego spełnienie.
Powyższe wymaganie zawarte w pkt. 7.2.2) IDW mogło być żądane przez
Zamawiającego jedynie w granicach przepisu § 1 ust.1 pkt. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane(Dz. U. z
dnia 19 lutego 2013 r.), który stanowi, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", zamawiający może żądać następujących
dokumentów: wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz, których dostawy lub usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Nie budzi wątpliwości Izby, iż wskazana w wykazie usługa ma charakter świadczenia
ciągłego.
Świadczeniem ciągłym jest natomiast świadczenie polegające na zachowaniu się
(działaniu), które trwa przez określony czas.
Zadeklarowana przez Odwołującego usługa jest realizowana nieprzerwanie w okresie
od 12 października 2012r., również w okresie zimowym.
Wykonywanie przedmiotowego świadczenia w sposób ciągły potwierdzają
przytoczone już wcześniej: protokół odbioru nr 151/2012r. - strona 10 oferty, protokół odbioru
nr 1/2013r. - strona 11 oferty, protokół odbioru nr 6/2013r. - strona 12 oferty, protokół odbioru
nr 19/2013r. - strona 13 oferty, umowa nr GDDKiKA – O/OL – R2 - Z1 – 2811 – 04/12
zawarta z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie – strony 14 –
17 oferty.
Izba wskazuje także, że załączone protokoły zawierają stosowne oświadczenia
zleceniodawcy, że usługa została wykonana w danym okresie rozliczeniowym zgodnie z
przedmiotem zamówienia.
Należy również podkreślić, że powołany wyżej przepis § 1 ust.1 pkt. 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane(Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) wymaga wykładani
uwzględniającej
stosowanie
zasady
równości
i
konkurencyjności
prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zniwelowanie potencjalnej nierówności uczestników przetargów zostało dokonane
mocą cyt. wyżej przepisu rozporządzenia, który opisuje różne sytuacje wykonawców w
aspekcie wykazywania przez nich posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Należy zwrócić uwagę, że inna jest sytuacja wykonawców, którzy już wykonali
zamówienie, zdobywając określoną wiedzę i doświadczenie, inna jest sytuacja tych
wykonawców, którzy je wykonują w ramach świadczeń ciągłych i okresowych i także zdobyli
określoną wiedzę i doświadczenie, a jeszcze zupełnie odmienne są uwarunkowania
przedsiębiorców, którzy dopiero rozpoczęli swoją działalność i są w trakcie zdobywania
wiedzy i doświadczenia.
Nie oznacza to jednak, że przepis ten ogranicza dostępność tych wykonawców do
uzyskania zamówienia, szczególnie tych ostatnich.
Wprost przeciwnie należy stwierdzić, że cały system zamówień publicznych jest
otwarty na konkurencyjność uczestników obrotu zamówień publicznych.
Zatem nie budzi wątpliwości Izby, że Odwołujący legitymuje się stosowną wiedzą i
doświadczeniem żądanym przez Zamawiającego, skoro wykonywał i wykonuje inne
zamówienie odpowiadające przedmiotowemu zamówieniu, w tym także w okresie zimowym,
a jego wykonanie w danym okresie świadczenia ciągłego zostało potwierdzone przez inny
podmiot jako wykonane należycie.
W kontekście powyższego należy stwierdzić, że wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów nie znajdowało uzasadnienia prawnego.
Bezzasadne jest również powoływanie się przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 9 maja 2013r. na udzielone wyjaśnienia do treści SIWZ z dnia 29.03.2013r.,
skoro pytanie jednego z wykonawców było jednoznaczne, a odpowiedź Zamawiającego
wymagająca jedynie udzielenia jednoznacznej odpowiedzi twierdzącej lub zaprzeczającej
polegała jedynie na powtórzeniu brzmienia wymagania. Wobec tego nie można uznać tego
wyjaśnienia Zamawiającego za jednoznaczne.
Jednocześnie powołane przez Zamawiającego dowody nr 1, nr 2, nr 3 i nr 3A Izba
uznała za nieprzydatne do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, bowiem dotyczą one
jedynie wykazania oczekiwań Zamawiającego w zakresie realizacji zamówienia w celu
wykazania zasadności warunku pkt.7.2.2) IDW. Sam warunek jednak nie podlegał
zaskarżeniu odwołaniem, lecz sporna była ocena złożonych przy ofercie dokumentów
potwierdzających jego spełnianie.
Nie znalazł uznania Izby wreszcie zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust 1 pkt. 7 w
związku z art. 146 ust 6 ustawy Pzp wobec nie wykazania przez Odwołującego istnienia
przesłanek do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
Pzp miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Sygn. akt 946/13
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść złożonej przez Odwołującego oferty, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 marca 2013r.,
umów o dzieło z dnia 3.01.2013r., umowy nr 134/Z – 1/2012, odpowiedzi na odwołanie, jak
również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień, Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Izba po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego uznała, że działania
Zamawiającego stanowiły naruszenie przepisów art. 7 ust.1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art.26 ust.3
powołanej wyżej ustawy Pzp.
Podstawowym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
była kwestia oceny zasadności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania
przetargowego ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Izba uznała, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie wyjaśniające w
ramach przedmiotowego przetargu na okoliczność złożenia nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, nie miało podstawy prawnej,
chodzi tutaj o wystąpienie Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2013r., do Oddziału GDDKiA
Oddział w Szczecinie i uzyskanie przez Zamawiającego w trybie natychmiastowym
odpowiedzi tego Oddziału z dnia 18 kwietnia 2013r.
Nadto należy wskazać, że Zamawiający w swoim rozstrzygnięciu przetargu w ogóle
nie wskazał zakresu tych nieprawdziwych informacji, a także ich wpływu lub możliwości
wpłynięcia na wynik prowadzonego postępowania, co czyni podjętą przez niego czynność w
toku postępowania za mało wiarygodną.
Przeprowadzone przez Izbę postępowanie dowodowe na okoliczność złożenia
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania nie
wykazało również, że podane przez wykonawcę informacje były nieprawdziwe.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że usługi prowadzenia punktu informacji
drogowej – wskazane w formularzu 3.2 na stronie 7 oferty są realizowane w okresie
01.2013r. do 01.2014r. przez wykonawcę Multi sp. z o.o. na rzecz Multi Centrum Biznesu sp.
z o.o., który to z kolei wykonawca świadczy przy wykorzystaniu wiedzy i doświadczenia
Odwołującego na rzecz Oddziału GDDKiA Oddział w Szczecinie.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie załączonego do oferty potwierdzenia wykonania
usługi wystawionego przez Multi Centrum Biznesu sp. z o.o., trzech umów o dzieło z dnia 3
stycznia 2013r. zawartych pomiędzy Multi sp. z o.o. a K………. M………., M……… M……….
i A………. C……….. oraz umowy nr 134/Z – 1/2012 z dnia 27 grudnia 2012r.zawartej
pomiędzy Oddziałem GDDKiA w Szczecinie a wykonawca Multi Centrum Biznesu.
Wystawca referencji Multi Centrum Biznesu sp. z o.o. określił w potwierdzeniu
wykonania usługi z dnia 25.03.2013r.Odwołującego, jako podwykonawcę, co odpowiada – w
ocenie Izby - jego roli w organizacji i wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo należy wskazać, że trzy umowy o dzieło z dnia 3.01.2013r. zawarte
pomiędzy Multi sp. z o.o. a A……… C………, M………. M………. oraz K………. M.…….., na
które powołuje się Odwołujący potwierdzają zobowiązanie tych osób do wykonania dzieła
polegającego na zbieraniu, gromadzeniu i prezentowaniu – przekazywaniu informacji o
warunkach ruchu na drogach krajowych i autostradach w zakresie wybranych dni w okresie 6
stycznia 2013r. do 5 stycznia 2014r. i odpowiadają zakresowi wykonywanej umowy nr 134/Z-
1/2012, a osoby te były wymienione w wykazie osób z § 4 umowy(dowód Zamawiającego nr
6), co wskazuje, że Odwołujący, jako zleceniodawca i nadzorujący przedmiotową umowę
bierze udział w jej wykonywaniu.
Jednocześnie należy zauważyć, że Ł…….. L…… Dyrektor Odwołującego zgodnie z §
7 ust.2 umowy nr 134/Z-1/2012 został wyznaczony, jako koordynator, który jest upoważniony
w imieniu Wykonawcy do nadzorowania i zarządzania realizacją tej umowy oraz do
bezpośrednich kontaktów z Zamawiającym.
Izba uznała, że Oddział GDDKiA w Szczecinie nie znając szczegółowo stosunków
prawnych wiążących uczestników wykonywanej usługi i nie wiedząc, że w istocie
zamówienie jest wykonywane przez inny podmiot prawny, poinformował Zamawiającego o
braku podwykonawstwa.
Jednak informacja ta nie zmienia treści oświadczenia potwierdzenia wykonania usługi
i oświadczenia Odwołującego zawartego w formularzu 3.2 na stronie 7 oferty w aspekcie ich
prawdziwości.
Zatem Izba nie dostrzegła złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji, a
tylko taka sytuacja uzasadniałaby wykluczenie wykonawcy.
Stanowiska Izby nie zmieniają również załączone przez Zamawiającego do
odwołania dowody.
W szczególności Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający GDDKiA Oddział w
Gdańsku, nie jest strażnikiem wykonania umowy łączącej GDDKiA Oddział w Szczecinie a
wykonawcą Multi Centrum Biznesu sp. z o.o.
W świetle tego trudno uznać, że oświadczenie wykonawcy Multi Centrum Biznesu sp.
z o.o. złożone przy ofercie potwierdzające realizację przez Odwołującego podwykonawstwa
ma znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, skoro takie wykonanie ma miejsce
w oparciu o zasób Odwołującego.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
Pzp miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
