rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-26
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-26
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 550/13
KIO 550/13
KIO 563/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2013 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2013 r. do
łącznego rozpoznania, wniesionych
w dniu 11 marca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia HOCHTIEF Polska S.A. w Warszawie, Elektrobudowa S.A. w Katowicach (sygn.
akt KIO 550/13)
oraz w dniu 11 marca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Warbud S.A. w Warszawie, Mercury Engineering Polska Sp. z o.o. w Warszawie
(sygn. akt KIO 563/13)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Katowice
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. w Sopocie,
Construcciones y Promociones Balzola Sociedad Anonima w Bilbao (Hiszpania) oraz WHD
sp. z o.o. w Sopocie zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego w
sprawach o sygn. akt KIO 550/13 i KIO 563/13
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HOCHTIEF Polska S.A. w
Warszawie, Elektrobudowa S.A. w Katowicach zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 563/13
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A. w
Warszawie, Mercury Engineering Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 550/13
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2013 r. do
łącznego rozpoznania, wniesionych
w dniu 11 marca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia HOCHTIEF Polska S.A. w Warszawie, Elektrobudowa S.A. w Katowicach (sygn.
akt KIO 550/13)
oraz w dniu 11 marca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Warbud S.A. w Warszawie, Mercury Engineering Polska Sp. z o.o. w Warszawie
(sygn. akt KIO 563/13)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Katowice
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. w Sopocie,
Construcciones y Promociones Balzola Sociedad Anonima w Bilbao (Hiszpania) oraz WHD
sp. z o.o. w Sopocie zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego w
sprawach o sygn. akt KIO 550/13 i KIO 563/13
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HOCHTIEF Polska S.A. w
Warszawie, Elektrobudowa S.A. w Katowicach zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 563/13
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A. w
Warszawie, Mercury Engineering Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 550/13
orzeka:
1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia HOCHTIEF Polska S.A. w Warszawie, Elektrobudowa S.A. w Katowicach sygn.
(akt KIO 550/13) i uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A. w Warszawie, Mercury Engineering
Polska Sp. z o.o. i nakazuje Miastu Katowice unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny ofert (sygn. akt KIO 563/13);
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Katowice oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia HOCHTIEF Polska S.A. w Warszawie,
Elektrobudowa S.A. w Katowicach i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołań, w tym:
- kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HOCHTIEF Polska S.A. w
Warszawie, Elektrobudowa S.A. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO
550/13);
- kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A. w
Warszawie, Mercury Engineering Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
(sygn. akt KIO 563/13),
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
przez Miasto Katowice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Warbud S.A. w Warszawie, Mercury Engineering Polska Sp. z o.o. w Warszawie
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 563/13).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 550/13
KIO 563/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Katowice - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest dokończenie budowy wielofunkcyjnego budynku
Międzynarodowego Centrum Kongresowego (MCK).
.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21
grudnia 2012 r., pod numerem
2012/S 246-404303
.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
28 lutego 2013 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. w
Sopocie, Construcciones y Promociones Balzola Sociedad Anonima w Bilbao (Hiszpania) oraz WHD
sp. z o.o w Sopocie, dalej jako „Konsorcjum NDI” oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
HOCHTIEF Polska S.A. w Warszawie oraz
Elektrobudowa S.A. w Katowicach, dalej jako „Konsorcjum HOCHTIEF”.
W uzasadnieniu wykluczenia zamawiający wskazał, że:
- przyjęte przez
Konsorcjum HOCHTIEF
stanowisko na temat sposobu wyliczenia wskaźników
płynności gotówkowej, rotacji środków pieniężnych, zadłużenia kapitału własnego nie jest
prawidłowe w odniesieniu do warunków postawionych w punkcie 12.4.2. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ”, gdzie zostały jednoznacznie określone elementy bilansu
oraz rachunku zysków i strat;
- nie jest prawidłowy sposób wyliczenia wskaźnika płynności gotówkowej oraz wskaźnika rotacji
środków pieniężnych, gdzie
Konsorcjum HOCHTIEF”
rozszerzyło wartość środków pieniężnych o
pozostałe inwestycje krótkoterminowe;
- wykonawca zastosował wzór obliczania wskaźnika płynności bieżącej, który nie jest równoznaczny
ze wskaźnikiem płynności gotówkowej.
Zamawiający oświadczył, że wskaźnik płynności gotówkowej wykazuje relację środków
pieniężnych (kasa, rachunek bankowy) do zobowiązań krótkoterminowych.
W związku z przesłaną informacją odwołania wnieśli Konsorcjum HOCHTIEF oraz
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Warbud S.A. oraz Mercury
Engineering Polska Sp. z o. o. w Warszawie, dalej jako „Konsorcjum Warbud”.
Odwołujący
zachowali termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum HOCHTIEF (sygn. akt KIO 550/13):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 Pzp przez
niewłaściwe ich zastosowanie oraz art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 Pzp i art. 26 ust. 2a i 3 Pzp przez
ich niezastosowanie, polegające na:
- zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum NDI w związku z niespełnianiem warunków udziału w
postępowaniu, ewentualnie braku wezwania konsorcjum do przedłożenia polisy ubezpieczeniowej lub
innego dokumentu potwierdzającego, że każdy z członków w/w konsorcjum na dzień złożenia oferty
ubezpieczony był od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 100 mln zł;
- bezpodstawnym wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu- przyjęciu, iż odwołujący nie
spełnił warunku wskazanego w punkcie 12.4.2. SIWZ tzn. wskaźnika płynności gotówkowej oraz
wskaźnika rotacji środków pieniężnych, podczas, gdy konsorcjum spełnia warunki wskazane w
wymienionych punktach SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert
złożonych w postępowaniu; a w konsekwencji unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu oraz unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum NDI S.A., a także powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez odwołującego i w jej rezultacie wykluczenia Konsorcjum NDI z postępowania, ewentualnie
wezwania konsorcjum do uzupełnienia dokumentów, a w przypadku braku ich uzupełnienia
wykluczenia konsorcjum z postępowania i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że z postanowień SIWZ pkt 15. 2) lit. f,pkt 12.4.4.
oraz pkt 16 jednoznacznie
wynika, iż w przypadku oferty składanej przez wykonawców
występujących wspólnie każdy z członków konsorcjum powinien wykazać, iż na dzień złożenia oferty
ubezpieczony był od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 100 mln zł. Podniósł, że
powołane postanowienia SIWZ nie pozostawiają miejsca na inną interpretację.
Odwołujący podkreślił, że co do zasady ochrona ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie
obejmuje innych członków konsorcjum, dlatego też warunek w zakresie posiadania ubezpieczenia OC
powinien spełniać każdy z nich. Wskazał, że członek Konsorcjum Warbud, pomimo posiadania
ubezpieczenia OC (lecz o niższej wartości) zawarł dodatkową umowę ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej na kwotę 30 mln EUR, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący zarzucił, że z dokumentów załączonych do oferty przez Konsorcjum NDI wynika, że
żaden z wykonawców tworzących konsorcjum nie posiada ubezpieczenia na wymaganą kwotę a
zamawiający nie wezwał konsorcjum do uzupełnienia dokumentów. Jako dowody odwołujący
powołał kopie polis lub innych dokumentów potwierdzających posiadanie ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej złożone w postępowaniu przez Konsorcjum Warbud S.A. i Konsorcjum
NDI.
Uzasadniając zarzut dotyczący własnego wykluczenia z postępowania odwołujący podniósł,
że w punkcie 12.4.2. lit. a) SIWZ zamawiający nie sprecyzował, że w odniesieniu do wskaźnika
płynności gotówkowej pod pojęciem środków pieniężnych - rozumie wyłącznie środki w kasie i na
rachunkach. Podkreślił, że zamawiający nie wymagał od wykonawców wyliczenia wskaźnika oraz
wskazania w ofercie sposobu obliczenia i wyniku, wobec powyższego oparcie się przez odwołującego
w wyjaśnieniu z dnia 21 lutego 2013 r. na wartości inwestycji krótkoterminowych nie ma znaczenia,
gdyż odwołujący wykazuje się wymaganą wartością tego wskaźnika przy uwzględnieniu w
obliczeniach wartości posiadanych środków pieniężnych w kasie oraz na rachunkach, w tym w
odniesieniu do roku 2011 na rachunku prowadzonym w ramach systemu Cash-pooling. Zamawiający
powinien sam dokonać prawidłowego wyliczenia.
Odwołujący wyjaśnił, że za rok 2011 osiągnął wskaźnik płynności gotówkowej w wysokości
0,77 przy uwzględnieniu wartości środków pieniężnych w kasie i na rachunkach oraz środków
pieniężnych w ramach systemu Cash-pooling wskazanych w bilansie jako inne krótkoterminowe
aktywa finansowe.
Wskazał również, że w roku 2011 HOCHTIEF Polska S.A. przystąpiła do systemu Cash-
pooling funkcjonującego w ramach grupy kapitałowej. Środki pieniężne zdeponowane na rachunku
bankowym w ramach systemu Cash-pooling stanowią środki pieniężne należące do HOCHTIEF
Polska S.A. Środki te dostępne są na żądanie HOCHTIEF Polska S.A., a sposób ich
zagospodarowania stanowi alternatywę dla ulokowania tych środków na zwykłym rachunku
bankowym. Posiadanie dużych ilości środków pieniężnych na kontach bankowych świadczyłoby o
złym zarządzaniu gotówką przez przedsiębiorstwo, dlatego HOCHTIEF Polska S.A. ulokował
nadwyżki finansowe w kwocie 197.621.027,21 zł w ramach systemu Cash-pooling
Odwołujący oświadczył, że wskaźnik rotacji środków pieniężnych w poszczególnych
latach wynosił odpowiednio: 2009 - 2,99, 2010 - 3,68, 2011 – 3,03, a w wyliczaniu wartości
wskaźnika rotacji środków pieniężnych w roku 2009 i 2010 uwzględnił wartość udzielonych
pożyczek, które zgodnie z bilansem HOCHTIEF Polska S.A. ujęte są pod pozycją „inne aktywa
finansowe”. Wywiódł, że wobec braku wprowadzenia odmiennej definicji przez zamawiającego
uzasadnione było dokonanie obliczeń z uwzględnieniem definicji „aktywów pieniężnych” zawartej w
art. 3 pkt 24) ustawy o rachunkowości. W związku z faktem, iż w roku 2011 r. w grupie kapitałowej,
do której należy HOCHTIEF Polska S.A. nie obowiązywał jeszcze system Cash-poolingu, pożyczki
udzielane w ramach grupy kapitałowej pełniły taką samą funkcję jaką od roku 2011 pełni Cash-
pooling. Za ekspertyzą dr K……….. K…………-G………….. wskazał, iż pożyczki krótkoterminowe
udzielone w ramach grupy kapitałowej charakteryzują się bardzo wysokim stopniem płynności.
Odwołujący uznał za nieuzasadnione twierdzenie zamawiającego, że w odniesieniu do pojęć
„środków pieniężnych” i „aktywów pieniężnych” wskazał pozycję bilansu, którą należy ująć w
obliczeniach. Podkreślił, że brak jest jednego ustalonego przez przepisy prawne i obowiązującego
wzoru bilansu, w tym nazewnictwa poszczególnych pozycji, a o stopniu szczegółowości,
nazewnictwie pozycji bilansu oraz do pewnego stopnia o kwalifikacji poszczególnych składników
majątkowych do pozycji bilansowych decydują sami przedsiębiorcy,
Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców,
gdyż zaakceptował weryfikację wartości wymienionych wskaźników w przypadku Konsorcjum
Warbud na podstawie pozycji bilansu „środki pieniężne i ich ekwiwalenty". Podniósł, że gdyby
HOCHTIEF Polska S.A. prezentował bilans wg standardu firmy Warbud S.A., a nie w rozbiciu na
podpozycje: środki pieniężne, inne aktywa pieniężne i inne aktywa finansowe w pozycji „środki
pieniężne i ich ekwiwalenty” uwzględnione zostałyby zarówno środki pieniężne jak i inne aktywa
finansowe i pieniężne. Wskazał też, ze bilans Budimex S.A. zawiera pozycję „Środki pieniężne i inne
aktywa pieniężne”. Podniósł, że przy nieprecyzyjnym opisie wskaźników zamawiający nie jest
uprawniony do jedynej słusznej interpretacji postanowień SIWZ.
Jako dowody odwołujący powołał pismo HOCHTIEF Solution AG z dnia 03.01.2012 wraz z
tłumaczeniem, ekspertyzę dr K……….. K………..-G……….., opinię biegłego rewidenta Z……….
F……….., sprawozdania finansowe Warbud S.A., Elektrobudowy S.A., oraz Budimex S.A.
Odwołujący wskazał, że również w przypadku wskaźnika zadłużenia kapitału, którego
wartość promuje firmy zadłużone, zamawiający dokonał swobodnego wyliczenia wskaźnika, gdyż w
SIWZ podano, że ma być „stosunkiem zobowiązań do kapitałów własnych na poziomie nie niższym
niż 1,50”. Zamawiający w wyliczeniach ograniczył zobowiązania jedynie do zobowiązań bieżących, a
powinien uwzględnić również „Zobowiązania długoterminowe”, „Rezerwy” oraz „Rozliczenia
międzyokresowe bierne”. Takie ograniczenie w wyliczeniu powoduje „ukrycie” rzeczywistego
zadłużenia firm, co nie powinno leżeć w interesie zamawiającego, jeśli jego zamiarem było wybranie
firmy niezadłużonej.
Odwołujący podkreślił, iż zarówno wybór, opis i wartość wskaźników ekonomicznych, które
miały zostać spełnione przez oferentów został dokonany przez zamawiającego w sposób całkowicie
dowolny, jak również w sposób całkowicie dowolny zamawiający dokonał weryfikacji spełniania
przez oferentów wymaganych warunków. Jeśli celem zamawiającego było dopuszczenie do udziału w
postępowaniu firm rzetelnych, gwarantujących realizację zamówienia, będących w dobrej kondycji
finansowej, to za paradoks uznał odwołujący wybranie oferty Konsorcjum NDI, gdzie warunek
wskaźnika płynności gotówkowej spełnia WHD Sp. z o.o., która w sprawozdaniu finansowym
wykazuje stan środków pieniężnych na bardzo niskim poziomie, przy czym w żadnym z wymaganych
lat obrotowych spółka ta nie wykazała jakichkolwiek przychodów i kosztów.
Konsorcjum Warbud i Konsorcjum NDI przystąpiły do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Wskazał, że postanowienia SIWZ należy interpretować w ten sposób, że w przypadku
wspólnego ubiegania się o zamówienie wszyscy wykonawcy tworzący konsorcjum winni być
ubezpieczeni, a „suma odpowiedzialności była na kwotę 100 mln.”
W odniesieniu do wykluczenia odwołującego zamawiający podtrzymał stanowisko
zawarte w informacji o wynikach postępowania. Dodał, że nie mógł dokonywać oceny na
podstawie innych dokumentów, niż bilans i rachunek zysków i strat. Zamawiający wyjaśnił, że w
przy wyliczeniu wartości wskaźników nie mógł uwzględniać różnych pozycji w przypadku
poszczególnych spółek.
Podniósł też, że dysponowanie środkami finansowymi objętymi cash poolingiem uzależnione
jest od warunków umowy i ich dostępność nie musi być natychmiastowa.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Warbud (sygn. akt KIO 563/13):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
A. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz w związku z §1 ust. 1 pkt 10
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z
dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 266, poz. 1817), dalej: Rozporządzenie o dokumentach”,
przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum NDI mimo iż wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania zdolności
finansowej i ekonomicznej; polegających na braku wykazania spełniania wymaganych
wskaźników finansowych oraz podsiania wymaganego ubezpieczenia OC, ewentualnie, z
ostrożności procesowej, naruszenie art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
NDI do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadania
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej;
B. art. 92 ust. 1 pkt 3) w związku art. 24 ust. 2 pkt 4 i w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz w
związku z §1 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia o dokumentach przez zaniechanie wykluczenia
oraz wskazania podstawy prawnej i faktycznej wykluczenia z postępowania Konsorcjum
HOCHTIEF, mimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania zdolności finansowej i ekonomicznej, polegającej na braku wykazania
posiadania wymaganego ubezpieczenia OC, ewentualnie, z ostrożności procesowej,
naruszenie art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania Konsorcjum HOCHTIEF do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadania ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej;
C. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
wykluczenia Konsorcjum NDI z postępowania ze względu na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie: wezwanie Konsorcjum NDI do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadania
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej i w razie ich nieuzupełnienia wykluczenia z
postępowania;
wykluczenia Konsorcjum HOCHTIEF z postępowania również z powodu niewykazanie
spełniania innych, niż wskazane w informacji o wynikach postępowania warunków
udziału w postępowaniu, tj. wykluczenia również z powodu braku wykazania posiadania
wymaganego ubezpieczenia OC, ewentualnie: wezwanie Konsorcjum HOCHTIEF do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadania
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej i w razie ich nieuzupełnienia wykluczenia z
postępowania;
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący wskazał przede wszystkim, że Konsorcjum NDI
nie wykazało spełniania warunku, aby wykonawcy na koniec ostatnich trzech lat obrotowych, tj. 2009,
2010, 2011 osiągnęli wymienione przez zamawiającego wskaźniki finansowe na określonym
poziomie, gdyż żaden z członków konsorcjum nie jest w stanie wykazać się posiadaniem wymaganych
wskaźników finansowych. Podniósł, że zamawiający, sprzecznie z postanowieniami SIWZ oraz
zasadami określonymi w art. 7 Pzp, oceniając spełnianie warunku udziału w postępowaniu, połączył
wskaźniki osiągane przez poszczególnych członków Konsorcjum NDI i dobrał ich zestawienie w taki
sposób, aby odpowiadały wymaganym poziomom.
Wywodził, że analiza wskaźnikowa musi mieć charakter kompleksowy, tzn. nie jest możliwa
rzetelna i realna ocena kondycji finansowej przedsiębiorstwa w oparciu jedynie o jeden wybrany
wskaźnik, z pominięciem pozostałych wartości wykazywanych w sprawozdaniu finansowym.
Poszczególne pozycje bilansu i rachunku zysków i strat są bowiem od siebie zależne i wykazywanie
dobrej kondycji finansowej przedsiębiorstwa polega na zbilansowaniu poziomu osiąganych
wskaźników, tak aby mieściły się w przyjętych w danej sytuacji normach. Odwołujący podkreślił, że
wskaźniki finansowe nie są wartościami, które podlegać mogą sumowaniu czy łączeniu, nie są to
bowiem wartości absolutne (jak np. ilość środków finansowych na rachunku bankowym), ale relacje
pomiędzy co najmniej dwiema wartościami ukazujące stosunek tych wybranych parametrów
względem siebie. Z ekonomicznego i racjonalnego punktu widzenia, bezzasadna jest ocena
wskaźnikowa sytuacji Konsorcjum jako całości, gdyż
badanie wskaźnikowe sytuacji finansowej nie może
być przeprowadzone poprzez wybiórcze porównanie
parametrów
trzech
odrębnych
podmiotów.
Dopuszczenie
przez
zamawiającego
i
przepisy
ustawy łącznego wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym
przypadku oznacza brak konieczności osiągnięcia
wymaganych poziomów wskaźników przez każdego
z członków konsorcjum, jednakże pod warunkiem, iż
choćby jeden z nich spełnia warunek udziału w
odniesieniu do wszystkich wskazanych w SIWZ
wskaźników.
Wybiórcze zestawienie wskaźników finansowych dotyczących poszczególnych członków konsorcjum
- stanowiących odrębne podmioty - jest działaniem rażąco naruszającym zasady równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum NDI nie wykazało spełniania warunku, posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na równowartość co najmniej 100 min PLN, ze względu na fakt, iż żaden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie przedstawił polisy (lub w
przypadku jej braku - innego dowodu ubezpieczenia) z kwotą ubezpieczenia o wymaganej wartości.
Podniósł, że nie jest dopuszczalne wykazanie posiadania zdolności ekonomicznej poprzez sumowanie
wartości ubezpieczenia posiadanego przez różne podmioty, nawet działające w ramach konsorcjum.
Przywilej łącznego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, mógłby w przypadku
braku wyraźnego wskazania SIWZ (które miało miejsce w niniejszym postępowaniu), dotyczyć braku
konieczności legitymowania się spełnianiem warunku przez każdego z członków Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum NDI nie wykazało spełniania warunku udziału w
postępowaniu, gdyż nie przedstawiło opłaconej polisy (polis) potwierdzającej posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Zarzucił, że niedopuszczalne jest posłużenie się przez
konsorcjum certyfikatami oraz zaświadczeniem dotyczącym polisy ubezpieczeniowej, gdyż
wykonawca może przedstawić inny niż polisa dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia
jedynie w przypadku braku polisy. Odwołujący wskazał, że wszystkie trzy z przedstawionych przez
Konsorcjum NDI dokumentów wyraźnie wskazują, iż wykonawcy posiadają dokumenty polisy zatem
w świetle przepisów oraz orzecznictwa, zobowiązani byli do ich przedstawienia w celu potwierdzenia
spełniania warunków. Odwołujący zarzucił ponadto, że „Zaświadczenie dotyczące polisy
ubezpieczeniowej” mające potwierdzać fakt posiadania przez członka Konsorcjum NDI, firmę
Construcciones y Promociones Balzola S.A. ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie
potwierdza, iż polisa została opłacona, gdyż nie wynika to z samego dokumentu ubezpieczenia.
Odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał wykluczenia w postępowania
Konsorcjum HOCHTIEF, pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu polegającego na posiadaniu ubezpieczenia, gdyż nie przedstawił opłaconej polisy
(polis) potwierdzającej posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Wskazał, odnośnie
jednego z członków konsorcjum – spółki Elektrobudowa S.A., że do oferty zostały załączone dwie
polisy bez potwierdzenia opłacenia składek. Natomiast HOCHTIEF Polska S.A. przedstawił polisę
jedynie na kwotę 4 min euro. W pozostałym zakresie, tj. 40 min euro dla wykazania spełniania
warunku przedstawił jedynie „certyfikat”. Ponieważ z treści certyfikatu wynika, iż został on
wystawiony do polisy, zatem wykonawca miał obowiązek załączenia polisy. Odwołujący zarzucił też,
że z treści certyfikatu nie wynika zakres udzielonej ochrony.
Konsorcjum
HOCHTIEF
i
Konsorcjum
NDI
przystąpiły
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o
oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania. Wskazał w szczególności, że postanowienia SIWZ należy interpretować
w ten sposób, że w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie wszyscy wykonawcy
tworzący konsorcjum łącznie wykazuję spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ocenił, że
prawidłowo ocenił spełnianie warunku ekonomiczno-finansowego przez Konsorcjum NDI, a
konsorcjum oraz Konsorcjum HOCHTIEF złożyły prawidłowe dokumenty potwierdzające
ubezpieczenie OC w wymaganej wysokości.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum HOCHTIEF (sygn. akt KIO 550/13):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę z ceną drugą w kolejności, po uznanej za
najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum NDI. Potwierdzenie zarzutów odwołania spowoduje
przywrócenie odwołującego do udziału w postępowaniu i wykluczenie Konsorcjum NDI.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy powodują zatem, że odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą,
utraty spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołanie okazało się niezasadne.
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum NDI z powodu niewykazania spełniania
warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej o równowartość co najmniej 100
mln złotych przez każdego z członków konsorcjum.
2.
W pkt 12.4. SIWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący
sytuacji ekonomiczno-finansowej wykonawcy przez wskazanie:
3.
- wysokości średniego rocznego przychodu za ostatnie trzy lata obrotowe (pkt. 12.4.1.);
4.
- wymaganych wskaźników na koniec każdego z ostatnich trzech lat obrotowych (pkt.
12.4.2.);
- wysokości wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej (pkt. 12.4.3.);
- posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na równowartość co najmniej 100 mln złotych.
Zamawiający podał sposób przeliczenia wartości podanych w walutach innych niż złotówki.
Wskazał też w pkt 12.4. in fine, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
muszą wykazać, że łącznie spełniają warunek udziału w postępowaniu.
1.
Zgodnie pkt 15.2 lit. f) SIWZ wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż określona w pkt 12.4.4. Natomiast w pkt 16.4
SIWZ w celu wykazania spełnienia warunku opisanego w pkt 12.4.4. SIWZ dokument, o którym
mowa w pkt 15.2 lit. f) SIWZ winien złożyć każdy
z wykonawców występujących wspólnie
.
W odpowiedzi na opisane wymaganie Konsorcjum NDI złożyło wraz z ofertą dokumenty
potwierdzające posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej:
−
certyfikaty dotyczące spółek z grupy NDI na kwotę 20.000.000 zł. Jako jeden z
ubezpieczonych została wskazana WHD Sp. z o. o.;
−
certyfikaty NDI S.A. na kwotę 60 000 000 PLN,
−
zaświadczenie dotyczące polisy ubezpieczeniowej Construcciones y Promociones Balzola
Sociedad Anonima na kwotę 15 000 000 EUR,
Wszyscy wykonawcy tworzący Konsorcjum HOCHTIEF i Konsorcjum Warbud
złożyli dokumenty potwierdzające zawarcie umów ubezpieczenia na kwotę 100.000.000
zł przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Przedmiotem sporu jest przede wszystkim ustalenie, w jaki sposób wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają wykazać spełnianie warunku w
zakresie ubezpieczenia. Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga interpretacji wymagań
zamawiającego.
Analiza postanowień SIWZ doprowadziła Izbę do przekonania, że w ich redakcji
zamawiający dopuścił się sprzeczności. Sprzeczność wymagań zamawiającego
doprowadziła do różnic w sposobie wykazywania spełniania tego warunku przez
poszczególnych wykonawców.
Z jednej strony, literalna treść wymagań zamawiającego dotyczących tylko
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie ubezpieczenia jest jasna.
Wskazuje, że zamawiający oczekiwał złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na sumę nie mniejszą, niż 100.000.000 zł
przez każdego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Z drugiej strony, opis
wymagania zawarty w pkt 12.4. dopuszcza w ogólny sposób możliwość łącznego
wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i
ekonomicznej. Podkreślenia wymaga nadto, że z brzmienia SIWZ wynika, że
zamawiający jako jeden warunek rozumiał wszystkie wymagania zawarte w pkt 12.4.
SIWZ
W obecnym stanie prawnym Izba pozbawiona jest możliwości unieważnienia
postępowania z urzędu. Skład orzekający zobligowany był zatem do dokonania wykładni
wymagań zamawiającego, tak by nadać im treść zgodną z przepisami ustawy, a
następnie do odniesienia przyjętej wykładni do stanu faktycznego postępowania.
Izba stwierdziła, że wymaganie posiadania ubezpieczenia na sumę nie mniejszą,
niż 100.000.000 zł przez każdego z wykonawców tworzących konsorcjum rażąco
naruszałoby art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż nakładałoby na wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia ciężary większe, niż poniósłby wykonawca, który złożył
ofertę samodzielnie. Pułap oczekiwań zamawiającego byłby większy w przypadku
konsorcjum oraz zmienny w zależności od liczby członków konsorcjum. Taki stan rzeczy
powodowałby zróżnicowanie wymagań zamawiającego w zależności od formy, w jakiej
wykonawcy będą ubiegać się o udzielenie zamówienia oraz liczebności konsorcjów. Jest
niedopuszczalne, przeczy bowiem zasadzie równego traktowania wykonawców
wskazanej w art. 7 ust. 1 Pzp, która nakazuje, by warunki udziału w postępowaniu były
takie same dla wszystkich wykonawców.
Wymaganie posiadania ubezpieczenia na sumę nie mniejszą, niż 100.000.000 zł
przez każdego z wykonawców tworzących konsorcjum wypaczałoby również samą ideę
konsorcjum. Dopuszczenie przez polskiego ustawodawcę możliwości wspólnego
ubiegania się o udzielenie zamówienia ma na celu rozszerzenie konkurencji -
umożliwienie wykonawcom, którzy pojedynczo nie spełniają wymagań zamawiającego
wykazania wiarygodności i zdolności do realizacji zamówienia przez połączenie
posiadanych zasobów.
Uznanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia winni
być ubezpieczeni na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000 łącznie, rodzi kolejne kwestie
wymagające odpowiedzi.
Potraktowanie całości wymagań ekonomicznych i finansowych jako jednego
warunku może prowadzić do przyjęcia, że łączne wykazanie spełnianie warunku udziału
w postępowaniu powinno polegać na tym, iż jeden wykonawca spełnia wymaganie
dotyczące wartości przychodów, inny środków finansowych lub zdolności kredytowej.
Kierunku wykładni zamawiający nie przesądził w treści SIWZ, więc za równoprawną
można uznać również interpretację, zgodnie z którą sumowanie zasobów mogłoby mieć
miejsce również w odniesieniu do poszczególnych wymagań.
Dostrzeżenia
wymaga
natura
wymagań
tworzących
opisany
przez
zamawiającego warunek ekonomiczno-finansowy. Oczywistym jest, że spełnianie
warunku dotyczącego środków pieniężnych lub zdolności kredytowej może nastąpić
przez sumowanie zasobów uczestników konsorcjum
(vide: wyrok Izby z 6 sierpnia 2010 r.
sygn. akt KIO 1553/10, z 4 października 2012, sygn. akt KIO 2009/12)
. W odniesieniu do
wymagania posiadania ubezpieczenia dopuszczenie takiej możliwości nie jest oczywiste.
Wskazać trzeba w tym miejscu, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w
różny sposób postrzega cel wymagania dotyczącego posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej. Utrwalił się natomiast pogląd o braku jednoznaczności
wymagania dotyczącego ubezpieczenia z wymaganiem posiadania ubezpieczenia na
etapie realizacji zamówienia (przykładowo: wyrok SO w Katowicach z 16 lipca 2009 r.,
sygn. akt XIX Ga 229/09, w Zamówienia publiczne w orzecznictwie, Zeszyty
orzecznicze, Zeszyt Nr 6, teza 26). Pogląd ten jest prawidłowy w tym znaczeniu, że
zamawiający nie może wymagać, aby wykonawca wtoku postępowania o udzielenie
zamówienia wykazał, że posiada ubezpieczenie na cały okres wykonania umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca wykazuje spełnianie wymagań
zamawiającego na dzień nie późniejszy, niż termin składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu lub ofert (art. 26 ust. 2a Pzp), zatem wymaganie
zamawiającego posiadania ubezpieczenia na czas realizacji kontraktu lub ubezpieczenia
kontraktu może stanowić dopiero jedno z wymagań umownych.
Kontynuując tę myśl Izba wskazuje, że w obecnym stanie prawnym wymaganie
posiadania ubezpieczenia może, ale nie musi, mieć znaczenie dla etapu wykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzależnione jest to od postanowień umowy i
pozostaje w sferze uznania zamawiającego, który może warunek posiadania
ubezpieczenia powiązać z wysokością ubezpieczenia wymaganego przez niego w
okresie wykonania umowy zgodnie z przewidywanymi postanowieniami umownymi.
W konsekwencji wymaganie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
należące do zakresu objętego art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp zasadniczo wskazuje na
możliwość poniesienia kosztów takiego ubezpieczenia oraz w sposób pośredni na
wiarygodność ekonomiczno-finansową oraz rozmiar prowadzonej przez wykonawcę
działalności. W tym kontekście ubezpieczenie pochodzące od jednego wykonawcy
wchodzącego w skład konsorcjum z całą pewnością ma inne znaczenie niż suma
ubezpieczeń poszczególnych wykonawców.
Izba w składzie rozpoznającym odwołania wyraża pogląd, że w przypadku
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia dopuszczalne jest, aby wymaganie
posiadania polisy w określonej wysokości spełniał jeden z wykonawców, zwłaszcza jeśli
pozostaje w związku co do wartości z wysokością ubezpieczenia wymaganego przez
zamawiającego.
W okolicznościach sporu zamawiający w § 5 ust. 2 wzoru umowy wymagał
ubezpieczenia kontraktowego budowy, jednak na sumę nie mniejszą, niż cena ofertowa i
złożenia go zamawiającemu w dniu przekazania placu budowy. Ceny ofert wykonawców
wynosiły od 249.444.806,56 zł do 320.024.280 zł.
Nie sposób zatem uznać, że w badanym postępowaniu posiadanie wymaganego
ubezpieczenia o wartości nie mniejszej, niż 100.000.000 zł przez co najmniej jeden
podmiot wchodzący w skład konsorcjum ma znaczenie dla wykonania umowy.
Wymagana wartość ubezpieczenia nie pozostaje w związku z wysokością ubezpieczenia
wymaganą w okresie wykonania umowy.
W tych okolicznościach Izba uznała, że nie można odmówić wykonawcom
ubiegającym się o udzielenia zamówienia możliwości sumowania wartości posiadanych
ubezpieczeń. Wewnętrzna sprzeczność postanowień specyfikacji, możliwość rozbieżnej
interpretacji wymagań stawianych wykonawcom nie może być interpretowana na
niekorzyść wykonawców, zwłaszcza jeśli literalna wykładnia SIWZ jest mniej względna
dla wykonawców i nie znajduje potwierdzenia w wykładni celowościowej.
W konsekwencji Izba uznała, że wymaganie zamawiającego należy interpretować
w ten sposób, iż wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali
ubezpieczenie, a łączna suma ich ubezpieczenia wynosiła 100.000.000 zł.
Tak rozumiany warunek udziału w postępowaniu Konsorcjum NDI spełnia niespornie.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Zarzut wadliwego wykluczenia z postępowania Konsorcjum HOCHTIEF z powodu nie
osiągnięcia wymaganej wartości wskaźników ekonomicznych.
Zgodnie z punktem 12.4.2. SIWZ wykonawca musiał wykazać, że na koniec ostatnich trzech
lat obrotowych tj. 2009, 2010 i 2011 osiągnął niżej wymienione wskaźniki:
a) wskaźnik płynności gotówkowej będący stosunkiem posiadanych środków pieniężnych do
sumy bieżących zobowiązań, bieżących rezerw oraz krótkoterminowych rozliczeń
międzyokresowych biernych - na poziomie nie mniejszym niż 0,4;
b) rentowności sprzedaży netto - stosunek zysku netto do sprzedaży - na poziomi wartości nie
mniejszej niż 0,02;
c) wskaźnik rotacji środków pieniężnych będący stosunkiem przychodów netto (na
podstawie ’’Rachunków zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów,
towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi” do salda
środków pieniężnych i innych aktywów pieniężnych - na poziomie nie większym niż 5,0;
d) wskaźnik zadłużenia kapitału własnego będący stosunkiem zobowiązań do kapitałów
własnych na poziomie nie niższym niż 1,50.
Zgodnie z pkt 12.4 in fine SIWZ wykonawcy wspólnie ubiegający się do udzielenie zamówienia
muszą wykazać, że łącznie spełniają warunek udziału w postępowaniu.
Stosownie do pkt 15.2 lit d) SIWZ wykonawca zobowiązany był do złożenia z ofertą
sprawozdania finansowego z ograniczeniem do bilansu oraz rachunku zysków i strat. Zamawiający w
SIWZ oświadczył, że nie wymaga załączenia do oferty części dodatkowej sprawozdania, obejmującej
wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowych informacji i objaśnień, a także
zestawienia, o którym mowa w art. 45 ust. 3 ustawy o rachunkowości. Zamawiający nie wymagał
samodzielnego obliczenia wskaźników przez wykonawców, ani wskazania w ofercie sposobu ich
wyliczenia i wyniku.
W odpowiedzi Konsorcjum HOCHTIEF złożyło dokumenty pochodzące od HOCHTIEF Polska
S.A. Bilans tego wykonawcy za rok 2011 w pozycji „środki pieniężne i inne aktywa pieniężne’ dzieli się
na podpozycje „środki pieniężne” i „inne aktywa pieniężne”. Natomiast w odrębnej pozycji „Inne
krótkoterminowe aktywa finansowe” wskazuje kwotę 197.621.027,21 zł.
Bilans Warbud S.A. posiada jedną zbiorczą pozycję „Środki pieniężne i ich ekwiwalenty”,
Bilans Budimex S.A. zawiera pozycję „Środki pieniężne i inne aktywa pieniężne”.
W dniu 19 lutego 2013 Lider Konsorcjum tj. HOCHTIEF Polska S.A. otrzymał wezwanie do
przedłożenia sprawozdania finansowego Partnera Konsorcjum tj. Elektrobudowy S.A., w którym
zamawiający poinformował, iż podczas sprawdzania ofert „Komisja Przetargowa stwierdziła, iż złożona
przez Konsorcjum oferta nie spełnia warunku dotyczącego sytuacji ekonomiczno-finansowej, o której
mowa w pkt 12.4.2. SIWZ.” Zamawiający nie wskazał, które, według jego oceny, wskaźniki nie zostały
spełnione przez HOCHTIEF Polska S.A.. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum HOCHTIEF
przedstawiło m.in. sprawozdanie finansowe Elektrobudowy S.A. wraz z informacją nt. prawidłowego
zdaniem konsorcjum sposobu wyliczenia wskaźników wymienionych w punkcie 12.4.2. SIWZ w
odniesieniu do HOCHTIEF Polska S.A.
1)
Przedmiotem sporu jest możliwość uwzględnienia środków ulokowanych na rachunku
wspólnym grupy kapitałowej w ramach systemu cash pooling oraz pożyczek (w ramach
grupy kapitałowej) jako środków pieniężnych dla potrzeb wyliczenia wskaźnika płynności
gotówkowej lub jako innych aktywów pieniężnych dla potrzeb wyliczenia wskaźnika rotacji
środków pieniężnych.
2)
Rozpoznając zawisły spór Izba zważyła przede wszystkim, że powołane
postanowienia SIWZ nie są obarczone sprzecznością oraz sformułowane zostały
zrozumiale. Zamawiający wskazał oceniane wskaźniki oraz sposób ich wyliczenia. Izba
uznała, że opis danych tworzących licznik i mianownik wskaźników nie podlega dowolności
interpretacyjnej. Chybiony jest pogląd odwołującego, o konieczności definiowania pojęcia
„innych aktywów pieniężnych”, gdyż jest ono jasne, o czym poniżej.
3)
Sprawozdanie finansowe stanowi dokument o sformalizowanym charakterze. Nazwy
pozycji bilansowych oraz stopień ich szczegółowości mogą być różne w zależności od
standardu, w jakim sprawozdanie jest sporządzane. Jednak niezależnie, czy zostało ono
sporządzone stosownie do wymagań ustawy o rachunkowości, czy standardów
międzynarodowych układ sprawozdania charakteryzuje się tym, że poszczególne składniki
aktywów wskazywane są według stopnia ich płynności, czyli łatwości zamiany na gotówkę.
4)
Wskaźnik płynności gotówkowej obrazuje stosunek zasobów gotówkowych do bieżących
zobowiązań. Zasadniczo licznik tego wskaźnika tworzą środki pieniężne w kasie i na rachunkach
bankowych przedsiębiorcy, czyli takie środki, którymi może on swobodnie rozporządzać według
swych potrzeb i uznania. Nie można pryncypialnie wykluczyć możliwości uwzględnienia środków
cash pooling i pożyczek w ramach grupy kapitałowej przy wyliczeniu wskaźników. Wskazuje na to
również złożona przez przystępującego Konsorcjum Warbud opinia Suder & Reiter Audyt Sp. z o.o..
Do tego niezbędne byłoby jednak ustalenie, że płynność tych środków, ich dostępność dla wykonawcy
jest zrównana z dostępnością środków pieniężnymi w kasie i na rachunku bankowym. Obowiązek
dowodowy w tej mierze spoczywał na odwołującym, który ze swego twierdzenia o konieczności
uwzględniania ich dla potrzeb oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wywodził skutek
prawny. Odwołujący do zamknięcia rozprawy nie przedstawił dowodów na prezentowaną tezę.
Tymczasem mógł i powinien był to uczynić już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, kwestionujące spełnienie wymagań dotyczących
wskaźników.
5)
Cash pooling - inaczej umowa o wspólnym zarządzaniu płynnością finansową lub umowa
konsolidacji rachunków bankowych – to usługa finansowa umożliwiająca wzajemne
bilansowanie sald rachunków spółek należących do tej samej grupy kapitałowej. Jest formą
zarządzania zasobami finansowymi stosowaną przez grupy kapitałowe. Cash pooling polega
na pokrywaniu niedoborów pieniężnych spółki z grupy z nadwyżek wypracowanych przez
inną spółkę. Zasoby finansowe z kont spółek są przesyłane na konto wspólne, którym
zarządza pool leader (może to być podmiot finansowy zewnętrzny np. bank, albo podmiot
wchodzący w skład grupy kapitałowej), a następnie rozdzielane, tak by pokryć ewentualne
braki na kontach (vide przykładowo: Cash pooling po polsku – M. Zwyrtek, Monitor
podatkowy 8/2006).
6)
Natomiast, zgodnie z art. 720 § 1 k.c., przez umowę pożyczki dający pożyczkę
zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy
oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy
albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości.
7)
Z powyższego wynika, że zarówno podmiot, który ulokował środki w ramach systemu
cash pooling, jak i pożyczkodawca, w okresie na jaki zawarli umowę, nie dysponują
pieniędzmi stanowiącymi przedmiot umowy, a reguły ich zwrotu określa umowa. Izba nie
podzieliła zatem poglądów odwołującego, mając na względzie, że co do zasady nie można zrównywać
środków ulokowanych w ramach cash pooling oraz pożyczonych innym podmiotom ze środkami
pieniężnymi lub ich ekwiwalentami z uwagi na fakt, że możliwość dysponowania nimi przez
wykonawcę jest ograniczona postanowieniami umownymi. Dostrzec trzeba przy tym, ze zamawiający
opisując wskaźnik płynności gotówkowej wymagał uwzględnienia posiadanych środków pieniężnych,
a skuteczne dowody, że odwołujący może dysponować środkami ulokowanymi w ramach cash
pooling oraz pożyczonych innym podmiotom, tak jakby sam je posiadał nie zostały przedstawione do
zamknięcia rozprawy.
8)
Izba uznała, że zamawiający nie naruszył zasady równości. Różnice w układzie
sprawozdań finansowych poszczególnych wykonawców, wynikające z posługiwania się
różnymi standardami prezentowania danych w sprawozdaniach finansowych, nie
potwierdzają tezy o wadliwym wykluczeniu odwołującego. Co do zasady środków
ulokowanych w ramach systemu cash pooling oraz pożyczonych podmiotom z grupy
kapitałowej nie sposób za środki pieniężne lub aktywa pieniężne zarówno na gruncie
przepisów ustawy o rachunkowości, jak i standardów krajowych między narodowych
dotyczących rachunkowości.
9)
Zgodnie z art. 3 pkt 25 ustawy o rachunkowości przez aktywa pieniężne rozumie się aktywa w
formie krajowych środków płatniczych, walut obcych i dewiz. Do aktywów pieniężnych zalicza się
również inne aktywa finansowe. Kryterium umożliwiającym zaliczenie danego elementu do aktywów
pieniężnych jest cel. Podstawowym celem ekwiwalentów pieniężnych (innych aktywów pieniężnych)
jest zasadniczo – analogicznie, jak w przypadku środków pieniężnych - zapewnienie za ich pomocą
spłaty bieżących zobowiązań. Również Międzynarodowe i Krajowe Standardy Rachunkowości dla
uznania danych środków za ekwiwalenty środków pieniężnych nakazują, aby charakteryzowały
się one wysokim stopniem płynności, to jest łatwością wymiany na określoną kwotę środków
pieniężnych, nieznacznym ryzykiem utraty wartości oraz krótkim terminem płatności lub
wymagalności. W szczególności za takie uznaje się aktywa pieniężne, których termin
płatności lub wymagalności nie jest dłuższy niż 3 miesiące od dnia ich otrzymania,
wystawienia, nabycia lub złożenia lokaty. i krótkoterminowych obciążeń płatniczych.
10)
Jak było podniesione wcześniej, odwołujący dowiódł przede wszystkim wysokiej
płynności środków ulokowanych w ramach cash pooling oraz pożyczonych innym podmiotom.
11)
Dobór wskaźników oraz ich wartości kwestionowane przez odwołującego na obecnym
etapie nie mogą być przedmiotem orzeczenia Izby. Zarzuty wobec treści specyfikacji,
zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp mogą być podnoszone jedynie w terminie 10 dni liczonym
od daty zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej, który już upłynął. Badają
czynność wykluczenia odwołującego Izba może ocenić jedynie jej zgodność z przepisami
ustawy i wiążącymi postanowieniami SIWZ. Innymi słowy, czy zamawiający przestrzegał
postanowień specyfikacji. Izba stwierdziła, że dokonując czynności wykluczenia Konsorcjum
HOCHTIEF zamawiający postąpił zgodnie z opisanymi warunkami udziału w postępowaniu.
Zarzut odwołania nie znalazł potwierdzenia.
12)
13)
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Warbud (sygn. akt KIO 563/13):
14)
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Potwierdzenie zarzutów odwołania i wykluczenie Konsorcjum NDI spowoduje, że
odwołujący, będzie miał możliwość uzyskania zamówienia. Zarzucane zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy powodują zatem, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba uznała również, że zarzuty wobec wykluczonego Konsorcjum HOCHTIEF mieści
się w granicach określonych w art. 179 ust. 1 Pzp. Przesłanki wskazane w przywołanym
przepisie ocenia się według sytuacji odwołującego w dacie wniesienia odwołania. Możliwość
wniesienia odwołania wobec czynności wykluczenia przez konkurującego wykonawcę (z
której Konsorcjum HOCHTIEF skorzystało) uzasadnia podnoszenie już na tym etapie
postępowania podstaw wykluczenia takiego wykonawcy pominiętych przez zamawiającego.
Za takim rozstrzygnięciem przemawia również postulat szybkości postępowania, z którego
należy wywieść zasadę możliwie wczesnego rozpoznawania zarzutów, tak aby
postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, co nie leży w interesie
publicznym.
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum NDI z powodu nie wykazania wartości
polisy OC przez co najmniej jednego z uczestników Konsorcjum.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Ustalenia i ocena prawna przedstawione w
uzasadnieniu dotyczącym odwołania Konsorcjum HOCHTIEF są w pełni aktualne.
Postanowienia specyfikacji dają podstawę do uznania , że wystarczające jest posiadanie
ubezpieczenia przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia o łącznej sumie 100.000.000 zł.
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum NDI z powodu niewykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskaźników ekonomicznych.
W zakresie ustaleń faktycznych przypomnieć należy, że zamawiający w pkt 12.4 SIWZ
określił wymagania dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wskazał wymaganą kwotę
przychodów, wysokość wybranych wskaźników ekonomicznych, wartość polisy od
odpowiedzialności OC oraz wysokość środków pieniężnych lub zdolności kredytowej.
Zamawiający ustalił, że opisany warunek wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
winni spełniać łącznie.
Wskaźnikami wybranymi przez zamawiającego były wskaźniki płynności gotówkowej,
rentowności sprzedaży netto, rotacji środków pieniężnych, zadłużenia kapitału własnego
obliczone w sposób podany w SIWZ na koniec ostatnich trzech lat obrotowych
W aktach postępowania znajduje się ocena spełnianie tego wymagania dokonana przez
pracowników zamawiającego w ten sposób, że każdy wymagany wskaźnik ekonomiczny został
obliczony wspólnie dla wszystkich podmiotów tworzących konsorcjum. Wskaźnik został
obliczony jako iloraz zsumowanych stosownych pozycji bilansów lub rachunków zysków i strat.
Zgodnie z tą oceną Konsorcjum NDI nie spełniło wymagań co do wysokości wskaźnika rotacji
środków pieniężnych w latach 2009 i 2010.
Zamawiający nie uwzględnił tej oceny w toku badania spełnia warunków udziału w
postępowaniu, lecz oparł się na ocenie ustaleniach inżyniera kontraktu, który liczył wskaźnik
odrębnie dla poszczególnych wykonawców oraz w poszczególnych latach. Zamawiający uznał,
że Konsorcjum NDI spełnia warunek udziału w postępowaniu, gdyż wskaźnik płynności
gotówkowej za rok 2011 wykazało NDI za rok 2011, WHD za lata 2009 i 2010. Wskaźnik
rentowności sprzedaży netto wykazało NDI, rotacji środków pieniężnych Balzola, zaś wskaźnik
zadłużenia kapitału własnego NDI – we wszystkich wymaganych latach obrotowych
W uzasadnieniu dotyczącym odwołania Konsorcjum HOCHTIEF Izba zważyła, że
postanowienia specyfikacji dają możliwość sumowania zasobów poszczególnych członków
konsorcjum w celu wykazania spełniania zarówno wymagań składających się na warunek
ekonomiczno-finansowy, jak i w ramach poszczególnych wymagań. Należy zatem odpowiedzieć
na pytanie, co oznacza możliwość łącznego spełniania wymagań w zakresie wskaźników
ekonomicznych.
Odwołujący żądał uznania, że prawidłowym wykazaniem tego warunku jest uzyskanie
wszystkich wskaźników w całym wymaganym okresie przez jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W orzecznictwie Izby wyrażony został już pogląd o dopuszczalność wykazania warunku
opisanego za pomocą wskaźnika ekonomicznego przez jednego z konsorcjantów. W
orzeczeniach z 21 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 272/13, KIO 285/13 oraz z 22 lutego 2013 r.(sygn.
akt: KIO 292/13, KIO 295/13, KIO 309/13) Izba uznała, że wymaganie przez zamawiającego
osiągnięcia wskaźników ekonomicznych na określonym poziomie przez jednego z członków
konsorcjum nie narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz nie jest sprzeczne z
istotą konsorcjum. Izba wskazała, że celem stawiania warunku udziału w postępowaniu co do
sytuacji ekonomicznej i finansowej opisanego za pośrednictwem wskaźników jest wybór
wykonawcy, który będzie miał możliwość finansowania wykonania zamówienia do czasu
uzyskania płatności od zamawiającego. Dostrzeżenia jednak wymaga, że w przywołanych
postępowaniach zamawiający powiązał żądanie dotyczące wysokości wskaźnika z wymaganiem
dotyczącym wartości przychodu – wymaganie dotyczące wartości wskaźnika miał spełniać ten
wykonawca, którego udział w sumie przychodów był największy. Tym samym badaniu podlegała
rzeczywista zdolność wykonawcy do pokrycia kosztów w czasie wykonania zamówienia.
W badanym postępowaniu zamawiający nie wprowadził takiego wymagania, nie związał
też w żaden sposób żądań dotyczących wartości wskaźników z wysokością posiadanych
środków pieniężnych lub zdolności kredytowej. Izba uznała zatem, że podzielenie poglądu
odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której wymagania dotyczące wysokości wskaźników
wykazałoby konsorcjum, w którym jeden wykonawca osiągnął wymagane wskaźniki, lecz jego
zasoby finansowe nie pozwalają na pokrycie kosztów wykonania zamówienia, a wykonawca
składający opinię banku i posiadający środki, nie mógłby przeznaczyć wykazywanych kwot na
realizację zamówienia, gdyż nie pozwala na to jego sytuacja ekonomiczna, co wyraża się w
nieosiągnięciu wymaganej wysokości wskaźników. Tym samym spełnienie warunku udziału w
postępowaniu wykazałoby konsorcjum, które w istocie nie znajduje się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Sposób badania przez zamawiającego tego warunku przeczy celowi stawiania wymagań
ekonomiczno-finansowych. Nie odpowiada również dyrektywie wynikającej z art. 23 ust. 3 Pzp i
jednocześnie prowadzi do wypaczenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Takiemu użytkowi z prawa do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
Izba, w składzie rozpoznającym badane odwołanie, postanowiła się sprzeciwić.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio. Jak już wskazano
wcześniej wykonawcy tworzący konsorcjum łączą swoje zasoby w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i wykonania zamówienia. Dostrzeżenia wymaga jednak, że
warunki udziału w postępowaniu oraz cel stawiania wymagań w postępowaniu jest taki sam dla
pojedynczych wykonawców i konsorcjów. Różnica polega wyłącznie na sposobie wykazania ich
spełniania.
Z art. 23 ust. 3 Pzp nie wynika postulat łączenia zasobów przez wykonawców tworzących
konsorcjum w sposób całkowicie dowolny. Zasadniczo, jak wskazuje ustawowy nakaz
odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących wykonawców do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, potencjał konsorcjum powinien odpowiadać zdolności
do wykonania zamówienia pojedynczego wykonawcy. Tym samym zdolność konsorcjum do
wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością nie może być mniejsza, lecz
porównywalna z potencjałem wykonawcy, który o udzielenie zamówienia ubiega się
samodzielnie.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma przecież znaczenia
wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli właśnie
zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością, w okolicznościach
sporu w kontekście zdolności wykonawcy do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji.
Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od różnych członków
konsorcjum nic nie mówi o potencjale ekonomicznym konsorcjum. Wymaganie osiągnięcia
wskaźników na wymaganym poziomie w okresie trzech kolejnych lat obrotowych, daje podstawę
do oceny stałości sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności
wysokości wskaźników w okresie trzech kolejnych lat można uznać, że zamawiający oczekuje
wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej dokończenie inwestycji
o znacznym rozmiarze. Z całą pewnością posługiwanie się wartościami wskaźników
ekonomicznych osiągniętych przez poszczególnych członków konsorcjum w różnym czasie nie
prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy
jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Stanowi również niedopuszczalną preferencję na
rzecz wykonawców tworzących konsorcja kosztem pojedynczego wykonawcy.
Dziwi zachowanie zamawiającego, który wobec konieczności zakończenia inwestycji,
opuszczonej przez poprzedniego wykonawcę, formułuje wymagania na wysokim poziomie, a
następnie dokonuje oceny ich spełniania z przekreśleniem ich sensu i znaczenia.
Pismo Instytucji Finansującej (Marszałka Województwa Śląskiego) z grudnia 2012 r. nie
uzasadnia postępowania zamawiającego. W piśmie tym został wyrażony jedynie pogląd, że
wymaganie, aby wszystkie wymagania opisane w warunku ekonomiczno-finansowym spełniał
jeden wykonawca, narusza prawo. Jest to słuszne stwierdzenie, gdyż trudno odmówić
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia wspólnego wykazania
wysokości posiadanych środków pieniężnych lub zdolności kredytowej. Z żadnego ze
sformułowań użytych w piśmie nie sposób jednak wywieść nakazu łączenia zasobów
współkonsorcjantów w całkowicie dowolny sposób. Zamawiający niewątpliwie wyciągnął z treści
pisma zbyt daleko idący i niewyrażony w nim wniosek.
Izba uznała, że postulat równego traktowania wykonawców i odpowiedniego stosowania
przepisów dotyczących wykonawcy zostanie w okolicznościach sprawy spełniony przez
obliczenie wartości wymaganych wskaźników dla wszystkich wykonawców tworzących
konsorcjum.
Jak Izba wskazała wyżej możliwość taka znajduje oparcie w postanowieniach SIWZ, pozwala na
łączenia zasobów przez konsorcjantów i realizuje cel wymagań ekonomiczno-finansowych z
zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dopuszczenie wybiórczego spełniania wymagań zamawiającego co do wysokości wskaźników
w okresie ostatnich trzech lat obrotowych Izba uznała za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 23 ust. 3
Pzp. Zarzut odwołania znalazł potwierdzenie.
Izba uznała jednak, że potwierdzenie zarzutu odwołania nie może przynieść
automatycznie skutku wykluczenia Konsorcjum NDI z udziału w postępowaniu. Zamawiający
oparł ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych wskaźników
ekonomicznych na zasadach, które stanowią naruszenie przepisów ustawy. Zobligowany zatem
został do powtórzenia czynności tak, aby postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiadało
prawu. Postępowanie zamawiającego powinno być prawidłowa zarówno w aspekcie
materialnym, jak i formalnym – czyli zgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego
powinno odpowiadać prawidłowe powiadomienie wykonawców o podstawach faktycznych i
prawnych dokonanej oceny.
Izba uznała zatem, że nieprawidłowym byłoby bezpośrednie odwołanie się do wyników oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu przeprowadzonej przez pracowników
zamawiającego (polegającej na wyliczeniu wspólnego wskaźnika dla wszystkich wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum), skoro zamawiający oparł się na ustaleniach inżyniera
kontraktu dokonanych według wadliwych założeń. Zamawiający musi powtórzyć czynność oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i o jej wynikach w sposób prawidłowy
poinformować wykonawców.
Zarzut dotyczący niezłożenia właściwego dokumentu potwierdzającego spełnianie
wymagania w zakresie ubezpieczenia przez Konsorcjum NDI.
W celu wykazania spełniania opisanego w Zgodnie pkt 15.2 lit. f) SIWZ wykonawca
zobowiązany był złożyć wraz z ofertą opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż określona
w pkt 12.4.4.
W odpowiedzi Konsorcjum NDI złożyło m.in. „Zaświadczenie dotyczące polisy
ubezpieczeniowej” wchodzącej w skład konsorcjum Construcciones y Promociones Balzola S.A., w
którego treści znajduje się stwierdzenie, że polisa została wykupiona.
Izba zważyła, że wskazane sformułowanie nie daje podstaw do kwestionowania potwierdzenia
warunku udziału w postępowaniu. Słowa „wykupiona” i „opłacona” to wyrazy bliskoznaczne, które w
szczególności w tłumaczeniu mogą być użyte zamiennie. Jeśli odwołujący ocenia, że ze względu
chociażby na prawo obowiązujące w Królestwie Hiszpanii, w którym ma siedzibę Construcciones y
Promociones Balzola S.A. pojęcie wykupiona winno być interpretowane inaczej, winien okoliczność
tę co najmniej uprawdopodobnić. Odwołujący tego zaniechał, mimo że ciężar dowodu spoczywał na
nim, jako na twierdzącym.
Izba uznała zatem, że fakt opłacenia polisy wynika z treści dokumentu ubezpieczenia i uznała zarzut
za niepotwierdzony.
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum HOCHTIEF z braku przedstawienia opłaconej polisy
(polis) potwierdzającej posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.
W celu potwierdzenia przywołanych wyżej wymagań zamawiającego dotyczących
posiadania ubezpieczenia Konsorcjum HOCHTIEF złożyło wraz z ofertą: HOCHTIEF Polska S.A..
polisę na kwotę 4 mln euro z potwierdzeniem opłaty składki oraz certyfikat w języku angielskim wraz
z tłumaczeniem. Certyfikat jako ubezpieczającego wskazuje HCHTIEF AG w Essen, jako
współubezpieczonego - HOCHTIEF Polska S.A.. Jako typ ubezpieczenia wskazane zostało
ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej i z tytułu odpowiedzialności cywilnej za produkt.
Konsorcjant Elektrobudowa S.A. - dwie polisy bez potwierdzenia opłacenia składek.
Rozstrzygnięcie zarzutu odwołania wymaga wykładni § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, zgodnie z którym wykonawca składa opłaconą polisę, a w razie jej
braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Izba zważyła, że wynikająca z przywołanego przepisu możliwość posłużenia się w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentem innym niż polisa dotyczy każdej
sytuacji, w której opłacona polisa nie może zostać przedstawiona. Może to mieć miejsce nie tylko w
razie niewystawienia polisy, ale również jeśli opłacona polisa wprawdzie istnieje, lecz nie może zostać
przez wykonawcę przedstawiona. Izba nie miała wątpliwości, że sytuacja taka ma miejsce w
przypadku ubezpieczenia zbiorowego podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej. Posłużenie
się przez HOCHTIEF Polska S.A..certyfikatem odpowiada prawu.
Izba uznała również, że chybiony jest pogląd odwołującego, jakoby treść certyfikatu nie
wskazywała zakresu ochrony ubezpieczeniowej. Przeciwnie, zakres ten został wskazany i Izba, wobec
braku uzasadnionych podstaw dla twierdzenia przeciwnego, uznała jego treść za wystarczającą dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Istotnie do polis złożonych przez Elektrobudowę S.A. nie zostały dołączone dowody
opłacenia składki. Fakt ten pozbawiony jest jednak doniosłości prawnej. Dla wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego wykładni zgodnej z przepisami ustawy Izba
dokonała powyżej, wystarczające jest posiadanie ubezpieczenia łącznie na kwotę 100.000.000 zł
przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielanie zamówienia. Kwota
ubezpieczenia HOCHTIEF Polska S.A..jest wystarczająca dla wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji, wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia HOCHTIEF Polska S.A. w Warszawie, Elektrobudowa S.A. w Katowicach sygn.
(akt KIO 550/13) i uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A. w Warszawie, Mercury Engineering
Polska Sp. z o.o. i nakazuje Miastu Katowice unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny ofert (sygn. akt KIO 563/13);
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Katowice oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia HOCHTIEF Polska S.A. w Warszawie,
Elektrobudowa S.A. w Katowicach i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołań, w tym:
- kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HOCHTIEF Polska S.A. w
Warszawie, Elektrobudowa S.A. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO
550/13);
- kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A. w
Warszawie, Mercury Engineering Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
(sygn. akt KIO 563/13),
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
przez Miasto Katowice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Warbud S.A. w Warszawie, Mercury Engineering Polska Sp. z o.o. w Warszawie
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 563/13).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 550/13
KIO 563/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Katowice - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest dokończenie budowy wielofunkcyjnego budynku
Międzynarodowego Centrum Kongresowego (MCK).
.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21
grudnia 2012 r., pod numerem
2012/S 246-404303
.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
28 lutego 2013 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. w
Sopocie, Construcciones y Promociones Balzola Sociedad Anonima w Bilbao (Hiszpania) oraz WHD
sp. z o.o w Sopocie, dalej jako „Konsorcjum NDI” oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
HOCHTIEF Polska S.A. w Warszawie oraz
Elektrobudowa S.A. w Katowicach, dalej jako „Konsorcjum HOCHTIEF”.
W uzasadnieniu wykluczenia zamawiający wskazał, że:
- przyjęte przez
Konsorcjum HOCHTIEF
stanowisko na temat sposobu wyliczenia wskaźników
płynności gotówkowej, rotacji środków pieniężnych, zadłużenia kapitału własnego nie jest
prawidłowe w odniesieniu do warunków postawionych w punkcie 12.4.2. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ”, gdzie zostały jednoznacznie określone elementy bilansu
oraz rachunku zysków i strat;
- nie jest prawidłowy sposób wyliczenia wskaźnika płynności gotówkowej oraz wskaźnika rotacji
środków pieniężnych, gdzie
Konsorcjum HOCHTIEF”
rozszerzyło wartość środków pieniężnych o
pozostałe inwestycje krótkoterminowe;
- wykonawca zastosował wzór obliczania wskaźnika płynności bieżącej, który nie jest równoznaczny
ze wskaźnikiem płynności gotówkowej.
Zamawiający oświadczył, że wskaźnik płynności gotówkowej wykazuje relację środków
pieniężnych (kasa, rachunek bankowy) do zobowiązań krótkoterminowych.
W związku z przesłaną informacją odwołania wnieśli Konsorcjum HOCHTIEF oraz
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Warbud S.A. oraz Mercury
Engineering Polska Sp. z o. o. w Warszawie, dalej jako „Konsorcjum Warbud”.
Odwołujący
zachowali termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum HOCHTIEF (sygn. akt KIO 550/13):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 Pzp przez
niewłaściwe ich zastosowanie oraz art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 Pzp i art. 26 ust. 2a i 3 Pzp przez
ich niezastosowanie, polegające na:
- zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum NDI w związku z niespełnianiem warunków udziału w
postępowaniu, ewentualnie braku wezwania konsorcjum do przedłożenia polisy ubezpieczeniowej lub
innego dokumentu potwierdzającego, że każdy z członków w/w konsorcjum na dzień złożenia oferty
ubezpieczony był od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 100 mln zł;
- bezpodstawnym wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu- przyjęciu, iż odwołujący nie
spełnił warunku wskazanego w punkcie 12.4.2. SIWZ tzn. wskaźnika płynności gotówkowej oraz
wskaźnika rotacji środków pieniężnych, podczas, gdy konsorcjum spełnia warunki wskazane w
wymienionych punktach SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert
złożonych w postępowaniu; a w konsekwencji unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu oraz unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum NDI S.A., a także powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez odwołującego i w jej rezultacie wykluczenia Konsorcjum NDI z postępowania, ewentualnie
wezwania konsorcjum do uzupełnienia dokumentów, a w przypadku braku ich uzupełnienia
wykluczenia konsorcjum z postępowania i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że z postanowień SIWZ pkt 15. 2) lit. f,pkt 12.4.4.
oraz pkt 16 jednoznacznie
wynika, iż w przypadku oferty składanej przez wykonawców
występujących wspólnie każdy z członków konsorcjum powinien wykazać, iż na dzień złożenia oferty
ubezpieczony był od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 100 mln zł. Podniósł, że
powołane postanowienia SIWZ nie pozostawiają miejsca na inną interpretację.
Odwołujący podkreślił, że co do zasady ochrona ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie
obejmuje innych członków konsorcjum, dlatego też warunek w zakresie posiadania ubezpieczenia OC
powinien spełniać każdy z nich. Wskazał, że członek Konsorcjum Warbud, pomimo posiadania
ubezpieczenia OC (lecz o niższej wartości) zawarł dodatkową umowę ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej na kwotę 30 mln EUR, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący zarzucił, że z dokumentów załączonych do oferty przez Konsorcjum NDI wynika, że
żaden z wykonawców tworzących konsorcjum nie posiada ubezpieczenia na wymaganą kwotę a
zamawiający nie wezwał konsorcjum do uzupełnienia dokumentów. Jako dowody odwołujący
powołał kopie polis lub innych dokumentów potwierdzających posiadanie ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej złożone w postępowaniu przez Konsorcjum Warbud S.A. i Konsorcjum
NDI.
Uzasadniając zarzut dotyczący własnego wykluczenia z postępowania odwołujący podniósł,
że w punkcie 12.4.2. lit. a) SIWZ zamawiający nie sprecyzował, że w odniesieniu do wskaźnika
płynności gotówkowej pod pojęciem środków pieniężnych - rozumie wyłącznie środki w kasie i na
rachunkach. Podkreślił, że zamawiający nie wymagał od wykonawców wyliczenia wskaźnika oraz
wskazania w ofercie sposobu obliczenia i wyniku, wobec powyższego oparcie się przez odwołującego
w wyjaśnieniu z dnia 21 lutego 2013 r. na wartości inwestycji krótkoterminowych nie ma znaczenia,
gdyż odwołujący wykazuje się wymaganą wartością tego wskaźnika przy uwzględnieniu w
obliczeniach wartości posiadanych środków pieniężnych w kasie oraz na rachunkach, w tym w
odniesieniu do roku 2011 na rachunku prowadzonym w ramach systemu Cash-pooling. Zamawiający
powinien sam dokonać prawidłowego wyliczenia.
Odwołujący wyjaśnił, że za rok 2011 osiągnął wskaźnik płynności gotówkowej w wysokości
0,77 przy uwzględnieniu wartości środków pieniężnych w kasie i na rachunkach oraz środków
pieniężnych w ramach systemu Cash-pooling wskazanych w bilansie jako inne krótkoterminowe
aktywa finansowe.
Wskazał również, że w roku 2011 HOCHTIEF Polska S.A. przystąpiła do systemu Cash-
pooling funkcjonującego w ramach grupy kapitałowej. Środki pieniężne zdeponowane na rachunku
bankowym w ramach systemu Cash-pooling stanowią środki pieniężne należące do HOCHTIEF
Polska S.A. Środki te dostępne są na żądanie HOCHTIEF Polska S.A., a sposób ich
zagospodarowania stanowi alternatywę dla ulokowania tych środków na zwykłym rachunku
bankowym. Posiadanie dużych ilości środków pieniężnych na kontach bankowych świadczyłoby o
złym zarządzaniu gotówką przez przedsiębiorstwo, dlatego HOCHTIEF Polska S.A. ulokował
nadwyżki finansowe w kwocie 197.621.027,21 zł w ramach systemu Cash-pooling
Odwołujący oświadczył, że wskaźnik rotacji środków pieniężnych w poszczególnych
latach wynosił odpowiednio: 2009 - 2,99, 2010 - 3,68, 2011 – 3,03, a w wyliczaniu wartości
wskaźnika rotacji środków pieniężnych w roku 2009 i 2010 uwzględnił wartość udzielonych
pożyczek, które zgodnie z bilansem HOCHTIEF Polska S.A. ujęte są pod pozycją „inne aktywa
finansowe”. Wywiódł, że wobec braku wprowadzenia odmiennej definicji przez zamawiającego
uzasadnione było dokonanie obliczeń z uwzględnieniem definicji „aktywów pieniężnych” zawartej w
art. 3 pkt 24) ustawy o rachunkowości. W związku z faktem, iż w roku 2011 r. w grupie kapitałowej,
do której należy HOCHTIEF Polska S.A. nie obowiązywał jeszcze system Cash-poolingu, pożyczki
udzielane w ramach grupy kapitałowej pełniły taką samą funkcję jaką od roku 2011 pełni Cash-
pooling. Za ekspertyzą dr K……….. K…………-G………….. wskazał, iż pożyczki krótkoterminowe
udzielone w ramach grupy kapitałowej charakteryzują się bardzo wysokim stopniem płynności.
Odwołujący uznał za nieuzasadnione twierdzenie zamawiającego, że w odniesieniu do pojęć
„środków pieniężnych” i „aktywów pieniężnych” wskazał pozycję bilansu, którą należy ująć w
obliczeniach. Podkreślił, że brak jest jednego ustalonego przez przepisy prawne i obowiązującego
wzoru bilansu, w tym nazewnictwa poszczególnych pozycji, a o stopniu szczegółowości,
nazewnictwie pozycji bilansu oraz do pewnego stopnia o kwalifikacji poszczególnych składników
majątkowych do pozycji bilansowych decydują sami przedsiębiorcy,
Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców,
gdyż zaakceptował weryfikację wartości wymienionych wskaźników w przypadku Konsorcjum
Warbud na podstawie pozycji bilansu „środki pieniężne i ich ekwiwalenty". Podniósł, że gdyby
HOCHTIEF Polska S.A. prezentował bilans wg standardu firmy Warbud S.A., a nie w rozbiciu na
podpozycje: środki pieniężne, inne aktywa pieniężne i inne aktywa finansowe w pozycji „środki
pieniężne i ich ekwiwalenty” uwzględnione zostałyby zarówno środki pieniężne jak i inne aktywa
finansowe i pieniężne. Wskazał też, ze bilans Budimex S.A. zawiera pozycję „Środki pieniężne i inne
aktywa pieniężne”. Podniósł, że przy nieprecyzyjnym opisie wskaźników zamawiający nie jest
uprawniony do jedynej słusznej interpretacji postanowień SIWZ.
Jako dowody odwołujący powołał pismo HOCHTIEF Solution AG z dnia 03.01.2012 wraz z
tłumaczeniem, ekspertyzę dr K……….. K………..-G……….., opinię biegłego rewidenta Z……….
F……….., sprawozdania finansowe Warbud S.A., Elektrobudowy S.A., oraz Budimex S.A.
Odwołujący wskazał, że również w przypadku wskaźnika zadłużenia kapitału, którego
wartość promuje firmy zadłużone, zamawiający dokonał swobodnego wyliczenia wskaźnika, gdyż w
SIWZ podano, że ma być „stosunkiem zobowiązań do kapitałów własnych na poziomie nie niższym
niż 1,50”. Zamawiający w wyliczeniach ograniczył zobowiązania jedynie do zobowiązań bieżących, a
powinien uwzględnić również „Zobowiązania długoterminowe”, „Rezerwy” oraz „Rozliczenia
międzyokresowe bierne”. Takie ograniczenie w wyliczeniu powoduje „ukrycie” rzeczywistego
zadłużenia firm, co nie powinno leżeć w interesie zamawiającego, jeśli jego zamiarem było wybranie
firmy niezadłużonej.
Odwołujący podkreślił, iż zarówno wybór, opis i wartość wskaźników ekonomicznych, które
miały zostać spełnione przez oferentów został dokonany przez zamawiającego w sposób całkowicie
dowolny, jak również w sposób całkowicie dowolny zamawiający dokonał weryfikacji spełniania
przez oferentów wymaganych warunków. Jeśli celem zamawiającego było dopuszczenie do udziału w
postępowaniu firm rzetelnych, gwarantujących realizację zamówienia, będących w dobrej kondycji
finansowej, to za paradoks uznał odwołujący wybranie oferty Konsorcjum NDI, gdzie warunek
wskaźnika płynności gotówkowej spełnia WHD Sp. z o.o., która w sprawozdaniu finansowym
wykazuje stan środków pieniężnych na bardzo niskim poziomie, przy czym w żadnym z wymaganych
lat obrotowych spółka ta nie wykazała jakichkolwiek przychodów i kosztów.
Konsorcjum Warbud i Konsorcjum NDI przystąpiły do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Wskazał, że postanowienia SIWZ należy interpretować w ten sposób, że w przypadku
wspólnego ubiegania się o zamówienie wszyscy wykonawcy tworzący konsorcjum winni być
ubezpieczeni, a „suma odpowiedzialności była na kwotę 100 mln.”
W odniesieniu do wykluczenia odwołującego zamawiający podtrzymał stanowisko
zawarte w informacji o wynikach postępowania. Dodał, że nie mógł dokonywać oceny na
podstawie innych dokumentów, niż bilans i rachunek zysków i strat. Zamawiający wyjaśnił, że w
przy wyliczeniu wartości wskaźników nie mógł uwzględniać różnych pozycji w przypadku
poszczególnych spółek.
Podniósł też, że dysponowanie środkami finansowymi objętymi cash poolingiem uzależnione
jest od warunków umowy i ich dostępność nie musi być natychmiastowa.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Warbud (sygn. akt KIO 563/13):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
A. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz w związku z §1 ust. 1 pkt 10
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z
dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 266, poz. 1817), dalej: Rozporządzenie o dokumentach”,
przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum NDI mimo iż wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania zdolności
finansowej i ekonomicznej; polegających na braku wykazania spełniania wymaganych
wskaźników finansowych oraz podsiania wymaganego ubezpieczenia OC, ewentualnie, z
ostrożności procesowej, naruszenie art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
NDI do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadania
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej;
B. art. 92 ust. 1 pkt 3) w związku art. 24 ust. 2 pkt 4 i w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz w
związku z §1 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia o dokumentach przez zaniechanie wykluczenia
oraz wskazania podstawy prawnej i faktycznej wykluczenia z postępowania Konsorcjum
HOCHTIEF, mimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania zdolności finansowej i ekonomicznej, polegającej na braku wykazania
posiadania wymaganego ubezpieczenia OC, ewentualnie, z ostrożności procesowej,
naruszenie art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania Konsorcjum HOCHTIEF do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadania ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej;
C. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
wykluczenia Konsorcjum NDI z postępowania ze względu na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie: wezwanie Konsorcjum NDI do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadania
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej i w razie ich nieuzupełnienia wykluczenia z
postępowania;
wykluczenia Konsorcjum HOCHTIEF z postępowania również z powodu niewykazanie
spełniania innych, niż wskazane w informacji o wynikach postępowania warunków
udziału w postępowaniu, tj. wykluczenia również z powodu braku wykazania posiadania
wymaganego ubezpieczenia OC, ewentualnie: wezwanie Konsorcjum HOCHTIEF do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadania
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej i w razie ich nieuzupełnienia wykluczenia z
postępowania;
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący wskazał przede wszystkim, że Konsorcjum NDI
nie wykazało spełniania warunku, aby wykonawcy na koniec ostatnich trzech lat obrotowych, tj. 2009,
2010, 2011 osiągnęli wymienione przez zamawiającego wskaźniki finansowe na określonym
poziomie, gdyż żaden z członków konsorcjum nie jest w stanie wykazać się posiadaniem wymaganych
wskaźników finansowych. Podniósł, że zamawiający, sprzecznie z postanowieniami SIWZ oraz
zasadami określonymi w art. 7 Pzp, oceniając spełnianie warunku udziału w postępowaniu, połączył
wskaźniki osiągane przez poszczególnych członków Konsorcjum NDI i dobrał ich zestawienie w taki
sposób, aby odpowiadały wymaganym poziomom.
Wywodził, że analiza wskaźnikowa musi mieć charakter kompleksowy, tzn. nie jest możliwa
rzetelna i realna ocena kondycji finansowej przedsiębiorstwa w oparciu jedynie o jeden wybrany
wskaźnik, z pominięciem pozostałych wartości wykazywanych w sprawozdaniu finansowym.
Poszczególne pozycje bilansu i rachunku zysków i strat są bowiem od siebie zależne i wykazywanie
dobrej kondycji finansowej przedsiębiorstwa polega na zbilansowaniu poziomu osiąganych
wskaźników, tak aby mieściły się w przyjętych w danej sytuacji normach. Odwołujący podkreślił, że
wskaźniki finansowe nie są wartościami, które podlegać mogą sumowaniu czy łączeniu, nie są to
bowiem wartości absolutne (jak np. ilość środków finansowych na rachunku bankowym), ale relacje
pomiędzy co najmniej dwiema wartościami ukazujące stosunek tych wybranych parametrów
względem siebie. Z ekonomicznego i racjonalnego punktu widzenia, bezzasadna jest ocena
wskaźnikowa sytuacji Konsorcjum jako całości, gdyż
badanie wskaźnikowe sytuacji finansowej nie może
być przeprowadzone poprzez wybiórcze porównanie
parametrów
trzech
odrębnych
podmiotów.
Dopuszczenie
przez
zamawiającego
i
przepisy
ustawy łącznego wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym
przypadku oznacza brak konieczności osiągnięcia
wymaganych poziomów wskaźników przez każdego
z członków konsorcjum, jednakże pod warunkiem, iż
choćby jeden z nich spełnia warunek udziału w
odniesieniu do wszystkich wskazanych w SIWZ
wskaźników.
Wybiórcze zestawienie wskaźników finansowych dotyczących poszczególnych członków konsorcjum
- stanowiących odrębne podmioty - jest działaniem rażąco naruszającym zasady równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum NDI nie wykazało spełniania warunku, posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na równowartość co najmniej 100 min PLN, ze względu na fakt, iż żaden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie przedstawił polisy (lub w
przypadku jej braku - innego dowodu ubezpieczenia) z kwotą ubezpieczenia o wymaganej wartości.
Podniósł, że nie jest dopuszczalne wykazanie posiadania zdolności ekonomicznej poprzez sumowanie
wartości ubezpieczenia posiadanego przez różne podmioty, nawet działające w ramach konsorcjum.
Przywilej łącznego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, mógłby w przypadku
braku wyraźnego wskazania SIWZ (które miało miejsce w niniejszym postępowaniu), dotyczyć braku
konieczności legitymowania się spełnianiem warunku przez każdego z członków Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum NDI nie wykazało spełniania warunku udziału w
postępowaniu, gdyż nie przedstawiło opłaconej polisy (polis) potwierdzającej posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Zarzucił, że niedopuszczalne jest posłużenie się przez
konsorcjum certyfikatami oraz zaświadczeniem dotyczącym polisy ubezpieczeniowej, gdyż
wykonawca może przedstawić inny niż polisa dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia
jedynie w przypadku braku polisy. Odwołujący wskazał, że wszystkie trzy z przedstawionych przez
Konsorcjum NDI dokumentów wyraźnie wskazują, iż wykonawcy posiadają dokumenty polisy zatem
w świetle przepisów oraz orzecznictwa, zobowiązani byli do ich przedstawienia w celu potwierdzenia
spełniania warunków. Odwołujący zarzucił ponadto, że „Zaświadczenie dotyczące polisy
ubezpieczeniowej” mające potwierdzać fakt posiadania przez członka Konsorcjum NDI, firmę
Construcciones y Promociones Balzola S.A. ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie
potwierdza, iż polisa została opłacona, gdyż nie wynika to z samego dokumentu ubezpieczenia.
Odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał wykluczenia w postępowania
Konsorcjum HOCHTIEF, pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu polegającego na posiadaniu ubezpieczenia, gdyż nie przedstawił opłaconej polisy
(polis) potwierdzającej posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Wskazał, odnośnie
jednego z członków konsorcjum – spółki Elektrobudowa S.A., że do oferty zostały załączone dwie
polisy bez potwierdzenia opłacenia składek. Natomiast HOCHTIEF Polska S.A. przedstawił polisę
jedynie na kwotę 4 min euro. W pozostałym zakresie, tj. 40 min euro dla wykazania spełniania
warunku przedstawił jedynie „certyfikat”. Ponieważ z treści certyfikatu wynika, iż został on
wystawiony do polisy, zatem wykonawca miał obowiązek załączenia polisy. Odwołujący zarzucił też,
że z treści certyfikatu nie wynika zakres udzielonej ochrony.
Konsorcjum
HOCHTIEF
i
Konsorcjum
NDI
przystąpiły
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o
oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania. Wskazał w szczególności, że postanowienia SIWZ należy interpretować
w ten sposób, że w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie wszyscy wykonawcy
tworzący konsorcjum łącznie wykazuję spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ocenił, że
prawidłowo ocenił spełnianie warunku ekonomiczno-finansowego przez Konsorcjum NDI, a
konsorcjum oraz Konsorcjum HOCHTIEF złożyły prawidłowe dokumenty potwierdzające
ubezpieczenie OC w wymaganej wysokości.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum HOCHTIEF (sygn. akt KIO 550/13):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę z ceną drugą w kolejności, po uznanej za
najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum NDI. Potwierdzenie zarzutów odwołania spowoduje
przywrócenie odwołującego do udziału w postępowaniu i wykluczenie Konsorcjum NDI.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy powodują zatem, że odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą,
utraty spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołanie okazało się niezasadne.
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum NDI z powodu niewykazania spełniania
warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej o równowartość co najmniej 100
mln złotych przez każdego z członków konsorcjum.
2.
W pkt 12.4. SIWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący
sytuacji ekonomiczno-finansowej wykonawcy przez wskazanie:
3.
- wysokości średniego rocznego przychodu za ostatnie trzy lata obrotowe (pkt. 12.4.1.);
4.
- wymaganych wskaźników na koniec każdego z ostatnich trzech lat obrotowych (pkt.
12.4.2.);
- wysokości wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej (pkt. 12.4.3.);
- posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na równowartość co najmniej 100 mln złotych.
Zamawiający podał sposób przeliczenia wartości podanych w walutach innych niż złotówki.
Wskazał też w pkt 12.4. in fine, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
muszą wykazać, że łącznie spełniają warunek udziału w postępowaniu.
1.
Zgodnie pkt 15.2 lit. f) SIWZ wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż określona w pkt 12.4.4. Natomiast w pkt 16.4
SIWZ w celu wykazania spełnienia warunku opisanego w pkt 12.4.4. SIWZ dokument, o którym
mowa w pkt 15.2 lit. f) SIWZ winien złożyć każdy
z wykonawców występujących wspólnie
.
W odpowiedzi na opisane wymaganie Konsorcjum NDI złożyło wraz z ofertą dokumenty
potwierdzające posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej:
−
certyfikaty dotyczące spółek z grupy NDI na kwotę 20.000.000 zł. Jako jeden z
ubezpieczonych została wskazana WHD Sp. z o. o.;
−
certyfikaty NDI S.A. na kwotę 60 000 000 PLN,
−
zaświadczenie dotyczące polisy ubezpieczeniowej Construcciones y Promociones Balzola
Sociedad Anonima na kwotę 15 000 000 EUR,
Wszyscy wykonawcy tworzący Konsorcjum HOCHTIEF i Konsorcjum Warbud
złożyli dokumenty potwierdzające zawarcie umów ubezpieczenia na kwotę 100.000.000
zł przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Przedmiotem sporu jest przede wszystkim ustalenie, w jaki sposób wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają wykazać spełnianie warunku w
zakresie ubezpieczenia. Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga interpretacji wymagań
zamawiającego.
Analiza postanowień SIWZ doprowadziła Izbę do przekonania, że w ich redakcji
zamawiający dopuścił się sprzeczności. Sprzeczność wymagań zamawiającego
doprowadziła do różnic w sposobie wykazywania spełniania tego warunku przez
poszczególnych wykonawców.
Z jednej strony, literalna treść wymagań zamawiającego dotyczących tylko
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie ubezpieczenia jest jasna.
Wskazuje, że zamawiający oczekiwał złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na sumę nie mniejszą, niż 100.000.000 zł
przez każdego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Z drugiej strony, opis
wymagania zawarty w pkt 12.4. dopuszcza w ogólny sposób możliwość łącznego
wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i
ekonomicznej. Podkreślenia wymaga nadto, że z brzmienia SIWZ wynika, że
zamawiający jako jeden warunek rozumiał wszystkie wymagania zawarte w pkt 12.4.
SIWZ
W obecnym stanie prawnym Izba pozbawiona jest możliwości unieważnienia
postępowania z urzędu. Skład orzekający zobligowany był zatem do dokonania wykładni
wymagań zamawiającego, tak by nadać im treść zgodną z przepisami ustawy, a
następnie do odniesienia przyjętej wykładni do stanu faktycznego postępowania.
Izba stwierdziła, że wymaganie posiadania ubezpieczenia na sumę nie mniejszą,
niż 100.000.000 zł przez każdego z wykonawców tworzących konsorcjum rażąco
naruszałoby art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż nakładałoby na wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia ciężary większe, niż poniósłby wykonawca, który złożył
ofertę samodzielnie. Pułap oczekiwań zamawiającego byłby większy w przypadku
konsorcjum oraz zmienny w zależności od liczby członków konsorcjum. Taki stan rzeczy
powodowałby zróżnicowanie wymagań zamawiającego w zależności od formy, w jakiej
wykonawcy będą ubiegać się o udzielenie zamówienia oraz liczebności konsorcjów. Jest
niedopuszczalne, przeczy bowiem zasadzie równego traktowania wykonawców
wskazanej w art. 7 ust. 1 Pzp, która nakazuje, by warunki udziału w postępowaniu były
takie same dla wszystkich wykonawców.
Wymaganie posiadania ubezpieczenia na sumę nie mniejszą, niż 100.000.000 zł
przez każdego z wykonawców tworzących konsorcjum wypaczałoby również samą ideę
konsorcjum. Dopuszczenie przez polskiego ustawodawcę możliwości wspólnego
ubiegania się o udzielenie zamówienia ma na celu rozszerzenie konkurencji -
umożliwienie wykonawcom, którzy pojedynczo nie spełniają wymagań zamawiającego
wykazania wiarygodności i zdolności do realizacji zamówienia przez połączenie
posiadanych zasobów.
Uznanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia winni
być ubezpieczeni na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000 łącznie, rodzi kolejne kwestie
wymagające odpowiedzi.
Potraktowanie całości wymagań ekonomicznych i finansowych jako jednego
warunku może prowadzić do przyjęcia, że łączne wykazanie spełnianie warunku udziału
w postępowaniu powinno polegać na tym, iż jeden wykonawca spełnia wymaganie
dotyczące wartości przychodów, inny środków finansowych lub zdolności kredytowej.
Kierunku wykładni zamawiający nie przesądził w treści SIWZ, więc za równoprawną
można uznać również interpretację, zgodnie z którą sumowanie zasobów mogłoby mieć
miejsce również w odniesieniu do poszczególnych wymagań.
Dostrzeżenia
wymaga
natura
wymagań
tworzących
opisany
przez
zamawiającego warunek ekonomiczno-finansowy. Oczywistym jest, że spełnianie
warunku dotyczącego środków pieniężnych lub zdolności kredytowej może nastąpić
przez sumowanie zasobów uczestników konsorcjum
(vide: wyrok Izby z 6 sierpnia 2010 r.
sygn. akt KIO 1553/10, z 4 października 2012, sygn. akt KIO 2009/12)
. W odniesieniu do
wymagania posiadania ubezpieczenia dopuszczenie takiej możliwości nie jest oczywiste.
Wskazać trzeba w tym miejscu, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w
różny sposób postrzega cel wymagania dotyczącego posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej. Utrwalił się natomiast pogląd o braku jednoznaczności
wymagania dotyczącego ubezpieczenia z wymaganiem posiadania ubezpieczenia na
etapie realizacji zamówienia (przykładowo: wyrok SO w Katowicach z 16 lipca 2009 r.,
sygn. akt XIX Ga 229/09, w Zamówienia publiczne w orzecznictwie, Zeszyty
orzecznicze, Zeszyt Nr 6, teza 26). Pogląd ten jest prawidłowy w tym znaczeniu, że
zamawiający nie może wymagać, aby wykonawca wtoku postępowania o udzielenie
zamówienia wykazał, że posiada ubezpieczenie na cały okres wykonania umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca wykazuje spełnianie wymagań
zamawiającego na dzień nie późniejszy, niż termin składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu lub ofert (art. 26 ust. 2a Pzp), zatem wymaganie
zamawiającego posiadania ubezpieczenia na czas realizacji kontraktu lub ubezpieczenia
kontraktu może stanowić dopiero jedno z wymagań umownych.
Kontynuując tę myśl Izba wskazuje, że w obecnym stanie prawnym wymaganie
posiadania ubezpieczenia może, ale nie musi, mieć znaczenie dla etapu wykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzależnione jest to od postanowień umowy i
pozostaje w sferze uznania zamawiającego, który może warunek posiadania
ubezpieczenia powiązać z wysokością ubezpieczenia wymaganego przez niego w
okresie wykonania umowy zgodnie z przewidywanymi postanowieniami umownymi.
W konsekwencji wymaganie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
należące do zakresu objętego art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp zasadniczo wskazuje na
możliwość poniesienia kosztów takiego ubezpieczenia oraz w sposób pośredni na
wiarygodność ekonomiczno-finansową oraz rozmiar prowadzonej przez wykonawcę
działalności. W tym kontekście ubezpieczenie pochodzące od jednego wykonawcy
wchodzącego w skład konsorcjum z całą pewnością ma inne znaczenie niż suma
ubezpieczeń poszczególnych wykonawców.
Izba w składzie rozpoznającym odwołania wyraża pogląd, że w przypadku
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia dopuszczalne jest, aby wymaganie
posiadania polisy w określonej wysokości spełniał jeden z wykonawców, zwłaszcza jeśli
pozostaje w związku co do wartości z wysokością ubezpieczenia wymaganego przez
zamawiającego.
W okolicznościach sporu zamawiający w § 5 ust. 2 wzoru umowy wymagał
ubezpieczenia kontraktowego budowy, jednak na sumę nie mniejszą, niż cena ofertowa i
złożenia go zamawiającemu w dniu przekazania placu budowy. Ceny ofert wykonawców
wynosiły od 249.444.806,56 zł do 320.024.280 zł.
Nie sposób zatem uznać, że w badanym postępowaniu posiadanie wymaganego
ubezpieczenia o wartości nie mniejszej, niż 100.000.000 zł przez co najmniej jeden
podmiot wchodzący w skład konsorcjum ma znaczenie dla wykonania umowy.
Wymagana wartość ubezpieczenia nie pozostaje w związku z wysokością ubezpieczenia
wymaganą w okresie wykonania umowy.
W tych okolicznościach Izba uznała, że nie można odmówić wykonawcom
ubiegającym się o udzielenia zamówienia możliwości sumowania wartości posiadanych
ubezpieczeń. Wewnętrzna sprzeczność postanowień specyfikacji, możliwość rozbieżnej
interpretacji wymagań stawianych wykonawcom nie może być interpretowana na
niekorzyść wykonawców, zwłaszcza jeśli literalna wykładnia SIWZ jest mniej względna
dla wykonawców i nie znajduje potwierdzenia w wykładni celowościowej.
W konsekwencji Izba uznała, że wymaganie zamawiającego należy interpretować
w ten sposób, iż wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali
ubezpieczenie, a łączna suma ich ubezpieczenia wynosiła 100.000.000 zł.
Tak rozumiany warunek udziału w postępowaniu Konsorcjum NDI spełnia niespornie.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Zarzut wadliwego wykluczenia z postępowania Konsorcjum HOCHTIEF z powodu nie
osiągnięcia wymaganej wartości wskaźników ekonomicznych.
Zgodnie z punktem 12.4.2. SIWZ wykonawca musiał wykazać, że na koniec ostatnich trzech
lat obrotowych tj. 2009, 2010 i 2011 osiągnął niżej wymienione wskaźniki:
a) wskaźnik płynności gotówkowej będący stosunkiem posiadanych środków pieniężnych do
sumy bieżących zobowiązań, bieżących rezerw oraz krótkoterminowych rozliczeń
międzyokresowych biernych - na poziomie nie mniejszym niż 0,4;
b) rentowności sprzedaży netto - stosunek zysku netto do sprzedaży - na poziomi wartości nie
mniejszej niż 0,02;
c) wskaźnik rotacji środków pieniężnych będący stosunkiem przychodów netto (na
podstawie ’’Rachunków zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów,
towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi” do salda
środków pieniężnych i innych aktywów pieniężnych - na poziomie nie większym niż 5,0;
d) wskaźnik zadłużenia kapitału własnego będący stosunkiem zobowiązań do kapitałów
własnych na poziomie nie niższym niż 1,50.
Zgodnie z pkt 12.4 in fine SIWZ wykonawcy wspólnie ubiegający się do udzielenie zamówienia
muszą wykazać, że łącznie spełniają warunek udziału w postępowaniu.
Stosownie do pkt 15.2 lit d) SIWZ wykonawca zobowiązany był do złożenia z ofertą
sprawozdania finansowego z ograniczeniem do bilansu oraz rachunku zysków i strat. Zamawiający w
SIWZ oświadczył, że nie wymaga załączenia do oferty części dodatkowej sprawozdania, obejmującej
wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowych informacji i objaśnień, a także
zestawienia, o którym mowa w art. 45 ust. 3 ustawy o rachunkowości. Zamawiający nie wymagał
samodzielnego obliczenia wskaźników przez wykonawców, ani wskazania w ofercie sposobu ich
wyliczenia i wyniku.
W odpowiedzi Konsorcjum HOCHTIEF złożyło dokumenty pochodzące od HOCHTIEF Polska
S.A. Bilans tego wykonawcy za rok 2011 w pozycji „środki pieniężne i inne aktywa pieniężne’ dzieli się
na podpozycje „środki pieniężne” i „inne aktywa pieniężne”. Natomiast w odrębnej pozycji „Inne
krótkoterminowe aktywa finansowe” wskazuje kwotę 197.621.027,21 zł.
Bilans Warbud S.A. posiada jedną zbiorczą pozycję „Środki pieniężne i ich ekwiwalenty”,
Bilans Budimex S.A. zawiera pozycję „Środki pieniężne i inne aktywa pieniężne”.
W dniu 19 lutego 2013 Lider Konsorcjum tj. HOCHTIEF Polska S.A. otrzymał wezwanie do
przedłożenia sprawozdania finansowego Partnera Konsorcjum tj. Elektrobudowy S.A., w którym
zamawiający poinformował, iż podczas sprawdzania ofert „Komisja Przetargowa stwierdziła, iż złożona
przez Konsorcjum oferta nie spełnia warunku dotyczącego sytuacji ekonomiczno-finansowej, o której
mowa w pkt 12.4.2. SIWZ.” Zamawiający nie wskazał, które, według jego oceny, wskaźniki nie zostały
spełnione przez HOCHTIEF Polska S.A.. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum HOCHTIEF
przedstawiło m.in. sprawozdanie finansowe Elektrobudowy S.A. wraz z informacją nt. prawidłowego
zdaniem konsorcjum sposobu wyliczenia wskaźników wymienionych w punkcie 12.4.2. SIWZ w
odniesieniu do HOCHTIEF Polska S.A.
1)
Przedmiotem sporu jest możliwość uwzględnienia środków ulokowanych na rachunku
wspólnym grupy kapitałowej w ramach systemu cash pooling oraz pożyczek (w ramach
grupy kapitałowej) jako środków pieniężnych dla potrzeb wyliczenia wskaźnika płynności
gotówkowej lub jako innych aktywów pieniężnych dla potrzeb wyliczenia wskaźnika rotacji
środków pieniężnych.
2)
Rozpoznając zawisły spór Izba zważyła przede wszystkim, że powołane
postanowienia SIWZ nie są obarczone sprzecznością oraz sformułowane zostały
zrozumiale. Zamawiający wskazał oceniane wskaźniki oraz sposób ich wyliczenia. Izba
uznała, że opis danych tworzących licznik i mianownik wskaźników nie podlega dowolności
interpretacyjnej. Chybiony jest pogląd odwołującego, o konieczności definiowania pojęcia
„innych aktywów pieniężnych”, gdyż jest ono jasne, o czym poniżej.
3)
Sprawozdanie finansowe stanowi dokument o sformalizowanym charakterze. Nazwy
pozycji bilansowych oraz stopień ich szczegółowości mogą być różne w zależności od
standardu, w jakim sprawozdanie jest sporządzane. Jednak niezależnie, czy zostało ono
sporządzone stosownie do wymagań ustawy o rachunkowości, czy standardów
międzynarodowych układ sprawozdania charakteryzuje się tym, że poszczególne składniki
aktywów wskazywane są według stopnia ich płynności, czyli łatwości zamiany na gotówkę.
4)
Wskaźnik płynności gotówkowej obrazuje stosunek zasobów gotówkowych do bieżących
zobowiązań. Zasadniczo licznik tego wskaźnika tworzą środki pieniężne w kasie i na rachunkach
bankowych przedsiębiorcy, czyli takie środki, którymi może on swobodnie rozporządzać według
swych potrzeb i uznania. Nie można pryncypialnie wykluczyć możliwości uwzględnienia środków
cash pooling i pożyczek w ramach grupy kapitałowej przy wyliczeniu wskaźników. Wskazuje na to
również złożona przez przystępującego Konsorcjum Warbud opinia Suder & Reiter Audyt Sp. z o.o..
Do tego niezbędne byłoby jednak ustalenie, że płynność tych środków, ich dostępność dla wykonawcy
jest zrównana z dostępnością środków pieniężnymi w kasie i na rachunku bankowym. Obowiązek
dowodowy w tej mierze spoczywał na odwołującym, który ze swego twierdzenia o konieczności
uwzględniania ich dla potrzeb oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wywodził skutek
prawny. Odwołujący do zamknięcia rozprawy nie przedstawił dowodów na prezentowaną tezę.
Tymczasem mógł i powinien był to uczynić już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, kwestionujące spełnienie wymagań dotyczących
wskaźników.
5)
Cash pooling - inaczej umowa o wspólnym zarządzaniu płynnością finansową lub umowa
konsolidacji rachunków bankowych – to usługa finansowa umożliwiająca wzajemne
bilansowanie sald rachunków spółek należących do tej samej grupy kapitałowej. Jest formą
zarządzania zasobami finansowymi stosowaną przez grupy kapitałowe. Cash pooling polega
na pokrywaniu niedoborów pieniężnych spółki z grupy z nadwyżek wypracowanych przez
inną spółkę. Zasoby finansowe z kont spółek są przesyłane na konto wspólne, którym
zarządza pool leader (może to być podmiot finansowy zewnętrzny np. bank, albo podmiot
wchodzący w skład grupy kapitałowej), a następnie rozdzielane, tak by pokryć ewentualne
braki na kontach (vide przykładowo: Cash pooling po polsku – M. Zwyrtek, Monitor
podatkowy 8/2006).
6)
Natomiast, zgodnie z art. 720 § 1 k.c., przez umowę pożyczki dający pożyczkę
zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy
oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy
albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości.
7)
Z powyższego wynika, że zarówno podmiot, który ulokował środki w ramach systemu
cash pooling, jak i pożyczkodawca, w okresie na jaki zawarli umowę, nie dysponują
pieniędzmi stanowiącymi przedmiot umowy, a reguły ich zwrotu określa umowa. Izba nie
podzieliła zatem poglądów odwołującego, mając na względzie, że co do zasady nie można zrównywać
środków ulokowanych w ramach cash pooling oraz pożyczonych innym podmiotom ze środkami
pieniężnymi lub ich ekwiwalentami z uwagi na fakt, że możliwość dysponowania nimi przez
wykonawcę jest ograniczona postanowieniami umownymi. Dostrzec trzeba przy tym, ze zamawiający
opisując wskaźnik płynności gotówkowej wymagał uwzględnienia posiadanych środków pieniężnych,
a skuteczne dowody, że odwołujący może dysponować środkami ulokowanymi w ramach cash
pooling oraz pożyczonych innym podmiotom, tak jakby sam je posiadał nie zostały przedstawione do
zamknięcia rozprawy.
8)
Izba uznała, że zamawiający nie naruszył zasady równości. Różnice w układzie
sprawozdań finansowych poszczególnych wykonawców, wynikające z posługiwania się
różnymi standardami prezentowania danych w sprawozdaniach finansowych, nie
potwierdzają tezy o wadliwym wykluczeniu odwołującego. Co do zasady środków
ulokowanych w ramach systemu cash pooling oraz pożyczonych podmiotom z grupy
kapitałowej nie sposób za środki pieniężne lub aktywa pieniężne zarówno na gruncie
przepisów ustawy o rachunkowości, jak i standardów krajowych między narodowych
dotyczących rachunkowości.
9)
Zgodnie z art. 3 pkt 25 ustawy o rachunkowości przez aktywa pieniężne rozumie się aktywa w
formie krajowych środków płatniczych, walut obcych i dewiz. Do aktywów pieniężnych zalicza się
również inne aktywa finansowe. Kryterium umożliwiającym zaliczenie danego elementu do aktywów
pieniężnych jest cel. Podstawowym celem ekwiwalentów pieniężnych (innych aktywów pieniężnych)
jest zasadniczo – analogicznie, jak w przypadku środków pieniężnych - zapewnienie za ich pomocą
spłaty bieżących zobowiązań. Również Międzynarodowe i Krajowe Standardy Rachunkowości dla
uznania danych środków za ekwiwalenty środków pieniężnych nakazują, aby charakteryzowały
się one wysokim stopniem płynności, to jest łatwością wymiany na określoną kwotę środków
pieniężnych, nieznacznym ryzykiem utraty wartości oraz krótkim terminem płatności lub
wymagalności. W szczególności za takie uznaje się aktywa pieniężne, których termin
płatności lub wymagalności nie jest dłuższy niż 3 miesiące od dnia ich otrzymania,
wystawienia, nabycia lub złożenia lokaty. i krótkoterminowych obciążeń płatniczych.
10)
Jak było podniesione wcześniej, odwołujący dowiódł przede wszystkim wysokiej
płynności środków ulokowanych w ramach cash pooling oraz pożyczonych innym podmiotom.
11)
Dobór wskaźników oraz ich wartości kwestionowane przez odwołującego na obecnym
etapie nie mogą być przedmiotem orzeczenia Izby. Zarzuty wobec treści specyfikacji,
zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp mogą być podnoszone jedynie w terminie 10 dni liczonym
od daty zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej, który już upłynął. Badają
czynność wykluczenia odwołującego Izba może ocenić jedynie jej zgodność z przepisami
ustawy i wiążącymi postanowieniami SIWZ. Innymi słowy, czy zamawiający przestrzegał
postanowień specyfikacji. Izba stwierdziła, że dokonując czynności wykluczenia Konsorcjum
HOCHTIEF zamawiający postąpił zgodnie z opisanymi warunkami udziału w postępowaniu.
Zarzut odwołania nie znalazł potwierdzenia.
12)
13)
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Warbud (sygn. akt KIO 563/13):
14)
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Potwierdzenie zarzutów odwołania i wykluczenie Konsorcjum NDI spowoduje, że
odwołujący, będzie miał możliwość uzyskania zamówienia. Zarzucane zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy powodują zatem, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba uznała również, że zarzuty wobec wykluczonego Konsorcjum HOCHTIEF mieści
się w granicach określonych w art. 179 ust. 1 Pzp. Przesłanki wskazane w przywołanym
przepisie ocenia się według sytuacji odwołującego w dacie wniesienia odwołania. Możliwość
wniesienia odwołania wobec czynności wykluczenia przez konkurującego wykonawcę (z
której Konsorcjum HOCHTIEF skorzystało) uzasadnia podnoszenie już na tym etapie
postępowania podstaw wykluczenia takiego wykonawcy pominiętych przez zamawiającego.
Za takim rozstrzygnięciem przemawia również postulat szybkości postępowania, z którego
należy wywieść zasadę możliwie wczesnego rozpoznawania zarzutów, tak aby
postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, co nie leży w interesie
publicznym.
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum NDI z powodu nie wykazania wartości
polisy OC przez co najmniej jednego z uczestników Konsorcjum.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Ustalenia i ocena prawna przedstawione w
uzasadnieniu dotyczącym odwołania Konsorcjum HOCHTIEF są w pełni aktualne.
Postanowienia specyfikacji dają podstawę do uznania , że wystarczające jest posiadanie
ubezpieczenia przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia o łącznej sumie 100.000.000 zł.
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum NDI z powodu niewykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskaźników ekonomicznych.
W zakresie ustaleń faktycznych przypomnieć należy, że zamawiający w pkt 12.4 SIWZ
określił wymagania dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wskazał wymaganą kwotę
przychodów, wysokość wybranych wskaźników ekonomicznych, wartość polisy od
odpowiedzialności OC oraz wysokość środków pieniężnych lub zdolności kredytowej.
Zamawiający ustalił, że opisany warunek wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
winni spełniać łącznie.
Wskaźnikami wybranymi przez zamawiającego były wskaźniki płynności gotówkowej,
rentowności sprzedaży netto, rotacji środków pieniężnych, zadłużenia kapitału własnego
obliczone w sposób podany w SIWZ na koniec ostatnich trzech lat obrotowych
W aktach postępowania znajduje się ocena spełnianie tego wymagania dokonana przez
pracowników zamawiającego w ten sposób, że każdy wymagany wskaźnik ekonomiczny został
obliczony wspólnie dla wszystkich podmiotów tworzących konsorcjum. Wskaźnik został
obliczony jako iloraz zsumowanych stosownych pozycji bilansów lub rachunków zysków i strat.
Zgodnie z tą oceną Konsorcjum NDI nie spełniło wymagań co do wysokości wskaźnika rotacji
środków pieniężnych w latach 2009 i 2010.
Zamawiający nie uwzględnił tej oceny w toku badania spełnia warunków udziału w
postępowaniu, lecz oparł się na ocenie ustaleniach inżyniera kontraktu, który liczył wskaźnik
odrębnie dla poszczególnych wykonawców oraz w poszczególnych latach. Zamawiający uznał,
że Konsorcjum NDI spełnia warunek udziału w postępowaniu, gdyż wskaźnik płynności
gotówkowej za rok 2011 wykazało NDI za rok 2011, WHD za lata 2009 i 2010. Wskaźnik
rentowności sprzedaży netto wykazało NDI, rotacji środków pieniężnych Balzola, zaś wskaźnik
zadłużenia kapitału własnego NDI – we wszystkich wymaganych latach obrotowych
W uzasadnieniu dotyczącym odwołania Konsorcjum HOCHTIEF Izba zważyła, że
postanowienia specyfikacji dają możliwość sumowania zasobów poszczególnych członków
konsorcjum w celu wykazania spełniania zarówno wymagań składających się na warunek
ekonomiczno-finansowy, jak i w ramach poszczególnych wymagań. Należy zatem odpowiedzieć
na pytanie, co oznacza możliwość łącznego spełniania wymagań w zakresie wskaźników
ekonomicznych.
Odwołujący żądał uznania, że prawidłowym wykazaniem tego warunku jest uzyskanie
wszystkich wskaźników w całym wymaganym okresie przez jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W orzecznictwie Izby wyrażony został już pogląd o dopuszczalność wykazania warunku
opisanego za pomocą wskaźnika ekonomicznego przez jednego z konsorcjantów. W
orzeczeniach z 21 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 272/13, KIO 285/13 oraz z 22 lutego 2013 r.(sygn.
akt: KIO 292/13, KIO 295/13, KIO 309/13) Izba uznała, że wymaganie przez zamawiającego
osiągnięcia wskaźników ekonomicznych na określonym poziomie przez jednego z członków
konsorcjum nie narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz nie jest sprzeczne z
istotą konsorcjum. Izba wskazała, że celem stawiania warunku udziału w postępowaniu co do
sytuacji ekonomicznej i finansowej opisanego za pośrednictwem wskaźników jest wybór
wykonawcy, który będzie miał możliwość finansowania wykonania zamówienia do czasu
uzyskania płatności od zamawiającego. Dostrzeżenia jednak wymaga, że w przywołanych
postępowaniach zamawiający powiązał żądanie dotyczące wysokości wskaźnika z wymaganiem
dotyczącym wartości przychodu – wymaganie dotyczące wartości wskaźnika miał spełniać ten
wykonawca, którego udział w sumie przychodów był największy. Tym samym badaniu podlegała
rzeczywista zdolność wykonawcy do pokrycia kosztów w czasie wykonania zamówienia.
W badanym postępowaniu zamawiający nie wprowadził takiego wymagania, nie związał
też w żaden sposób żądań dotyczących wartości wskaźników z wysokością posiadanych
środków pieniężnych lub zdolności kredytowej. Izba uznała zatem, że podzielenie poglądu
odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której wymagania dotyczące wysokości wskaźników
wykazałoby konsorcjum, w którym jeden wykonawca osiągnął wymagane wskaźniki, lecz jego
zasoby finansowe nie pozwalają na pokrycie kosztów wykonania zamówienia, a wykonawca
składający opinię banku i posiadający środki, nie mógłby przeznaczyć wykazywanych kwot na
realizację zamówienia, gdyż nie pozwala na to jego sytuacja ekonomiczna, co wyraża się w
nieosiągnięciu wymaganej wysokości wskaźników. Tym samym spełnienie warunku udziału w
postępowaniu wykazałoby konsorcjum, które w istocie nie znajduje się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Sposób badania przez zamawiającego tego warunku przeczy celowi stawiania wymagań
ekonomiczno-finansowych. Nie odpowiada również dyrektywie wynikającej z art. 23 ust. 3 Pzp i
jednocześnie prowadzi do wypaczenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Takiemu użytkowi z prawa do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
Izba, w składzie rozpoznającym badane odwołanie, postanowiła się sprzeciwić.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio. Jak już wskazano
wcześniej wykonawcy tworzący konsorcjum łączą swoje zasoby w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i wykonania zamówienia. Dostrzeżenia wymaga jednak, że
warunki udziału w postępowaniu oraz cel stawiania wymagań w postępowaniu jest taki sam dla
pojedynczych wykonawców i konsorcjów. Różnica polega wyłącznie na sposobie wykazania ich
spełniania.
Z art. 23 ust. 3 Pzp nie wynika postulat łączenia zasobów przez wykonawców tworzących
konsorcjum w sposób całkowicie dowolny. Zasadniczo, jak wskazuje ustawowy nakaz
odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących wykonawców do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, potencjał konsorcjum powinien odpowiadać zdolności
do wykonania zamówienia pojedynczego wykonawcy. Tym samym zdolność konsorcjum do
wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością nie może być mniejsza, lecz
porównywalna z potencjałem wykonawcy, który o udzielenie zamówienia ubiega się
samodzielnie.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma przecież znaczenia
wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli właśnie
zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością, w okolicznościach
sporu w kontekście zdolności wykonawcy do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji.
Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od różnych członków
konsorcjum nic nie mówi o potencjale ekonomicznym konsorcjum. Wymaganie osiągnięcia
wskaźników na wymaganym poziomie w okresie trzech kolejnych lat obrotowych, daje podstawę
do oceny stałości sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności
wysokości wskaźników w okresie trzech kolejnych lat można uznać, że zamawiający oczekuje
wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej dokończenie inwestycji
o znacznym rozmiarze. Z całą pewnością posługiwanie się wartościami wskaźników
ekonomicznych osiągniętych przez poszczególnych członków konsorcjum w różnym czasie nie
prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy
jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Stanowi również niedopuszczalną preferencję na
rzecz wykonawców tworzących konsorcja kosztem pojedynczego wykonawcy.
Dziwi zachowanie zamawiającego, który wobec konieczności zakończenia inwestycji,
opuszczonej przez poprzedniego wykonawcę, formułuje wymagania na wysokim poziomie, a
następnie dokonuje oceny ich spełniania z przekreśleniem ich sensu i znaczenia.
Pismo Instytucji Finansującej (Marszałka Województwa Śląskiego) z grudnia 2012 r. nie
uzasadnia postępowania zamawiającego. W piśmie tym został wyrażony jedynie pogląd, że
wymaganie, aby wszystkie wymagania opisane w warunku ekonomiczno-finansowym spełniał
jeden wykonawca, narusza prawo. Jest to słuszne stwierdzenie, gdyż trudno odmówić
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia wspólnego wykazania
wysokości posiadanych środków pieniężnych lub zdolności kredytowej. Z żadnego ze
sformułowań użytych w piśmie nie sposób jednak wywieść nakazu łączenia zasobów
współkonsorcjantów w całkowicie dowolny sposób. Zamawiający niewątpliwie wyciągnął z treści
pisma zbyt daleko idący i niewyrażony w nim wniosek.
Izba uznała, że postulat równego traktowania wykonawców i odpowiedniego stosowania
przepisów dotyczących wykonawcy zostanie w okolicznościach sprawy spełniony przez
obliczenie wartości wymaganych wskaźników dla wszystkich wykonawców tworzących
konsorcjum.
Jak Izba wskazała wyżej możliwość taka znajduje oparcie w postanowieniach SIWZ, pozwala na
łączenia zasobów przez konsorcjantów i realizuje cel wymagań ekonomiczno-finansowych z
zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dopuszczenie wybiórczego spełniania wymagań zamawiającego co do wysokości wskaźników
w okresie ostatnich trzech lat obrotowych Izba uznała za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 23 ust. 3
Pzp. Zarzut odwołania znalazł potwierdzenie.
Izba uznała jednak, że potwierdzenie zarzutu odwołania nie może przynieść
automatycznie skutku wykluczenia Konsorcjum NDI z udziału w postępowaniu. Zamawiający
oparł ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych wskaźników
ekonomicznych na zasadach, które stanowią naruszenie przepisów ustawy. Zobligowany zatem
został do powtórzenia czynności tak, aby postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiadało
prawu. Postępowanie zamawiającego powinno być prawidłowa zarówno w aspekcie
materialnym, jak i formalnym – czyli zgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego
powinno odpowiadać prawidłowe powiadomienie wykonawców o podstawach faktycznych i
prawnych dokonanej oceny.
Izba uznała zatem, że nieprawidłowym byłoby bezpośrednie odwołanie się do wyników oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu przeprowadzonej przez pracowników
zamawiającego (polegającej na wyliczeniu wspólnego wskaźnika dla wszystkich wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum), skoro zamawiający oparł się na ustaleniach inżyniera
kontraktu dokonanych według wadliwych założeń. Zamawiający musi powtórzyć czynność oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i o jej wynikach w sposób prawidłowy
poinformować wykonawców.
Zarzut dotyczący niezłożenia właściwego dokumentu potwierdzającego spełnianie
wymagania w zakresie ubezpieczenia przez Konsorcjum NDI.
W celu wykazania spełniania opisanego w Zgodnie pkt 15.2 lit. f) SIWZ wykonawca
zobowiązany był złożyć wraz z ofertą opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż określona
w pkt 12.4.4.
W odpowiedzi Konsorcjum NDI złożyło m.in. „Zaświadczenie dotyczące polisy
ubezpieczeniowej” wchodzącej w skład konsorcjum Construcciones y Promociones Balzola S.A., w
którego treści znajduje się stwierdzenie, że polisa została wykupiona.
Izba zważyła, że wskazane sformułowanie nie daje podstaw do kwestionowania potwierdzenia
warunku udziału w postępowaniu. Słowa „wykupiona” i „opłacona” to wyrazy bliskoznaczne, które w
szczególności w tłumaczeniu mogą być użyte zamiennie. Jeśli odwołujący ocenia, że ze względu
chociażby na prawo obowiązujące w Królestwie Hiszpanii, w którym ma siedzibę Construcciones y
Promociones Balzola S.A. pojęcie wykupiona winno być interpretowane inaczej, winien okoliczność
tę co najmniej uprawdopodobnić. Odwołujący tego zaniechał, mimo że ciężar dowodu spoczywał na
nim, jako na twierdzącym.
Izba uznała zatem, że fakt opłacenia polisy wynika z treści dokumentu ubezpieczenia i uznała zarzut
za niepotwierdzony.
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum HOCHTIEF z braku przedstawienia opłaconej polisy
(polis) potwierdzającej posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.
W celu potwierdzenia przywołanych wyżej wymagań zamawiającego dotyczących
posiadania ubezpieczenia Konsorcjum HOCHTIEF złożyło wraz z ofertą: HOCHTIEF Polska S.A..
polisę na kwotę 4 mln euro z potwierdzeniem opłaty składki oraz certyfikat w języku angielskim wraz
z tłumaczeniem. Certyfikat jako ubezpieczającego wskazuje HCHTIEF AG w Essen, jako
współubezpieczonego - HOCHTIEF Polska S.A.. Jako typ ubezpieczenia wskazane zostało
ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej i z tytułu odpowiedzialności cywilnej za produkt.
Konsorcjant Elektrobudowa S.A. - dwie polisy bez potwierdzenia opłacenia składek.
Rozstrzygnięcie zarzutu odwołania wymaga wykładni § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, zgodnie z którym wykonawca składa opłaconą polisę, a w razie jej
braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Izba zważyła, że wynikająca z przywołanego przepisu możliwość posłużenia się w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentem innym niż polisa dotyczy każdej
sytuacji, w której opłacona polisa nie może zostać przedstawiona. Może to mieć miejsce nie tylko w
razie niewystawienia polisy, ale również jeśli opłacona polisa wprawdzie istnieje, lecz nie może zostać
przez wykonawcę przedstawiona. Izba nie miała wątpliwości, że sytuacja taka ma miejsce w
przypadku ubezpieczenia zbiorowego podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej. Posłużenie
się przez HOCHTIEF Polska S.A..certyfikatem odpowiada prawu.
Izba uznała również, że chybiony jest pogląd odwołującego, jakoby treść certyfikatu nie
wskazywała zakresu ochrony ubezpieczeniowej. Przeciwnie, zakres ten został wskazany i Izba, wobec
braku uzasadnionych podstaw dla twierdzenia przeciwnego, uznała jego treść za wystarczającą dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Istotnie do polis złożonych przez Elektrobudowę S.A. nie zostały dołączone dowody
opłacenia składki. Fakt ten pozbawiony jest jednak doniosłości prawnej. Dla wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego wykładni zgodnej z przepisami ustawy Izba
dokonała powyżej, wystarczające jest posiadanie ubezpieczenia łącznie na kwotę 100.000.000 zł
przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielanie zamówienia. Kwota
ubezpieczenia HOCHTIEF Polska S.A..jest wystarczająca dla wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji, wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
