rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-11
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-11
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 430/13
KIO 430/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2013 r. przez wykonawcę
DROPSERVICE Sp. Jawna D……….. D……….., P………… W…………., 01 – 227
Warszawa, ul. Szymczaka 1/29 w postępowaniu prowadzonym przez PL.2012+ Sp. z o. o.,
03 – 901 Warszawa, Al. Ks. J. Poniatowskiego 1
przy udziale wykonawcy TRAWNIK Producent Sp. z o.o., 78 – 400 Szczecinek,
Turowo
5A/2 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2013 r. przez wykonawcę
DROPSERVICE Sp. Jawna D……….. D……….., P………… W…………., 01 – 227
Warszawa, ul. Szymczaka 1/29 w postępowaniu prowadzonym przez PL.2012+ Sp. z o. o.,
03 – 901 Warszawa, Al. Ks. J. Poniatowskiego 1
przy udziale wykonawcy TRAWNIK Producent Sp. z o.o., 78 – 400 Szczecinek,
Turowo
5A/2 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę DROPSERVICE Sp. Jawna D……….
D………., P………… W………….., 01 – 227 Warszawa, ul. Szymczaka 1/29 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
DROPSERVICE Sp. Jawna D………….. D……….….., P…….……. W………….,
01 – 227 Warszawa, ul. Szymczaka 1/29.
2.2. zasądza od wykonawcy DROPSERVICE Sp. Jawna D……..…….. D………..…..,
P…………… W………………, 01 – 227 Warszawa, ul. Szymczaka 1/29 na rzecz
zamawiającego PL.2012+ Sp. z o. o., 03 – 901 Warszawa, Al. Ks. J.
Poniatowskiego 1 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 430/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PL.2012 + Sp. z o.o., Al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03 — 901 Warszawa
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na „Dostarczenie nawierzchni z trawy naturalnej razem z podbudową”.
W dniu 22 lutego 2012r. Zamawiający ogłosił wyniki przedmiotowego przetargu
wybierając, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Trawnik Producent sp. z
o.o. i w tej dacie Odwołujący: DROPSERVICE sp. Jawna D………… D……….
P………W…………, ul. Szymczaka 1/29, 01-227 Warszawa powziął wiadomość o tej
czynności.
W związku z powyższą informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący w
dniu 26 lutego 2013r. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy: Trawnik Producent sp. z o.o., Turowo 5A/2, 78 -
400 Szczecinek do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej uważając, że oferta złożona przez
tego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz 1503 z późn.
zm.), zwanej dalej ustawą o ZNK.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej ustawą Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, a mianowicie naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy: Trawnik Producent sp. z o.o. pomimo, że oferta złożona przez tego wykonawcę
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy: Trawnik Producent sp. z o.o., pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3.
art. 90 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp, poprzez wadliwą ocenę oferty Wykonawcy:
Trawnik Producent sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia
jego oferty;
4.
art. 7 ust. 1 oraz 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji, przejawiający się tym, że za najkorzystniejszą została
wybrana oferta podlegająca odrzuceniu.
Odwołujący wnosił o:
1.
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny wyjaśnień złożonych
przez Trawnik Producent sp. z o.o. i uznanie, że cena zaoferowana w ofercie Trawnik
Producent sp. z o.o. jest ceną rażąco niską w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia;
2.
unieważnienia decyzji w sprawie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Trawnik Producent sp. z o.o.;
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu, i odrzucenia oferty złożonej przez Trawnik Producent sp. z o.o.;
4.
nakazania
Zamawiającemu
dokonania
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej z pominięciem oferty Trawnik Producent sp. z o.o., jako oferty odrzuconej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt.
4 ustawy Pzp podniósł, że zakres oraz warunki wykonania zamówienia zostały określone
przez Zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej:
SIWZ, a w szczególności w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia.
Zauważył, że zgodnie z wymogami Zamawiającego, cenę należało skalkulować w taki
sposób, aby zawierała ona wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Nadto zwrócił uwagę, że w Części V SIWZ - Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej
oferty - Zamawiający poinformował, iż przy ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej będzie
kierował się kryterium 100% cena ofertowa.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp
dokonał wyboru oferty Wykonawcy: Trawnik Producent sp. z o.o, błędnie uznając, iż oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy cena za realizację zamówienia przedstawiona
przez tego wykonawcę jest rażąco zaniżona w stosunku do cen rynkowych i realnych cen
wykonania zamówienia.
Zwrócił również uwagę, że Zamawiający w związku z podejrzeniem złożenia przez
Wykonawcę Trawnik Producent sp. z o.o. oferty z rażąco niską ceną, działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Poinformował także, że wykonawca Trawnik Producent sp. z o.o., złożył
oświadczenie, którego treść nie została Odwołującemu udostępniona.
Zarzucił Zamawiającemu, że na podstawie otrzymanych wyjaśnień, w sposób
niezasadny (również w odniesieniu do ustalonej z należytą starannością, jak wymagają
przepisy ustawy Pzp, wartości szacunkowej zamówienia) uznał za najkorzystniejszą ofertę i
dokonał wyboru wykonawcy Trawnik Producent sp. z o.o., przyjmując złożone przez tego
wykonawcę wyjaśnienia za wystarczające, uznając, iż zaproponowana przez Wykonawcę:
Trawnik Producent sp. z o.o. cena oferty nie jest rażąco niska i nie odbiega od cen
rynkowych.
W opinii Odwołującego oferta złożona przez Wykonawcę Trawnik Producent sp. z
o.o. zawiera rażąco niską cenę, a zatem należy wnioskować, że zrealizowanie zamówienia
w cenie i na zasadach podanych przez tego wykonawcę nie jest możliwe.
Zdaniem Odwołującego podana przez wykonawcę Trawnik Producent sp. z o.o. cena
powoduje uzasadnione niebezpieczeństwo nienależytego wykonania kontraktu lub też
podejmowania prób ograniczenia kosztów.
Odwołujący przy tym podkreślił, że złożona przez tego wykonawcę oferta jest niższa
o 1.270.988,00, stanowiąc nieco ponad 35% wartości szacunkowej zamówienia.
Jednocześnie wskazał, że oferta Trawnik Producent sp. z o.o. stanowi niewiele ponad
30% ceny oferty złożonej przez Odwołującego, która jego zdaniem jest najniższą możliwa
ceną, dająca zarazem rękojmie należytego i terminowego wykonania zamówienia.
Zarzucił, że oferta konkurencyjna zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, to jest cenę, wskazującą na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia, która nie
pozwala na realizację zamówienia. Oferta ta posiada cenę znacznie odbiegającą od cen
rynkowych innych podobnych zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej, a także ofertę
zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz
racjonalnego gospodarowania.
Dodał także, że cena ta odbiega od ustalonej przez Zamawiającego w sposób
należyty, wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, czyli w zasadzie
od ceny, jaką Zamawiający podał podczas otwarcia ofert oraz od innych złożonych ofert, co
potwierdza chociażby oferta złożona przez Odwołującego, oraz oferta firmy Polcourt S.A.
Zaznaczył, że w przypadku przedmiotowego postępowania, na zamówienie składają
się określone prace i materiały, których koszt powinien mieć pokrycie w cenie ofertowej.
Niewątpliwie zdaniem Odwołującego, znacznie niższa od cen złożonych przez
pozostałych wykonawców, cena oferty złożonej przez Trawnik Producent sp. z o.o., powinna
budzić wątpliwości Zamawiającego, czy została ona skalkulowana na podstawie wszystkich
elementów cenotwórczych i zawiera chociażby minimalny zysk.
Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy Trawnik Producent sp. z o.o. nie została
przygotowana z odpowiednim uwzględnieniem wszystkich aspektów wykonania zamówienia,
a zwłaszcza jego właściwej, wymaganej przez Zamawiającego wysokiej jakości murawy
dostarczanej w ramach wykonania zamówienia. Zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ
murawa musi być dostarczona już w marcu, co w sposób istotny, biorąc pod uwagę warunki
klimatyczne, determinuje koszt wykonania zamówienia.
Zwrócił uwagę, że również określone w treści SIWZ parametry, jakie musi spełniać
dostarczana murawa wymagają poniesienia wysokich kosztów po stronie wykonawcy.
Kalkulacja dokonana przez tego wykonawcę w ofercie, zwłaszcza biorąc pod uwagę opisane
powyżej odniesienia, daje jasne podstawy do twierdzenia, że oferta złożona przez tego
wykonawcę zawiera rażąco niską cenę.
Oświadczył, że ponieważ wyjaśnienia złożone przez Trawnik Producent sp. z o.o.
zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący nie może bezpośrednio
wykazać ich bezzasadności.
W ocenie Odwołującego w trakcie rozprawy przed KIO możliwe jednak będzie
wykazanie, że koszty, jakie muszą zostać poniesione na realizację zamówienia, są wyższe
niż cena realizacji zamówienia zawarta w ofercie Trawnik Producent sp. z o.o.
Wskazał także, że cena zaoferowana przez wykonawcę Trawnik Producent sp. z o.o.
jest istotnie mniejsza niż średnia oferowanych cen w przedmiotowym postępowaniu. W opinii
Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną przez wybranego
wykonawcę cenę bez ryzyka ponoszenia strat przez Wykonawcę.
W opinii Odwołującego wynikającej z wieloletniego doświadczenia, a także
znajomości specyfiki rynku związanego z przedmiotem zamówienia przedstawiona przez
Wykonawcę Trawnik Producent sp. z o.o. w ofercie cena uniemożliwia prawidłowe
zrealizowanie zamówienia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp w sposób wadliwy przyjął złożone przez Wykonawcę Trawnik Producent sp. z o.o.
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Jak przypuszcza Odwołujący, wyjaśnienia Trawnik Producent sp, z o.o., złożone w
przedmiocie podejrzenia stosowania rażąco niskiej ceny stanowiły jedynie polemikę z
Zamawiającym, który wzywając do złożenia wyjaśnień, wyraził to podejrzenie.
W ocenie Odwołującego, żadne racjonalne wyjaśnienia, nie mogą wskazywać, jakie
to obiektywne czynniki, pozwoliłyby wykonawcy Trawnik Producent sp. z o.o. skalkulować
cenę oferty na oferowanym ostatecznie poziomie.
W opinii Odwołującego, jedynym celem, jaki przyświecał wykonawcy Trawnik
Producent sp. z o.o., jest oferowanie jak najniższych cen, niezależnie od obiektywnych
warunków działalności i zakazu stosowania cen rażąco niskich.
Podsumowując zaznaczył, że cena określona w ofercie Wykonawcy: Trawnik
Producent sp. z o.o., jest cena nierealistyczną, nieporównywalną z cenami rynkowymi
podobnych zamówień.
W opinii Odwołującego, wykonawca w złożonej ofercie, najprawdopodobniej nie
uwzględnił wszystkich kosztów zrealizowania zamówienia lub założył zmniejszenie jakości
dostarczonej murawy w stosunku do parametrów wymaganych postanowieniami SIWZ lub
świadomie, w celach znanych tylko sobie, postanowił zaoferować wykonanie zamówienia
poniżej kosztów jego realizacji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt.
3 ustawy Pzp podkreślił, że zakaz oferowania przedmiotu zamówienia za cenę rażąco niską
wynika z zasady uczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego, z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
powinni być dyskwalifikowani wykonawcy, którzy oferując niską cenę, starają się
uniemożliwić innym wykonawcom dostęp do rynku, co w ewidentny sposób ogranicza
konkurencję, jak również tacy, którzy nie będą w stanie wykonać zamówienia zgodnie z
potrzebami zamawiającego.
Niezależnie od powyższej argumentacji odnoszącej się do naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, w opinii Odwołującego istnieje
zagrożenie złożenia przez Wykonawcę Trawnik Producent sp. z o.o, oferty z ceną, która nie
uwzględnia wszystkich elementów cenotwórczych oraz zaniżoną celem utrudnienia dostępu
do zamówienia innym wykonawcom i zawierającej w związku z tym znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji.
Według Odwołującego złożona oferta jest czynem nieuczciwej konkurencji i stanowi
zachowanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażającym lub naruszającym
interes innych przedsiębiorców lub klientów.
Oferta z podobną ceną utrudnia dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców i jest czynem z art. 15
ust.1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o ZNK.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Trawnik Producent
sp. z o.o. nie powinny zostać uznane przez Zamawiającego za wystarczające, bowiem, przy
tak niskiej cenie zaoferowanej za realizacje przedmiotu zamówienia, nie mogą zawierać
żadnych konkretnych odniesień do poziomu kosztów, jakie ponosić będzie wykonawca przy
oferowanej cenie, popartych stosownymi dowodami, zaś ogólne informacje przy tak dużej
dysproporcji ceny najkorzystniejszej oferty i wartości szacunkowej zamówienia nie powinny
zostać uznane za wiarygodne i wystarczające.
Mając na uwadze wyżej wskazane okoliczności, że złożona przez Trawnik Producent
sp. z o.o. oferta zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji podniósł, że konsekwencją tego powinno być odrzucenie oferty wygrywającej
przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3
i 4 ustawy Pzp.
W dniu 1 marca 2013r.wykonawca Trawnik Producent sp. z o.o., zwany dalej
Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Przystępującego, wezwania Zamawiającego z dnia 19 lutego 2013r., l.dz. CEO/61/2013,
wyjaśnień Przystępującego z dnia 21 lutego 2013r. dotyczących rażąco niskiej ceny, jak
również na podstawie złożonych na rozprawie przez stronę i uczestnika dokumentów oraz
ich wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust.1 i 3, art. 89 ust.1 pkt. 3 i 4, art. 90
ust.2 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art.15 ust.1 pkt.1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r nr 153 poz.
1503).
Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia czy Przystępujący złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę oraz
ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił, iż Przystępujący złożył ofertę zawierającą
rażąco niską cenę oraz ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a tylko
w takiej sytuacji Zamawiający miałby dostateczną podstawę prawną do odrzucenia oferty
konkurencyjnej Przystępującego.
Zgodnie z art.89 ust.1 pkt. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a stosownie do art.89 ust.1 pkt. 4 tejże ustawy podejmuje on taką
samą czynność odrzucenia oferty, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Przechodząc do omówienia pojęcia rażąco niskiej ceny, to należy stwierdzić, że nie
ma ono ostrych granic i wymaga skonkretyzowania na tle rozpoznawanej sprawy.
Przyjmuje się, że rażąco niska cena to cena nierealistyczna, zaoferowana poniżej
kosztów świadczenia usługi, uniemożliwiająca wykonanie przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowej sprawie wartość szacunkową zamówienia Zamawiający określił na
poziomie 2 400 000 zł, zaś oferta Przystępującego została złożona na kwotę 729 012 zł,
następnie oferta Odwołującego na kwotę 2 457 540 zł i wykonawcy Polcourt S.A. za cenę
3 142 334 zł.
W aspekcie powyższego Zamawiający powinien mieć wątpliwości, że czy
zaoferowana cena może zawierać rażąco niską cenę.
W takich warunkach należy uznać, że Zamawiający prawidłowo podjął czynności
wyjaśniające w trybie przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający w
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W następstwie udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień doszło do wskazania
przez niego obiektywnych elementów cenotwórczych wpływających ostatecznie na cenę.
Jednocześnie wymaga zauważenia, że w myśl ust.2 art.90 ustawy Pzp Zamawiający,
oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Nadto stosownie do art.90 ust.3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Izby wyjaśnienia Przystępującego złożone w trakcie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w całej rozciągłości potwierdziły
występowanie obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny.
Za takie obiektywne czynniki Izba uznała wyjątkowo korzystne warunki wykonania
zamówienia polegające na prowadzeniu własnej produkcji i nie ponoszeniu z tego tytułu
dodatkowych kosztów związanych z zakupem u osób trzecich i ponoszeniem kosztów
transportu.
Różnica pomiędzy ofertą Odwołującego i Przystępującego w zakresie ceny
spowodowana była – według Izby - inną kalkulacją ryzyka kontraktowego dotyczącego
pozyskania trawy naturalnej, jako stanowiącej istotną pozycję cenową.
Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego wyjaśnił, iż w swoich kalkulacjach przyjął, iż
może wystąpić przy pierwszym układaniu nawierzchni ryzyko polegające na niemożliwości
wycięcia darni w polskich warunkach klimatycznych ze względu na mróz, natomiast biorąc
pod uwagę to ryzyko należy się liczyć przy pierwszym układaniu z koniecznością pozyskania
trawy z innego rynku np; z rynku holenderskiego, niemieckiego, węgierskiego lub
austriackiego, i wtedy koszt tej trawy może wynosić około 50 zł za 1 m kw. Przedtem jednak
pełnomocnik ten wyjaśnił, że cena rynkowa 1 m kw. trawy boiskowej wynosi około 12 zł.
Z powyższego zestawienia cenowego zaprezentowanego przez Odwołującego
wynika jednoznacznie, że w zależności od tego, kto jest dostawcą trawy różnica w cenie
jednostkowej trawy boiskowej może być nawet czterokrotna.
Innym bardzo ważnym elementem wpływającym na cenę jest posiadanie przez
Przystępującego własnego namiotu podgrzewanego, jako specjalistycznego sprzętu
umożliwiającego uprawę trawy również w warunkach zimowych, co umożliwia uniknięcie
nabywania trawy po kosztach związanych z dostawą zagraniczną.
Wszystkie te okoliczności wykazywane przez Przystępującego w wyjaśnieniach –
według zapatrywania Izby – mają wpływ na wysokość proponowanej przez tego wykonawcę
ceny.
Kolejną okolicznością wpływającą na zmniejszony koszt oferty Przystępującego był
fakt, iż zarówno żwir jak i szotpad stanowiące własność Zamawiającego będą mogły być
przeznaczone przez wykonawców do wykonania przedmiotu zamówienia, co umożliwia
odliczenie tych kosztów.
W tej materii pomiędzy Odwołującym i Przystępującym wystąpiła rozbieżność, co do
możliwości wykorzystania przedmiotowego żwiru. Odwołujący stwierdził, że przygotowanie
tego żwiru wymaga poniesienia dodatkowych kosztów.
Należy jednak podkreślić, że rażąco niska cena odnosi się do ceny za cały przedmiot
zamówienia, a nie do poszczególnych pozycji kosztowych, co wynika jednoznacznie z
brzmienia przepisu art.89 ust.1 pkt.4 w związku z art.90 ust.3 ustawy Pzp.
Wobec tego należy uznać, że wskazane oddzielnie w przedmiotowych wyjaśnieniach
Przystępującego: wyspecyfikowany koszt materiałów oraz robocizny, jak również podany
poziom zysku mieszczą się – w ocenie Izby – w dyspozycji przepisu art.90 ust.1 i ust.3
ustawy Pzp.
Odnosząc się do przedłożonego na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego
„Porównania kosztów wykonania prac” Izba uznała ten dokument prywatny, jako
przedstawiający kalkulacje cenowe Odwołującego, bez wskazania materiałów wyjściowych i
źródłowych do sporządzenia takiego dokumentu.
To samo dotyczy przedstawionego „Kosztu produkcji 1 m2 trawnika sportowego
grubości 3 cm do rolowania na plantacji”, który stanowi symulację kosztową Odwołującego, a
nie Przystępującego.
Powyższe dokumenty – według Izby – w żaden sposób nie mogły doprowadzić do
wniosku, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska.
Przechodząc do omówienia złożonego przez pełnomocnika Odwołującego
„Zestawienia dotyczącego wybranych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”, to
dokument ten potwierdza między innymi okoliczność, że wybrane oferty nie zawsze swoją
ceną odpowiadają wartości szacunkowej zamówienia.
I tak pod l.p. 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 12 zostały wykazane ceny wybranych ofert poniżej
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, w tym pod pozycją 3 i 8 różnice te są
znaczące.
Z powyższego Izba wnioskuje, że szacunki Zamawiających w tych postępowaniach
były dosyć ostrożne, co było spowodowane zapewne bardzo dużym rozrzutem cenowym na
rynku, gdzie dostarczana jest trawa boiskowa.
Nadto wymaga wskazania, że bardzo duże różnice cenowe pomiędzy ofertami z
najniższą ceną i ofertami z najwyższą ceną są wymienione w poz.2, 3, 4, 8, 10. Przy czym
należy zauważyć, że w poz. 2 i 4 oferty z najniższymi cenami złożył wykonawca Zielona
Architektura A………. i M……….. W…………. sp. z o.o., a jednak jego oferty nie zostały
uznane za zawierające rażąco niską cenę.
Izba stoi na stanowisku, że powyższe zestawienie pokazuje jedynie, że przedmiotowy
rynek jest bardzo konkurencyjny, a oczekiwania cenowe wykonawców bardzo zróżnicowane.
Izba nie mogła, więc uznać za przydatne powyższego zestawienia do wykazania
rażąco niskiej ceny.
Pozostałe złożone na rozprawie przez Odwołującego kopie dokumentów w postaci
faktur, zamówień, ofert, wyciągów mailowych, cennika dystrybucyjnego Izba potraktowała
jedynie, jako potwierdzające zdarzenia gospodarcze w nich opisane niezwiązane
bezpośrednio z przedmiotem sprawy, w tym również, jeśli chodzi o czas wystawienia tych
dokumentów.
Izba uznała również, że te dodatkowe dokumenty mogły zostać powołane jedynie dla
zwłoki, biorąc pod uwagę okoliczność nie załączenia do wniesionego odwołania
jakiegokolwiek dowodu oraz mając na uwadze, że zgodnie rozdziałem 1 pkt. 2.1 Opis
przedmiotu zamówienia – nawierzchnia z trawy naturalnej Murawa I – powinna być
przygotowana na mecze 22 i 26 marca 2013r.
Jednocześnie Izba uznała za dostatecznie przekonywujące te dowody, które złożył
Przystępujący jeszcze na etapie prowadzonych wyjaśnień, które zawierały spójne i logiczne
informacje odpowiadające treści wezwania Zamawiającego.
Reasumując, z faktu przeszacowania przez Zamawiającego wartości przedmiotu
zamówienia oraz zaoferowania przez innych wykonawców cen odbiegających o najniższej
ceny nie wynika jeszcze, że oferta ta z ceną 729 012 zł zawiera rażąco niską cenę, jeżeli
zostały wykazane przez wykonawcę obiektywne okoliczności, o których mowa w art.90 ust.2
ustawy Pzp.
W świetle powyższego niedopuszczalne jest również automatyczne klasyfikowanie
oferty z najniższą ceną, jako zawierającej rażąco niską cenę jedynie na podstawie
procentowego odniesienia jej wartości do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia i
cen innych kolejnych ofert.
Przede wszystkim pierwszorzędną dyrektywą dla Zamawiającego do oceny
możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny stanowi przepis art.90 ust.2 ustawy Pzp, na
podstawie, którego następuje badanie obiektywnych czynników wpływających na wysokość
ceny i dopiero po dokonaniu tego zabiegu może on przejść do oceny innych aspektów
związanych z zaproponowaną ceną.
Jeżeli zaś chodzi o zarzut złożenia oferty będącej czynem nieuczciwej konkurencji, to
Izba nie stwierdziła w jej złożeniu zachowania objętego tym czynem.
W swoim odwołaniu Odwołujący zarzucił Przystępującemu popełnienie czynu
nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców(art.15 ust.1 pkt.1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji).
Według Izby przedstawione w prowadzonym przetargu wyjaśnienia cenowe nie
mogą być traktowane, jako utrudnienie dostępu do rynku.
Nadto zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił, iż złożona przez Przystępującego
oferta oznaczała świadczenie poniżej kosztów, biorąc pod uwagę, że zaoferowana przez
niego cena ostateczna zawiera wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym SIWZ z załącznikami włącznie(pkt.
21.1 SIWZ) i mając na uwadze jej ryczałtowy charakter (pkt. 21.2 SIWZ).
Poza tym Odwołujący według Izby nie wykazał także, że skalkulowana przez
Przystępującego cena miała na celu eliminację konkurencji. O braku takiego zamiaru może
wskazywać
utrzymywanie
kontaktów
handlowych
pomiędzy
Odwołującym,
a
Przystępującym.
Zdaniem Izby zróżnicowanie w cenach oferowanych świadczeń może potwierdzać
jedynie konkurencyjność składanych ofert, co pozostaje w zgodzie z zasadą wyrażoną w
art.7 ustawy Pzp.
Izba stoi także na stanowisku, że ostrożne szacowanie ceny składanej oferty jest
dokonywane indywidualnie, jak w przypadku Odwołującego, w zależności o konkretnej
sytuacji organizacyjnej czy finansowej danego wykonawcy i nie decyduje ono samoistnie o
tym, czy cena złożonej oferty jest rażąco niska i czy ta oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
O indywidualnym charakterze działalności poszczególnych wykonawców świadczy
chociażby sposób pozyskania trawy, jako podstawowego elementu przedmiotu zamówienia,
w przypadku Przystępującego jest to trawa własna, a w przypadku Odwołującego w
kalkulacji została uwzględniona trwa importowana z innych krajów Unii Europejskiej, co
wpływa w sposób istotny na cenę końcową oferty.
Ostatecznie z powodu niepodniesienia przez Odwołującego w odwołaniu zarzutu
dotyczącego odtajnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dokumentów
złożonych w trakcie postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę z powodu tajemnicy
przedsiębiorstwa Izba uznała, że brak jest powodów do udzielenia Odwołującemu w tym
zakresie ochrony prawnej.
Zgodnie z art.192 ust.7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do
wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę DROPSERVICE Sp. Jawna D……….
D………., P………… W………….., 01 – 227 Warszawa, ul. Szymczaka 1/29 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
DROPSERVICE Sp. Jawna D………….. D……….….., P…….……. W………….,
01 – 227 Warszawa, ul. Szymczaka 1/29.
2.2. zasądza od wykonawcy DROPSERVICE Sp. Jawna D……..…….. D………..…..,
P…………… W………………, 01 – 227 Warszawa, ul. Szymczaka 1/29 na rzecz
zamawiającego PL.2012+ Sp. z o. o., 03 – 901 Warszawa, Al. Ks. J.
Poniatowskiego 1 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 430/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PL.2012 + Sp. z o.o., Al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03 — 901 Warszawa
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na „Dostarczenie nawierzchni z trawy naturalnej razem z podbudową”.
W dniu 22 lutego 2012r. Zamawiający ogłosił wyniki przedmiotowego przetargu
wybierając, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Trawnik Producent sp. z
o.o. i w tej dacie Odwołujący: DROPSERVICE sp. Jawna D………… D……….
P………W…………, ul. Szymczaka 1/29, 01-227 Warszawa powziął wiadomość o tej
czynności.
W związku z powyższą informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący w
dniu 26 lutego 2013r. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy: Trawnik Producent sp. z o.o., Turowo 5A/2, 78 -
400 Szczecinek do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej uważając, że oferta złożona przez
tego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz 1503 z późn.
zm.), zwanej dalej ustawą o ZNK.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej ustawą Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, a mianowicie naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy: Trawnik Producent sp. z o.o. pomimo, że oferta złożona przez tego wykonawcę
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy: Trawnik Producent sp. z o.o., pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3.
art. 90 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp, poprzez wadliwą ocenę oferty Wykonawcy:
Trawnik Producent sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia
jego oferty;
4.
art. 7 ust. 1 oraz 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji, przejawiający się tym, że za najkorzystniejszą została
wybrana oferta podlegająca odrzuceniu.
Odwołujący wnosił o:
1.
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny wyjaśnień złożonych
przez Trawnik Producent sp. z o.o. i uznanie, że cena zaoferowana w ofercie Trawnik
Producent sp. z o.o. jest ceną rażąco niską w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia;
2.
unieważnienia decyzji w sprawie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Trawnik Producent sp. z o.o.;
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu, i odrzucenia oferty złożonej przez Trawnik Producent sp. z o.o.;
4.
nakazania
Zamawiającemu
dokonania
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej z pominięciem oferty Trawnik Producent sp. z o.o., jako oferty odrzuconej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt.
4 ustawy Pzp podniósł, że zakres oraz warunki wykonania zamówienia zostały określone
przez Zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej:
SIWZ, a w szczególności w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia.
Zauważył, że zgodnie z wymogami Zamawiającego, cenę należało skalkulować w taki
sposób, aby zawierała ona wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Nadto zwrócił uwagę, że w Części V SIWZ - Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej
oferty - Zamawiający poinformował, iż przy ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej będzie
kierował się kryterium 100% cena ofertowa.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp
dokonał wyboru oferty Wykonawcy: Trawnik Producent sp. z o.o, błędnie uznając, iż oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy cena za realizację zamówienia przedstawiona
przez tego wykonawcę jest rażąco zaniżona w stosunku do cen rynkowych i realnych cen
wykonania zamówienia.
Zwrócił również uwagę, że Zamawiający w związku z podejrzeniem złożenia przez
Wykonawcę Trawnik Producent sp. z o.o. oferty z rażąco niską ceną, działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Poinformował także, że wykonawca Trawnik Producent sp. z o.o., złożył
oświadczenie, którego treść nie została Odwołującemu udostępniona.
Zarzucił Zamawiającemu, że na podstawie otrzymanych wyjaśnień, w sposób
niezasadny (również w odniesieniu do ustalonej z należytą starannością, jak wymagają
przepisy ustawy Pzp, wartości szacunkowej zamówienia) uznał za najkorzystniejszą ofertę i
dokonał wyboru wykonawcy Trawnik Producent sp. z o.o., przyjmując złożone przez tego
wykonawcę wyjaśnienia za wystarczające, uznając, iż zaproponowana przez Wykonawcę:
Trawnik Producent sp. z o.o. cena oferty nie jest rażąco niska i nie odbiega od cen
rynkowych.
W opinii Odwołującego oferta złożona przez Wykonawcę Trawnik Producent sp. z
o.o. zawiera rażąco niską cenę, a zatem należy wnioskować, że zrealizowanie zamówienia
w cenie i na zasadach podanych przez tego wykonawcę nie jest możliwe.
Zdaniem Odwołującego podana przez wykonawcę Trawnik Producent sp. z o.o. cena
powoduje uzasadnione niebezpieczeństwo nienależytego wykonania kontraktu lub też
podejmowania prób ograniczenia kosztów.
Odwołujący przy tym podkreślił, że złożona przez tego wykonawcę oferta jest niższa
o 1.270.988,00, stanowiąc nieco ponad 35% wartości szacunkowej zamówienia.
Jednocześnie wskazał, że oferta Trawnik Producent sp. z o.o. stanowi niewiele ponad
30% ceny oferty złożonej przez Odwołującego, która jego zdaniem jest najniższą możliwa
ceną, dająca zarazem rękojmie należytego i terminowego wykonania zamówienia.
Zarzucił, że oferta konkurencyjna zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, to jest cenę, wskazującą na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia, która nie
pozwala na realizację zamówienia. Oferta ta posiada cenę znacznie odbiegającą od cen
rynkowych innych podobnych zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej, a także ofertę
zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz
racjonalnego gospodarowania.
Dodał także, że cena ta odbiega od ustalonej przez Zamawiającego w sposób
należyty, wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, czyli w zasadzie
od ceny, jaką Zamawiający podał podczas otwarcia ofert oraz od innych złożonych ofert, co
potwierdza chociażby oferta złożona przez Odwołującego, oraz oferta firmy Polcourt S.A.
Zaznaczył, że w przypadku przedmiotowego postępowania, na zamówienie składają
się określone prace i materiały, których koszt powinien mieć pokrycie w cenie ofertowej.
Niewątpliwie zdaniem Odwołującego, znacznie niższa od cen złożonych przez
pozostałych wykonawców, cena oferty złożonej przez Trawnik Producent sp. z o.o., powinna
budzić wątpliwości Zamawiającego, czy została ona skalkulowana na podstawie wszystkich
elementów cenotwórczych i zawiera chociażby minimalny zysk.
Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy Trawnik Producent sp. z o.o. nie została
przygotowana z odpowiednim uwzględnieniem wszystkich aspektów wykonania zamówienia,
a zwłaszcza jego właściwej, wymaganej przez Zamawiającego wysokiej jakości murawy
dostarczanej w ramach wykonania zamówienia. Zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ
murawa musi być dostarczona już w marcu, co w sposób istotny, biorąc pod uwagę warunki
klimatyczne, determinuje koszt wykonania zamówienia.
Zwrócił uwagę, że również określone w treści SIWZ parametry, jakie musi spełniać
dostarczana murawa wymagają poniesienia wysokich kosztów po stronie wykonawcy.
Kalkulacja dokonana przez tego wykonawcę w ofercie, zwłaszcza biorąc pod uwagę opisane
powyżej odniesienia, daje jasne podstawy do twierdzenia, że oferta złożona przez tego
wykonawcę zawiera rażąco niską cenę.
Oświadczył, że ponieważ wyjaśnienia złożone przez Trawnik Producent sp. z o.o.
zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący nie może bezpośrednio
wykazać ich bezzasadności.
W ocenie Odwołującego w trakcie rozprawy przed KIO możliwe jednak będzie
wykazanie, że koszty, jakie muszą zostać poniesione na realizację zamówienia, są wyższe
niż cena realizacji zamówienia zawarta w ofercie Trawnik Producent sp. z o.o.
Wskazał także, że cena zaoferowana przez wykonawcę Trawnik Producent sp. z o.o.
jest istotnie mniejsza niż średnia oferowanych cen w przedmiotowym postępowaniu. W opinii
Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną przez wybranego
wykonawcę cenę bez ryzyka ponoszenia strat przez Wykonawcę.
W opinii Odwołującego wynikającej z wieloletniego doświadczenia, a także
znajomości specyfiki rynku związanego z przedmiotem zamówienia przedstawiona przez
Wykonawcę Trawnik Producent sp. z o.o. w ofercie cena uniemożliwia prawidłowe
zrealizowanie zamówienia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp w sposób wadliwy przyjął złożone przez Wykonawcę Trawnik Producent sp. z o.o.
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Jak przypuszcza Odwołujący, wyjaśnienia Trawnik Producent sp, z o.o., złożone w
przedmiocie podejrzenia stosowania rażąco niskiej ceny stanowiły jedynie polemikę z
Zamawiającym, który wzywając do złożenia wyjaśnień, wyraził to podejrzenie.
W ocenie Odwołującego, żadne racjonalne wyjaśnienia, nie mogą wskazywać, jakie
to obiektywne czynniki, pozwoliłyby wykonawcy Trawnik Producent sp. z o.o. skalkulować
cenę oferty na oferowanym ostatecznie poziomie.
W opinii Odwołującego, jedynym celem, jaki przyświecał wykonawcy Trawnik
Producent sp. z o.o., jest oferowanie jak najniższych cen, niezależnie od obiektywnych
warunków działalności i zakazu stosowania cen rażąco niskich.
Podsumowując zaznaczył, że cena określona w ofercie Wykonawcy: Trawnik
Producent sp. z o.o., jest cena nierealistyczną, nieporównywalną z cenami rynkowymi
podobnych zamówień.
W opinii Odwołującego, wykonawca w złożonej ofercie, najprawdopodobniej nie
uwzględnił wszystkich kosztów zrealizowania zamówienia lub założył zmniejszenie jakości
dostarczonej murawy w stosunku do parametrów wymaganych postanowieniami SIWZ lub
świadomie, w celach znanych tylko sobie, postanowił zaoferować wykonanie zamówienia
poniżej kosztów jego realizacji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt.
3 ustawy Pzp podkreślił, że zakaz oferowania przedmiotu zamówienia za cenę rażąco niską
wynika z zasady uczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego, z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
powinni być dyskwalifikowani wykonawcy, którzy oferując niską cenę, starają się
uniemożliwić innym wykonawcom dostęp do rynku, co w ewidentny sposób ogranicza
konkurencję, jak również tacy, którzy nie będą w stanie wykonać zamówienia zgodnie z
potrzebami zamawiającego.
Niezależnie od powyższej argumentacji odnoszącej się do naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, w opinii Odwołującego istnieje
zagrożenie złożenia przez Wykonawcę Trawnik Producent sp. z o.o, oferty z ceną, która nie
uwzględnia wszystkich elementów cenotwórczych oraz zaniżoną celem utrudnienia dostępu
do zamówienia innym wykonawcom i zawierającej w związku z tym znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji.
Według Odwołującego złożona oferta jest czynem nieuczciwej konkurencji i stanowi
zachowanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażającym lub naruszającym
interes innych przedsiębiorców lub klientów.
Oferta z podobną ceną utrudnia dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców i jest czynem z art. 15
ust.1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o ZNK.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Trawnik Producent
sp. z o.o. nie powinny zostać uznane przez Zamawiającego za wystarczające, bowiem, przy
tak niskiej cenie zaoferowanej za realizacje przedmiotu zamówienia, nie mogą zawierać
żadnych konkretnych odniesień do poziomu kosztów, jakie ponosić będzie wykonawca przy
oferowanej cenie, popartych stosownymi dowodami, zaś ogólne informacje przy tak dużej
dysproporcji ceny najkorzystniejszej oferty i wartości szacunkowej zamówienia nie powinny
zostać uznane za wiarygodne i wystarczające.
Mając na uwadze wyżej wskazane okoliczności, że złożona przez Trawnik Producent
sp. z o.o. oferta zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji podniósł, że konsekwencją tego powinno być odrzucenie oferty wygrywającej
przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3
i 4 ustawy Pzp.
W dniu 1 marca 2013r.wykonawca Trawnik Producent sp. z o.o., zwany dalej
Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Przystępującego, wezwania Zamawiającego z dnia 19 lutego 2013r., l.dz. CEO/61/2013,
wyjaśnień Przystępującego z dnia 21 lutego 2013r. dotyczących rażąco niskiej ceny, jak
również na podstawie złożonych na rozprawie przez stronę i uczestnika dokumentów oraz
ich wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust.1 i 3, art. 89 ust.1 pkt. 3 i 4, art. 90
ust.2 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art.15 ust.1 pkt.1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r nr 153 poz.
1503).
Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia czy Przystępujący złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę oraz
ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił, iż Przystępujący złożył ofertę zawierającą
rażąco niską cenę oraz ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a tylko
w takiej sytuacji Zamawiający miałby dostateczną podstawę prawną do odrzucenia oferty
konkurencyjnej Przystępującego.
Zgodnie z art.89 ust.1 pkt. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a stosownie do art.89 ust.1 pkt. 4 tejże ustawy podejmuje on taką
samą czynność odrzucenia oferty, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Przechodząc do omówienia pojęcia rażąco niskiej ceny, to należy stwierdzić, że nie
ma ono ostrych granic i wymaga skonkretyzowania na tle rozpoznawanej sprawy.
Przyjmuje się, że rażąco niska cena to cena nierealistyczna, zaoferowana poniżej
kosztów świadczenia usługi, uniemożliwiająca wykonanie przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowej sprawie wartość szacunkową zamówienia Zamawiający określił na
poziomie 2 400 000 zł, zaś oferta Przystępującego została złożona na kwotę 729 012 zł,
następnie oferta Odwołującego na kwotę 2 457 540 zł i wykonawcy Polcourt S.A. za cenę
3 142 334 zł.
W aspekcie powyższego Zamawiający powinien mieć wątpliwości, że czy
zaoferowana cena może zawierać rażąco niską cenę.
W takich warunkach należy uznać, że Zamawiający prawidłowo podjął czynności
wyjaśniające w trybie przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający w
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W następstwie udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień doszło do wskazania
przez niego obiektywnych elementów cenotwórczych wpływających ostatecznie na cenę.
Jednocześnie wymaga zauważenia, że w myśl ust.2 art.90 ustawy Pzp Zamawiający,
oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Nadto stosownie do art.90 ust.3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Izby wyjaśnienia Przystępującego złożone w trakcie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w całej rozciągłości potwierdziły
występowanie obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny.
Za takie obiektywne czynniki Izba uznała wyjątkowo korzystne warunki wykonania
zamówienia polegające na prowadzeniu własnej produkcji i nie ponoszeniu z tego tytułu
dodatkowych kosztów związanych z zakupem u osób trzecich i ponoszeniem kosztów
transportu.
Różnica pomiędzy ofertą Odwołującego i Przystępującego w zakresie ceny
spowodowana była – według Izby - inną kalkulacją ryzyka kontraktowego dotyczącego
pozyskania trawy naturalnej, jako stanowiącej istotną pozycję cenową.
Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego wyjaśnił, iż w swoich kalkulacjach przyjął, iż
może wystąpić przy pierwszym układaniu nawierzchni ryzyko polegające na niemożliwości
wycięcia darni w polskich warunkach klimatycznych ze względu na mróz, natomiast biorąc
pod uwagę to ryzyko należy się liczyć przy pierwszym układaniu z koniecznością pozyskania
trawy z innego rynku np; z rynku holenderskiego, niemieckiego, węgierskiego lub
austriackiego, i wtedy koszt tej trawy może wynosić około 50 zł za 1 m kw. Przedtem jednak
pełnomocnik ten wyjaśnił, że cena rynkowa 1 m kw. trawy boiskowej wynosi około 12 zł.
Z powyższego zestawienia cenowego zaprezentowanego przez Odwołującego
wynika jednoznacznie, że w zależności od tego, kto jest dostawcą trawy różnica w cenie
jednostkowej trawy boiskowej może być nawet czterokrotna.
Innym bardzo ważnym elementem wpływającym na cenę jest posiadanie przez
Przystępującego własnego namiotu podgrzewanego, jako specjalistycznego sprzętu
umożliwiającego uprawę trawy również w warunkach zimowych, co umożliwia uniknięcie
nabywania trawy po kosztach związanych z dostawą zagraniczną.
Wszystkie te okoliczności wykazywane przez Przystępującego w wyjaśnieniach –
według zapatrywania Izby – mają wpływ na wysokość proponowanej przez tego wykonawcę
ceny.
Kolejną okolicznością wpływającą na zmniejszony koszt oferty Przystępującego był
fakt, iż zarówno żwir jak i szotpad stanowiące własność Zamawiającego będą mogły być
przeznaczone przez wykonawców do wykonania przedmiotu zamówienia, co umożliwia
odliczenie tych kosztów.
W tej materii pomiędzy Odwołującym i Przystępującym wystąpiła rozbieżność, co do
możliwości wykorzystania przedmiotowego żwiru. Odwołujący stwierdził, że przygotowanie
tego żwiru wymaga poniesienia dodatkowych kosztów.
Należy jednak podkreślić, że rażąco niska cena odnosi się do ceny za cały przedmiot
zamówienia, a nie do poszczególnych pozycji kosztowych, co wynika jednoznacznie z
brzmienia przepisu art.89 ust.1 pkt.4 w związku z art.90 ust.3 ustawy Pzp.
Wobec tego należy uznać, że wskazane oddzielnie w przedmiotowych wyjaśnieniach
Przystępującego: wyspecyfikowany koszt materiałów oraz robocizny, jak również podany
poziom zysku mieszczą się – w ocenie Izby – w dyspozycji przepisu art.90 ust.1 i ust.3
ustawy Pzp.
Odnosząc się do przedłożonego na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego
„Porównania kosztów wykonania prac” Izba uznała ten dokument prywatny, jako
przedstawiający kalkulacje cenowe Odwołującego, bez wskazania materiałów wyjściowych i
źródłowych do sporządzenia takiego dokumentu.
To samo dotyczy przedstawionego „Kosztu produkcji 1 m2 trawnika sportowego
grubości 3 cm do rolowania na plantacji”, który stanowi symulację kosztową Odwołującego, a
nie Przystępującego.
Powyższe dokumenty – według Izby – w żaden sposób nie mogły doprowadzić do
wniosku, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska.
Przechodząc do omówienia złożonego przez pełnomocnika Odwołującego
„Zestawienia dotyczącego wybranych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”, to
dokument ten potwierdza między innymi okoliczność, że wybrane oferty nie zawsze swoją
ceną odpowiadają wartości szacunkowej zamówienia.
I tak pod l.p. 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 12 zostały wykazane ceny wybranych ofert poniżej
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, w tym pod pozycją 3 i 8 różnice te są
znaczące.
Z powyższego Izba wnioskuje, że szacunki Zamawiających w tych postępowaniach
były dosyć ostrożne, co było spowodowane zapewne bardzo dużym rozrzutem cenowym na
rynku, gdzie dostarczana jest trawa boiskowa.
Nadto wymaga wskazania, że bardzo duże różnice cenowe pomiędzy ofertami z
najniższą ceną i ofertami z najwyższą ceną są wymienione w poz.2, 3, 4, 8, 10. Przy czym
należy zauważyć, że w poz. 2 i 4 oferty z najniższymi cenami złożył wykonawca Zielona
Architektura A………. i M……….. W…………. sp. z o.o., a jednak jego oferty nie zostały
uznane za zawierające rażąco niską cenę.
Izba stoi na stanowisku, że powyższe zestawienie pokazuje jedynie, że przedmiotowy
rynek jest bardzo konkurencyjny, a oczekiwania cenowe wykonawców bardzo zróżnicowane.
Izba nie mogła, więc uznać za przydatne powyższego zestawienia do wykazania
rażąco niskiej ceny.
Pozostałe złożone na rozprawie przez Odwołującego kopie dokumentów w postaci
faktur, zamówień, ofert, wyciągów mailowych, cennika dystrybucyjnego Izba potraktowała
jedynie, jako potwierdzające zdarzenia gospodarcze w nich opisane niezwiązane
bezpośrednio z przedmiotem sprawy, w tym również, jeśli chodzi o czas wystawienia tych
dokumentów.
Izba uznała również, że te dodatkowe dokumenty mogły zostać powołane jedynie dla
zwłoki, biorąc pod uwagę okoliczność nie załączenia do wniesionego odwołania
jakiegokolwiek dowodu oraz mając na uwadze, że zgodnie rozdziałem 1 pkt. 2.1 Opis
przedmiotu zamówienia – nawierzchnia z trawy naturalnej Murawa I – powinna być
przygotowana na mecze 22 i 26 marca 2013r.
Jednocześnie Izba uznała za dostatecznie przekonywujące te dowody, które złożył
Przystępujący jeszcze na etapie prowadzonych wyjaśnień, które zawierały spójne i logiczne
informacje odpowiadające treści wezwania Zamawiającego.
Reasumując, z faktu przeszacowania przez Zamawiającego wartości przedmiotu
zamówienia oraz zaoferowania przez innych wykonawców cen odbiegających o najniższej
ceny nie wynika jeszcze, że oferta ta z ceną 729 012 zł zawiera rażąco niską cenę, jeżeli
zostały wykazane przez wykonawcę obiektywne okoliczności, o których mowa w art.90 ust.2
ustawy Pzp.
W świetle powyższego niedopuszczalne jest również automatyczne klasyfikowanie
oferty z najniższą ceną, jako zawierającej rażąco niską cenę jedynie na podstawie
procentowego odniesienia jej wartości do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia i
cen innych kolejnych ofert.
Przede wszystkim pierwszorzędną dyrektywą dla Zamawiającego do oceny
możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny stanowi przepis art.90 ust.2 ustawy Pzp, na
podstawie, którego następuje badanie obiektywnych czynników wpływających na wysokość
ceny i dopiero po dokonaniu tego zabiegu może on przejść do oceny innych aspektów
związanych z zaproponowaną ceną.
Jeżeli zaś chodzi o zarzut złożenia oferty będącej czynem nieuczciwej konkurencji, to
Izba nie stwierdziła w jej złożeniu zachowania objętego tym czynem.
W swoim odwołaniu Odwołujący zarzucił Przystępującemu popełnienie czynu
nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców(art.15 ust.1 pkt.1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji).
Według Izby przedstawione w prowadzonym przetargu wyjaśnienia cenowe nie
mogą być traktowane, jako utrudnienie dostępu do rynku.
Nadto zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił, iż złożona przez Przystępującego
oferta oznaczała świadczenie poniżej kosztów, biorąc pod uwagę, że zaoferowana przez
niego cena ostateczna zawiera wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym SIWZ z załącznikami włącznie(pkt.
21.1 SIWZ) i mając na uwadze jej ryczałtowy charakter (pkt. 21.2 SIWZ).
Poza tym Odwołujący według Izby nie wykazał także, że skalkulowana przez
Przystępującego cena miała na celu eliminację konkurencji. O braku takiego zamiaru może
wskazywać
utrzymywanie
kontaktów
handlowych
pomiędzy
Odwołującym,
a
Przystępującym.
Zdaniem Izby zróżnicowanie w cenach oferowanych świadczeń może potwierdzać
jedynie konkurencyjność składanych ofert, co pozostaje w zgodzie z zasadą wyrażoną w
art.7 ustawy Pzp.
Izba stoi także na stanowisku, że ostrożne szacowanie ceny składanej oferty jest
dokonywane indywidualnie, jak w przypadku Odwołującego, w zależności o konkretnej
sytuacji organizacyjnej czy finansowej danego wykonawcy i nie decyduje ono samoistnie o
tym, czy cena złożonej oferty jest rażąco niska i czy ta oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
O indywidualnym charakterze działalności poszczególnych wykonawców świadczy
chociażby sposób pozyskania trawy, jako podstawowego elementu przedmiotu zamówienia,
w przypadku Przystępującego jest to trawa własna, a w przypadku Odwołującego w
kalkulacji została uwzględniona trwa importowana z innych krajów Unii Europejskiej, co
wpływa w sposób istotny na cenę końcową oferty.
Ostatecznie z powodu niepodniesienia przez Odwołującego w odwołaniu zarzutu
dotyczącego odtajnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dokumentów
złożonych w trakcie postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę z powodu tajemnicy
przedsiębiorstwa Izba uznała, że brak jest powodów do udzielenia Odwołującemu w tym
zakresie ochrony prawnej.
Zgodnie z art.192 ust.7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do
wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
