rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-02-20
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-20
rok: 2013
Powiązane tematy:
- cena
- oferta - niedozwolona zmiana treści oferty
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- podatek VAT
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
- zamówienia sektorowe
sygnatury akt.:
KIO 274/13
KIO 274/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2013 r.
przez wykonawcę: Krajowa Instytucja Rozliczeniowa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
„Przewozy Regionalne” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2013 r.
przez wykonawcę: Krajowa Instytucja Rozliczeniowa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
„Przewozy Regionalne” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Krajową Instytucję Rozliczeniową
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Krajową Instytucję Rozliczeniową sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: Krajowej Instytucji Rozliczeniowej sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: „Przewozów Regionalnych”
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3808 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika
i koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.
Sygn. akt KIO 274/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 274/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: „Przewozy Regionalne” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
za pośrednictwem Lubuskiego Zakładu Przewozów Regionalnych w Zielonej Górze prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego
na usługi pn. Sprzedaż biletów kolejowych oraz udzielenie informacji na stacji Kostrzyn
n/Odrą (oznaczenie sprawy PRDS-251-18/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane jako obligatoryjne
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2012/S_241-396855 z 14 grudnia 2012 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.przewozyregionalne.pl), na której udostępnił również
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
wskazaną w s.i.w.z.
28 stycznia 2013 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu:
Krajowej Instytucji Rozliczeniowej sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zawiadomienie
o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp oraz odrzuceniu oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp.
7 lutego 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia oraz odrzucenie jego oferty, pomimo że wykazał on spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, a złożona oferta jest ważna i prawidłowa.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez jego zastosowanie na skutek błędnego przyjęcia,
że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, podczas gdy złożone dokumenty wskazują, że Odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji osób niezbędnych do realizacji
zamówienia.
Sygn. akt KIO 274/13
3. Art. 89 ust. 1 pkt 6 – przez jego zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego zawiera
błędy w obliczeniu ceny, podczas gdy Odwołujący prawidłowo wskazał, że korzysta ze
zwolnienia z podatku VAT.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórnego badania i oceny ofert.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
I. zarzut dotyczący wykluczenia z postępowania
Odwołujący podał, że Zamawiający w rozdziale IV punkt 1.7 i 1.8 SIWZ wymagał, aby
wykonawcy załączyli do oferty wykaz osób mających w imieniu wykonawcy prowadzić
czynności będące przedmiotem zamówienia oraz świadectwa lub inne dokumenty
potwierdzające kwalifikacje tych osób. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 5 do SIWZ.
Zdaniem Odwołującego istotne jest, że Zamawiający sformułował wyłącznie opis sposobu
spełnienia warunku, bez sformułowania samego warunku. W rozdziale III SIWZ Warunki
jakie muszą spełniać wykonawcy – nie postawiono stosownych wymogów dotyczących
dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że wobec tak lakonicznego postanowienia SIWZ i braku
wymagań również w ogłoszeniu o zamówieniu, wraz z ofertą przedłożył wymagany wykaz
osób, w którym z imienia i nazwiska wskazał trzy osoby. Do oferty załączono również
oświadczenie o odpowiednich kwalifikacjach tych osób, w którym, że są one pracownikami
Zamawiającego, więc posiadają stosowne uprawnienia warunkujące należyte świadczenie
usług. W treści złożonego oświadczenia wskazano również, że stanowi ono inny dokument w
rozumieniu postanowień SIWZ, które obligowały do złożenia świadectw lub innych
dokumentów potwierdzających kwalifikacje tych osób. Odwołujący podał, że SIWZ nie
zawierała wymogów co do treści, o czym mają świadczyć złożone świadectwa lub inne
dokumenty, przez kogo mają być wydane, aby zostały uznane za prawidłowe. Zdaniem
Odwołującego złożone oświadczenie było prawidłowe.
Odwołujący podał, że 23 stycznia 2013 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26
ust. 3 pzp wezwał go do uzupełnienia dokumentów – świadectw lub innych dokumentów
potwierdzających kwalifikacje osób wskazanych w wykazie. Zamawiający nie ustosunkował
się do przedłożonych przez Odwołującego dokumentów, w szczególności nie zaprzeczył, że
są one nieprawidłowe. Wobec tego w zakreślonym terminie Odwołujący przedłożył nowy
wykaz, w którym wskazał dwie osoby (z trzech wskazanych w pierwotnym wykazie) oraz
załączył dla obu osób świadectwa złożenia egzaminu ścisłego referenta – potwierdzające
Sygn. akt KIO 274/13
kwalifikacje wskazanych osób, do czego Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń. Zdaniem
Odwołującego przy składaniu oferty nie było wcale oczywistym, że o taki dokument chodziło.
Ponadto z ostrożności załączono również zaświadczenie – stanowiące inny dokument
w rozumieniu SIWZ, stwierdzające że wszystkie trzy osoby posiadają świadectwo złożenia
egzaminu ścisłego referenta i wszelkie niezbędne uprawnienia, dopuszczające do
wykonywania czynności związanych ze sprzedażą biletów i udzielaniem informacji kolejowej.
Na marginesie Odwołujący dodał, że czynności związane ze sprzedażą biletów czy też
udzielaniem informacji kolejowej nie są reglamentowane, do których wykonywania niezbędne
są świadectwa urzędowe (w tym np. ukończenia specjalnego kursu przyuczającego). Do
SIWZ nie dołączono również szczegółowych wymogów co do osób bezpośrednio
realizujących zamówienie. Zamawiający nie dołączył również ewentualnie obowiązujących u
niego wewnętrznych przepisów co do szkolenia osób wykonujących zamawiane czynności.
Dodatkowo, jak podniósł Odwołujący, w punkcie 3.7 umowy wskazano, że egzamin
przeprowadza Zamawiający w swojej siedzibie. Stąd też dla Odwołującego oczywistym jest,
że przed udzieleniem zamówienia nie trzeba mieć żadnych dokumentów związanych
z egzaminem, który nie jest powszechnie potrzebny przeciętnej osobie. Zdaniem
Odwołującego we wskazanym punkcie umowy można wyraźnie wyczytać i odnieść wrażenie,
że uprawnienia należy zdobyć w związku z zawarciem umowy, które jest zdarzeniem
przyszłym (zobowiązanie Wykonawcy co do zatrudnienia osób uprawnionych stanie się
wymagalne po zawarciu umowy i po przeprowadzeniu egzaminu w siedzibie
Zamawiającego). Inne rozumowanie wyraźnego postanowienia umowy powodowałoby
dostęp do postępowania wyłącznie osób, które już na etapie składania oferty posiadają
zdany egzamin obsługi kasy fiskalnej, a nie jest on niezbędny dla żadnej osoby czy
podmiotu, które zamówienia nie uzyskają. Zachowanie Zamawiającego prowadzi
Odwołującego do przekonania, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie tacy
wykonawcy, którzy są mu znani, tzn. z kręgu osób zatrudnionych.
Zamawiający 28 stycznia 2013 r. uznał uzupełnienie za nieprawidłowe,
argumentując, że pierwotnie w wykazie wskazano trzy osoby, podniósł również, że zmiana
wykazu stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty, co skutkuje wykluczeniem
Odwołującego z postępowania.
Odwołujący stanowczo nie zgodził się zarówno z argumentacją, jak i czynnościami
podjętymi przez Zamawiającego, które rażąco przeczą przepisom j ustawy pzp. Zdaniem
Odwołującego wykluczając go z postępowania, Zamawiający naruszył fundamentalne
zasady systemu zamówień – tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Ustawodawca nie zabronił ażeby przedkładane na wezwanie do uzupełnienia
dokumenty różniły się względem pierwotnie złożonych w ofercie, a już z całą pewnością
Sygn. akt KIO 274/13
powyższe nie stanowi o zmianie treści oferty – a więc w myśl art. 60 Kodeksu cywilnego –
zmiany oświadczenia woli dotyczącego realizacji zamówienia publicznego.
Odwołujący powołał się na to, że pogląd dotyczący możliwości uzupełniania wykazów
w innym brzmieniu niż pierwotnie złożone jest od wielu lat ugruntowany zarówno w doktrynie,
jak i orzecznictwie. W wyroku z 15 listopada 2012 r. (sygn. KIO 2426/12) Izba stwierdziła, że
przepis art. 26 ust. 3 pzp pozwala na uzupełnienie wykazu usług o nowe usługi czy też nowe
dokumenty. Również w wyroku z 25 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2234/12)
argumentowano, że dopuszczalne jest w ramach uzupełnienia dokonywanego w trybie art.
26 ust. 3 pzp powołanie innych osób, wskazanie innych należycie zrealizowanych umów – w
przypadku potwierdzenia spełniania wymagań podmiotowych.
Odwołujący podkreślił również, że Zamawiający w żadnym punkcie SIWZ nie wskazał
jakiej konkretnie liczby osób wymaga do realizacji zamówienia – literalna interpretacja zapisu
rozdziału IV.1.8 SIWZ przez użycie liczby mnogiej dla wymaganego wykazu osób, każe
wnioskować, że osób miało być minimum dwie. Odwołujący na wezwanie do uzupełnienia
potwierdził wymagania Zamawiającego (także w stosunku do pierwotnego wykazu z trzema
osobami), dlatego też – zdaniem Odwołującego – decyzja Zamawiającego o wykluczeniu jest
wyrazem rażącej ignorancji obowiązujących przepisów prawa.
II. zarzut dotyczący odrzucenia oferty
Odwołujący podał, że pismem z 23 stycznia 2013 r. Zamawiający wezwał go również
do złożenia wyjaśnień w zakresie braku naliczenia stawki podatku VAT w ofercie, wymagając
jednocześnie wskazania na jakiej konkretnie podstawie prawnej Odwołujący jest zwolniony
z podatku od towarów i usług oraz udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zwolnienie będzie
obowiązywało przez cały czas trwania zamówienia.
Odwołujący zauważył, że już w treści oferty złożono oświadczenie o zwolnieniu
podmiotowym z obowiązku naliczania podatku VAT, gdyż Odwołujący nie jest zwyczajnie
jego płatnikiem. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, że jest
zwolniony od podatku VAT podmiotowo na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od
towarów i usług (podmioty, u których sprzedaż opodatkowana nie przekracza rocznie kwoty
150.000 zł netto). Podkreślił również, że nie istnieje żadna decyzja ani dokument
potwierdzający zwolnienie na mocy art. 113 ust. 1 ustawy o VAT, gdyż zwolnienie wynika
z mocy prawa, nie zaś indywidualnego dokumentu obowiązującego jego podmiot.
Odwołujący oświadczył, że przez cały okres realizacji nie będzie płatnikiem podatku VAT.
Według Odwołującego należy zauważyć, że według art. 113 ust. 2 ustawy o podatku od
towarów i usług do wartości sprzedaży, o której mowa w ust. 1 (a więc do limitu kwoty
150.000 zł rocznie), nie wlicza się odpłatnej dostawy towarów oraz odpłatnego świadczenia
usług i tak zwolnionych od podatku. Oznacza to, że podmiot wystawiający rachunki nie jest
Sygn. akt KIO 274/13
zobowiązany stać się podatnikiem podatku VAT po przekroczeniu ustawowego limitu, jeżeli
w wyniku tego miałby wystawiać faktury VAT ze wskazaniem na zwolnioną stawkę podatku
VAT (czyli o wartości podatku 0,00 zł).
Odwołujący stwierdził, że poczynione przez niego wyjaśnienia, w których wskazano
podstawę prawną braku zastosowania 23% stawki podatku w złożonej ofercie, nie uzyskały
aprobaty Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nie odnosząc się w jakkolwiek sposób do
ich treści, Zamawiający pismem z 28 stycznia 2013 odrzucił jego ofertę z uwagi na błędy
w obliczeniu ceny. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji powołał się się m.in. na wyrok SN z
20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), który – zdaniem Odwołującego – nie ma
absolutnie zastosowania w niniejszym stanie faktycznym, gdyż dotyczy zastosowania
nieprawidłowej stawki VAT w przypadku, gdy wykonawca wskazuje stawkę np. 8% zamiast
wymaganej 23%. W ofercie Odwołującego nie zastosowano natomiast błędnej stawki VAT,
co więcej – nie zastosowano w ogóle żadnej stawki z uwagi na przysługujące zwolnienie
podmiotowe. Argumenty Zamawiającego, które Odwołujący ocenił jako ogólnikowe, nie są
trafne.
Odwołujący podniósł, że przysługujące prawo korzystania ze zwolnienia z podatku
VAT funkcjonuje w polskim systemie podatkowym i jest powszechnie stosowane.
Orzecznictwo w tej kwestii również nie budzi zastrzeżeń, dla przykładu Odwołujący podał,
że zgodnie z wyrokiem WSA w Rzeszowie z 16 września 2010 r. (ISA/Rz421/10): przepis art.
113 ust. 1 u.p.t.u. reguluje szczególny rodzaj zwolnienia – zwolnienia podmiotowego, które
ma ograniczony i fakultatywny charakter. Zwolnienie to jest prawem podatnika, a więc jego
immanentną cechą jest, że podatnik może, ale nie musi z niego korzystać. Podatnik
korzystając z takiego zwolnienia, w stosunku do czynności wykonywanych przez siebie nie
dolicza podatku. Z drugiej zaś strony występuje niemożność odliczenia podatku naliczonego
związanego z nabyciem towarów i usług. Również WSA w Gdańsku w wyroku z 9 lutego
2010 r. (ISA/Gd930/09) potwierdził, iż status danego podmiotu jako podatnika VAT jest
kategorią obiektywną i nie jest zależny od faktu rejestrowania się w tym charakterze.
Podatnik zwolniony podmiotowo (art. 113 ust. 1 u.p.t.u.) lub przedmiotowo (art. 43 ust. 1
u.p.t.u.), nie jest ani uprawniony, ani też zobowiązany do wystawiania faktur VAT
z naliczonym podatkiem.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty zwrócił uwagę, że w sytuacji gdy
oferta opiewa na kwotę ponad przewidziany próg zwolnienia (150.000 zł), Wykonawca
obowiązany jest do naliczenia stawki podatku VAT. Zdaniem Odwołującego powyższe
twierdzenie jest nadinterpretacją zapisu art. 113 ust. 1 ustawy o VAT i przekroczeniem
uprawnień Zamawiającego podczas badania oferty. Wykonawca obowiązany jest złożyć
ofertę z obowiązującą stawką na dzień składania ofert. Wszelkie rozliczenia Zamawiającego
Sygn. akt KIO 274/13
z Wykonawcą odbywają się zgodnie ze złożoną ofertą, która zawiera cenę, czyli wartość
brutto.
Powyższe zdaniem Odwołującego potwierdza m.in. opinia Prezesa UZP dostępna na
stronie internetowej www.uzp.gov.pl, w której stwierdza się, iż sprzedawca towaru lub usługi,
kalkulując cenę, uprawniony jest do wliczenia do niej podatku VAT należnego od tego towaru
lub usługi. Wykonawca podając w ofercie cenę (cenę brutto) obowiązany jest do jej
wyliczenia zgodnie ze stawkami podatku VAT obowiązującymi w dacie sporządzania oferty.
Podobnie Izba w wyroku z 1 kwietnia 2010 r. (w odwołaniu podano sygn. akt KIO/UZP
329/10 oraz KIO 2741/10): przez „obowiązującą stawkę” podatku VAT należy rozumieć,
stawkę zgodną z przepisami prawa podatkowego na dzień składania ofert.
Zdaniem Odwołującego dodać należy, że sam Zamawiający w rozdziale V.2 ppkt 2.6
SIWZ wskazał, że ustalenie prawidłowej stawki VAT należy do obowiązków Wykonawcy – co
zostało prawidłowo zrealizowane w złożonej ofercie.
Tematyki zwolnienia ze stawki VAT i związanego z tym badania i oceny ofert dotyczył
wyrok Izby z 22 marca 2010 r. (sygn. akt KIO 153/10). Odwołujący ocenił, że w bardzo
zbliżonym stanie faktycznym stwierdzono, iż odwołujący w swojej ofercie prawidłowo
zrealizował wymagania SIWZ oraz odzwierciedlił przysługujące mu na mocy art. 113 ust. 1
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 Nr 54, poz. 535
ze zm.) podmiotowe zwolnienie od podatku, z którego korzysta (art. 113). Zamawiający nie
miał żadnych podstaw do przyjęcia, iż złożone na jego wezwanie wyjaśnienia są
nieprawdziwe lub nieprawidłowe (nie uzasadniają podania ceny bez VAT). Aby móc odrzucić
ofertę z uwagi na błąd w obliczeniu ceny Zamawiający musi wykazać, że złożona oferta nie
obejmuje kosztów realizacji zamówienia, Wykonawca w sposób wadliwy dobrał elementy
mające wpływ na obliczenie ceny, któryś ze składników ceny został wskazany niepoprawnie.
Zdaniem Odwołującego powyższe nie miało miejsca w ofercie złożonej przez niego.
Skoro korzysta ze zwolnienia od podatku VAT na zasadach określonych w art. 113 ust. 1 i
nie jest zobowiązany do naliczania i odprowadzania podatku VAT, realizując bardzo różne
usługi, to nie mógł określić wartości podatku VAT w formularzu ofertowym, którego
ostatecznie i tak nie odprowadzi. Powołany w uzasadnieniu o odrzuceniu błąd w obliczeniu
ceny oferty powstałby jedynie wtedy, gdyby Odwołujący był czynnym podatnikiem VAT
zobowiązanym do naliczania i odprowadzania podatku VAT. W wyrażanych przez
Zamawiającego dwóch w zasadzie poglądach - w ramach kontaktu z Wykonawcami –
wskazywano, że z jednej strony być może, należy podzielić cenę oferty na dwie i wskazać
część opodatkowaną i część bez podatku (korzystającą ze zwolnienia, do 150.000 zł), a z
drugiej strony rozważano, że być może Wykonawca wcale nie może być podmiotem, które
ubiega się o udzielenie zamówienia.
Sygn. akt KIO 274/13
Odwołujący zaważył również, że realizuje różne usługi, a Zamawiający nie ma wiedzy
na temat wykorzystania limitu zwolnienia podmiotowego (gdyby twierdzenie o słuszności
podziału ceny na dwie było jakkolwiek zasadne). Zamawiający nie ma również pewności, czy
limit ustawowy (tj. 150.000 zł) zostanie przekroczony w skali jednego roku, gdyż zapłata ceny
ofertowej nie jest gwarantowana, stanowi szacunkową i zarazem maksymalną wartość
wynagrodzenia prowizyjnego, w ciągu dwóch lat. Odwołujący podał, że w innym
postępowaniu u Zamawiającego dotyczącym tożsamej usługi w innej lokalizacji (kasa
biletowa w Rzepinie) oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza,
w przypadku gdy, po pierwsze – cena oferty przekracza limit ustawowy zwolnienia
podmiotowego od podatku VAT, a po drugie – Zamawiający nie miał wiedzy na temat
obrotów Odwołującego. Według Odwołującego powyższe potwierdza brak konsekwencji
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego kwestia dotycząca stawki podatku VAT była tylko
dodatkową, „na wszelki wypadek”, przesłanką wobec nieuzasadnionego wykluczenia go
z postępowania za niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dla Odwołującego
wiadomym jest także, że nie mógł zastosować w ofercie 23% stawki podatku, gdyż nie jest
jego płatnikiem, a przyjęcie w zapłacie dodatkowych 23% kwoty faktury powodowałoby
wątpliwość, do kogo należy ta część środków.
13 lutego 2013 r. (pismem z 11 lutego 2013 r.) Odwołujący wniósł do Izby pisemną
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
I. wykluczenie Odwołującego
Zamawiający podał, że zgodnie z postanowieniem rozdziału III pkt 1 ppkt 1.1 SIWZ
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dopuszczeni mięli zostać wyłącznie
wykonawcy, którzy spełnią warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy pzp i nie podlegali
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Ponadto Zamawiający wskazał, że w
myśl pkt 1.2 wyżej wskazanego rozdziału SIWZ, wykonawca przystępujący do udziału
w postępowaniu zobowiązany był do przedłożenia dokumentów określonych szczegółowo
w rozdziale IV pkt. 1.8 SIWZ, tj. wykazu osób mających w imieniu wykonawcy prowadzić
czynności będące przedmiotem zamówienia oraz świadectwa lub inne dokumenty
potwierdzające wymagane kwalifikacje tych osób, zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Zamawiający podał, że Odwołujący do złożonej 21 stycznia 2013 r. oferty dołączył
załącznik nr 5 z wykazem osób, które będą prowadzić czynności będące przedmiotem
zamówienia, jednakże mimo zawartego zapisu w treści tego wykazu, że oferent dołączył do
niego świadectwa i inne dokumenty potwierdzające wymagane kwalifikacje wymienionych
osób, nie zostały one faktycznie załączone .
W związku z powyższym pismem z 23 stycznia 2013 r. Zamawiający w trybie art. 26
Sygn. akt KIO 274/13
ust. 3 pzp wezwał Odwołującego do przedłożenia dokumentów potwierdzających kwalifikacje
osób wymienionych w załączniku nr 5 do SIWZ. Zamawiający podniósł, że pierwotnie
w załączniku nr 5 dołączonym do oferty zostały wymienione trzy osoby: D…….. Z……….,
J……… P…….., J……….. S………….. Zamawiający wymagał przedłożenia świadectw lub
innych dokumentów potwierdzających wymaganych przez niego kwalifikacji osób, które w
imieniu wykonawcy będą wykonywać czynności w przedmiocie zamówienia, na
potwierdzenie posiadania przez wykonawcę doświadczenia i niezbędnej wiedzy
udokumentowanej kwalifikacjami w zakresie obsługi systemów sprzedaży biletów kolejowych
oraz informacji kolejowej.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący 23 stycznia 2013 r. przesłał dokumenty
potwierdzające kwalifikacje jedynie dwóch osób tj. J……. P………. oraz J………. S……….
(z d. J…………) w postaci świadectw złożenia egzaminu ścisłego na referentów służby
handlowej oraz przesłał zmieniony wykaz osób dotyczący jedynie przywołanych powyżej
dwóch osób. Nie został przedłożony żaden dokument potwierdzający spełnienie wymagań
Zamawiającego co do trzeciej osoby wskazanej pierwotnie w załączniku nr 5 do S1WZ,
załączonego do złożonej oferty. Wykonawca w dokumentach uzupełniających przesłał inny
wykaz osób, w którym jak wskazano wymienione zostały dwie osoby, przez co dokonał
zmiany treści złożonej oferty po terminie dokonania otwarcia wszystkich ofert, w związku
z czym podlegał wykluczeniu na podstawie art. 25 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odnosząc się do argumentacji wskazanej przez Odwołującego, zdaniem
Zamawiającego istotne jest to, że właśnie na wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie
publiczne spoczywa ciężar udowodnienia, iż spełnia warunki o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy oraz nie podlega wykluczeniu z powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy. Tym
samym, co do zasady to nie zamawiający ma udowadniać podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne, lecz to do wykonawcy należy
wykazanie braku podstaw do jego wykluczenia, o ile oczywiście zamawiający tego żąda.
Powyższe w sposób jednoznaczny wynika z regulacji art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2a
ustawy pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający zobowiązany jest wykluczyć
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stosownie
zaś do treści art. 26 ust. 2a pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu łub składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp i brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp. Tym samym sam
fakt niewykazania spełniania warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 pzp ustawy oraz
niespełnienie warunku wykazania braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
Sygn. akt KIO 274/13
warunków wymienionych w art. 24 ust. 1 pzp – stanowi podstawę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Obowiązek wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu zachodzi tylko i wyłącznie na żądanie
i w zakresie wskazanym przez zamawiającego (art. 26 ust. 2a pzp). Ze względu
na znaczenie dla potencjalnych wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne
zakres warunków, których potwierdzenia jest żądany od wykonawców, wskazywany jest już
w treści ogłoszenia o zamówieniu.
W odniesieniu do powyższego Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 41 pkt 7 pzp
ogłoszenie o zamówieniu zawierało wymienione warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Wedle art. 25 ust. 1 pzp ogłoszenie
o zamówieniu powinno zawierać również oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Inaczej mówiąc zamawiający nie może
wykluczyć wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli ich wykazania nie żądał
w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W myśl § 1 ust. 1
pkt. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.; dalej zwane również
„rozporządzeniem” bez bliższego dookreślenia), w celu wykazania spełniania przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp, których opis sposobu oceny
spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub SIWZ.
W postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 pzp zamawiający żąda, a w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 2 pzp zamawiający może żądać: wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności. oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W przypadku tym
mamy do czynienia z warunkiem niezbędności dokumentu dla postępowania przetargowego,
w związku z czym objęte jest to domniemaniem prawnym niewzruszalnym.
W ocenie Zamawiającego powyżej wyszczególnione warunki zostały przez niego
w pełni spełnione, tym samym fakt nieuzupełnienia dokumentów dotyczących oferty
Odwołującego zgodnie z wezwaniem, w konsekwencji doprowadziło do uzasadnionego
i zgodnego z prawem wykluczenia Wykonawcy z dalszego postępowania przetargowego.
Zamawiający podniósł również, że w swoim wezwaniu z 23 stycznia 2013 r., Wykonawca nie
został wezwany do złożenia oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć
Sygn. akt KIO 274/13
w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, ale do przedłożenia
dokumentów, w związku z czym zaświadczenie z 21 stycznia 2013 r. sporządzone
i podpisane przez Wykonawcę – nie może stanowić uzupełnienia oferty, gdyż czym innym
jest wezwanie do złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń, a czym innym
wezwanie do złożenia dokumentów. Poza tym złożone przez Wykonawcę oświadczenie z 21
stycznia 2013 r. w żadnej mierze nie może być traktowane jako inny dokument
potwierdzający wymagane kwalifikacje tych osób.
II. odrzucenie oferty Odwołującego
W myśl zapisu rozdziału V pkt. 2.5 SIWZ cena ofertowa usługi obejmuje wartość
usługi powiększonej o podatek VAT. Zdaniem Zamawiającego istotne jest to, że prawidłowe
ustalenie podatku VAT należało do obowiązków wykonawcy składającego ofertę, zaś
zgodnie z rozdziałem VI SIWZ oferta z najniższą ceną (najniższym % prowizji) miała zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto wykonawcy byli zobowiązani do przeprowadzenia
wymaganych obliczeń wartości zamówienia według załącznika nr 2 do SIWZ. Odwołujący
w formularzu złożonej oferty, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, zaoferował wykonanie
usługi za cenę ofertową o wskazanej wartości 540.740,79 zł netto, jednocześnie Wykonawca
wskazał, że nie jest płatnikiem podatku VAT.
W konsekwencji powyższego pismem z 23 stycznia 2013 r., Zamawiający wezwał
Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie braku naliczenia podatku VAT w ofercie,
w szczególności do podania i przedstawienia dokumentów, na jakiej konkretnie podstawie
prawnej Wykonawca był zwolniony z zapłaty podatku od towarów i usług, ponadto czy
zwolnienie będzie obowiązywało przez cały czas trwania zamówienia. Zamawiający
poinformował oferenta, że w przypadku błędu w obliczeniu ceny, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 6 pzp Zamawiający odrzuci ofertę. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca wyjaśnił, że
jest zwolniony podmiotowo w zakresie podatku od towarów i usług, na podstawie art. 113
ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Ponadto podniósł, że nie jest możliwe
przedłożenie dokumentu związanego z tą okolicznością, ponieważ zwolnienie wynika z mocy
prawa. Jednocześnie Wykonawca oświadczył, że przez cały okres realizacji umowy nie
będzie płatnikiem podatku VAT.
Odnosząc się do treści i argumentacji podniesionej w złożonym odwołaniu przez
Wykonawcę, Zamawiający wskazał, że wyjaśnienie i wskazanie podstawy prawnej
zwolnienia nie pozwała na prawidłowe skalkulowanie ceny. Według treści art. 113 ust. 1
ustawy o podatku od towarów i usług: zwalnia się od podatku podatników, u których wartość
sprzedaży opodatkowanej nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty
150.000,00 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. Natomiast według
Zamawiającego istotny jest zapis art. 113 ust. 5 tej ustawy, stanowiący, że: jeżeli wartość
Sygn. akt KIO 274/13
sprzedaży u podatników zwolnionych od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o
której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc w momencie przekroczenia tej kwoty. Obowiązek
podatkowy powstaje z momentem przekroczenia tej kwoty, a opodatkowaniu podlega
nadwyżka sprzedaży ponad tę kwotę.
Oferta Wykonawcy obejmująca wskazanie jedynie ceny netto usługi, bez wyliczenia
należnego podatku VAT oraz oświadczenie oferenta, że przez cały okres trwania umowy
będzie zwolniony z zapłaty podatku, są zdaniem Zamawiającego nieuzasadnione
z następujących względów.
Powszechność VAT oznacza, że obejmuje on z zasady nie tylko każdą sprzedaż
towaru czy usługi (zakres przedmiotowy podatku), ale również każdego sprzedawcę towaru
czy usługi mającego cechy podatnika (zakres podmiotowy podatku). Artykuł 113 ustawy
o VAT wprowadza jeden z wyjątków od powszechności tego podatku, a mianowicie
zwolnienie podmiotowe z podatku dla drobnych przedsiębiorców. Zwolnienie podmiotowe w
tym zakresie jednak ma ograniczony i fakultatywny charakter. Przejawem pierwszej cechy
jest możliwość utraty prawa do zwolnienia. Z kolei fakultatywny charakter zwolnienia wynika
z możliwości rezygnacji z niego. Podkreślił to NSA w wyroku z 4 lutego 2000 r. (III SA
925/99), stwierdzając, że zwolnienie to jest prawem podatnika, z którego nie musi on
korzystać. Jest to odmienna sytuacja od przypadku podatnika wykonującego czynności
zwolnione z podatku, który nie może zrezygnować z braku opodatkowania wykonywanych
przez siebie czynności – czynności te są zwolnione z podatku niezależnie od woli podatnika.
W świetle powyższej argumentacji według Zamawiającego konieczne jest powołanie
się na orzeczenia z 20 października 2011 r. wydane w tożsamym stanie faktycznym
w sprawach III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11., w których Sąd Najwyższy stwierdził, że:
określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu cen, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego wskazanych w odwołaniu, Zamawiający
podniósł, że sam Wykonawca podaje, że zwolnienie z podatku VAT ma charakter przywileju,
zaś powyżej przytoczone tezy wyroków Sądu Najwyższego oraz aktualna doktryna prawa
podatkowego dowodzi, że w przeciwieństwie do przypadku rezygnacji z prawa
do zwolnienia, utrata prawa do zwolnienia następuje w szczególny sposób. Przekroczenie
kwoty uprawniającej do zwolnienia oznacza, że de facto opodatkowana jest część transakcji,
na skutek której nastąpiło przekroczenie limitu uprawniającego do zwolnienia. Zgodnie
z przepisami art. 113 ust. 5 i 10 ustawy o VAT, opodatkowaniu w takiej sytuacji podlega
nadwyżka sprzedaży ponad wartość sprzedaży, w stosunku do której przysługiwało
Sygn. akt KIO 274/13
zwolnienie
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający powołał się również na orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 203/12), że wykładni
przepisów prawa nie można interpretować rozszerzająco (także co do zasady, wyjątki nie
mogą być interpretowane rozszerzająco) – oceniając, że z uwagi na to niedopuszczalne jest
stanowisko Odwołującego, że jest uprawniony do wskazywania, iż zwolnienie może dotyczyć
kwot ponad wartość 150.000,00 zł.
Podobnie w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie ma racji, że pod uwagę bierze się
jedynie stan z chwili składania ofert. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 24 listopada
2011 r. (sygn. akt KIO 2348/12) Zamawiający stwierdził, iż o błędzie w obliczaniu ceny
możemy natomiast mówić jedynie w ofercie Wykonawcy, który to błąd jest stwierdzalny na
etapie czynności badania i oceny ofert.
Według Zamawiającego należy zgodzić się z prezentowanym w piśmiennictwie
poglądem, że wysokość oferowanych przez wykonawców cen nie jest wyłącznym kryterium
oceny ich ofert, przesądzającym samodzielnie o uznaniu jednej z tych ofert
za najkorzystniejszą, jednak należy mieć na względzie, że układ elementów hipotezy normy
art. 91 ust. 2 pzp przemawia z woli ustawodawcy za uznaniem ceny za obligatoryjne
i najważniejsze kryterium wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z art. 2 pkt. 1 ustawy pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o cenie, a jest o niej
mowa także w art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, tylekroć należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu
art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.). Na
podstawie powyższego przepisu w cenie uwzględnia się m.in. podatek od towarów i usług,
jeżeli na zasadzie zaś odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu
m.in. podatkiem od towarów i usług. Zdaniem Zamawiającego nie może zatem wywoływać
wątpliwości pogląd, że podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiącym jej element
cenotwórczy, co już na etapie składania ofert przez wykonawców nakłada na nich obowiązek
obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwiej stawki tego podatku.
Obowiązkiem zamawiającego jest więc dokonanie także i w tym zakresie oceny poprawności
przedstawionych przez wykonawców ofert, gdyż przepis art. 87 ust. 2 pzp nakłada na niego
w określonych sytuacjach obowiązek poprawienia oferty, a art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp nawet
obowiązek odrzucenia oferty.
W powyższej sytuacji przy wykonywaniu przez Zamawiającego obowiązku zbadania,
czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy równoczesnym braku
w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie
Zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku
VAT. Jak wynika z symulacji wyliczeń Zamawiającego przy uwzględnieniu poziomu
Sygn. akt KIO 274/13
zakładanej prowizji Odwołującego, wynikającej ze sprzedaży biletów na średniomiesięcznym
poziomie 22.530,87 zł – przewidywany termin osiągnięcia przychodów przekraczających
150.000,00 zł przypadłby na lipiec 2013 r. (157.716,09 zł), czyli w 1/4 okresu zawarcia
umowy objętej przetargiem nieograniczonym (do odpowiedzi na odwołanie załączono tabelę
prezentującą to wyliczenie). Z powyższego dla Zamawiającego wynika, że Wykonawca
musiałby odprowadzić podatek VAT 23 % od kwoty przekraczającej 150.000,00 zł już
w połowie pierwszego roku wykonywania zawartej umowy.
Zamawiający finalnie podniósł, że zakres jego obowiązków ma na celu zapewnienie
możliwości dokonania prawidłowej oceny merytorycznej zgłoszonych ofert, z zachowaniem
wynikającej z ustawy zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
O porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można mówić dopiero wówczas,
gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania oraz gdy zostały
obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków kontrolnych
zamawiającego i kształt nakazanych ustawą pzp ujętych chronologicznie, kolejnych jego
obowiązków, warunkowany jest treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu
ceny
zakłada
wolę
ustawodawcy
zapewnienia
stanu
porównywalności
ofert,
z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi
o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy
zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej
usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. Zdaniem
Zamawiającego w sytuacji powyżej opisanej oczywistym jest, że Wykonawca będzie
zobowiązany naliczyć i odprowadzić podatek VAT ponad kwotę zwolnienia, nawet przy
uwzględnieniu nieprowadzenia działalności gospodarczej w innym zakresie. Odnosząc się
do twierdzenia Odwołującego, że wygrał on przetarg na sprzedaż biletów kolejowych oraz
udzielenia informacji na stacji Rzepin, Zamawiający wskazał, że obroty na tej stacji są bardzo
małe i Wykonawca w ciągu 2 lat nie przekroczy tam łącznego poziomu 150.000,00 zł.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwością odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Odmiennych wniosków nie zgłoszono na posiedzeniu z udziałem
Stron.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje
Sygn. akt KIO 274/13
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron – zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie objęte
zarzutami odwołania czynności Zamawiającego polegające na wykluczeniu z postępowania i
odrzuceniu oferty Odwołującego, narażają Odwołującego go na szkodę, gdyż w ich w ich
rezultacie nie uzyskał zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty
Odwołującego, a także pism Zamawiającego i Odwołującego przesłanych w toku badania
oferty Odwołującego.
Izba nie uwzględniła złożonego na rozprawie wydruku interpretacji indywidualnej
o sygn. ITPP2/443-1612/11/EK, z uwagi na brak jej związku z rozstrzyganą sprawą.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie pomimo potwierdzenia się
zasadności jednego z dwóch zarzutów zawartych w odwołaniu.
Na wstępie należy zaznaczyć, że Izba pomimo odmiennego stanowiska
prezentowanego przez Odwołującego na rozprawie, nie dopatrzyła się w odwołaniu zarzutu
bezpodstawności dokonanego przez Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, gdyż czynności objęte przedmiotem zamówienia
w całości korzystają ze zwolnienia przedmiotowego na podstawie ustawy o podatku
od towarów i usług. Zarzut taki został podniesiony dopiero na rozprawie co ma to istotne
Sygn. akt KIO 274/13
znaczenie, gdyż z mocy art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
I.
Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z uwagi na brak potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, o
którym mowa w pkt 1.8 rozdziału IV s.i.w.z.
Izba zważyła, że o zasadności tego zarzutu przesądza już potwierdzenie się najdalej
idących twierdzeń odwołania. W ocenie Izby rzeczywiście Zamawiający w s.i.w.z. nie
sprecyzował czego wymaga od wykonawców w ramach warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ściśle rzecz
biorąc warunkom udziału w postępowaniu – zgodnie ze swoim tytułem– został poświęcony
rozdział III s.i.w.z., który w lit. g pkt 1.1 przewiduje, że do udziału w postępowaniu zostaną
dopuszczeni
wykonawcy,
którzy
posiadają
doświadczenie
i
niezbędną
wiedzę
udokumentowaną kwalifikacjami w zakresie obsługi systemów sprzedaży biletów kolejowych
oraz informacji kolejowych. Należy zauważyć, że takie sformułowanie odwołuje się wprost
do wiedzy i doświadczenia wykonawcy, a zatem do kategorii warunku, o którym mowa w art.
22 ust. 1 pkt 2 pzp, a nie do dysponowania przez wykonawcę odpowiednim potencjałem
osobowym, o czym mowa jest w art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp. W zakresie sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu z rozdziału III s.i.w.z. nie wynika już nic ponad
to (pkt 1.2), że wykonawca przystępujący do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zobowiązany jest do złożenia dokumentów, o których mowa w Rozdziale IV.
Z kolei w tym rozdziale zawierającym wykaz dokumentów, jakie wykonawcy mają dostarczyć
wraz z ofertą, Zamawiający zażądał następujących dokumentów: – w pkt 1.7 Świadectwa lub
inne dokumenty potwierdzające wymagane kwalifikacje Wykonawcy; – w pkt 1.8 Wykaz osób
mających w imieniu Wykonawcy prowadzić czynności będące przedmiotem zamówienia oraz
świadectwa lub inne dokumenty potwierdzające wymagane kwalifikacje tych osób –
załącznik nr 5. Przygotowany przez Zamawiającego wzór dokumentu pn. Wykaz osób
zawiera następujące oświadczenie zamieszczone przed tabelą, w której należało wpisać
imiona i nazwiska osób: Przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego na wykonywanie usługi Sprzedaż biletów kolejowych oraz
udzielanie
informacji
kolejowej
na
stacji
Kostrzyn
n/Odrą
(Nr
postępowania
PRDS-251-18/2012) oświadczam, że w przypadku wyboru naszej oferty wymienione osoby
prowadzić będą czynności będące przedmiotem zamówienia. Do wykazu załączam
świadectwa i inne dokumenty potwierdzające wymagane przez Zamawiającego kwalifikacje
tych osób. W przywołanych powyżej postanowieniach s.i.w.z. Zamawiający w taki sposób
Sygn. akt KIO 274/13
połączył warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawcy z warunkiem dotyczącym
dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
że w rezultacie nie doszło do jednoznacznego sprecyzowania żadnego z tych warunków.
O tym, że Zamawiający sam nie wie za niespełnianie jakiego konkretnie warunku wykluczył
Odwołującego świadczy treść uzasadnienia, w którym nie wspomina się o niezłożeniu
dokumentu z pkt 1.7 rozdziału IV s.i.w.z., a zatem niezłożeniu świadectw lub innych
dokumentów potwierdzających wymagane kwalifikacje Wykonawcy, a jednocześnie
wskazuje się na to, że rzekomo świadectwa lub inne dokumenty potwierdzające wymagane
przez Zamawiającego kwalifikacje osób – miałyby potwierdzać posiadanie przez wykonawcę
wiedzy i doświadczenia w zakresie obsługi systemów sprzedaży biletów kolejowych oraz
informacji kolejowej. Przede wszystkim z tych mniej lub bardziej niejasnych postanowień nie
wynika konkretnie ani jaką wiedzą i doświadczeniem mają się cechować wykonawcy, ani
jaką liczbą osób i o jakich to kwalifikacjach mają dysponować wykonawcy ubiegający się
o przedmiotowe zamówienie. Z uwagi na ciążący na zamawiających obowiązek
zamieszczenia opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków zarówno w ogłoszeniu
o zamówieniu (art. 22 ust. 3 pzp), jak i s.i.w.z. (art. 36 ust. 1 pkt 5 pzp) – braki w tym zakresie
nie mogą działać na niekorzyść wykonawców, którzy nie mają obowiązku domyślać się co
było intencją zamawiającego. Zamawiający bezskutecznie powoływał się na rozprawie
na rzekomą oczywistość wymagań związanych z przedmiotem zamówienia, jednocześnie
przyznając, że w ramach opisu sposobu oceny spełniania warunków nie sprecyzował ani
przewidzianej do realizacji zamówienia liczby osób, ani rodzaju kwalifikacji od nich
wymaganych.
Nie ma zatem znaczenia, że Odwołujący domyślił się, czy to na podstawie
dotychczasowej praktyki współpracy z Zamawiającym czy też na postawie odrębnych
postanowień s.i.w.z., że z uwagi na użycie liczby mnogiej chodzi o dwie osoby, od których
wymagane jest posiadanie kwalifikacji w zakresie obsługi kasy fiskalnej, potwierdzonych
Świadectwem złożenia egzaminu ścisłego na referenta służby handlowo-przewozowej.
Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie powoływał się na § 3 pkt 7 wzoru
umowy agencyjnej (stanowiącego załącznik nr 7 do s.i.w.z.), z którego wynika,
że obowiązkiem agenta jest zatrudniać do sprzedaży biletów wyłącznie osoby posiadające
uprawnienia w zakresie wymienionym w § 1 ust. 5 „Instrukcji przygotowania i doskonalenia
zawodowego, przeprowadzania egzaminów i pouczeń obowiązujących W Przewozach
Regionalnych spółka z o.o.” (Pa-1) i zgodnie z § 18 wyżej wymienionej Instrukcji
uczestniczyć w pouczeniach okresowych. Osoby obsługujące kasę fiskalną muszą posiadać
egzamin z obsługi kasy fiskalnej. Egzaminy przeprowadza w siedzibie Zleceniodawcy
komisja egzaminacyjna Zleceniodawcy. Aktualny wykaz osób dokonujących obsługi kasy
Sygn. akt KIO 274/13
fiskalnej do sprzedaży biletów należy przesyłać do siedziby Zleceniodawcy. Należy przyznać
rację Odwołującemu, że powyżej opisane obowiązki umowne nie znalazły ani w ogłoszeniu,
ani w s.i.w.z. bezpośredniego odzwierciedlenia w opisie sposobu oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia, którymi ma
dysponować wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w toku
badania ofert nie był w stanie wskazać w wezwaniu skierowanym w trybie art. 26 ust. 3 pzp,
jakich to kwalifikacji osób domaga się potwierdzenia od Odwołującego. Natomiast na
podstawie treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego można było jedynie wywieść
wniosek, że złożone w uzupełnieniu świadectwa złożenia egzaminu ścisłego dla dwóch osób
z wykazu usatysfakcjonowały Zamawiającego co do rodzaju kwalifikacji.
Pomimo że Odwołujący wyszedł naprzeciw niewyrażonym w s.i.w.z. oczekiwaniom co
do tych kwalifikacji, Zamawiający popełnił kolejny błąd oceniając zmianę wykazu osób
(polegającą konkretnie na skróceniu listy osób do dwóch spośród trzech pierwotnie
wymienionych) jako niedopuszczalną zmianę treści oferty. Zamawiający nie był jednak
w stanie wskazać – również w toku postępowania odwoławczego – w jaki sposób w wyniku
uczynienia zadość wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu – miałoby dojść
do zmiany treści oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zawiadomienia nie podano żadnego
przepisu ustawy pzp, natomiast w odpowiedzi na odwołanie powołano się na art. 25 ust. 2
pkt 4 pzp, choć ustawa pzp nie zawiera takiego przepisu. Ponadto Zamawiający nie był
w stanie wyjaśnić na jakiej podstawie domaga się potwierdzenia kwalifikacji dla trzech osób,
skoro uzupełniony wykaz obejmował dwie osoby, a nigdzie w s.i.w.z. nie określono, że
od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia wymaga się potwierdzenia
dysponowania co najmniej trzema osobami.
Z powyższych względów zawarte w odpowiedzi na odwołanie teoretyczne dowody,
niezależenie od ich tylko częściowej poprawności, należy uznać za oderwane
od okoliczności rozpatrywanej sprawy. Bezprzedmiotowe jest wskazywanie na obowiązek
wykonawcy wykazania braku podstaw do wykluczenia, skoro nie braki w tym zakresie nie
były podstawą wykluczenia Odwołującego. Zamawiający prawidłowo powołuje się na art. 26
ust. 2a pzp, jednak nie wyjaśnił, gdzie w s.i.w.z. sprecyzował swoje żądanie w zakresie
potwierdzenia
dysponowania
przez
wykonawcę
dysponowania
trzema
osobami
o kwalifikacjach w zakresie obsługi kasy fiskalnej przez załączenie do oferty świadectwa
złożenia egzaminu ścisłego. Ponadto niesporne jest, że jednym z dokumentów, których na
mocy art. 25 ust. 2 pkt 1 pzp może zażądać zamawiający jest rodzaj dokumentu
wymienionego w pkt 6 ust. 1 § 1 rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji zawartej
w art. 25 ust. 2 pzp. Jednak zażądanie określonego dokumentu z dostępnej listy nie tworzy
Sygn. akt KIO 274/13
samo przez się warunku, który miałby być tym dokumentem potwierdzany. Wynikający z art.
26 ust. 2 pzp obowiązek zażądania dokumentu w postępowaniach o wartości powyżej tzw.
progów unijnych może zaistnieć wyłącznie wtedy, gdy został prawidłowo sprecyzowany opis
sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie dokonał takiego
poprawnego opisu w zakresie warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, ani w s.i.w.z., ani w ogłoszeniu, które – wbrew twierdzeniom
zawartym w odpowiedzi na odwołanie – jest nawet uboższe, gdyż choć zawiera
postanowienia odpowiadające pkt 1.7 i 1.8 rozdziału IV s.i.w.z., to brak w nim postanowienia
odpowiadającego przywołanej lit. g pkt 1.1 rozdziału III. Wreszcie odwołanie się do
przywołanego przepisu rozporządzenia nie uzasadnia niezbędności żądania ponad wykaz
stanowiący oświadczenie własne wykonawcy dodatkowych dokumentów potwierdzających
kwalifikacje osób. Z kolei przy braku sprecyzowania jaki konkretnie dokument typu
świadectwo stanowi dokument wzorcowy, nie sposób przesądzać o tym, jaki inny dokument
może czy też nie być jego odpowiednikiem. Brak precyzji w tym zakresie umożliwił
Odwołującemu wystawianie we własnym zakresie dowolnego dokumentu potwierdzającego
kwalifikacje osób wymienionych w wykazie.
II.
Natomiast w ocenie Izby w okolicznościach sprawy brak podstaw do uznania decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp
za naruszenie tego przepisu.
Zgodnie z pkt 3 rozdziału I s.i.w.z. pn. Słownik użytych pojęć i definicji przez cenę
ofertową należy rozumieć oferowaną wartość brutto usługi sprzedaży biletów kolejowych
oraz udzielania informacji. W pkt 2 rozdziału V s.i.w.z. pn. Instrukcja dla wykonawcy
Zamawiający podał następujący opis sposobu ustalenia ceny ofertowej:
2.1 Cena musi być ustalona wg zasad określonych w niniejszej SIWZ.
2.2 Wykonawca określi wysokość procentową prowizji. Iloczyn wartości prowizji oraz
wartości netto symulowanych wpływów z kasy biletowej z okresu trwania umowy stanowić
będzie oferowaną cenę netto usługi.
2.3 Wykonawca może podać tylko jedną cenę ofertową (% prowizji) na jedno zadanie.
2.4 Cenę wykonania usługi należy ustalić posługując się wzorcem formularza
przedstawionym w załączniku nr 2.
2.5 Cena ofertowa usługi (podlegająca ocenie w sposób określony w rozdziale VI niniejszej
SIWZ), obejmuje wartość usługi powiększonej o podatek VAT.
2.6 Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy – zgodnie z
przepisami Ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym (Dz. Z 2004r. Nr
54 poz. 535 z późniejszymi zmianami).
Sygn. akt KIO 274/13
2.7 Wykonawcy zobowiązani są do przeprowadzenia wymaganych obliczeń wartości
zamówienia – wg, załącznika nr 2.
2.8 Wszystkie wartości określone w załączniku nr 2 oraz cena oferty powinny być liczone
do dwóch miejsc po przecinku.
Powyższe postanowienia odsyłają do załącznika nr 2 do s.i.w.z. pn. Formularz
cenowy. Zawiera on tabelę, w której Zamawiający podał kwotę 185.460,00 zł jako
symulowaną średniomiesięczną wartość wpływów netto PLN oraz kwotę 4.451.050,32 zł jako
symulowaną wartość wpływów netto za czas trwania umowy (24 -m-cy) PLN. Ta ostatnia
kwota została następnie rozbita w podziale na wpływy za trzy kategorie biletów
(Jednorazowe, Okresowe i KM-IC), gdyż dalej w formularzu dla każdej z nich odrębnie
wykonawca miał określić % wartości prowizji netto, przy czym pozostawiono również miejsce
na wpisanie obliczonych wartości netto. W ostatniej kolumnie formularza należało podać
ogółem wartość netto (prowizji) ceny ofertowej za czas trwania umowy. Przy czym zgodnie
z ostatnią z uwag zamieszczonych pod tabelą % wartości prowizji dla poszczególnych
biletów (jednorazowych, okresowych, pozostałych) z kolumny nr 4 oraz wartość netto ceny
ofertowej z kolumny nr 5 należy przenieść do formularza „OFERTA”. Formularz ten stanowi
załącznik nr 1 do s.i.w.z. Na jego wstępie należało sprecyzować, że oferujemy wykonanie
usługi zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ za cenę ofertową, po czym należało podać
kolejno kwoty: wartości netto, VAT i wartości brutto, przy przepisanych z załącznika nr 2
wysokościach % prowizji dla trzech kategorii biletów.
Odwołujący określił w swojej ofercie prowizje od poszczególnych kategorii biletów
na takim poziomie, że dało to łącznie wartość netto prowizji za 24-miesięczny okres
wykonywania zamówienia w kwocie 540.740,79 zł, przy czym ta sama kwota została podana
zarówno jako wartość netto i brutto oferty, a w miejscu na podanie kwoty VAT wpisano nie
dotyczy. Zarówno przed wniesieniem odwołania, jak i we wniesionym odwołaniu Odwołujący
wyjaśniał, że do podatek VAT go nie dotyczy, gdyż korzysta ze zwolnienia podmiotowego,
o którym mowa w art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z tym
przepisem ustawy o podatku od towarów i usług z 11 marca 2004 r. (tekst jednolity Dz. U
z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm.) zwalnia się od podatku podatników, u których
wartość sprzedaży opodatkowanej nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym
kwoty 150.000 zł, przy czym do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku.
Jednocześnie na mocy ust. 5 tego art. jeżeli wartość sprzedaży u podatników zwolnionych
od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci
moc w momencie przekroczenia tej kwoty. W takim przypadku obowiązek podatkowy
powstaje z momentem przekroczenia tej kwoty, a opodatkowaniu podlega nadwyżka
sprzedaży ponad tę kwotę.
Sygn. akt KIO 274/13
Izba zważyła, że w tych okolicznościach – wbrew poglądowi zaprezentowanemu
w odwołaniu – na dzień składania oferty brak było podstaw do wskazania całej kwoty oferty –
wynoszącej ponad 540 tys. zł za cały okres realizacji zamówienia, czyli ponad 270 tys. zł
za rok wykonywania zamówienia – jako mieszczącej się w limicie kwotowym zwolnienia
wynikającym z regulacji art. 113 ustawy o VAT. Obiektywnie na dzień składania ofert kwota
270 tys. zł netto, czyli bez podatku, przekracza blisko dwukrotnie ustalony na 150 tys. zł limit
zwolnienia. Odwołujący ani w ofercie, ani złożonych na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnieniach nie podał żadnego sensownego wytłumaczenia dla tej oczywistej rozbieżności
pomiędzy deklarowanym zwolnieniem podmiotowym a wykraczającą ponad jego limit ceną
oferty. W ocenie Izby Zamawiający elementem obowiązującego sposobu obliczenia ceny
oferty uczynił konkretnie sprecyzowaną i podaną w s.i.w.z. miesięczną kwotę wpływów netto
ze sprzedaży biletów. Kwota ta – przemnożona przez 24-miesięczny okres realizacji
zamówienia oraz podana w podziale na poszczególne kategorie biletów – była wiążącą
podstawą do obliczenia kwoty netto, którą to wartość należało przyjąć za punkt odniesienia
do określenia ceny oferty uwzględniającej kwotę podatku VAT według stawki obowiązującej
na dzień składania ofert. Kwoty wpływów ze sprzedaży biletów podane w s.i.w.z. nazwano
symulowanymi, gdyż – siłą rzeczy – bazowały na danych z przeszłości, jednak w ten sposób
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu określił zakres przedmiotu zamówienia, który
należało przyjąć dla ustalenia ceny oferty. Natomiast Odwołujący – który pomimo znajomości
zarówno powyżej przywołanych postanowień s.i.w.z., jak i zakresu obowiązującego na dzień
składania ofert zwolnienia podmiotowego, świadomie i celowo dokonał obliczenia ceny oferty
z pominięciem tych regulacji – nie może twierdzić, że dokonał obliczenia ceny w sposób
zgodny z s.i.w.z., w tym przy zastosowaniu właściwej stawki podatku VAT.
W okolicznościach rozpatrywanej sprawy Odwołujący bezpodstawnie zarzucił w odwołaniu,
że Zamawiający dokonał nadinterpretacji art. 113 ust. 1 ustawy o VAT, podczas gdy
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu prawidłowo powołał się na art. 113 ust. 5
tej ustawy.
Niezależnie również od poglądów Odwołującego w uchwale z 20 października 2011 r.
(sygn. akt III CZP 52/11) Sąd Najwyższy rzeczywiście wyraził następujące stanowisko:
Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty, jeżeli brak jest ustawowych
przesłanek omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U. 2010 r., Nr 113, poz. 759
ze zmianami), co adekwatnie zacytowano w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu tej uchwały Sąd Najwyższy wyjaśnił jednocześnie, że w sytuacji, w której
Zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do
Sygn. akt KIO 274/13
wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi
wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku dwóch
potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki
w postaci zaistnienia niezgodności. Natomiast sama uchwała ma charakter generalny, nie
została wydana na tle okoliczności związanych z jednostkową sprawą, lecz jako odpowiedź
na
następujące
pytanie
odzwierciedlające
zagadnienie
prawne
przedstawione
do rozstrzygnięcia: Czy określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT
oraz obliczenie w oparciu o tę stawkę, podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd
w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy (…) i jest podstawą
do odrzucenia oferty? Niewątpliwie brak uwzględnienia w obliczeniu ceny oferty
obowiązującej stawki VAT mieści się w zakreślonych przez Sąd Najwyższy ramach badania
poprawności złożonych ofert pod kątem tego, czy oferty wykonawców nie zawierają błędów
w obliczeniu ceny. Zamawiający nie wykroczył ponad ten zakres w toku badania oferty
Odwołującego, a przed jej odrzuceniem dokonał rzetelnego zbadania zaistnienia przesłanki
uzasadniającej taką czynność. W szczególności Zamawiający umożliwił Odwołującemu
złożenie wyjaśnień w zakresie przyjętego sposobu obliczenia ceny oferty.
Na marginesie należy zauważyć, że przywołany w odwołaniu wyrok Izby z 22 marca
2010 r. (sygn. akt KIO 153/10) – wbrew zapewnieniom Odwołującego – dotyczył odmiennego
stanu faktycznego, związanego wyłącznie z dyspozycją art. 113 ust. 1 ustawy o podatku
od towarów i usług. Izba uznała za zasadne odwołanie wykonawcy od odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, gdyż zamawiający nie miał dowodów na to,
że wykonawca bezzasadnie powołał się w wyjaśnieniach na zwolnienie przysługujące mu na
mocy art. 113 ust. 1 ustawy o VAT, natomiast Odwołujący przedstawił wprost dowód na to,
że całym roku poprzedzającym nie był zarejestrowanym podatnikiem VAT i tego podatku nie
odprowadzał. Wreszcie wartość przedmiotu zamówienia objętego tym postępowaniem
o udzielenie zamówienia mieściła się poniżej tzw. progów unijnych. W rozpatrywanej sprawie
– wobec precyzyjnego określenia wartości zamówienia będącej podstawą do ustalenia
wartości oferty – Zamawiający nie musiał udowadniać Odwołującemu, że przy wskazanej
przez niego wartości oferty niemożliwe jest objęcie jej w całości zwolnieniem podmiotowym
z art. 113 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż jest to oczywiste na podstawie
porównania treści oferty i treści s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu. Podnoszona przez
Odwołującego okoliczność dotycząca wyboru w analogicznym postępowaniu jego oferty,
choć została analogicznie skalkulowana, dodatkowo świadczy, że kwota zwolnienia, na którą
się powołuje w przedmiotowym postępowaniu, w rzeczywistości ulegnie jeszcze szybszemu
wyczerpaniu niż wydawało się to Zamawiającemu. Ponieważ tylko Odwołujący może znać
swoją sytuację w zakresie korzystania ze zwolnienia podmiotowego, jego obowiązkiem było
Sygn. akt KIO 274/13
skalkulowanie oferty z uwzględnieniem tych okoliczności, a na wezwanie Zamawiającego
udzielenie rzeczowych wyjaśnień adekwatnych do tych okoliczności.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp nie miało wpływu na wynik prowadzonego przez niego postępowania
o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3
pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3600 zł oraz koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby, potwierdzone złożonymi
do zamknięcia rozprawy rachunkami (odpowiednio fakturą VAT i biletem kolejowym
przewoźnika PKP Intercity). Izba nie uwzględniła wniosku o zasądzenie kosztów podróży
powrotnej w kwocie 264 zł z uwagi na to, że złożony w tym zakresie wydruk potwierdzenia
płatności kartą płatniczą nie stanowi rachunku, o którym mowa w § 3 pkt 2 przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Krajową Instytucję Rozliczeniową
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Krajową Instytucję Rozliczeniową sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: Krajowej Instytucji Rozliczeniowej sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: „Przewozów Regionalnych”
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3808 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika
i koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.
Sygn. akt KIO 274/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 274/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: „Przewozy Regionalne” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
za pośrednictwem Lubuskiego Zakładu Przewozów Regionalnych w Zielonej Górze prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego
na usługi pn. Sprzedaż biletów kolejowych oraz udzielenie informacji na stacji Kostrzyn
n/Odrą (oznaczenie sprawy PRDS-251-18/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane jako obligatoryjne
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2012/S_241-396855 z 14 grudnia 2012 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.przewozyregionalne.pl), na której udostępnił również
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
wskazaną w s.i.w.z.
28 stycznia 2013 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu:
Krajowej Instytucji Rozliczeniowej sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zawiadomienie
o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp oraz odrzuceniu oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp.
7 lutego 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia oraz odrzucenie jego oferty, pomimo że wykazał on spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, a złożona oferta jest ważna i prawidłowa.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez jego zastosowanie na skutek błędnego przyjęcia,
że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, podczas gdy złożone dokumenty wskazują, że Odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji osób niezbędnych do realizacji
zamówienia.
Sygn. akt KIO 274/13
3. Art. 89 ust. 1 pkt 6 – przez jego zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego zawiera
błędy w obliczeniu ceny, podczas gdy Odwołujący prawidłowo wskazał, że korzysta ze
zwolnienia z podatku VAT.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórnego badania i oceny ofert.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
I. zarzut dotyczący wykluczenia z postępowania
Odwołujący podał, że Zamawiający w rozdziale IV punkt 1.7 i 1.8 SIWZ wymagał, aby
wykonawcy załączyli do oferty wykaz osób mających w imieniu wykonawcy prowadzić
czynności będące przedmiotem zamówienia oraz świadectwa lub inne dokumenty
potwierdzające kwalifikacje tych osób. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 5 do SIWZ.
Zdaniem Odwołującego istotne jest, że Zamawiający sformułował wyłącznie opis sposobu
spełnienia warunku, bez sformułowania samego warunku. W rozdziale III SIWZ Warunki
jakie muszą spełniać wykonawcy – nie postawiono stosownych wymogów dotyczących
dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że wobec tak lakonicznego postanowienia SIWZ i braku
wymagań również w ogłoszeniu o zamówieniu, wraz z ofertą przedłożył wymagany wykaz
osób, w którym z imienia i nazwiska wskazał trzy osoby. Do oferty załączono również
oświadczenie o odpowiednich kwalifikacjach tych osób, w którym, że są one pracownikami
Zamawiającego, więc posiadają stosowne uprawnienia warunkujące należyte świadczenie
usług. W treści złożonego oświadczenia wskazano również, że stanowi ono inny dokument w
rozumieniu postanowień SIWZ, które obligowały do złożenia świadectw lub innych
dokumentów potwierdzających kwalifikacje tych osób. Odwołujący podał, że SIWZ nie
zawierała wymogów co do treści, o czym mają świadczyć złożone świadectwa lub inne
dokumenty, przez kogo mają być wydane, aby zostały uznane za prawidłowe. Zdaniem
Odwołującego złożone oświadczenie było prawidłowe.
Odwołujący podał, że 23 stycznia 2013 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26
ust. 3 pzp wezwał go do uzupełnienia dokumentów – świadectw lub innych dokumentów
potwierdzających kwalifikacje osób wskazanych w wykazie. Zamawiający nie ustosunkował
się do przedłożonych przez Odwołującego dokumentów, w szczególności nie zaprzeczył, że
są one nieprawidłowe. Wobec tego w zakreślonym terminie Odwołujący przedłożył nowy
wykaz, w którym wskazał dwie osoby (z trzech wskazanych w pierwotnym wykazie) oraz
załączył dla obu osób świadectwa złożenia egzaminu ścisłego referenta – potwierdzające
Sygn. akt KIO 274/13
kwalifikacje wskazanych osób, do czego Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń. Zdaniem
Odwołującego przy składaniu oferty nie było wcale oczywistym, że o taki dokument chodziło.
Ponadto z ostrożności załączono również zaświadczenie – stanowiące inny dokument
w rozumieniu SIWZ, stwierdzające że wszystkie trzy osoby posiadają świadectwo złożenia
egzaminu ścisłego referenta i wszelkie niezbędne uprawnienia, dopuszczające do
wykonywania czynności związanych ze sprzedażą biletów i udzielaniem informacji kolejowej.
Na marginesie Odwołujący dodał, że czynności związane ze sprzedażą biletów czy też
udzielaniem informacji kolejowej nie są reglamentowane, do których wykonywania niezbędne
są świadectwa urzędowe (w tym np. ukończenia specjalnego kursu przyuczającego). Do
SIWZ nie dołączono również szczegółowych wymogów co do osób bezpośrednio
realizujących zamówienie. Zamawiający nie dołączył również ewentualnie obowiązujących u
niego wewnętrznych przepisów co do szkolenia osób wykonujących zamawiane czynności.
Dodatkowo, jak podniósł Odwołujący, w punkcie 3.7 umowy wskazano, że egzamin
przeprowadza Zamawiający w swojej siedzibie. Stąd też dla Odwołującego oczywistym jest,
że przed udzieleniem zamówienia nie trzeba mieć żadnych dokumentów związanych
z egzaminem, który nie jest powszechnie potrzebny przeciętnej osobie. Zdaniem
Odwołującego we wskazanym punkcie umowy można wyraźnie wyczytać i odnieść wrażenie,
że uprawnienia należy zdobyć w związku z zawarciem umowy, które jest zdarzeniem
przyszłym (zobowiązanie Wykonawcy co do zatrudnienia osób uprawnionych stanie się
wymagalne po zawarciu umowy i po przeprowadzeniu egzaminu w siedzibie
Zamawiającego). Inne rozumowanie wyraźnego postanowienia umowy powodowałoby
dostęp do postępowania wyłącznie osób, które już na etapie składania oferty posiadają
zdany egzamin obsługi kasy fiskalnej, a nie jest on niezbędny dla żadnej osoby czy
podmiotu, które zamówienia nie uzyskają. Zachowanie Zamawiającego prowadzi
Odwołującego do przekonania, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie tacy
wykonawcy, którzy są mu znani, tzn. z kręgu osób zatrudnionych.
Zamawiający 28 stycznia 2013 r. uznał uzupełnienie za nieprawidłowe,
argumentując, że pierwotnie w wykazie wskazano trzy osoby, podniósł również, że zmiana
wykazu stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty, co skutkuje wykluczeniem
Odwołującego z postępowania.
Odwołujący stanowczo nie zgodził się zarówno z argumentacją, jak i czynnościami
podjętymi przez Zamawiającego, które rażąco przeczą przepisom j ustawy pzp. Zdaniem
Odwołującego wykluczając go z postępowania, Zamawiający naruszył fundamentalne
zasady systemu zamówień – tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Ustawodawca nie zabronił ażeby przedkładane na wezwanie do uzupełnienia
dokumenty różniły się względem pierwotnie złożonych w ofercie, a już z całą pewnością
Sygn. akt KIO 274/13
powyższe nie stanowi o zmianie treści oferty – a więc w myśl art. 60 Kodeksu cywilnego –
zmiany oświadczenia woli dotyczącego realizacji zamówienia publicznego.
Odwołujący powołał się na to, że pogląd dotyczący możliwości uzupełniania wykazów
w innym brzmieniu niż pierwotnie złożone jest od wielu lat ugruntowany zarówno w doktrynie,
jak i orzecznictwie. W wyroku z 15 listopada 2012 r. (sygn. KIO 2426/12) Izba stwierdziła, że
przepis art. 26 ust. 3 pzp pozwala na uzupełnienie wykazu usług o nowe usługi czy też nowe
dokumenty. Również w wyroku z 25 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2234/12)
argumentowano, że dopuszczalne jest w ramach uzupełnienia dokonywanego w trybie art.
26 ust. 3 pzp powołanie innych osób, wskazanie innych należycie zrealizowanych umów – w
przypadku potwierdzenia spełniania wymagań podmiotowych.
Odwołujący podkreślił również, że Zamawiający w żadnym punkcie SIWZ nie wskazał
jakiej konkretnie liczby osób wymaga do realizacji zamówienia – literalna interpretacja zapisu
rozdziału IV.1.8 SIWZ przez użycie liczby mnogiej dla wymaganego wykazu osób, każe
wnioskować, że osób miało być minimum dwie. Odwołujący na wezwanie do uzupełnienia
potwierdził wymagania Zamawiającego (także w stosunku do pierwotnego wykazu z trzema
osobami), dlatego też – zdaniem Odwołującego – decyzja Zamawiającego o wykluczeniu jest
wyrazem rażącej ignorancji obowiązujących przepisów prawa.
II. zarzut dotyczący odrzucenia oferty
Odwołujący podał, że pismem z 23 stycznia 2013 r. Zamawiający wezwał go również
do złożenia wyjaśnień w zakresie braku naliczenia stawki podatku VAT w ofercie, wymagając
jednocześnie wskazania na jakiej konkretnie podstawie prawnej Odwołujący jest zwolniony
z podatku od towarów i usług oraz udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zwolnienie będzie
obowiązywało przez cały czas trwania zamówienia.
Odwołujący zauważył, że już w treści oferty złożono oświadczenie o zwolnieniu
podmiotowym z obowiązku naliczania podatku VAT, gdyż Odwołujący nie jest zwyczajnie
jego płatnikiem. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, że jest
zwolniony od podatku VAT podmiotowo na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od
towarów i usług (podmioty, u których sprzedaż opodatkowana nie przekracza rocznie kwoty
150.000 zł netto). Podkreślił również, że nie istnieje żadna decyzja ani dokument
potwierdzający zwolnienie na mocy art. 113 ust. 1 ustawy o VAT, gdyż zwolnienie wynika
z mocy prawa, nie zaś indywidualnego dokumentu obowiązującego jego podmiot.
Odwołujący oświadczył, że przez cały okres realizacji nie będzie płatnikiem podatku VAT.
Według Odwołującego należy zauważyć, że według art. 113 ust. 2 ustawy o podatku od
towarów i usług do wartości sprzedaży, o której mowa w ust. 1 (a więc do limitu kwoty
150.000 zł rocznie), nie wlicza się odpłatnej dostawy towarów oraz odpłatnego świadczenia
usług i tak zwolnionych od podatku. Oznacza to, że podmiot wystawiający rachunki nie jest
Sygn. akt KIO 274/13
zobowiązany stać się podatnikiem podatku VAT po przekroczeniu ustawowego limitu, jeżeli
w wyniku tego miałby wystawiać faktury VAT ze wskazaniem na zwolnioną stawkę podatku
VAT (czyli o wartości podatku 0,00 zł).
Odwołujący stwierdził, że poczynione przez niego wyjaśnienia, w których wskazano
podstawę prawną braku zastosowania 23% stawki podatku w złożonej ofercie, nie uzyskały
aprobaty Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nie odnosząc się w jakkolwiek sposób do
ich treści, Zamawiający pismem z 28 stycznia 2013 odrzucił jego ofertę z uwagi na błędy
w obliczeniu ceny. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji powołał się się m.in. na wyrok SN z
20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), który – zdaniem Odwołującego – nie ma
absolutnie zastosowania w niniejszym stanie faktycznym, gdyż dotyczy zastosowania
nieprawidłowej stawki VAT w przypadku, gdy wykonawca wskazuje stawkę np. 8% zamiast
wymaganej 23%. W ofercie Odwołującego nie zastosowano natomiast błędnej stawki VAT,
co więcej – nie zastosowano w ogóle żadnej stawki z uwagi na przysługujące zwolnienie
podmiotowe. Argumenty Zamawiającego, które Odwołujący ocenił jako ogólnikowe, nie są
trafne.
Odwołujący podniósł, że przysługujące prawo korzystania ze zwolnienia z podatku
VAT funkcjonuje w polskim systemie podatkowym i jest powszechnie stosowane.
Orzecznictwo w tej kwestii również nie budzi zastrzeżeń, dla przykładu Odwołujący podał,
że zgodnie z wyrokiem WSA w Rzeszowie z 16 września 2010 r. (ISA/Rz421/10): przepis art.
113 ust. 1 u.p.t.u. reguluje szczególny rodzaj zwolnienia – zwolnienia podmiotowego, które
ma ograniczony i fakultatywny charakter. Zwolnienie to jest prawem podatnika, a więc jego
immanentną cechą jest, że podatnik może, ale nie musi z niego korzystać. Podatnik
korzystając z takiego zwolnienia, w stosunku do czynności wykonywanych przez siebie nie
dolicza podatku. Z drugiej zaś strony występuje niemożność odliczenia podatku naliczonego
związanego z nabyciem towarów i usług. Również WSA w Gdańsku w wyroku z 9 lutego
2010 r. (ISA/Gd930/09) potwierdził, iż status danego podmiotu jako podatnika VAT jest
kategorią obiektywną i nie jest zależny od faktu rejestrowania się w tym charakterze.
Podatnik zwolniony podmiotowo (art. 113 ust. 1 u.p.t.u.) lub przedmiotowo (art. 43 ust. 1
u.p.t.u.), nie jest ani uprawniony, ani też zobowiązany do wystawiania faktur VAT
z naliczonym podatkiem.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty zwrócił uwagę, że w sytuacji gdy
oferta opiewa na kwotę ponad przewidziany próg zwolnienia (150.000 zł), Wykonawca
obowiązany jest do naliczenia stawki podatku VAT. Zdaniem Odwołującego powyższe
twierdzenie jest nadinterpretacją zapisu art. 113 ust. 1 ustawy o VAT i przekroczeniem
uprawnień Zamawiającego podczas badania oferty. Wykonawca obowiązany jest złożyć
ofertę z obowiązującą stawką na dzień składania ofert. Wszelkie rozliczenia Zamawiającego
Sygn. akt KIO 274/13
z Wykonawcą odbywają się zgodnie ze złożoną ofertą, która zawiera cenę, czyli wartość
brutto.
Powyższe zdaniem Odwołującego potwierdza m.in. opinia Prezesa UZP dostępna na
stronie internetowej www.uzp.gov.pl, w której stwierdza się, iż sprzedawca towaru lub usługi,
kalkulując cenę, uprawniony jest do wliczenia do niej podatku VAT należnego od tego towaru
lub usługi. Wykonawca podając w ofercie cenę (cenę brutto) obowiązany jest do jej
wyliczenia zgodnie ze stawkami podatku VAT obowiązującymi w dacie sporządzania oferty.
Podobnie Izba w wyroku z 1 kwietnia 2010 r. (w odwołaniu podano sygn. akt KIO/UZP
329/10 oraz KIO 2741/10): przez „obowiązującą stawkę” podatku VAT należy rozumieć,
stawkę zgodną z przepisami prawa podatkowego na dzień składania ofert.
Zdaniem Odwołującego dodać należy, że sam Zamawiający w rozdziale V.2 ppkt 2.6
SIWZ wskazał, że ustalenie prawidłowej stawki VAT należy do obowiązków Wykonawcy – co
zostało prawidłowo zrealizowane w złożonej ofercie.
Tematyki zwolnienia ze stawki VAT i związanego z tym badania i oceny ofert dotyczył
wyrok Izby z 22 marca 2010 r. (sygn. akt KIO 153/10). Odwołujący ocenił, że w bardzo
zbliżonym stanie faktycznym stwierdzono, iż odwołujący w swojej ofercie prawidłowo
zrealizował wymagania SIWZ oraz odzwierciedlił przysługujące mu na mocy art. 113 ust. 1
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 Nr 54, poz. 535
ze zm.) podmiotowe zwolnienie od podatku, z którego korzysta (art. 113). Zamawiający nie
miał żadnych podstaw do przyjęcia, iż złożone na jego wezwanie wyjaśnienia są
nieprawdziwe lub nieprawidłowe (nie uzasadniają podania ceny bez VAT). Aby móc odrzucić
ofertę z uwagi na błąd w obliczeniu ceny Zamawiający musi wykazać, że złożona oferta nie
obejmuje kosztów realizacji zamówienia, Wykonawca w sposób wadliwy dobrał elementy
mające wpływ na obliczenie ceny, któryś ze składników ceny został wskazany niepoprawnie.
Zdaniem Odwołującego powyższe nie miało miejsca w ofercie złożonej przez niego.
Skoro korzysta ze zwolnienia od podatku VAT na zasadach określonych w art. 113 ust. 1 i
nie jest zobowiązany do naliczania i odprowadzania podatku VAT, realizując bardzo różne
usługi, to nie mógł określić wartości podatku VAT w formularzu ofertowym, którego
ostatecznie i tak nie odprowadzi. Powołany w uzasadnieniu o odrzuceniu błąd w obliczeniu
ceny oferty powstałby jedynie wtedy, gdyby Odwołujący był czynnym podatnikiem VAT
zobowiązanym do naliczania i odprowadzania podatku VAT. W wyrażanych przez
Zamawiającego dwóch w zasadzie poglądach - w ramach kontaktu z Wykonawcami –
wskazywano, że z jednej strony być może, należy podzielić cenę oferty na dwie i wskazać
część opodatkowaną i część bez podatku (korzystającą ze zwolnienia, do 150.000 zł), a z
drugiej strony rozważano, że być może Wykonawca wcale nie może być podmiotem, które
ubiega się o udzielenie zamówienia.
Sygn. akt KIO 274/13
Odwołujący zaważył również, że realizuje różne usługi, a Zamawiający nie ma wiedzy
na temat wykorzystania limitu zwolnienia podmiotowego (gdyby twierdzenie o słuszności
podziału ceny na dwie było jakkolwiek zasadne). Zamawiający nie ma również pewności, czy
limit ustawowy (tj. 150.000 zł) zostanie przekroczony w skali jednego roku, gdyż zapłata ceny
ofertowej nie jest gwarantowana, stanowi szacunkową i zarazem maksymalną wartość
wynagrodzenia prowizyjnego, w ciągu dwóch lat. Odwołujący podał, że w innym
postępowaniu u Zamawiającego dotyczącym tożsamej usługi w innej lokalizacji (kasa
biletowa w Rzepinie) oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza,
w przypadku gdy, po pierwsze – cena oferty przekracza limit ustawowy zwolnienia
podmiotowego od podatku VAT, a po drugie – Zamawiający nie miał wiedzy na temat
obrotów Odwołującego. Według Odwołującego powyższe potwierdza brak konsekwencji
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego kwestia dotycząca stawki podatku VAT była tylko
dodatkową, „na wszelki wypadek”, przesłanką wobec nieuzasadnionego wykluczenia go
z postępowania za niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dla Odwołującego
wiadomym jest także, że nie mógł zastosować w ofercie 23% stawki podatku, gdyż nie jest
jego płatnikiem, a przyjęcie w zapłacie dodatkowych 23% kwoty faktury powodowałoby
wątpliwość, do kogo należy ta część środków.
13 lutego 2013 r. (pismem z 11 lutego 2013 r.) Odwołujący wniósł do Izby pisemną
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
I. wykluczenie Odwołującego
Zamawiający podał, że zgodnie z postanowieniem rozdziału III pkt 1 ppkt 1.1 SIWZ
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dopuszczeni mięli zostać wyłącznie
wykonawcy, którzy spełnią warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy pzp i nie podlegali
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Ponadto Zamawiający wskazał, że w
myśl pkt 1.2 wyżej wskazanego rozdziału SIWZ, wykonawca przystępujący do udziału
w postępowaniu zobowiązany był do przedłożenia dokumentów określonych szczegółowo
w rozdziale IV pkt. 1.8 SIWZ, tj. wykazu osób mających w imieniu wykonawcy prowadzić
czynności będące przedmiotem zamówienia oraz świadectwa lub inne dokumenty
potwierdzające wymagane kwalifikacje tych osób, zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Zamawiający podał, że Odwołujący do złożonej 21 stycznia 2013 r. oferty dołączył
załącznik nr 5 z wykazem osób, które będą prowadzić czynności będące przedmiotem
zamówienia, jednakże mimo zawartego zapisu w treści tego wykazu, że oferent dołączył do
niego świadectwa i inne dokumenty potwierdzające wymagane kwalifikacje wymienionych
osób, nie zostały one faktycznie załączone .
W związku z powyższym pismem z 23 stycznia 2013 r. Zamawiający w trybie art. 26
Sygn. akt KIO 274/13
ust. 3 pzp wezwał Odwołującego do przedłożenia dokumentów potwierdzających kwalifikacje
osób wymienionych w załączniku nr 5 do SIWZ. Zamawiający podniósł, że pierwotnie
w załączniku nr 5 dołączonym do oferty zostały wymienione trzy osoby: D…….. Z……….,
J……… P…….., J……….. S………….. Zamawiający wymagał przedłożenia świadectw lub
innych dokumentów potwierdzających wymaganych przez niego kwalifikacji osób, które w
imieniu wykonawcy będą wykonywać czynności w przedmiocie zamówienia, na
potwierdzenie posiadania przez wykonawcę doświadczenia i niezbędnej wiedzy
udokumentowanej kwalifikacjami w zakresie obsługi systemów sprzedaży biletów kolejowych
oraz informacji kolejowej.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący 23 stycznia 2013 r. przesłał dokumenty
potwierdzające kwalifikacje jedynie dwóch osób tj. J……. P………. oraz J………. S……….
(z d. J…………) w postaci świadectw złożenia egzaminu ścisłego na referentów służby
handlowej oraz przesłał zmieniony wykaz osób dotyczący jedynie przywołanych powyżej
dwóch osób. Nie został przedłożony żaden dokument potwierdzający spełnienie wymagań
Zamawiającego co do trzeciej osoby wskazanej pierwotnie w załączniku nr 5 do S1WZ,
załączonego do złożonej oferty. Wykonawca w dokumentach uzupełniających przesłał inny
wykaz osób, w którym jak wskazano wymienione zostały dwie osoby, przez co dokonał
zmiany treści złożonej oferty po terminie dokonania otwarcia wszystkich ofert, w związku
z czym podlegał wykluczeniu na podstawie art. 25 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odnosząc się do argumentacji wskazanej przez Odwołującego, zdaniem
Zamawiającego istotne jest to, że właśnie na wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie
publiczne spoczywa ciężar udowodnienia, iż spełnia warunki o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy oraz nie podlega wykluczeniu z powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy. Tym
samym, co do zasady to nie zamawiający ma udowadniać podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne, lecz to do wykonawcy należy
wykazanie braku podstaw do jego wykluczenia, o ile oczywiście zamawiający tego żąda.
Powyższe w sposób jednoznaczny wynika z regulacji art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2a
ustawy pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający zobowiązany jest wykluczyć
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stosownie
zaś do treści art. 26 ust. 2a pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu łub składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp i brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp. Tym samym sam
fakt niewykazania spełniania warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 pzp ustawy oraz
niespełnienie warunku wykazania braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
Sygn. akt KIO 274/13
warunków wymienionych w art. 24 ust. 1 pzp – stanowi podstawę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Obowiązek wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu zachodzi tylko i wyłącznie na żądanie
i w zakresie wskazanym przez zamawiającego (art. 26 ust. 2a pzp). Ze względu
na znaczenie dla potencjalnych wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne
zakres warunków, których potwierdzenia jest żądany od wykonawców, wskazywany jest już
w treści ogłoszenia o zamówieniu.
W odniesieniu do powyższego Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 41 pkt 7 pzp
ogłoszenie o zamówieniu zawierało wymienione warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Wedle art. 25 ust. 1 pzp ogłoszenie
o zamówieniu powinno zawierać również oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Inaczej mówiąc zamawiający nie może
wykluczyć wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli ich wykazania nie żądał
w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W myśl § 1 ust. 1
pkt. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.; dalej zwane również
„rozporządzeniem” bez bliższego dookreślenia), w celu wykazania spełniania przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp, których opis sposobu oceny
spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub SIWZ.
W postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 pzp zamawiający żąda, a w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 2 pzp zamawiający może żądać: wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności. oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W przypadku tym
mamy do czynienia z warunkiem niezbędności dokumentu dla postępowania przetargowego,
w związku z czym objęte jest to domniemaniem prawnym niewzruszalnym.
W ocenie Zamawiającego powyżej wyszczególnione warunki zostały przez niego
w pełni spełnione, tym samym fakt nieuzupełnienia dokumentów dotyczących oferty
Odwołującego zgodnie z wezwaniem, w konsekwencji doprowadziło do uzasadnionego
i zgodnego z prawem wykluczenia Wykonawcy z dalszego postępowania przetargowego.
Zamawiający podniósł również, że w swoim wezwaniu z 23 stycznia 2013 r., Wykonawca nie
został wezwany do złożenia oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć
Sygn. akt KIO 274/13
w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, ale do przedłożenia
dokumentów, w związku z czym zaświadczenie z 21 stycznia 2013 r. sporządzone
i podpisane przez Wykonawcę – nie może stanowić uzupełnienia oferty, gdyż czym innym
jest wezwanie do złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń, a czym innym
wezwanie do złożenia dokumentów. Poza tym złożone przez Wykonawcę oświadczenie z 21
stycznia 2013 r. w żadnej mierze nie może być traktowane jako inny dokument
potwierdzający wymagane kwalifikacje tych osób.
II. odrzucenie oferty Odwołującego
W myśl zapisu rozdziału V pkt. 2.5 SIWZ cena ofertowa usługi obejmuje wartość
usługi powiększonej o podatek VAT. Zdaniem Zamawiającego istotne jest to, że prawidłowe
ustalenie podatku VAT należało do obowiązków wykonawcy składającego ofertę, zaś
zgodnie z rozdziałem VI SIWZ oferta z najniższą ceną (najniższym % prowizji) miała zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto wykonawcy byli zobowiązani do przeprowadzenia
wymaganych obliczeń wartości zamówienia według załącznika nr 2 do SIWZ. Odwołujący
w formularzu złożonej oferty, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, zaoferował wykonanie
usługi za cenę ofertową o wskazanej wartości 540.740,79 zł netto, jednocześnie Wykonawca
wskazał, że nie jest płatnikiem podatku VAT.
W konsekwencji powyższego pismem z 23 stycznia 2013 r., Zamawiający wezwał
Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie braku naliczenia podatku VAT w ofercie,
w szczególności do podania i przedstawienia dokumentów, na jakiej konkretnie podstawie
prawnej Wykonawca był zwolniony z zapłaty podatku od towarów i usług, ponadto czy
zwolnienie będzie obowiązywało przez cały czas trwania zamówienia. Zamawiający
poinformował oferenta, że w przypadku błędu w obliczeniu ceny, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 6 pzp Zamawiający odrzuci ofertę. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca wyjaśnił, że
jest zwolniony podmiotowo w zakresie podatku od towarów i usług, na podstawie art. 113
ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Ponadto podniósł, że nie jest możliwe
przedłożenie dokumentu związanego z tą okolicznością, ponieważ zwolnienie wynika z mocy
prawa. Jednocześnie Wykonawca oświadczył, że przez cały okres realizacji umowy nie
będzie płatnikiem podatku VAT.
Odnosząc się do treści i argumentacji podniesionej w złożonym odwołaniu przez
Wykonawcę, Zamawiający wskazał, że wyjaśnienie i wskazanie podstawy prawnej
zwolnienia nie pozwała na prawidłowe skalkulowanie ceny. Według treści art. 113 ust. 1
ustawy o podatku od towarów i usług: zwalnia się od podatku podatników, u których wartość
sprzedaży opodatkowanej nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty
150.000,00 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. Natomiast według
Zamawiającego istotny jest zapis art. 113 ust. 5 tej ustawy, stanowiący, że: jeżeli wartość
Sygn. akt KIO 274/13
sprzedaży u podatników zwolnionych od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o
której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc w momencie przekroczenia tej kwoty. Obowiązek
podatkowy powstaje z momentem przekroczenia tej kwoty, a opodatkowaniu podlega
nadwyżka sprzedaży ponad tę kwotę.
Oferta Wykonawcy obejmująca wskazanie jedynie ceny netto usługi, bez wyliczenia
należnego podatku VAT oraz oświadczenie oferenta, że przez cały okres trwania umowy
będzie zwolniony z zapłaty podatku, są zdaniem Zamawiającego nieuzasadnione
z następujących względów.
Powszechność VAT oznacza, że obejmuje on z zasady nie tylko każdą sprzedaż
towaru czy usługi (zakres przedmiotowy podatku), ale również każdego sprzedawcę towaru
czy usługi mającego cechy podatnika (zakres podmiotowy podatku). Artykuł 113 ustawy
o VAT wprowadza jeden z wyjątków od powszechności tego podatku, a mianowicie
zwolnienie podmiotowe z podatku dla drobnych przedsiębiorców. Zwolnienie podmiotowe w
tym zakresie jednak ma ograniczony i fakultatywny charakter. Przejawem pierwszej cechy
jest możliwość utraty prawa do zwolnienia. Z kolei fakultatywny charakter zwolnienia wynika
z możliwości rezygnacji z niego. Podkreślił to NSA w wyroku z 4 lutego 2000 r. (III SA
925/99), stwierdzając, że zwolnienie to jest prawem podatnika, z którego nie musi on
korzystać. Jest to odmienna sytuacja od przypadku podatnika wykonującego czynności
zwolnione z podatku, który nie może zrezygnować z braku opodatkowania wykonywanych
przez siebie czynności – czynności te są zwolnione z podatku niezależnie od woli podatnika.
W świetle powyższej argumentacji według Zamawiającego konieczne jest powołanie
się na orzeczenia z 20 października 2011 r. wydane w tożsamym stanie faktycznym
w sprawach III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11., w których Sąd Najwyższy stwierdził, że:
określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu cen, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego wskazanych w odwołaniu, Zamawiający
podniósł, że sam Wykonawca podaje, że zwolnienie z podatku VAT ma charakter przywileju,
zaś powyżej przytoczone tezy wyroków Sądu Najwyższego oraz aktualna doktryna prawa
podatkowego dowodzi, że w przeciwieństwie do przypadku rezygnacji z prawa
do zwolnienia, utrata prawa do zwolnienia następuje w szczególny sposób. Przekroczenie
kwoty uprawniającej do zwolnienia oznacza, że de facto opodatkowana jest część transakcji,
na skutek której nastąpiło przekroczenie limitu uprawniającego do zwolnienia. Zgodnie
z przepisami art. 113 ust. 5 i 10 ustawy o VAT, opodatkowaniu w takiej sytuacji podlega
nadwyżka sprzedaży ponad wartość sprzedaży, w stosunku do której przysługiwało
Sygn. akt KIO 274/13
zwolnienie
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający powołał się również na orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 203/12), że wykładni
przepisów prawa nie można interpretować rozszerzająco (także co do zasady, wyjątki nie
mogą być interpretowane rozszerzająco) – oceniając, że z uwagi na to niedopuszczalne jest
stanowisko Odwołującego, że jest uprawniony do wskazywania, iż zwolnienie może dotyczyć
kwot ponad wartość 150.000,00 zł.
Podobnie w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie ma racji, że pod uwagę bierze się
jedynie stan z chwili składania ofert. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 24 listopada
2011 r. (sygn. akt KIO 2348/12) Zamawiający stwierdził, iż o błędzie w obliczaniu ceny
możemy natomiast mówić jedynie w ofercie Wykonawcy, który to błąd jest stwierdzalny na
etapie czynności badania i oceny ofert.
Według Zamawiającego należy zgodzić się z prezentowanym w piśmiennictwie
poglądem, że wysokość oferowanych przez wykonawców cen nie jest wyłącznym kryterium
oceny ich ofert, przesądzającym samodzielnie o uznaniu jednej z tych ofert
za najkorzystniejszą, jednak należy mieć na względzie, że układ elementów hipotezy normy
art. 91 ust. 2 pzp przemawia z woli ustawodawcy za uznaniem ceny za obligatoryjne
i najważniejsze kryterium wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z art. 2 pkt. 1 ustawy pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o cenie, a jest o niej
mowa także w art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, tylekroć należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu
art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.). Na
podstawie powyższego przepisu w cenie uwzględnia się m.in. podatek od towarów i usług,
jeżeli na zasadzie zaś odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu
m.in. podatkiem od towarów i usług. Zdaniem Zamawiającego nie może zatem wywoływać
wątpliwości pogląd, że podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiącym jej element
cenotwórczy, co już na etapie składania ofert przez wykonawców nakłada na nich obowiązek
obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwiej stawki tego podatku.
Obowiązkiem zamawiającego jest więc dokonanie także i w tym zakresie oceny poprawności
przedstawionych przez wykonawców ofert, gdyż przepis art. 87 ust. 2 pzp nakłada na niego
w określonych sytuacjach obowiązek poprawienia oferty, a art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp nawet
obowiązek odrzucenia oferty.
W powyższej sytuacji przy wykonywaniu przez Zamawiającego obowiązku zbadania,
czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy równoczesnym braku
w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie
Zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku
VAT. Jak wynika z symulacji wyliczeń Zamawiającego przy uwzględnieniu poziomu
Sygn. akt KIO 274/13
zakładanej prowizji Odwołującego, wynikającej ze sprzedaży biletów na średniomiesięcznym
poziomie 22.530,87 zł – przewidywany termin osiągnięcia przychodów przekraczających
150.000,00 zł przypadłby na lipiec 2013 r. (157.716,09 zł), czyli w 1/4 okresu zawarcia
umowy objętej przetargiem nieograniczonym (do odpowiedzi na odwołanie załączono tabelę
prezentującą to wyliczenie). Z powyższego dla Zamawiającego wynika, że Wykonawca
musiałby odprowadzić podatek VAT 23 % od kwoty przekraczającej 150.000,00 zł już
w połowie pierwszego roku wykonywania zawartej umowy.
Zamawiający finalnie podniósł, że zakres jego obowiązków ma na celu zapewnienie
możliwości dokonania prawidłowej oceny merytorycznej zgłoszonych ofert, z zachowaniem
wynikającej z ustawy zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
O porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można mówić dopiero wówczas,
gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania oraz gdy zostały
obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków kontrolnych
zamawiającego i kształt nakazanych ustawą pzp ujętych chronologicznie, kolejnych jego
obowiązków, warunkowany jest treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu
ceny
zakłada
wolę
ustawodawcy
zapewnienia
stanu
porównywalności
ofert,
z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi
o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy
zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej
usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. Zdaniem
Zamawiającego w sytuacji powyżej opisanej oczywistym jest, że Wykonawca będzie
zobowiązany naliczyć i odprowadzić podatek VAT ponad kwotę zwolnienia, nawet przy
uwzględnieniu nieprowadzenia działalności gospodarczej w innym zakresie. Odnosząc się
do twierdzenia Odwołującego, że wygrał on przetarg na sprzedaż biletów kolejowych oraz
udzielenia informacji na stacji Rzepin, Zamawiający wskazał, że obroty na tej stacji są bardzo
małe i Wykonawca w ciągu 2 lat nie przekroczy tam łącznego poziomu 150.000,00 zł.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwością odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Odmiennych wniosków nie zgłoszono na posiedzeniu z udziałem
Stron.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje
Sygn. akt KIO 274/13
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron – zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie objęte
zarzutami odwołania czynności Zamawiającego polegające na wykluczeniu z postępowania i
odrzuceniu oferty Odwołującego, narażają Odwołującego go na szkodę, gdyż w ich w ich
rezultacie nie uzyskał zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty
Odwołującego, a także pism Zamawiającego i Odwołującego przesłanych w toku badania
oferty Odwołującego.
Izba nie uwzględniła złożonego na rozprawie wydruku interpretacji indywidualnej
o sygn. ITPP2/443-1612/11/EK, z uwagi na brak jej związku z rozstrzyganą sprawą.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie pomimo potwierdzenia się
zasadności jednego z dwóch zarzutów zawartych w odwołaniu.
Na wstępie należy zaznaczyć, że Izba pomimo odmiennego stanowiska
prezentowanego przez Odwołującego na rozprawie, nie dopatrzyła się w odwołaniu zarzutu
bezpodstawności dokonanego przez Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, gdyż czynności objęte przedmiotem zamówienia
w całości korzystają ze zwolnienia przedmiotowego na podstawie ustawy o podatku
od towarów i usług. Zarzut taki został podniesiony dopiero na rozprawie co ma to istotne
Sygn. akt KIO 274/13
znaczenie, gdyż z mocy art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
I.
Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z uwagi na brak potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, o
którym mowa w pkt 1.8 rozdziału IV s.i.w.z.
Izba zważyła, że o zasadności tego zarzutu przesądza już potwierdzenie się najdalej
idących twierdzeń odwołania. W ocenie Izby rzeczywiście Zamawiający w s.i.w.z. nie
sprecyzował czego wymaga od wykonawców w ramach warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ściśle rzecz
biorąc warunkom udziału w postępowaniu – zgodnie ze swoim tytułem– został poświęcony
rozdział III s.i.w.z., który w lit. g pkt 1.1 przewiduje, że do udziału w postępowaniu zostaną
dopuszczeni
wykonawcy,
którzy
posiadają
doświadczenie
i
niezbędną
wiedzę
udokumentowaną kwalifikacjami w zakresie obsługi systemów sprzedaży biletów kolejowych
oraz informacji kolejowych. Należy zauważyć, że takie sformułowanie odwołuje się wprost
do wiedzy i doświadczenia wykonawcy, a zatem do kategorii warunku, o którym mowa w art.
22 ust. 1 pkt 2 pzp, a nie do dysponowania przez wykonawcę odpowiednim potencjałem
osobowym, o czym mowa jest w art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp. W zakresie sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu z rozdziału III s.i.w.z. nie wynika już nic ponad
to (pkt 1.2), że wykonawca przystępujący do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zobowiązany jest do złożenia dokumentów, o których mowa w Rozdziale IV.
Z kolei w tym rozdziale zawierającym wykaz dokumentów, jakie wykonawcy mają dostarczyć
wraz z ofertą, Zamawiający zażądał następujących dokumentów: – w pkt 1.7 Świadectwa lub
inne dokumenty potwierdzające wymagane kwalifikacje Wykonawcy; – w pkt 1.8 Wykaz osób
mających w imieniu Wykonawcy prowadzić czynności będące przedmiotem zamówienia oraz
świadectwa lub inne dokumenty potwierdzające wymagane kwalifikacje tych osób –
załącznik nr 5. Przygotowany przez Zamawiającego wzór dokumentu pn. Wykaz osób
zawiera następujące oświadczenie zamieszczone przed tabelą, w której należało wpisać
imiona i nazwiska osób: Przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego na wykonywanie usługi Sprzedaż biletów kolejowych oraz
udzielanie
informacji
kolejowej
na
stacji
Kostrzyn
n/Odrą
(Nr
postępowania
PRDS-251-18/2012) oświadczam, że w przypadku wyboru naszej oferty wymienione osoby
prowadzić będą czynności będące przedmiotem zamówienia. Do wykazu załączam
świadectwa i inne dokumenty potwierdzające wymagane przez Zamawiającego kwalifikacje
tych osób. W przywołanych powyżej postanowieniach s.i.w.z. Zamawiający w taki sposób
Sygn. akt KIO 274/13
połączył warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawcy z warunkiem dotyczącym
dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
że w rezultacie nie doszło do jednoznacznego sprecyzowania żadnego z tych warunków.
O tym, że Zamawiający sam nie wie za niespełnianie jakiego konkretnie warunku wykluczył
Odwołującego świadczy treść uzasadnienia, w którym nie wspomina się o niezłożeniu
dokumentu z pkt 1.7 rozdziału IV s.i.w.z., a zatem niezłożeniu świadectw lub innych
dokumentów potwierdzających wymagane kwalifikacje Wykonawcy, a jednocześnie
wskazuje się na to, że rzekomo świadectwa lub inne dokumenty potwierdzające wymagane
przez Zamawiającego kwalifikacje osób – miałyby potwierdzać posiadanie przez wykonawcę
wiedzy i doświadczenia w zakresie obsługi systemów sprzedaży biletów kolejowych oraz
informacji kolejowej. Przede wszystkim z tych mniej lub bardziej niejasnych postanowień nie
wynika konkretnie ani jaką wiedzą i doświadczeniem mają się cechować wykonawcy, ani
jaką liczbą osób i o jakich to kwalifikacjach mają dysponować wykonawcy ubiegający się
o przedmiotowe zamówienie. Z uwagi na ciążący na zamawiających obowiązek
zamieszczenia opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków zarówno w ogłoszeniu
o zamówieniu (art. 22 ust. 3 pzp), jak i s.i.w.z. (art. 36 ust. 1 pkt 5 pzp) – braki w tym zakresie
nie mogą działać na niekorzyść wykonawców, którzy nie mają obowiązku domyślać się co
było intencją zamawiającego. Zamawiający bezskutecznie powoływał się na rozprawie
na rzekomą oczywistość wymagań związanych z przedmiotem zamówienia, jednocześnie
przyznając, że w ramach opisu sposobu oceny spełniania warunków nie sprecyzował ani
przewidzianej do realizacji zamówienia liczby osób, ani rodzaju kwalifikacji od nich
wymaganych.
Nie ma zatem znaczenia, że Odwołujący domyślił się, czy to na podstawie
dotychczasowej praktyki współpracy z Zamawiającym czy też na postawie odrębnych
postanowień s.i.w.z., że z uwagi na użycie liczby mnogiej chodzi o dwie osoby, od których
wymagane jest posiadanie kwalifikacji w zakresie obsługi kasy fiskalnej, potwierdzonych
Świadectwem złożenia egzaminu ścisłego na referenta służby handlowo-przewozowej.
Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie powoływał się na § 3 pkt 7 wzoru
umowy agencyjnej (stanowiącego załącznik nr 7 do s.i.w.z.), z którego wynika,
że obowiązkiem agenta jest zatrudniać do sprzedaży biletów wyłącznie osoby posiadające
uprawnienia w zakresie wymienionym w § 1 ust. 5 „Instrukcji przygotowania i doskonalenia
zawodowego, przeprowadzania egzaminów i pouczeń obowiązujących W Przewozach
Regionalnych spółka z o.o.” (Pa-1) i zgodnie z § 18 wyżej wymienionej Instrukcji
uczestniczyć w pouczeniach okresowych. Osoby obsługujące kasę fiskalną muszą posiadać
egzamin z obsługi kasy fiskalnej. Egzaminy przeprowadza w siedzibie Zleceniodawcy
komisja egzaminacyjna Zleceniodawcy. Aktualny wykaz osób dokonujących obsługi kasy
Sygn. akt KIO 274/13
fiskalnej do sprzedaży biletów należy przesyłać do siedziby Zleceniodawcy. Należy przyznać
rację Odwołującemu, że powyżej opisane obowiązki umowne nie znalazły ani w ogłoszeniu,
ani w s.i.w.z. bezpośredniego odzwierciedlenia w opisie sposobu oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia, którymi ma
dysponować wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w toku
badania ofert nie był w stanie wskazać w wezwaniu skierowanym w trybie art. 26 ust. 3 pzp,
jakich to kwalifikacji osób domaga się potwierdzenia od Odwołującego. Natomiast na
podstawie treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego można było jedynie wywieść
wniosek, że złożone w uzupełnieniu świadectwa złożenia egzaminu ścisłego dla dwóch osób
z wykazu usatysfakcjonowały Zamawiającego co do rodzaju kwalifikacji.
Pomimo że Odwołujący wyszedł naprzeciw niewyrażonym w s.i.w.z. oczekiwaniom co
do tych kwalifikacji, Zamawiający popełnił kolejny błąd oceniając zmianę wykazu osób
(polegającą konkretnie na skróceniu listy osób do dwóch spośród trzech pierwotnie
wymienionych) jako niedopuszczalną zmianę treści oferty. Zamawiający nie był jednak
w stanie wskazać – również w toku postępowania odwoławczego – w jaki sposób w wyniku
uczynienia zadość wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu – miałoby dojść
do zmiany treści oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zawiadomienia nie podano żadnego
przepisu ustawy pzp, natomiast w odpowiedzi na odwołanie powołano się na art. 25 ust. 2
pkt 4 pzp, choć ustawa pzp nie zawiera takiego przepisu. Ponadto Zamawiający nie był
w stanie wyjaśnić na jakiej podstawie domaga się potwierdzenia kwalifikacji dla trzech osób,
skoro uzupełniony wykaz obejmował dwie osoby, a nigdzie w s.i.w.z. nie określono, że
od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia wymaga się potwierdzenia
dysponowania co najmniej trzema osobami.
Z powyższych względów zawarte w odpowiedzi na odwołanie teoretyczne dowody,
niezależenie od ich tylko częściowej poprawności, należy uznać za oderwane
od okoliczności rozpatrywanej sprawy. Bezprzedmiotowe jest wskazywanie na obowiązek
wykonawcy wykazania braku podstaw do wykluczenia, skoro nie braki w tym zakresie nie
były podstawą wykluczenia Odwołującego. Zamawiający prawidłowo powołuje się na art. 26
ust. 2a pzp, jednak nie wyjaśnił, gdzie w s.i.w.z. sprecyzował swoje żądanie w zakresie
potwierdzenia
dysponowania
przez
wykonawcę
dysponowania
trzema
osobami
o kwalifikacjach w zakresie obsługi kasy fiskalnej przez załączenie do oferty świadectwa
złożenia egzaminu ścisłego. Ponadto niesporne jest, że jednym z dokumentów, których na
mocy art. 25 ust. 2 pkt 1 pzp może zażądać zamawiający jest rodzaj dokumentu
wymienionego w pkt 6 ust. 1 § 1 rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji zawartej
w art. 25 ust. 2 pzp. Jednak zażądanie określonego dokumentu z dostępnej listy nie tworzy
Sygn. akt KIO 274/13
samo przez się warunku, który miałby być tym dokumentem potwierdzany. Wynikający z art.
26 ust. 2 pzp obowiązek zażądania dokumentu w postępowaniach o wartości powyżej tzw.
progów unijnych może zaistnieć wyłącznie wtedy, gdy został prawidłowo sprecyzowany opis
sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie dokonał takiego
poprawnego opisu w zakresie warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, ani w s.i.w.z., ani w ogłoszeniu, które – wbrew twierdzeniom
zawartym w odpowiedzi na odwołanie – jest nawet uboższe, gdyż choć zawiera
postanowienia odpowiadające pkt 1.7 i 1.8 rozdziału IV s.i.w.z., to brak w nim postanowienia
odpowiadającego przywołanej lit. g pkt 1.1 rozdziału III. Wreszcie odwołanie się do
przywołanego przepisu rozporządzenia nie uzasadnia niezbędności żądania ponad wykaz
stanowiący oświadczenie własne wykonawcy dodatkowych dokumentów potwierdzających
kwalifikacje osób. Z kolei przy braku sprecyzowania jaki konkretnie dokument typu
świadectwo stanowi dokument wzorcowy, nie sposób przesądzać o tym, jaki inny dokument
może czy też nie być jego odpowiednikiem. Brak precyzji w tym zakresie umożliwił
Odwołującemu wystawianie we własnym zakresie dowolnego dokumentu potwierdzającego
kwalifikacje osób wymienionych w wykazie.
II.
Natomiast w ocenie Izby w okolicznościach sprawy brak podstaw do uznania decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp
za naruszenie tego przepisu.
Zgodnie z pkt 3 rozdziału I s.i.w.z. pn. Słownik użytych pojęć i definicji przez cenę
ofertową należy rozumieć oferowaną wartość brutto usługi sprzedaży biletów kolejowych
oraz udzielania informacji. W pkt 2 rozdziału V s.i.w.z. pn. Instrukcja dla wykonawcy
Zamawiający podał następujący opis sposobu ustalenia ceny ofertowej:
2.1 Cena musi być ustalona wg zasad określonych w niniejszej SIWZ.
2.2 Wykonawca określi wysokość procentową prowizji. Iloczyn wartości prowizji oraz
wartości netto symulowanych wpływów z kasy biletowej z okresu trwania umowy stanowić
będzie oferowaną cenę netto usługi.
2.3 Wykonawca może podać tylko jedną cenę ofertową (% prowizji) na jedno zadanie.
2.4 Cenę wykonania usługi należy ustalić posługując się wzorcem formularza
przedstawionym w załączniku nr 2.
2.5 Cena ofertowa usługi (podlegająca ocenie w sposób określony w rozdziale VI niniejszej
SIWZ), obejmuje wartość usługi powiększonej o podatek VAT.
2.6 Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy – zgodnie z
przepisami Ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym (Dz. Z 2004r. Nr
54 poz. 535 z późniejszymi zmianami).
Sygn. akt KIO 274/13
2.7 Wykonawcy zobowiązani są do przeprowadzenia wymaganych obliczeń wartości
zamówienia – wg, załącznika nr 2.
2.8 Wszystkie wartości określone w załączniku nr 2 oraz cena oferty powinny być liczone
do dwóch miejsc po przecinku.
Powyższe postanowienia odsyłają do załącznika nr 2 do s.i.w.z. pn. Formularz
cenowy. Zawiera on tabelę, w której Zamawiający podał kwotę 185.460,00 zł jako
symulowaną średniomiesięczną wartość wpływów netto PLN oraz kwotę 4.451.050,32 zł jako
symulowaną wartość wpływów netto za czas trwania umowy (24 -m-cy) PLN. Ta ostatnia
kwota została następnie rozbita w podziale na wpływy za trzy kategorie biletów
(Jednorazowe, Okresowe i KM-IC), gdyż dalej w formularzu dla każdej z nich odrębnie
wykonawca miał określić % wartości prowizji netto, przy czym pozostawiono również miejsce
na wpisanie obliczonych wartości netto. W ostatniej kolumnie formularza należało podać
ogółem wartość netto (prowizji) ceny ofertowej za czas trwania umowy. Przy czym zgodnie
z ostatnią z uwag zamieszczonych pod tabelą % wartości prowizji dla poszczególnych
biletów (jednorazowych, okresowych, pozostałych) z kolumny nr 4 oraz wartość netto ceny
ofertowej z kolumny nr 5 należy przenieść do formularza „OFERTA”. Formularz ten stanowi
załącznik nr 1 do s.i.w.z. Na jego wstępie należało sprecyzować, że oferujemy wykonanie
usługi zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ za cenę ofertową, po czym należało podać
kolejno kwoty: wartości netto, VAT i wartości brutto, przy przepisanych z załącznika nr 2
wysokościach % prowizji dla trzech kategorii biletów.
Odwołujący określił w swojej ofercie prowizje od poszczególnych kategorii biletów
na takim poziomie, że dało to łącznie wartość netto prowizji za 24-miesięczny okres
wykonywania zamówienia w kwocie 540.740,79 zł, przy czym ta sama kwota została podana
zarówno jako wartość netto i brutto oferty, a w miejscu na podanie kwoty VAT wpisano nie
dotyczy. Zarówno przed wniesieniem odwołania, jak i we wniesionym odwołaniu Odwołujący
wyjaśniał, że do podatek VAT go nie dotyczy, gdyż korzysta ze zwolnienia podmiotowego,
o którym mowa w art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z tym
przepisem ustawy o podatku od towarów i usług z 11 marca 2004 r. (tekst jednolity Dz. U
z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm.) zwalnia się od podatku podatników, u których
wartość sprzedaży opodatkowanej nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym
kwoty 150.000 zł, przy czym do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku.
Jednocześnie na mocy ust. 5 tego art. jeżeli wartość sprzedaży u podatników zwolnionych
od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci
moc w momencie przekroczenia tej kwoty. W takim przypadku obowiązek podatkowy
powstaje z momentem przekroczenia tej kwoty, a opodatkowaniu podlega nadwyżka
sprzedaży ponad tę kwotę.
Sygn. akt KIO 274/13
Izba zważyła, że w tych okolicznościach – wbrew poglądowi zaprezentowanemu
w odwołaniu – na dzień składania oferty brak było podstaw do wskazania całej kwoty oferty –
wynoszącej ponad 540 tys. zł za cały okres realizacji zamówienia, czyli ponad 270 tys. zł
za rok wykonywania zamówienia – jako mieszczącej się w limicie kwotowym zwolnienia
wynikającym z regulacji art. 113 ustawy o VAT. Obiektywnie na dzień składania ofert kwota
270 tys. zł netto, czyli bez podatku, przekracza blisko dwukrotnie ustalony na 150 tys. zł limit
zwolnienia. Odwołujący ani w ofercie, ani złożonych na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnieniach nie podał żadnego sensownego wytłumaczenia dla tej oczywistej rozbieżności
pomiędzy deklarowanym zwolnieniem podmiotowym a wykraczającą ponad jego limit ceną
oferty. W ocenie Izby Zamawiający elementem obowiązującego sposobu obliczenia ceny
oferty uczynił konkretnie sprecyzowaną i podaną w s.i.w.z. miesięczną kwotę wpływów netto
ze sprzedaży biletów. Kwota ta – przemnożona przez 24-miesięczny okres realizacji
zamówienia oraz podana w podziale na poszczególne kategorie biletów – była wiążącą
podstawą do obliczenia kwoty netto, którą to wartość należało przyjąć za punkt odniesienia
do określenia ceny oferty uwzględniającej kwotę podatku VAT według stawki obowiązującej
na dzień składania ofert. Kwoty wpływów ze sprzedaży biletów podane w s.i.w.z. nazwano
symulowanymi, gdyż – siłą rzeczy – bazowały na danych z przeszłości, jednak w ten sposób
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu określił zakres przedmiotu zamówienia, który
należało przyjąć dla ustalenia ceny oferty. Natomiast Odwołujący – który pomimo znajomości
zarówno powyżej przywołanych postanowień s.i.w.z., jak i zakresu obowiązującego na dzień
składania ofert zwolnienia podmiotowego, świadomie i celowo dokonał obliczenia ceny oferty
z pominięciem tych regulacji – nie może twierdzić, że dokonał obliczenia ceny w sposób
zgodny z s.i.w.z., w tym przy zastosowaniu właściwej stawki podatku VAT.
W okolicznościach rozpatrywanej sprawy Odwołujący bezpodstawnie zarzucił w odwołaniu,
że Zamawiający dokonał nadinterpretacji art. 113 ust. 1 ustawy o VAT, podczas gdy
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu prawidłowo powołał się na art. 113 ust. 5
tej ustawy.
Niezależnie również od poglądów Odwołującego w uchwale z 20 października 2011 r.
(sygn. akt III CZP 52/11) Sąd Najwyższy rzeczywiście wyraził następujące stanowisko:
Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty, jeżeli brak jest ustawowych
przesłanek omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U. 2010 r., Nr 113, poz. 759
ze zmianami), co adekwatnie zacytowano w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu tej uchwały Sąd Najwyższy wyjaśnił jednocześnie, że w sytuacji, w której
Zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do
Sygn. akt KIO 274/13
wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi
wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku dwóch
potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki
w postaci zaistnienia niezgodności. Natomiast sama uchwała ma charakter generalny, nie
została wydana na tle okoliczności związanych z jednostkową sprawą, lecz jako odpowiedź
na
następujące
pytanie
odzwierciedlające
zagadnienie
prawne
przedstawione
do rozstrzygnięcia: Czy określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT
oraz obliczenie w oparciu o tę stawkę, podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd
w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy (…) i jest podstawą
do odrzucenia oferty? Niewątpliwie brak uwzględnienia w obliczeniu ceny oferty
obowiązującej stawki VAT mieści się w zakreślonych przez Sąd Najwyższy ramach badania
poprawności złożonych ofert pod kątem tego, czy oferty wykonawców nie zawierają błędów
w obliczeniu ceny. Zamawiający nie wykroczył ponad ten zakres w toku badania oferty
Odwołującego, a przed jej odrzuceniem dokonał rzetelnego zbadania zaistnienia przesłanki
uzasadniającej taką czynność. W szczególności Zamawiający umożliwił Odwołującemu
złożenie wyjaśnień w zakresie przyjętego sposobu obliczenia ceny oferty.
Na marginesie należy zauważyć, że przywołany w odwołaniu wyrok Izby z 22 marca
2010 r. (sygn. akt KIO 153/10) – wbrew zapewnieniom Odwołującego – dotyczył odmiennego
stanu faktycznego, związanego wyłącznie z dyspozycją art. 113 ust. 1 ustawy o podatku
od towarów i usług. Izba uznała za zasadne odwołanie wykonawcy od odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, gdyż zamawiający nie miał dowodów na to,
że wykonawca bezzasadnie powołał się w wyjaśnieniach na zwolnienie przysługujące mu na
mocy art. 113 ust. 1 ustawy o VAT, natomiast Odwołujący przedstawił wprost dowód na to,
że całym roku poprzedzającym nie był zarejestrowanym podatnikiem VAT i tego podatku nie
odprowadzał. Wreszcie wartość przedmiotu zamówienia objętego tym postępowaniem
o udzielenie zamówienia mieściła się poniżej tzw. progów unijnych. W rozpatrywanej sprawie
– wobec precyzyjnego określenia wartości zamówienia będącej podstawą do ustalenia
wartości oferty – Zamawiający nie musiał udowadniać Odwołującemu, że przy wskazanej
przez niego wartości oferty niemożliwe jest objęcie jej w całości zwolnieniem podmiotowym
z art. 113 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż jest to oczywiste na podstawie
porównania treści oferty i treści s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu. Podnoszona przez
Odwołującego okoliczność dotycząca wyboru w analogicznym postępowaniu jego oferty,
choć została analogicznie skalkulowana, dodatkowo świadczy, że kwota zwolnienia, na którą
się powołuje w przedmiotowym postępowaniu, w rzeczywistości ulegnie jeszcze szybszemu
wyczerpaniu niż wydawało się to Zamawiającemu. Ponieważ tylko Odwołujący może znać
swoją sytuację w zakresie korzystania ze zwolnienia podmiotowego, jego obowiązkiem było
Sygn. akt KIO 274/13
skalkulowanie oferty z uwzględnieniem tych okoliczności, a na wezwanie Zamawiającego
udzielenie rzeczowych wyjaśnień adekwatnych do tych okoliczności.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp nie miało wpływu na wynik prowadzonego przez niego postępowania
o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3
pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3600 zł oraz koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby, potwierdzone złożonymi
do zamknięcia rozprawy rachunkami (odpowiednio fakturą VAT i biletem kolejowym
przewoźnika PKP Intercity). Izba nie uwzględniła wniosku o zasądzenie kosztów podróży
powrotnej w kwocie 264 zł z uwagi na to, że złożony w tym zakresie wydruk potwierdzenia
płatności kartą płatniczą nie stanowi rachunku, o którym mowa w § 3 pkt 2 przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
