rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-02-06
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-06
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 155/13
KIO 155/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 6 lutego
2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia
2013 r. przez wykonawcę TECHBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Opolu, ul. Kępska 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Świętochłowice, ul. Katowicka 54
2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia
2013 r. przez wykonawcę TECHBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Opolu, ul. Kępska 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Świętochłowice, ul. Katowicka 54
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
10 000zł. 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcy TECHBUD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Opolu, ul. Kępska 6 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 155/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych rewitalizacji kąpieliska miejskiego w
technologii stawu naturalnego na bazie nieużytkowego basenu na terenie OSiR „Skałka"
przy Alei Parkowej 15 w Świętochłowicach, budowy budynku użytkowego wielofunkcyjnego i
zagospodarowania terenu całego kąpieliska w formule zaprojektuj i wybuduj wraz z
pełnieniem nadzoru autorskiego nad ich realizacją zostało wszczęte przez zamawiającego
Gminę Świętochłowice reprezentowaną przez Prezydenta Miasta Świętochłowice w
Świętochłowicach, ul. Katowicka 54 zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 23 listopada 2012r. za numerem 2012-468762.
W dniu 21 stycznia 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania tj. o jego unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. –
dalej ustawy) z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu oraz o wykluczeniu z
postępowania jedynego wykonawcy Techbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Opolu, ul. Kępska 6 – dalej odwołującego i o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, 24 ust. 4, 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z uwagi na to, że odwołujący
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zamawiający wskazał na treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a także na to, że w postępowaniu
wpłynęła jedna oferta. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił warunki udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
zostały sformułowane w sposób celowy i adekwatny do przedmiotu zamówienia, na poziomie
niezbędnym, koniecznym do należytego wykonania zamówienia realizowanego w formule
zaprojektuj i wybuduj. Na etapie ogłoszenia o zamówieniu oraz publikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia odwołujący nie wniósł w trybie art. 181 ust. 1 ustawy
informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego lub
zaniechaniu podjęcia przez niego czynności. Zamawiający w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisał m.in. wymaganie, że wykonawca musi
wykazać, iż dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania niniejszego
zamówienia:
1.3.5. projektantem posiadającym uprawnienia do projektowania
w
specjalności
architektonicznej bez ograniczeń posiadającym minimum pięcioletnie (5) doświadczenie
zawodowe w projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót w zakresie budowy lub
przebudowy co najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż 4,000 m
3
,
1.3.6. projektantem posiadającym uprawnienia do projektowania
w
specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń posiadającym minimum pięcioletnie (5)
doświadczenie zawodowe w projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót w zakresie
budowy lub przebudowy co najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż 4.000 m
3
,
Aby potwierdzić spełnianie tego warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu
wykonawca zobowiązany był do przedłożenia następujących dokumentów :
1. wykaz osób zdolnych do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami,
2. oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania
takich uprawnień,
3. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący przedłożył oświadczenie, że może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie i
spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. Przedłożył także wykaz osób wraz z oświadczeniem, że osoby
wskazane w wykazie posiadają wymaganie uprawnienia. W wykazie wskazał, że Pan
P……….. S………… (poz. 5 wykazu) jest projektantem posiadającym uprawnienia do
projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń posiadającym 6 letnie
doświadczenie zawodowe w projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót w zakresie
budowy lub przebudowy co najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż 4.000 m
3
zdobyte podczas realizacji dwóch projektów rozbudowy szkół w m. Nowa Biała i Pyzówka o
sale gimnastyczne wraz z zapleczem, kubatura obu obiektów powyżej 4.000 m
3
.
W następnej pozycji 6 wykazu wskazał osobę Pana W………. B………… jako projektanta
posiadającego uprawnienia do projektowania w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez
ograniczeń posiadającym 26 letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu i nadzorze
nad realizacją robót w zakresie budowy lub przebudowy co najmniej 2 obiektów o kubaturze
nie mniejszej niż 4,000 m
3
zdobyte podczas realizacji dwóch projektów rozbudowy szkół w
m. Nowa Biała i Pyzówka o sale gimnastyczne wraz z zapleczem, kubatura obu obiektów
powyżej 4.000 m
3
. Zamawiający dokonując sprawdzenia złożonych przez odwołującego
dokumentów powziął wątpliwości co do treści złożonego wykazu w części dotyczącej
wymaganego doświadczenia tych projektantów.
Zamawiający w dniu 10.01.2013 działając w trybie art. 25, art 26 ust. 4, art. 44 ustawy
pismem znak ZPU.271.46.18.2012 wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
przedłożonego wykazu osób. Odwołujący w dniu 17.01.2013 złożył pisemne wyjaśnienia w
zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu i złożonych na tą
okoliczność dokumentów. W piśmie odwołujący przyznał, że wskazane w wykazie osób w
poz. 5 oraz 6 projekty nie zostały jeszcze zrealizowane i potwierdzają jedynie spełnianie
warunku doświadczenia w zakresie projektowania, natomiast nic potwierdzają drogiego
tycznego warunku udziału w postępowaniu tj. doświadczenia w zakresie nadzoru
autorskiego. Dalej odwołujący oznajmił, że w tej sytuacji w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu załącza oświadczenia wskazanych projektantów oraz
poprawiony wykaz osób, w którym są wykazane realizacje obiektów zaprojektowane i
nadzorowane przez projektantów. Składając przedmiotowe wyjaśnienia odwołujący zupełnie
pominął, że podał w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
i nie zważając na powyższe przedłożył poprawiony dokument w postaci wykazu osób. A
przecież jak sam przyznał informacje zawarte w jego ofercie dotyczące doświadczenia
dwóch projektantów są nieprawdziwe, gdyż przedstawiają zupełnie inny stan niż w
rzeczywistości (vide definicja nieprawdziwej informacji według jednolitego orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z dnia 14.04. 2011 sygn. akt KIO 706/11).
Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania nic stanowi
błędu w rozumieniu art. 2ó ust. 3 ustawy (vide: przykładowo wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia z 14.4.2011 r, sygn. akt KIO 706/11).
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą informacje nieprawdziwe składane w toku
prowadzonego postępowania nic podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy,
gdyż jest to wyjątek od obowiązku zamawiającego polegającego na wzywaniu do
uzupełnienia dokumentów niezłożonych lub wadliwie złożonych, ponieważ nie można
zastąpić nieprawdziwej informacji, informacją prawdziwą powołał na to orzecznictwo Izby -
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.04.2011 sygn. akt KIO/801/11 z, dnia 6.06.2011
sygn. akt KIO/1078/11 z dnia 29.10.2012 sygn. akt KIO/2262/12, a także wyrok Sądu
Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 19.07.2012 sygn. akt IV Ca 683/12)
Wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, wtedy, gdy informacje nieprawdziwe
miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania, a więc dotyczą warunków zarówno
podmiotowych, jak i przedmiotowych zamówienia. Z akt przedmiotowego postępowania
jednoznacznie wynika, iż podane przez odwołującego informacje mają rzeczywisty wpływ na
wynik postępowania.
W dniu 25 stycznia 2013r. odwołujący wniósł odwołanie na czynności podjęte przez
zamawiającego polegające na:
1.
wykluczeniu z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust.2 pkt. 3 ustawy w
związku z art. 24 ust.4 i art. 89 ust.1 pkt. 5 ustawy,
2.
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy
3.
nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1,
Odwołujący zarzucił, że zamawiający takim działaniem naruszył przepisy ustawy, a w
szczególności;
1.
art. 7 ust. 1 a tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego pomimo nie zaistnienia
faktu złożenia nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd w celu
uzyskania zamówienia,
3.
art.93 ust. 1 pkt. 1 ustawy poprzez unieważnienie postępowania pomimo złożenia
oferty odwołującego nie podlegającego wykluczeniu a złożona oferta nie podlega
odrzuceniu,
4.
art. 91 ust. 1 ustawy poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty pomimo
posiadania oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący nie zgodził się z czynnością wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego
oferty. Odwołujący potwierdził, że kwestionowane przez zamawiającego projekty nie zostały
jeszcze zrealizowane pod względem wykonawstwa budowlanego i tym samym nie mogły
świadczyć o nabyciu doświadczenia przez Panów S……….. i B…………… w zakresie
nadzoru na robotami, gdyż do momentu składania ofert realizacja tych projektów jeszcze się
nie rozpoczęła. Wskazał, że wezwanie do wyjaśnień zawierało pytanie - „Czy wskazane w
Wykazie osób w poz. 5 i 6 projekty zostały zrealizowane, tzn. zastały zakończone roboty
budowlane wykonywane na podstawie wskazanych projektów, skoro Wykonawca oświadcza,
że wymienione w wykazie osoby posiadają doświadczenie w zakresie projektowania i
nadzorze nad realizacją robót ? " Pytanie to, w ocenie odwołującego, składało się z dwóch
części, które nie powodują wzajemnej zależności w zakresie spełnienia przedmiotowego
warunku. Odwołujący wskazał, że na tak zadanie pytanie udzielił wyjaśnienia, że nie zostały
wykonane roboty budowlane na podstawie wymienionych projektów, co jednak nie może
powodować twierdzenia, że osoby te nie posiadają doświadczenia w zakresie projektowania
i nadzoru nad realizacją robót. Odwołujący wskazał, że wymieniając w wykazie osób w poz.
5 i 6 Panów S……….. i B………….. miał pełną wiedzę, iż Panowie spełniają przedmiotowy
warunek, co do posiadania minimum pięcioletniego doświadczenia zawodowego w
projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót w zakresie budowy lub przebudowy co
najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż 4.000 m3. Na dowód tego zgodnie z
wezwaniem do uzupełnienia dokumentów z dnia 10.01.2013 r. na podstawie art. 26 ust.3
ustawy przedłożył zamawiającemu nowy wykaz osób dokumentujący spełnienie przez
Panów S………… i B…………… wymaganego warunku wraz z oświadczeniami tych Panów
potwierdzające posiadanie przez nich doświadczenia w zakresie projektowania i nadzoru
nad realizacją robót. Odwołujący stwierdził, że zapisy w poz. 5 i 6 dotyczące stwierdzenia -
„6 lat, 26 lat doświadczenia w projektowania i nadzorze nad realizacją robót: budynków
rozbudowy szkół w m. Nowa Biała i Pyzówka o sale gimnastyczne wraz z zapleczem,
kubatura obu obiektów 4.000 m3" pomimo nie zrealizowania robót budowlanych wskazanych
projektów nie można rozpatrywać w kontekście przedstawienia nieprawdziwych informacji
lecz jako niedopełnienie (niedoprecyzowanie) informacji dotyczącej wskazania wykonanych
projektów wraz z ich realizacją budowlaną. Odwołujący przyznał, że stwierdzenie „6 lat, 26
lat doświadczenia w projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót (...)" w zestawieniu z
wymienionymi projektami może sugerować, że Panowie S……….. i B……….. nabyli
doświadczenie w zakresie nadzoru nad robotami wskazanymi w wykazie osób projektów,
jednakże odwołujący uważa, że jego wyjaśnienie z dnia 16.01.2013 r. wraz z przedłożonym
wykazem osób i oświadczeniami tych Panów tę sugestię wyjaśnia. Przedłożone bowiem
dokumenty jednoznacznie wskazują, że Panowie S………., B………… od samego początku
tj. od dnia składania ofert spełniają przedmiotowe warunki, co tym samym nie potwierdza
tezy zamawiającego o złożonych przez odwołującego nieprawdziwych informacji w celu
uzyskania zamówienia. Odwołujący powołał wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z
dnia 19.07.2012 r. Sygn. akt. IV Ca 683/12 podnosząc, że przepis art. 24 ust. 2 pkt. 3
ustawy Pzp ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego
zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia
publicznego. Odwołujący podkreślił, że jego działanie w wynikające z zapisów w poz. 5 i 6
wykazu osób nie było działaniem celowym, zamierzonym, podjętym z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Na dowód tego wskazał, że w dniu składania
ofert w wykazie osób wymieniliśmy osoby, (S……….., B………….), które spełniają warunek
doświadczenie w projektowaniu i nadzorze. Na potwierdzenie tego faktu, odwołujący zgodnie
z prawdą złożył oświadczenie potwierdzające posiadanie osób zdolnych do wykonanie
zamówienia. Dlatego też uważa, że nie sposób uznać jego postępowania jako zmierzającego
do umyślnego, świadomego i celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd i chęci
uzyskania zamówienia na podstawie fałszywych danych. Podniósł, że powołany przez
zamawiającego wyrok z dnia 14.04.2011 sygn. akt KIO 706/11, który dotyczy innego stanu
faktyczno - prawnego w stosunku do przedmiotowej sytuacji. Wskazał, że skoro nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt.3 ustawy to tym samym jego oferta nie podlega
odrzuceniu, co czyni, iż zamawiający posiada ważną ofertę niepodlegająca odrzuceniu. Ten
stan faktyczny powoduje, że nie zaistniała przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy, co tym
samym powoduje, że niniejsze postępowanie nie podlega unieważnieniu.
Podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego w/w przepisów ustawy może być
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyż jego oferta jest
najkorzystniejszą, jedyną ofertą a tym samym na podstawie art. 179 ust. 1 jego interes
prawny może doznać uszczerbku. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji odwołującego, zgodnie
z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu 25 stycznia 2013r.
W dniu 5 lutego 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w
całości zarzuty postawione w odwołaniu i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Jednocześnie zobowiązał się do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
powtórzenia czynności badania oferty odwołującego. Podniósł, że skoro w postępowaniu
wpłynęła tylko jedna oferta to nie zachodziły przesłanki przekazania kopii odwołania. W
uzasadnieniu stwierdził, że pomiędzy stronami sporne jest złożenie nieprawdziwych
informacji przez odwołującego. Wskazał, że odwołujący podkreślił nie celowe wprowadzenia
zamawiającego w błąd, oraz to, że od samego początku wskazane osoby spełniały
wymagania zamawiającego, co potwierdza złożony przez odwołującego nowy wykaz, w
którym wskazano te same osoby oraz zdobyte przez nie doświadczenie w projektowaniu i
nadzorze na realizacją robót innych niż wskazane w pierwotnym wykazie na obiektach o
kubaturze nie mniejszej niż 4 000m
3
, co zaprzecza ustaleniom dokonanym przez
zamawiającego. Odpowiedź została podpisana przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 lutego 2013r. nr 34/2013 udzielonego przez Prezydenta
Miasta Świętochłowice.
Izba zważyła, co następuje :
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 ustawy.
W związku z faktem, iż przed otwarciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej,
zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania i nie nastąpiło skuteczne zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego, zaszły podstawy do umorzenia postępowania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w
prowadzonym postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca.
Zatem mając na uwadze, że:
1. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie
żaden wykonawca,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ………………..
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
10 000zł. 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcy TECHBUD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Opolu, ul. Kępska 6 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 155/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych rewitalizacji kąpieliska miejskiego w
technologii stawu naturalnego na bazie nieużytkowego basenu na terenie OSiR „Skałka"
przy Alei Parkowej 15 w Świętochłowicach, budowy budynku użytkowego wielofunkcyjnego i
zagospodarowania terenu całego kąpieliska w formule zaprojektuj i wybuduj wraz z
pełnieniem nadzoru autorskiego nad ich realizacją zostało wszczęte przez zamawiającego
Gminę Świętochłowice reprezentowaną przez Prezydenta Miasta Świętochłowice w
Świętochłowicach, ul. Katowicka 54 zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 23 listopada 2012r. za numerem 2012-468762.
W dniu 21 stycznia 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania tj. o jego unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. –
dalej ustawy) z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu oraz o wykluczeniu z
postępowania jedynego wykonawcy Techbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Opolu, ul. Kępska 6 – dalej odwołującego i o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, 24 ust. 4, 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z uwagi na to, że odwołujący
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zamawiający wskazał na treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a także na to, że w postępowaniu
wpłynęła jedna oferta. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił warunki udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
zostały sformułowane w sposób celowy i adekwatny do przedmiotu zamówienia, na poziomie
niezbędnym, koniecznym do należytego wykonania zamówienia realizowanego w formule
zaprojektuj i wybuduj. Na etapie ogłoszenia o zamówieniu oraz publikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia odwołujący nie wniósł w trybie art. 181 ust. 1 ustawy
informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego lub
zaniechaniu podjęcia przez niego czynności. Zamawiający w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisał m.in. wymaganie, że wykonawca musi
wykazać, iż dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania niniejszego
zamówienia:
1.3.5. projektantem posiadającym uprawnienia do projektowania
w
specjalności
architektonicznej bez ograniczeń posiadającym minimum pięcioletnie (5) doświadczenie
zawodowe w projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót w zakresie budowy lub
przebudowy co najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż 4,000 m
3
,
1.3.6. projektantem posiadającym uprawnienia do projektowania
w
specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń posiadającym minimum pięcioletnie (5)
doświadczenie zawodowe w projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót w zakresie
budowy lub przebudowy co najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż 4.000 m
3
,
Aby potwierdzić spełnianie tego warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu
wykonawca zobowiązany był do przedłożenia następujących dokumentów :
1. wykaz osób zdolnych do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami,
2. oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania
takich uprawnień,
3. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący przedłożył oświadczenie, że może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie i
spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. Przedłożył także wykaz osób wraz z oświadczeniem, że osoby
wskazane w wykazie posiadają wymaganie uprawnienia. W wykazie wskazał, że Pan
P……….. S………… (poz. 5 wykazu) jest projektantem posiadającym uprawnienia do
projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń posiadającym 6 letnie
doświadczenie zawodowe w projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót w zakresie
budowy lub przebudowy co najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż 4.000 m
3
zdobyte podczas realizacji dwóch projektów rozbudowy szkół w m. Nowa Biała i Pyzówka o
sale gimnastyczne wraz z zapleczem, kubatura obu obiektów powyżej 4.000 m
3
.
W następnej pozycji 6 wykazu wskazał osobę Pana W………. B………… jako projektanta
posiadającego uprawnienia do projektowania w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez
ograniczeń posiadającym 26 letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu i nadzorze
nad realizacją robót w zakresie budowy lub przebudowy co najmniej 2 obiektów o kubaturze
nie mniejszej niż 4,000 m
3
zdobyte podczas realizacji dwóch projektów rozbudowy szkół w
m. Nowa Biała i Pyzówka o sale gimnastyczne wraz z zapleczem, kubatura obu obiektów
powyżej 4.000 m
3
. Zamawiający dokonując sprawdzenia złożonych przez odwołującego
dokumentów powziął wątpliwości co do treści złożonego wykazu w części dotyczącej
wymaganego doświadczenia tych projektantów.
Zamawiający w dniu 10.01.2013 działając w trybie art. 25, art 26 ust. 4, art. 44 ustawy
pismem znak ZPU.271.46.18.2012 wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
przedłożonego wykazu osób. Odwołujący w dniu 17.01.2013 złożył pisemne wyjaśnienia w
zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu i złożonych na tą
okoliczność dokumentów. W piśmie odwołujący przyznał, że wskazane w wykazie osób w
poz. 5 oraz 6 projekty nie zostały jeszcze zrealizowane i potwierdzają jedynie spełnianie
warunku doświadczenia w zakresie projektowania, natomiast nic potwierdzają drogiego
tycznego warunku udziału w postępowaniu tj. doświadczenia w zakresie nadzoru
autorskiego. Dalej odwołujący oznajmił, że w tej sytuacji w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu załącza oświadczenia wskazanych projektantów oraz
poprawiony wykaz osób, w którym są wykazane realizacje obiektów zaprojektowane i
nadzorowane przez projektantów. Składając przedmiotowe wyjaśnienia odwołujący zupełnie
pominął, że podał w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
i nie zważając na powyższe przedłożył poprawiony dokument w postaci wykazu osób. A
przecież jak sam przyznał informacje zawarte w jego ofercie dotyczące doświadczenia
dwóch projektantów są nieprawdziwe, gdyż przedstawiają zupełnie inny stan niż w
rzeczywistości (vide definicja nieprawdziwej informacji według jednolitego orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z dnia 14.04. 2011 sygn. akt KIO 706/11).
Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania nic stanowi
błędu w rozumieniu art. 2ó ust. 3 ustawy (vide: przykładowo wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia z 14.4.2011 r, sygn. akt KIO 706/11).
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą informacje nieprawdziwe składane w toku
prowadzonego postępowania nic podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy,
gdyż jest to wyjątek od obowiązku zamawiającego polegającego na wzywaniu do
uzupełnienia dokumentów niezłożonych lub wadliwie złożonych, ponieważ nie można
zastąpić nieprawdziwej informacji, informacją prawdziwą powołał na to orzecznictwo Izby -
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.04.2011 sygn. akt KIO/801/11 z, dnia 6.06.2011
sygn. akt KIO/1078/11 z dnia 29.10.2012 sygn. akt KIO/2262/12, a także wyrok Sądu
Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 19.07.2012 sygn. akt IV Ca 683/12)
Wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, wtedy, gdy informacje nieprawdziwe
miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania, a więc dotyczą warunków zarówno
podmiotowych, jak i przedmiotowych zamówienia. Z akt przedmiotowego postępowania
jednoznacznie wynika, iż podane przez odwołującego informacje mają rzeczywisty wpływ na
wynik postępowania.
W dniu 25 stycznia 2013r. odwołujący wniósł odwołanie na czynności podjęte przez
zamawiającego polegające na:
1.
wykluczeniu z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust.2 pkt. 3 ustawy w
związku z art. 24 ust.4 i art. 89 ust.1 pkt. 5 ustawy,
2.
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy
3.
nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1,
Odwołujący zarzucił, że zamawiający takim działaniem naruszył przepisy ustawy, a w
szczególności;
1.
art. 7 ust. 1 a tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego pomimo nie zaistnienia
faktu złożenia nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd w celu
uzyskania zamówienia,
3.
art.93 ust. 1 pkt. 1 ustawy poprzez unieważnienie postępowania pomimo złożenia
oferty odwołującego nie podlegającego wykluczeniu a złożona oferta nie podlega
odrzuceniu,
4.
art. 91 ust. 1 ustawy poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty pomimo
posiadania oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący nie zgodził się z czynnością wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego
oferty. Odwołujący potwierdził, że kwestionowane przez zamawiającego projekty nie zostały
jeszcze zrealizowane pod względem wykonawstwa budowlanego i tym samym nie mogły
świadczyć o nabyciu doświadczenia przez Panów S……….. i B…………… w zakresie
nadzoru na robotami, gdyż do momentu składania ofert realizacja tych projektów jeszcze się
nie rozpoczęła. Wskazał, że wezwanie do wyjaśnień zawierało pytanie - „Czy wskazane w
Wykazie osób w poz. 5 i 6 projekty zostały zrealizowane, tzn. zastały zakończone roboty
budowlane wykonywane na podstawie wskazanych projektów, skoro Wykonawca oświadcza,
że wymienione w wykazie osoby posiadają doświadczenie w zakresie projektowania i
nadzorze nad realizacją robót ? " Pytanie to, w ocenie odwołującego, składało się z dwóch
części, które nie powodują wzajemnej zależności w zakresie spełnienia przedmiotowego
warunku. Odwołujący wskazał, że na tak zadanie pytanie udzielił wyjaśnienia, że nie zostały
wykonane roboty budowlane na podstawie wymienionych projektów, co jednak nie może
powodować twierdzenia, że osoby te nie posiadają doświadczenia w zakresie projektowania
i nadzoru nad realizacją robót. Odwołujący wskazał, że wymieniając w wykazie osób w poz.
5 i 6 Panów S……….. i B………….. miał pełną wiedzę, iż Panowie spełniają przedmiotowy
warunek, co do posiadania minimum pięcioletniego doświadczenia zawodowego w
projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót w zakresie budowy lub przebudowy co
najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż 4.000 m3. Na dowód tego zgodnie z
wezwaniem do uzupełnienia dokumentów z dnia 10.01.2013 r. na podstawie art. 26 ust.3
ustawy przedłożył zamawiającemu nowy wykaz osób dokumentujący spełnienie przez
Panów S………… i B…………… wymaganego warunku wraz z oświadczeniami tych Panów
potwierdzające posiadanie przez nich doświadczenia w zakresie projektowania i nadzoru
nad realizacją robót. Odwołujący stwierdził, że zapisy w poz. 5 i 6 dotyczące stwierdzenia -
„6 lat, 26 lat doświadczenia w projektowania i nadzorze nad realizacją robót: budynków
rozbudowy szkół w m. Nowa Biała i Pyzówka o sale gimnastyczne wraz z zapleczem,
kubatura obu obiektów 4.000 m3" pomimo nie zrealizowania robót budowlanych wskazanych
projektów nie można rozpatrywać w kontekście przedstawienia nieprawdziwych informacji
lecz jako niedopełnienie (niedoprecyzowanie) informacji dotyczącej wskazania wykonanych
projektów wraz z ich realizacją budowlaną. Odwołujący przyznał, że stwierdzenie „6 lat, 26
lat doświadczenia w projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót (...)" w zestawieniu z
wymienionymi projektami może sugerować, że Panowie S……….. i B……….. nabyli
doświadczenie w zakresie nadzoru nad robotami wskazanymi w wykazie osób projektów,
jednakże odwołujący uważa, że jego wyjaśnienie z dnia 16.01.2013 r. wraz z przedłożonym
wykazem osób i oświadczeniami tych Panów tę sugestię wyjaśnia. Przedłożone bowiem
dokumenty jednoznacznie wskazują, że Panowie S………., B………… od samego początku
tj. od dnia składania ofert spełniają przedmiotowe warunki, co tym samym nie potwierdza
tezy zamawiającego o złożonych przez odwołującego nieprawdziwych informacji w celu
uzyskania zamówienia. Odwołujący powołał wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z
dnia 19.07.2012 r. Sygn. akt. IV Ca 683/12 podnosząc, że przepis art. 24 ust. 2 pkt. 3
ustawy Pzp ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego
zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia
publicznego. Odwołujący podkreślił, że jego działanie w wynikające z zapisów w poz. 5 i 6
wykazu osób nie było działaniem celowym, zamierzonym, podjętym z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Na dowód tego wskazał, że w dniu składania
ofert w wykazie osób wymieniliśmy osoby, (S……….., B………….), które spełniają warunek
doświadczenie w projektowaniu i nadzorze. Na potwierdzenie tego faktu, odwołujący zgodnie
z prawdą złożył oświadczenie potwierdzające posiadanie osób zdolnych do wykonanie
zamówienia. Dlatego też uważa, że nie sposób uznać jego postępowania jako zmierzającego
do umyślnego, świadomego i celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd i chęci
uzyskania zamówienia na podstawie fałszywych danych. Podniósł, że powołany przez
zamawiającego wyrok z dnia 14.04.2011 sygn. akt KIO 706/11, który dotyczy innego stanu
faktyczno - prawnego w stosunku do przedmiotowej sytuacji. Wskazał, że skoro nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt.3 ustawy to tym samym jego oferta nie podlega
odrzuceniu, co czyni, iż zamawiający posiada ważną ofertę niepodlegająca odrzuceniu. Ten
stan faktyczny powoduje, że nie zaistniała przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy, co tym
samym powoduje, że niniejsze postępowanie nie podlega unieważnieniu.
Podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego w/w przepisów ustawy może być
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyż jego oferta jest
najkorzystniejszą, jedyną ofertą a tym samym na podstawie art. 179 ust. 1 jego interes
prawny może doznać uszczerbku. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji odwołującego, zgodnie
z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu 25 stycznia 2013r.
W dniu 5 lutego 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w
całości zarzuty postawione w odwołaniu i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Jednocześnie zobowiązał się do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
powtórzenia czynności badania oferty odwołującego. Podniósł, że skoro w postępowaniu
wpłynęła tylko jedna oferta to nie zachodziły przesłanki przekazania kopii odwołania. W
uzasadnieniu stwierdził, że pomiędzy stronami sporne jest złożenie nieprawdziwych
informacji przez odwołującego. Wskazał, że odwołujący podkreślił nie celowe wprowadzenia
zamawiającego w błąd, oraz to, że od samego początku wskazane osoby spełniały
wymagania zamawiającego, co potwierdza złożony przez odwołującego nowy wykaz, w
którym wskazano te same osoby oraz zdobyte przez nie doświadczenie w projektowaniu i
nadzorze na realizacją robót innych niż wskazane w pierwotnym wykazie na obiektach o
kubaturze nie mniejszej niż 4 000m
3
, co zaprzecza ustaleniom dokonanym przez
zamawiającego. Odpowiedź została podpisana przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 lutego 2013r. nr 34/2013 udzielonego przez Prezydenta
Miasta Świętochłowice.
Izba zważyła, co następuje :
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 ustawy.
W związku z faktem, iż przed otwarciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej,
zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania i nie nastąpiło skuteczne zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego, zaszły podstawy do umorzenia postępowania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w
prowadzonym postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca.
Zatem mając na uwadze, że:
1. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie
żaden wykonawca,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
