rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-04
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-04
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2829/12
KIO 2829/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2012 r.
przez wykonawcę: KON-TRA sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Miasta Gdyni, Gdynia
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2012 r.
przez wykonawcę: KON-TRA sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Miasta Gdyni, Gdynia
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża KON-TRA sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2829/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasta Gdyni – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych odebranych z terenu Gminy Miasta Gdyni z nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy (oznaczenie sprawy MN.271.132.2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2012/S 237-390574 z 8 grudnia 2012 r., w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.gdynia.pl), na której od 10 grudnia 2012 r. udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (zwanej również dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp.
20 grudnia 2012 r. (pismem z 19 grudnia 2012 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniosła odwołanie wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia KON-TRA sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej zwana „Odwołującym”),
zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 14 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 5 kc w zw. z art. 353
1
kc i art. 387 § 1 kc
w zw. z art. 483 § 1 kc – przez nałożenie na wykonawcę obowiązku dostarczenia
wszystkim właścicielom lokali usytuowanych na terenie Gminy Miasta Gdyni
harmonogramu odbierania odpadów pod rygorem zapłaty kary umownej.
2. Art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 58 kc w zw. z art. 353
1
kc oraz art. 9g w zw. z
art. 6f ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (tekst jednolity Dz.U. z 2012 r. poz. 391; zwana dalej również „ustawą o
czystości i porządku”) – przez bezprawne nałożenie na wykonawcę obowiązku
osiągnięcia wymaganych poziomów recyclingu, pod rygorem zapłaty kary umownej oraz
poniesienia odpowiedzialności odszkodowawczej do pełnej wysokości poniesionej przez
Zamawiającego szkody.
3. Art. 29 ust 2 pzp zw. z art. 7 pzp – przez narzucenie wykonawcy w § 3 ust. 1 pkt. 5
załącznika nr 4 do SIWZ (Projekt umowy w sprawie zamówienia publicznego) obowiązku
przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych do Regionalnej Instalacji do
Sygn. akt KIO 2829/12
Przetwarzania Odpadów Komunalnych „EKO DOLINA” sp. z o.o. z siedzibą w Łężycach,
której notabene jednym z udziałowców jest Zamawiający, co z kolei uniemożliwia
wykonawcy wybór podmiotu, z którym mógłby zawrzeć umowę na odbiór odpadów oraz
stanowi działanie utrudniające uczciwą konkurencję z wykorzystaniem przez
Zamawiającego pozycji dominującej.
4. Naruszenie art. 29 ust. 1 pzp – przez sformułowanie treści SIWZ w sposób
niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na
sporządzenie oferty przez wykonawcę – wyrażające się w następujących
okolicznościach uniemożliwiających dokonanie prawidłowej wyceny oferty:
a)
Niezamieszczenie w treści SIWZ danych dotyczących liczby właścicieli
nieruchomości zamieszkujących na terenie Gminy Miasta Gdyni, przy
jednoczesnym obciążeniu wykonawcy karą umowną za niedostarczenie wszystkim
właścicielom nieruchomości harmonogramu odbierania odpadów.
b)
Nałożenie na wykonawcę obowiązku przedłożenia wraz z ofertą: wykazu usług
świadczonych w ostatnich 3 latach (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz załącznika
w postaci dokumentów poświadczających, że usługi te zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym wypełnienie tego obowiązku należy uznać za
niewykonalne w wypadku świadczenia przez wykonawcę usług na rzecz
mieszkańców zajmujących lokale w zabudowie jednorodzinnej, albowiem
mieszkańcy, z którymi zawierane są umowy, nie wystawiają referencji.
c)
Zamieszczenie w załączniku nr 3 do SIWZ wewnętrznie sprzecznych informacji,
albowiem
wykonawca
jest
zobowiązany
do
przedłożenia
dokumentów
poświadczających należyte wykonanie bądź wykonywanie usług, przy czym treść
dokumentu wskazuje na okres ostatnich 3 lat, podczas gdy tabela zamieszczona w
dokumencie dotyczy usług świadczonych w okresie 12 miesięcy.
d)
Zamieszczenie przez Zamawiającego na stronie drugiej załącznika nr 5 do SIWZ
tabeli obrazującej ilość odpadów odebranych w roku 2012 z obszaru miasta Gdyni,
bez sprecyzowania, czy ilości te odnoszą się do odpadów komunalnych
odebranych wyłącznie z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, czy
też ujęte w tabeli ilości obejmują wszystkie odpady komunalne odebrane na
terenie Gminy Miasta Gminy, w tym także odpady odebrane z nieruchomości, na
których nie zamieszkują mieszkańcy, których odbiór nie jest przedmiotem
przetargu.
e)
Nałożenie
na
wykonawcę
obowiązku
posiadania
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej przez
Sygn. akt KIO 2829/12
cały okres realizacji umowy w kwocie nie niższej niż 2.000.000 złotych, przy
jednoczesnym nieokreśleniu, czy ww. kwota ubezpieczenia obowiązuje bez
względu na liczbę rejonów obsługiwanych przez wykonawcę.
f)
Uznanie
dopuszczalności
odbierania
surowców
przy
użyciu
pojazdów
przystosowanych do odbierania odpadów zmieszanych pod warunkiem
niezgniatania niemieszania odpadów, podczas gdy każdy pojazd do odbierania
odpadów zgniata je, a mechanizm ten nie może być wyłączony.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści SIWZ przez:
a) Dodanie do postanowienia zawartego w pkt. 3.3.1 ppkt 15) załącznika nr 5 do SIWZ
zdania: za równoznaczne ze spełnieniem powyższego obowiązku Zamawiający będzie
uznawał pozostawienie przez wykonawcę egzemplarza harmonogramu w oddawczych
skrzynkach pocztowych znajdujących się w budynku z jednoczesnym umieszczeniem
egzemplarza harmonogramu na tablicy ogłoszeń znajdującej się na terenie posesji;
względnie
zamianę
zwrotu
właścicielom
na
mieszkańcom;
lub
nakazanie
Zamawiającemu zamieszczenia w treści SIWZ informacji o liczbie właścicieli
nieruchomości zamieszkujących na terenie Gminy Miasta Gdyni.
b) Usunięcie z załącznika nr 4 do SIWZ (Projekt umowy w sprawie zamówienia
publicznego), następujących postanowień: § 3 ust. 1 pkt 5, § 6 oraz § 9 ust. 1.
c) Usunięcie z załącznika nr 5 do SIWZ – ppkt 3.1 ust. 1 lit. e – wskazującego
na obowiązek wykonawcy posiadania umowy z Regionalną Instalacją do Przetwarzania
Odpadów Komunalnych dla regionu Eko Dolina; względnie usunięcie z przedmiotowego
zapisu frazy dla regionu Eko Dolina.
d) Precyzyjne określenie w tabeli Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (dalej
zwanego również w skrócie „SOPZ”), znajdującej się na stronie 2 załącznika nr 5 do
SIWZ, czy ujęte w niej ilości odpadów zmieszanych zostały odebrane z nieruchomości,
na których zamieszkują mieszkańcy, czy też z wszystkich nieruchomości znajdujących
się w obszarze Gminy Miasta Gdyni, w tym także nieruchomości nieobjętych
przedmiotowym zamówieniem; względnie dokonanie zmiany danych zawartych w tabeli,
w celu ujęcia w niej wyłącznie ilości odpadów odebranych z nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy.
e) Dodanie w załączniku nr 3 do SIWZ po fragmencie dokumenty poświadczające,
że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, następującej frazy: lub
umów potwierdzających fakt dokonywania odbioru odpadów komunalnych od
mieszkańców nieruchomości w ostatnich trzech latach.
f)
Usunięcie wewnętrznie sprzecznych informacji odnoszących się do czasu świadczenia
Sygn. akt KIO 2829/12
usług polegających na dokonywaniu odbioru odpadów z treści załącznika nr 3 do SIWZ.
g) Doprecyzowanie zapisu § 4 ust. 6 załącznika nr 4 do SIWZ poprzez określenie,
czy wskazana suma ubezpieczenia jest stała niezależnie od ilości sektorów
obsługiwanych przez wykonawcę.
h) Usunięcie pkt. 33.2 ppkt 9 załącznika nr 5 do SIWZ.
Odwołujący ponadto podał następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Ad zarzut 1.
Odwołujący podał, że zgodnie z postanowieniami Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia, stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, wykonawca jest zobowiązany do
opracowania harmonogramu odbierania odpadów, który następnie powinien przekazać
Zamawiającemu, w terminie co najmniej 30 dni przed początkiem roku kalendarzowego
(vide: pkt 3.3.1 ppkt 5-7 SOPZ). Harmonogram powinien wskazywać daty odbierania
poszczególnych rodzajów odpadów z nieruchomości (np. szkło, tworzywa sztuczne,
komunalne odpady zmieszane, etc.) i obejmować cały sektor. Zgodnie z pkt 3.3.1 ppkt 15)
SOPZ, ..wykonawca jest zobowiązany do przekazania harmonogramu właścicielom
nieruchomości", przy czym dla zabudowy do czterech lokali mieszkalnych, każdy z właścicieli
powinien otrzymać jeden egzemplarz w formie papierowej, natomiast w budynkach
składających się z większej liczby lokali mieszkalnych, wykonawca powinien przekazać jeden
egzemplarz w formie papierowej dla każdego zarządzającego nieruchomości. Jednocześnie,
w myśl § 9 ust. 2 pkt 5 projektu umowy (załącznik nr 4 do SIWZ): Wykonawca jest
zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 5.000 złotych
za niedostarczenie właścicielom nieruchomości harmonogramu zaakceptowanego przez
Zamawiającego: za równoznaczne z niedostarczeniem harmonogramu uważa się sytuację,
w której spośród 50 wybranych przez Zamawiającego właścicieli nieruchomości więcej niż 25
osób oświadczyło, iż nie otrzymało od Wykonawcy harmonogramu.
Zdaniem Odwołującego istotne jest, że żadne z postanowień SIWZ nie przewiduje
przekazania wykonawcy przez Zamawiającego danych osobowych właścicieli lokali (imię i
nazwisko, miejsce zamieszkania). Nadto możliwości uzyskania przez wykonawcę
powyższych danych nie przewidują także obowiązujące przepisy prawa, chociażby poprzez
samodzielne zbieranie przez wykonawcę oświadczeń i deklaracji od mieszkańców gminy
o nieruchomościach stanowiących ich własność. Odwołujący wywiódł z tego bezsporność
faktu, że nałożone na wykonawcę zobowiązanie jest w istocie niemożliwe do zrealizowania.
Ponadto według Odwołującego Zamawiający przygotowując SIWZ pominął istotną
z punktu widzenia obowiązków wykonawcy okoliczność, że część właścicieli lokali
Sygn. akt KIO 2829/12
położonych na terenie Gminy Miasta Gdyni mieszka i żyje poza terenem gminy bądź
wynajmuje lokale mieszkalne osobom trzecim, które w nich zamieszkują. Odwołujący
podniósł także, że dokumentacja przetargowa nie zawiera jakichkolwiek informacji, które
wskazywałyby chociażby na szacunkową liczbę właścicieli nieruchomości i zarządców, co
w dalszej kolejności mogłyby posłużyć wykonawcy do przygotowania oferty uwzględniającej
koszt dokonania powiadomień oraz ryzyko związane z powstaniem obowiązku zapłaty kary
umownej. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do wskazania w treści SIWZ szacunkowej
liczby mieszkańców Gminy Miasta Gdyni, która to informacja – zdaniem Odwołującego –
może być pomocna wyłącznie dla oszacowania ilości wytwarzanych przez te osoby odpadów
komunalnych.
W ocenie Odwołującego, wprowadzając powyższe postanowienia do treści SIWZ
i projektu umowy – Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 pzp, który przewiduje obowiązek
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przede wszystkim
jednak nałożenie na wykonawcę obowiązku przekazania rzeczonego harmonogramu
wszystkim właścicielom nieruchomości położonych na terenie gminy stanowi naruszenie
przez Zamawiającego art. 14 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 5 kc w zw. z art. 353
1
kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 483 § 1 kc. Zdaniem Odwołującego obiektywnie niemożliwe
jest ustalenie przez wykonawcę danych wszystkich właścicieli lokali, a następnie uzyskanie
informacji o miejscach ich zamieszkania celem doręczenia egzemplarza harmonogramu.
Natomiast zgodnie z art. 387 § 1 kc umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Według odwołującego tym samym należy uznać, że wprowadzony przez Zamawiającego
zapis umowny przekracza granice swobody kontraktowania, jako sprzeczny z przepisami
ustawy oraz zasadami współżycia społecznego. Według Odwołującego w orzecznictwie
wskazuje się, że zapisami umownymi naruszającymi zasady współżycia społecznego są
między innymi postanowienia kształtujące prawa i obowiązki stron stosunku w sposób
nieodpowiadający słuszności kontraktowej, np. sprzeciwiające się regułom uczciwości i
rzetelności profesjonalnej oraz kontrakty rażąco nierównoważnie kształtujące wzajemne
prawa i obowiązki oraz ryzyka związane z powstaniem lub wykonaniem zobowiązania (w tym
miejscu Odwołujący wyszczególnił następujące daty i sygnatury orzeczeń Sądu
Najwyższego: wyrok z 6 stycznia 1976 r., sygn. akt I CR 713/75; wyrok z 7 stycznia 1980 r.,
sygn. akt II CR 464/79; uchwała z 22 maja 1991 r., sygn. akt III CZP 15/91, uchwała z 6
marca 1992 r., sygn. akt III CZP 141/91; wyrok z 6 stycznia 1976 r., sygn. akt I CR 713/75;
wyrok z 7 stycznia 1980 r., sygn. akt II CR 464/79; uchwała z 22 maja 1991 r., sygn. akt III
Sygn. akt KIO 2829/12
CZP 15/91; uchwała z 6 marca 1992 r., sygn. akt III CZP 141/91, wyrok z 4 października
2001 r., sygn. akt I CKN 328/99; wyrok z 9 listopada 2006 r., sygn. akt IV CSK 208/06).
Odwołujący stwierdził, że podobne stanowisko – w zakresie braku możliwości
nakładania przez zamawiającego na wykonawcę kar umownych za niewykonanie
zobowiązania z przyczyn od niego niezależnych – wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza
w orzeczeniu z 16 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1388/10): Jak słusznie podniósł odwołujący, a
zamawiający przyznał, za nadmierne i niedopuszczalne uznać należy nakładanie na
wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego kar umownych za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie usługi powstałe wskutek okoliczności, za które nie ponosi on
odpowiedzialności – co należało przyjąć w świetle klauzuli generalnej ograniczającą
wykonywanie praw podmiotowych oraz zasadę swobody umów poprzez odesłanie do zasad
współżycia społecznego, o których mowa w art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego.
Odwołujący zauważył na marginesie powyższych rozważań, że ewentualne
niezrealizowanie przez wykonawcę obowiązku poinformowania wszystkich właścicieli lokali
położonych na terenie Gdyni, nie wiąże się z powstaniem po stronie Zamawiającego
jakiejkolwiek szkody. Tymczasem, zgodnie z art. 483 § 1 kc, kara umowna należy się
wierzycielowi wyłącznie w sytuacji, w której niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania niepieniężnego spowodowało wyrządzenie wierzycielowi szkody.
Ad zarzut 2.
Zgodnie z regulacją art. 3 ust. 2 pkt 7) ustawy o czystości i porządku, gminy
zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich
utrzymania, a w szczególności zapewniają osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.
Powyższy obowiązek został przez ustawodawcę uszczegółowiony w art. 3b ust. 1 cytowanej
ustawy, który to przepis nakłada na gminy obowiązek osiągnięcia do dnia 31 grudnia 2020
roku poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji
odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej
50% wagowo, przy czym poziomy recyclingu do osiągnięcia przez gminy w poszczególnych
latach kalendarzowych oraz sposób ich obliczania określa rozporządzenie Ministra
Środowiska.
Według Odwołującego treść tych regulacji nie pozostawia wątpliwości co do tego, że
obowiązek osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu odpadów spoczywa na gminach
(zadania własne gminy). Świadczy ma o tym także uregulowanie zawarte w § 1 ust. 1)
rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów
Sygn. akt KIO 2829/12
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu
obliczania poziomu ograniczania masy tych odpadów (Dz.U. z 2012 r., poz. 676), który
stanowi, że rozporządzenie określa poziomy ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowiska, które gmina jest obowiązana
osiągać w poszczególnych latach.
Odwołujący zwrócił uwagę na to, że osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyclingu
i odzysku jest uzależnione w szczególności od dokonywania przez samych mieszkańców
segregacji odpadów oraz możliwości eksploatacyjnych i organizacyjnych regionalnych
instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, gdzie dokonuje się właściwej selekcji
odpadów oraz odzysku poszczególnych frakcji surowców. Natomiast zgodnie z art. 3a
ustawy o czystości i porządku, obowiązek zapewnienia budowy, utrzymania i eksploatacji
regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, spoczywa na gminie. Przy
czym w cytowanym przepisie ustawodawca wyraźnie wskazał, że gmina jest obowiązana do
wyłonienia podmiotu, który będzie budował, utrzymywał lub eksploatował regionalną
instalację do przetwarzania odpadów komunalnych.
Odwołujący wywiódł dalej, że ocena dopuszczalności przeniesienia przez gminę, jako
jednostkę samorządu terytorialnego, obowiązku uzyskania odpowiedniego poziomu odzysku
odpadów oraz odpowiedzialności za uchybienie tejże powinności, wymaga przeprowadzenia
wykładni art. 9g w zw. z art. 6f ust. 1 ustawy o czystości i porządku oraz zestawienia
wyinterpretowanej normy prawnej z pozostałymi przepisami ujętymi w ustawie.
Ustawodawca w art. 9g tej ustawy wyraźnie uregulował sytuacje, w których
obowiązek osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu może zostać przeniesiony na
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości: podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, który nie działa na podstawie umowy, o
której mowa w art. 6f ust 1, i nie świadczy takiej usługi w trybie zamówienia z wolnej ręki, o
którym mowa w art. 6f ust 2 , jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym
w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3b ust. 2 i art. 3c ust. 2.
Zgodnie z art. 6f ust 1: wójt, burmistrz lub prezydent miasta zawiera z przedsiębiorcą
odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wybranym w drodze
przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1, umowę na odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości. Przepis art. 6f ust. 2 ustawy upoważnia wójta, burmistrza,
prezydenta miasta do zapewnienia usług odbierania odpadów z wolnej ręki, do czasu
Sygn. akt KIO 2829/12
wyłonienia takiego podmiotu w drodze przetargu.
Odwołujący ocenił, że powyższy przepis ustawy jest jednoznaczny i nie budzi
wątpliwości interpretacyjnych, a wynika z niego wprost, że przeniesienie na podmiot
odbierający odpady obowiązku osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyclingu może mieć
zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do tych podmiotów, które nie dokonują odbioru
odpadów na podstawie zamówienia uzyskanego w drodze organizowanego przez gminę
przetargu bądź zamówienia z wolnej ręki (w przypisie Odwołujący stwierdził, że stanowisko
to znajduje również aprobatę wśród przedstawicieli doktryny, vide: W. Radecki, Utrzymanie
czystości i porządku w gminach. Komentarz. Lex 2012 r.) Skoro ustawodawca wprost
i wyraźnie ograniczył krąg podmiotów, na które gmina może nałożyć obowiązek osiągnięcia
odpowiednich poziomów odzysku i recyclingu, to należy uznać, że wykładnia rozszerzająca
analizowanej normy prawnej byłaby sprzeczna z wolą prawodawcy i niedopuszczalna, tym
bardziej, iż ma ona charakter normy nakładającej określone obowiązki. Gdyby intencją
polskiego ustawodawcy byłoby wyposażenie gminy w uprawnienie do cedowania bądź
nakładania na wszystkie podmioty odbierające odpady komunalne obowiązku osiągania
odpowiednich poziomów odzysku, to dałby temu wyraz w ustawie.
Zdaniem Odwołującego powyższy wniosek należy uznać za uprawniony także
w kontekście pozostałych przepisów ustawy, w tym m.in. art. 9z ust. 2, który nakłada właśnie
na gminy obowiązek zapłaty kary pieniężnej w wypadku nieosiągnięcia w kolejnych latach
odpowiedniego poziomu odzysku i recyclingu odpadów komunalnych; jak również przepisów
wchodzących w życie z dniem 1 lipca 2013 roku (Odwołujący podał, że jest to także dzień
rozpoczęcia świadczenia usług odbierania odpadów przez wykonawcę wyłonionego w
ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia) – m.in. art. 9j ust. 2 pkt 5,
który stanowi, że przedsiębiorca (dokonujący odbioru odpadów na innej podstawie prawnej,
niż w ramach przetargu bądź zamówienia z wolnej ręki) podlega wykreśleniu z rejestru
działalności regulowanej w razie nieosiągnięcia w kolejnych latach kalendarzowych
odpowiedniego poziomu odzysku odpadów.
Odwołujący dostrzegł, że stosownie do regulacji zawartej w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia
8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz.
1591, z późn. zm), gmina, w celu wykonywania zadań własnych, może zawierać umowy
z innymi podmiotami. Jednakże w ocenie Odwołującego regulacja ta nie znajduje
zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym, albowiem czym innym jest zawarcie umowy
w celu realizacji zadań własnych gminy, a czym innym jest niedopuszczalne w świetle art. 9g
w zw. z art. 6f ust. 1 ustawy o czystości i porządku obciążenie przez gminę podmiotu
odbierającego odpady odpowiedzialnością za skutki niewypełnienia obowiązków przez
Sygn. akt KIO 2829/12
gminę.
Z uwagi na powyższe okoliczności według Odwołującego należy uznać, że
Zamawiający naruszył art. 14 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 58 kc w zw. z art. 353
1
kc, albowiem nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie odpowiednich
poziomów recyclingu i odzysku odpadów jest działaniem sprzecznym z ustawą. Tymczasem
zgodnie z art. 353
1
kc strony zawierające umowę nie mogą ułożyć stosunku prawnego
o treści lub celu, który sprzeciwiałby się ustawie, przy czym, jak wskazuje się w doktrynie,
oznacza to wszystkie źródła powszechnie obowiązującego prawa w Polsce (Odwołujący
wskazał tu na: E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 5.
Warszawa 2013 r., wyd. Legalis). Natomiast stosownie do art. 58 kc, czynność prawna
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna.
Na marginesie powyższych rozważań Odwołujący wskazał, że pomiędzy
obowiązkiem zapłaty kary umownej, a należytym bądź nienależytym wykonaniem
zobowiązań przez wykonawcę brak jest jakiejkolwiek zależności. Natomiast wysokość
zastrzeżonych kar umownych oraz rzeczywisty brak wpływu wykonawcy na osiągnięcie
przez gminę określonych poziomów recyclingu uniemożliwia, w sensie obiektywnym,
dostosowanie oferty do warunków określonych przez Zamawiającego, w tym przede
wszystkim w zakresie dotyczącym kalkulacji ceny, aby jej ramach ewentualnie uwzględnić
kompensację związanego z kwestionowanym postanowieniem ryzyka skarżącego.
Kwestionowane przez wykonawcę postanowienie ponadto sprzeciwia się naturze stosunku
zobowiązaniowego i stanowi przyjęcie przez wykonawcę do wykonania obowiązku, który w
istocie jest niemożliwy dla niego do zrealizowania, także przy dołożeniu najwyższego stopnia
staranności.
Odwołujący uznał za celowe przytoczenie wyroku Krajowej Izbie Odwoławczej z 27
kwietnia 2011 r., który zapadł – jego zdaniem – w podobnym do rozpatrywanego stanie
faktycznym, a dotyczył zamówienia, na podstawie którego gmina (inwestor) wprowadziła do
projektu umowy zapisy, na mocy których wykonawca robót budowlanych miał przyjąć na
siebie odpowiedzialność za ewentualne błędy projektanta, na którego działania i zaniechania
wykonawca nie miał żadnego wpływu. Izba wskazała, iż „wykonawca nie może ponosić
odpowiedzialności za ewentualne błędy projektanta, tym bardziej te, które nie są ujawnione
na etapie składania oferty Zrozumiałe jest, że Zamawiający chce się zabezpieczyć na
wypadek zaistnienia takich błędów, jednak w ocenie składu orzekającego postanowienie
subklauzuli 1.8 akapit 5 tak dalece wkracza w zakres odpowiedzialności projektanta, że
obarcza przyszłego wykonawcę robót ryzykiem, którego nie jest on w stanie przewidzieć i
określić i wycenić) na etapie składania oferty. Trudno wymagać od wykonawcy, aby jeszcze
Sygn. akt KIO 2829/12
przed złożeniem oferty w takim stopniu zweryfikował dokumentację projektowa i teren
budowy, żeby mógł ocenić jej prawidłowość i brak ewentualnych błędów, które mogą ujawnić
się dopiero w toku wykonywania robót. Wobec powyższego, zgodnie z kwestionowanym
postanowieniem, do kalkulacji ceny ofertowej należałoby wliczyć wycenę dodatkowego
ryzyka, nie wchodzącego w zakres ryzyka wynagrodzenia ryczałtowego. Dalej Odwołujący
przywołał wyrok z 19 lipca 2010 r. w którym Izba wskazała, że: Niedopuszczalne jest
ustanowienie wzoru umowy czy innych części SIWZ kształtujących przyszłe stosunki
umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki
cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego
uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy
to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak
i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi
z art. 5, art 58 i art 353
1
KC.
Ad zarzut 3.
Odwołujący podał, że zarówno w § 3 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 4 do SIWZ (projekt
umowy) oraz w ppkt 3.1 ust. 1 lit. e) załącznika nr 5 do SIWZ (SOPZ), Zamawiający nałożył
na wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia obowiązek posiadania umowy z
Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla regionu Eko Dolina na
przyjmowanie
odebranych
od
właścicieli
nieruchomości
zmieszanych
odpadów
komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych.
W ocenie Odwołującego powyższy zapis SIWZ narusza art. 29 ust 2 w zw. z art. 7
ustawy pzp – przez narzucenie wykonawcy obowiązku przekazywania zmieszanych
odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych do Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK)
„EKO DOLINA” sp. z o. o. z siedzibą w Łężycach (zwanej dalej „Zakłademę), który to zakład,
jak wynika z informacji zamieszczonych na jego stronie internetowej, obsługuje następujące
miasta i gminy: Gdynia, Sopot, Rumia, Reda, Wejherowo, gmina Wejherowo, Kosakowo,
Szemud. Odwołujący podał, że z informacjami zamieszczonymi w Rejestrze Przedsiębiorców
KRS prowadzonym dla Zakładu, Gmina Miasta Gdyni posiada w nim 129.337 udziałów o
łącznej wartości 12.933.700,00 złotych.
Zdaniem Odwołującego należy zauważyć, że stosownie do regulacji art. 6d ust. 1
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest
obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
Sygn. akt KIO 2829/12
nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie
tych odpadów. Z kolei art. 9e ust. 1 tej ustawy stanowi, że podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od
właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji
odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o
której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (posiadacz odpadów jest
obowiązany do postępowania z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania
odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami).
Stosownie do postanowień zawartych w art. 14 ust. 1 ustawy o odpadach, plany gospodarki
odpadami są ustalane na poziomie krajowym oraz wojewódzkim oraz zawierają m.in.
informacje dotyczące rodzajów, rozmieszczenia i mocy przerobowych instalacji do
przetwarzania odpadów (ust. 6 pkt 1 lit. f), określenie kryteriów rozmieszczenia obiektów
przeznaczonych do gospodarowania odpadami (ust. 6 pkt. 5), wykaz regionalnych instalacji
do przetwarzania odpadów komunalnych w poszczególnych regionach gospodarki odpadami
komunalnymi (ust. 8 pkt. 2).
Według Odwołującego biorąc pod uwagę, że przedmiotowy przetarg prowadzony jest
na odbieranie i zagospodarowanie odpadów, narzucenie przez Zamawiającego konieczności
zawarcia przez wykonawcę umowy z konkretną instalacją, do której ma przekazywać odpady
w celu ich zagospodarowania, stanowi działalnie utrudniające uczciwą konkurencję i
pozbawiające wykonawcę swobody zawarcia umowy z podmiotem, który miałby
gospodarować przekazanymi mu przez wykonawcę odpadami oraz osiągać odpowiednie
poziomy recyclingu i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów. Jednocześnie –
zdaniem Odwołującego – Zamawiający jako udziałowiec „Eko Doliny” sp. z o.o. jest
zainteresowany w tym, aby odpady komunalne pochodzące od mieszkańców Gminy Miasta
Gdyni były przekazywane do tej konkretnej instalacji. Odwołujący ocenił, że takie działanie
należy uznać za całkowicie bezprawne, także na gruncie ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), jako
nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przejawiające się w przeciwdziałaniu
przez Zamawiającego w ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź
rozwoju konkurencji na rynku gospodarowania odpadami komunalnymi.
zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 pzp (lit. e-f zarzutów odwołania)
zarzut 4 (lit. a zarzutów odwołania)
Odwołujący raz jeszcze podniósł, że w treści SIWZ Zamawiający wskazał przybliżoną
liczbę mieszkańców Gdyni, przy czym nie zawarł tam informacji odnoszących się
do rzeczywistej liczby właścicieli nieruchomości. Jednocześnie Zamawiający nałożył na
Sygn. akt KIO 2829/12
wykonawcę obowiązek zapłaty kary umownej, w wypadku niedoręczenia harmonogramu
wszystkim właścicielom nieruchomości bądź zarządcom (w przypadku zabudowy powyżej 4
lokali). Zdaniem Odwołującego brak danych dotyczących liczby właścicieli nieruchomości
uniemożliwia wykonawcy wycenę oferty, albowiem liczba właścicieli nieruchomości jest
całkowicie różna od liczby mieszkańców.
zarzut 5 (lit. b zarzutów odwołania)
Według Odwołującego Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 pzp także przez
nieprecyzyjne określenie sposobu wykazania przez wykonawcę kryterium wiedzy
i doświadczenia w realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia. Odwołujący podał,
że stosownie do załącznika nr 3 do SIWZ na wykonawcy ciąży obowiązek przedłożenia wraz
z ofertą wykazu usług świadczonych w ostatnich 3 latach oraz dokumentów
poświadczających, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Odwołujący
zaznaczył, że w odniesieniu do usług stanowiących przedmiot zamówienia, literalne
wykonanie tego obowiązku jest niemożliwe, albowiem mieszkańcy, z którymi zawierane są
umowy na odbiór i wywóz odpadów komunalnych, nie wystawiają referencji, przy czym nie
sposób wskazać innego dokumentu, przy pomocy którego wykonawca mógłby udowodnić,
że usługi wykonał bądź nadal wykonuje należycie. Odwołujący podał również, że
Zamawiający nie wskazał jednocześnie dokumentów, którymi wykonawca mógłby wykazać
powyższą okoliczność.
zarzut 6 (lit. c zarzutów odwołania)
Odwołujący zarzucił również treści załącznika nr 3 do SIWZ niejednoznaczność
w zakresie dotyczącym okresu świadczenia usług, który zobowiązany jest udokumentować
wykonawca. Z jednej bowiem strony treść dokumentu wskazuje na okres ostatnich 3 lat,
podczas gdy zamieszczona w dokumencie tabela dotyczy usług świadczonych w okresie
ostatnich 12 miesięcy.
Zdaniem Odwołującego powyższe, niejednoznaczne kryteria, narażają wykonawcę na
ryzyko związane z odrzuceniem oferty przez Zamawiającego, jako niespełniającej wymogów
SIWZ, w wypadku przyjęcia przez Zamawiającego odmiennego od wykonawcy rozumienia
obowiązków określonych w załączniku nr 3 do SIWZ, co z kolei uniemożliwia wykonawcy
sporządzenie oferty uwzględniającej wszystkie wymogi Zamawiającego.
zarzut 7 (lit. d zarzutów odwołania)
Odwołujący dodatkowo podniósł, że analiza danych zawartych w przywołanej
w zarzutach odwołania tabeli wzbudza uzasadnione obawy, że zamieszczone tam liczby
odnoszą się do wszystkich odpadów zebranych z obszaru Gminy Miasta Gdyni. W tej mierze
wskazał, że w sektorze III, na obszarze którego znajduje się liczne skupisko przedsiębiorstw
Sygn. akt KIO 2829/12
wytwarzających odpady, pojedynczy mieszkaniec wytwarza ok. 414 kg odpadów rocznie
(12500 kg / 30143 mieszkańców = 414,69 kg odpadów), podczas gdy w sektorze VII, w
którym znajdują się w przeważającej mierze osiedla mieszkaniowe, według danych
zawartych w tabeli, pojedynczy mieszkaniec wytwarza ok. 167,92 kg odpadów rocznie
(8541000 kg / 50864 mieszkańców = 167,92 kg odpadów). Te rażące dysproporcje w ilości
wytwarzanych odpadów w ujęciu per capita na terenie poszczególnych sektorów, wskazują –
według Odwołującego – że Zamawiający w treści SIWZ zamieścił dane nierzetelne, które
uniemożliwiają wykonawcy dokonanie kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący podniósł,
że najistotniejszym
czynnikiem
cenotwórczym
jest
ilość
odpadów
komunalnych
wytwarzanych przez mieszkańców, co przy obecnym sformułowaniu treści SIWZ jest, według
niego, niemożliwe do oszacowania.
zarzut 8 (lit. e zarzutów odwołania)
Odwołujący podał, że zgodnie z zapisem § 4 ust. 6 umowy (załącznik nr 4 do SIWZ),
wykonawca zobowiązuje się do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z
tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie niższą, niż 2.000.000 złotych
przez cały okres realizacji Umowy'. Jednocześnie przedmiotowy zapis, jak również pozostałe
postanowienia SIWZ, nie wskazują, czy wymóg posiadania ubezpieczenia do wskazanej
kwoty musi być spełniony przez wykonawcę w odniesieniu do każdego z obsługiwanych
rejonów, czy też suma ubezpieczenia jest stała i niezależna od liczby rejonów, na obsługę
których organizowany jest niniejszy przetarg.
Zdaniem Odwołującego powyższa sytuacja powoduje, że wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia nie jest w stanie dokonać precyzyjnej wyceny oferty, uwzględniając
ogół kosztów związanych z koniecznością zawarcia umowy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej.
zarzut 9 (lit. f zarzutów odwołania)
Uznanie dopuszczalności odbierania przez wykonawcę surowców przy użyciu
pojazdów przystosowanych do odbierania odpadów zmieszanych, „przy czym odbierane
odpady nie mogą być zgniatane oraz mieszane, a kontenery pojazdów muszą być czyste
(vide: załącznik nr 5 do SIWZ, pkt 3.3.2, ppkt 10). Odwołujący ocenił powyższy wymóg jako
obiektywnie niemożliwy do spełnienia, gdyż każdy pojazd do odbierania odpadów zgniata je,
a mechanizm ten nie może być wyłączony. Zdaniem Odwołującego pozostawienie
przedmiotowego zapisu w obecnym kształcie uniemożliwia wykonawcy ustalenie, czy będzie
mógł odbierać surowce przy użyciu posiadanych pojazdów, co z kolei niweczy możliwość
dokonania prawidłowej wyceny oferty.
Sygn. akt KIO 2829/12
Odwołujący podsumował, że w jego ocenie SIWZ została napisana niezgodnie ze
standardami przewidzianymi w ustawie pzp, jak również sprzecznie ze stanowiskiem
wyrażanym w wyrokach Zespołu Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych. Zdaniem
Odwołującego warto przytoczyć wyrok Zespołu Arbitrów z 12 kwietnia 2006 r. (sygn. akt
UZP/ZO/O-1005/06), w którym wyraźnie wskazano, co następuje: „Zamawiający przy
tworzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest zobowiązany do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób staranny i niebudzący wątpliwości. Również w sposób
niebudzący wątpliwości powinien określić warunki udziału w postępowaniu oraz dokumenty,
których będzie żądał od Wykonawców. SIWZ powinna być napisana w sposób przejrzysty,
czytelny i niepozostawiający miejsca na dowolne interpretacje i domysły. Porównać także
warto wyrok z 20 kwietnia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1076/06), z którego wynika, że:
Zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli nie
opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W takiej sytuacji wykonawcy nie
mogli prawidłowo ustalić ceny poszczególnego operatu szacunkowego dla danej
nieruchomości, a zatem nie mogli złożyć prawidłowej oferty. Odwołujący stwierdził, że – jak
podkreśla się w literaturze przedmiotu – art. 29 nakłada na zamawiającego obowiązek opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń dla wszystkich potencjalnych uczestników postępowania
o zamówienie publiczne. Opis musi być na tyle oczywisty i niebudzący jakichkolwiek
wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty
porównywalnych ofert.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł na piśmie lub ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
20 grudnia 2012 r. Zamawiający zamieścił informację o wniesieniu odwołania oraz
kopię odwołania na swojej stronie internetowej . Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
że nie została wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których
Sygn. akt KIO 2829/12
mowa w art. 189 ust. 2 pzp, i przy braku w tym zakresie odmiennych wniosków
na posiedzeniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał
odwołanie, natomiast Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron – zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego
udzielenie może się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia
przepisów ustawy pzp przez Zamawiającego mogą narażać Odwołującego na szkodę.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z. wraz
z wyjaśnieniami i zmianami.
W ramach uwzględnienia stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania
odwoławczego (art. 191 ust. 2 pzp) – Izba wzięła pod uwagę również wyjaśnienia i zmiany
treści s.i.w.z., które miały miejsce po wniesieniu odwołania, w szczególności odpowiedzi na
pytania zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dwóch zestawach z 24
grudnia 2012 r., których wydruk złożono na rozprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 1 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia („SOPZ”),
stanowiącym załącznik nr 5 do s.i.w.z.:
1) Przedmiotem zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach, na których zamieszkują
mieszkańcy, położonych w granicach administracyjnych Miasta Gdyni.
2) Powierzchnia miasta Gdyni wynosi 13 514 ha. Liczba ludności miasta wynosi ok. 242 000
mieszkańców, z czego ok. 100 000 w budynkach do czterech lokali, a ok. 142 000 w
Sygn. akt KIO 2829/12
budynkach powyżej 4 lokali.
3) Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowywania odpadów
komunalnych wymienionych w tabeli nr 1 SOPZ wytworzonych na nieruchomościach na
których zamieszkują mieszkańcy, w tym także takich, które w części wykorzystywane są do
prowadzenia działalności gospodarczej.
W tabeli 1 wymieniono 9 rodzajów odpadów stanowiących przedmiot zamówienia:
1) komunalne odpady zmieszane
2) szkło
3) papier
4) metale
5) opakowania wielomateriałowe
6) tworzywa sztuczne
7) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
8) meble i inne odpady wielkogabarytowe
9) zużyte opony
Odnośnie 1. i 4. zarzutu:
– pełne brzmienie ppkt 15 pkt 3.3.1. SOPZ (załącznik nr 5 do s.i.w.z.):
Wykonawca jest zobowiązany do przekazania harmonogramu właścicielom nieruchomości w
następujących formach:
a) dla zabudowy do czterech lokali mieszkalnych – 1 egzemplarz w formie papierowej dla
każdego właściciela,
b) dla zabudowy powyżej czterech lokali mieszkalnych – 1 egzemplarz w formie papierowej
dla każdego zarządzającego nieruchomością.
– w odwołaniu adekwatnie zacytowano brzmienie § 9 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy (załącznik nr
4 do s.i.w.z.)
– brzmienie § 5 ust. 1 wzoru umowy:
Zamawiający zobowiązuje się do współpracy w celu wykonania Umowy, w szczególności:
1) współpracy z Wykonawcą przy akceptacji Harmonogramu odbierania odpadów, o którym
mowa w pkt 3.3.1. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia;
2) udostępniania Wykonawcy aplikacji informatycznej, w której umieszczone są informacje
o nieruchomościach objętych obowiązkiem odbierania odpadów;
3) przekazywania drogą elektroniczną informacji niezbędnych dla prawidłowego
wykonywania Umowy, w szczególności informowania o zmianach w liczbie i lokalizacji
nieruchomości objętych obowiązkiem odbierania odpadów.
– brzmienie wyjaśnień treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r.:
Sygn. akt KIO 2829/12
Pytanie 1
Zgodnie z zapisami pkt 3.2.1 ppkt 15 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik 5 do siwz)
Wykonawca jest zobowiązany do przekazania harmonogramu odbioru odpadów z
nieruchomości właścicielom.
W związku z tym prosimy o potwierdzenie, że wykonawca będzie miał dostęp do informacji o
właścicielach nieruchomości w systemie informatycznym, który zapewnia zamawiający (o
którym mowa w § 5 ust. 1 pkt 2 projektu umowy), co pozwoli na zidentyfikowanie właścicieli
nieruchomości.
Jednocześnie prosimy o wyjaśnienie czy wystarczającym będzie przekazanie harmonogramu
właścicielom przez wrzucenie go do skrzynki pocztowej w budynku na danej nieruchomości?
Odpowiedź 1
Zamawiający potwierdza, że system informatyczny, do którego dostęp będzie miał
wykonawca będzie zawierał informacje o właścicielach nieruchomości.
Zamawiający uznaje, że wystarczającym dla obowiązku doręczenia harmonogramu będzie
włożenie go do skrzynek pocztowych każdego lokalu, a w przypadku bloków – dodatkowo
umieszczenie
harmonogramu
na
tablicy
ogłoszeń
(za
zgodą
zarządzającego
nieruchomością).
Pytanie 16
W § 9 ust. 2 pkt 5) projektu umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ) Zamawiający zastrzegł
możliwość zobowiązania wykonawcy do zapłaty kary umownej za niedostarczenie
właścicielom nieruchomości harmonogramu. W jaki sposób i jakim konkretnie podmiotom
wykonawca ma dostarczyć harmonogram skoro Zamawiający nie wskazuje imion i nazwisk
oraz adresów zamieszkania właścicieli nieruchomości?
Odpowiedź 16
System informatyczny, do którego dostęp będzie miał wykonawca będzie zawierał informacje
o właścicielach nieruchomości. Zamawiający uzna, że wystarczającym dla obowiązku
doręczenia harmonogramu będzie włożenie go do skrzynek pocztowych każdego lokalu, a
w przypadku bloków – dodatkowo umieszczenie harmonogramu na tablicy ogłoszeń (za
zgodą zarządzającego nieruchomością).
Odnośnie 2. zarzutu:
– brzmienie § 6 Wymagane poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku wzoru umowy:
1. Wykonawca jest zobowiązany do osiągnięcia na obszarze sektora/sektorów objętych
przedmiotem zamówienia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku frakcji odpadów obejmujących papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło
Sygn. akt KIO 2829/12
wyliczanych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r. w
sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012r. poz. 645).
2. Wymagane poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
wskazanych w ust. 1 frakcji odpadów wynoszą:
1) w roku 2013 – co najmniej 12%,
2) w roku 2014 – co najmniej 14%,
3) w roku 2015 – co najmniej 16%.
3. Osiągnięcie wskazanych w ust. 2 poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku wskazanych w ust. 1 frakcji odpadów wymagane jest w każdym kwartale
danego roku.
4. Dla potrzeb Umowy przyjmuje się, że:
1) wartość współczynnika Lm rozumianego jako liczba mieszkańców sektora wynosi (wpisać
odpowiednio dla danego sektora z tabeli 2 Szczegółowego Opisu przedmiotu zamówienia)
2) wartość współczynnika Um
pmts
wynosi 0,486. [Współczynnik ten został sprostowany na
0,468 w wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r. w odpowiedzi 11. na pytanie 11.
wykonawcy]
5. Ustalenie, czy Wykonawca osiągnął wymagane poziomy recyklingu nastąpi na podstawie
sprawozdania, o którym mowa w § 7 ust. 6 Umowy.
– brzmienie § 9 ust. 1 pkt 1-3 wzoru umowy, które jest reprezentatywne dla kar umownych
dotyczących innych sektorów, ujętych w dalszych pkt 4 - 21:
1. Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w
przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z § 6 Umowy poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku w danym kwartale na poniższych zasadach:
1) w roku 2013 w sektorze I w przypadku osiągnięcia poziomu recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku w wysokości:
a) do 3,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 50 000 zł;
b) od 3,01% do 6,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 37 500 zł;
c) od 6,01% do 9,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 25 000 zł;
d) do 9,01% do 11,99% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 12 500 zł;
2) w roku 2014 w sektorze I w przypadku osiągnięcia poziomu recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku w wysokości:
a) do 3,50% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 50 000 zł;
b) od 3,51% do 7,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 37 500 zł;
c) od 7,01% do 10,50% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 25 000 zł;
Sygn. akt KIO 2829/12
d) do 10,51% do 13,99% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 12 500
zł;
3) w roku 2015 w sektorze I w przypadku osiągnięcia poziomu recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku w wysokości:
a) do 4,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 50 000 zł;
b) od 4,01% do 8,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 37 500 zł;
c) od 8,01% do 12,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 25 000 zł;
d) do 12,01% do 15,99% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 12 500
zł;
Odnośnie 3. zarzutu:
– brzmienie pkt 3.1 ppkt 1 lit. e ust. 2 pkt 5 OPZ:
Wykonawca obowiązany jest w dniu podpisania umowy do spełnienia następujących
wymagań:
e) posiadania umowy z Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla
regionu Eko Dolina na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych
odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych,
– brzmienie § 3 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy:
Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia oraz potencjał techniczny i
osobowy, w celu wykonania Przedmiotu Umowy w szczególności:
4) zawarł umowę z Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla
regionu Eko Dolina na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych
odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych.
Odnośnie 5. I 6. zarzutu:
– brzmienie pkt 6.2.2 zamieszczonego w pkt 6.2 Opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków:
Posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia tj.: w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał lub wykonuje, usługi odbierania odpadów
komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy o masie łącznej
odebranych odpadów komunalnych w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy co
najmniej:
6.2.2.1
4.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora I,
6.2.2.2
7.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora II,
Sygn. akt KIO 2829/12
6.2.2.3
11.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora III,
6.2.2.4
6.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora IV,
6.2.2.5
4.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora V,
6.2.2.6
7.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora VI,
6.2.2.7
7.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora VII,
W przypadku wykonawcy składającego ofertę na więcej niż jedną część zamówienia (sektor),
spełnieniem postawionego warunku będzie wykazanie się doświadczeniem na sumę mas
odebranych odpadów w częściach (sektorach), na które Wykonawca składa ofertę.
W przypadku, gdy wykonawca złoży ofertę na więcej niż jedną część, z której wynika
mniejsza ilość odebranych odpadów niż suma wymaganych ilości dla tych części,
Zamawiający po zastosowaniu instytucji wezwania do uzupełnienia dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz w przypadku gdy z treści złożonych przez wykonawcę
dokumentów nie wynika inaczej, uzna warunek za spełniony w kolejnych częściach
zamówienia poczynając od oznaczonej najniższym numerem (do całkowitej ilości wykazanej
przez wykonawcę)
– brzmienie pkt 6.3.4 zamieszczonego w pkt 6.3 Oświadczenia i dokumenty, jakie mają
dostarczyć Wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a także wykazania braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp:
wykaz usług wykonanych lub w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie; wzór
wykazu stanowi załącznik nr 3 do SIWZ;
Zamawiający uzna za dokument potwierdzający należyte wykonanie usług m.in. dokumenty
potwierdzające odbiór odpadów komunalnych, np. sprawozdanie M-09 o wywozie
i unieszkodliwianiu odpadów, sprawozdanie G-06 potwierdzające obrót surowcami wtórnymi.
(…)
– brzmienie Wzoru wykazu usług (załącznik nr 3 do s.i.w.z.):
Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych z terenu Gminy Miasta Gdyni z
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy”, oświadczam, że w okresie ostatnich 3
lat (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) wykonaliśmy/
wykonujemy następujące usługi:
Lp. Rodzaj wykonanej usługi
Data wykonania
(od miesiąc/rok
Masa odpadów
komunalnych od
Nazwa i adres
odbiorcy usługi
5
Nazwa i adres
wykonawcy
lub
Sygn. akt KIO 2829/12
do miesiąc/rok)
mieszkańców
nieruchomości , w
okresie 12
miesięcy,
podmiotu
udostępniającego
potencjał
6
Do wykazu dołączam dokumenty poświadczające, że usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
(…)
5
W przypadku zabudowy jednorodzinnej wpisać ilość obsługiwanych nieruchomości (umów
na odbiór odpadów komunalnych) wraz z podaniem nazw gmin, w której usługi są
realizowane
(…)
– brzmienie wyjaśnień treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r.:
Pytanie 2
W pkt 6.2.2. siwz zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący
doświadczenia. Prosimy o potwierdzenie, że wykonawca ma wykazać się doświadczeniem
polegającym na wykonaniu usług odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy.
Odpowiedź 2
Zamawiający potwierdza, że wymagane jest doświadczenie w wykonywaniu usług odbierania
odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zaś skala
doświadczenia została określona jako masa odpadów (wskazana dla każdego sektora),
osiągnięta w ciągu następujących po sobie miesięcy, zaś okres z jakiego można wykazać
doświadczenie to 3 lata przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to ten okres.
Pytanie 6
Zamawiający nałożył na wykonawcę w Załączniku nr 3 do SIWZ (Wzór wykazu usług)
obowiązek dołączenia do wykazu również dokumentów poświadczających, że usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie w przypadku zabudowy jednorodzinnej.
Pytanie 6a
W jaki sposób wykonawca ma wykazać, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie w przypadku zabudowy jednorodzinnej, skoro jest to obowiązek fizycznie nie do
wykonania z uwagi na fakt, iż na terenie Gminy Miasta Gdyni znajduje się kilkaset
nieruchomości o zabudowie jednorodzinnej obsługiwanej przez wykonawcę i fizycznie
odebranie od każdego indywidualnego właściciela danej nieruchomości dokumentu
poświadczającego, że usługi zostały lub są wykonywane należycie oraz załączenie kilku
tysięcy dokumentów do oferty jest niewykonalne?
Sygn. akt KIO 2829/12
Odpowiedź 6a
Zamawiający w załączniku nr 3 wskazał, że w odniesieniu do zabudowy jednorodzinnej
wpisać należy ilość obsługiwanych nieruchomości (umów na odbiór odpadów komunalnych)
wraz z podaniem nazw gmin, w której usługi są realizowane. Zamawiający ma świadomość,
że
mieszkańcy
domków
jednorodzinnych
zwykle
nie
wystawiają
dokumentów
poświadczających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, choć
jednocześnie nic nie stoi na przeszkodzie, aby taki dokument wystawili, tak jak każdy inny
odbiorca usług.
Zamawiający dokona weryfikacji należytości świadczonych usług na podstawie
przedłożonych przez wykonawcę dokumentów. Zwracamy uwagę, że dopuszczono m.in.
dokumenty potwierdzające odbiór odpadów komunalnych, np. sprawozdanie M-09 o
wywozie i unieszkodliwianiu odpadów, sprawozdanie G-06 potwierdzające obrót surowacami
wtórnymi.
Pytanie 6b
Jaki dokument Zamawiający uzna za poświadczający, że usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie w przypadku zabudowy jednorodzinnej?
Odpowiedź 6b: Zgodnie z zapisami siwz pkt 6.3.4. na podstawie „wykazu usług wykonanych
lub wykonywanych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te
zostały wykonane lub są wykonywane należycie; wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ;
Zamawiający uzna za dokument potwierdzający należyte wykonanie usług m.in. dokumenty
potwierdzające odbiór odpadów komunalnych, np. sprawozdanie M-09 o wywozie i
unieszkodliwianiu odpadów, sprawozdanie G-06 potwierdzające obrót surowcami wtórnymi.
Pytanie 6c
Czy wykonawca musi uzyskać od każdego właściciela nieruchomości jednorodzinnej
dokument poświadczający, że usługi zostały wykonane lub są wykonane należycie i go
załączyć do oferty?
Odpowiedź 6c
Zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (…) oraz zgodnie z
powyżej przywołanymi zapisami siwz (odp. 6b) Zamawiający przyjmie dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usług.
Odnośnie 7. zarzutu:
– na stronie drugiej SOPZ (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) znajduje się Tabela 2 SOPZ. Odpady
Sygn. akt KIO 2829/12
zmieszane, źródło RIPOK , przed którą bezpośrednio zamieszczono następujące zdanie:
W roku 2012 z obszaru miasta Gdyni, odebrano ilości odpadów określone w tabelach 2, 3 i
4:; na górze tej strony znajduje się następujący nagłówek wspólny dla wszystkich stron
s.i.w.z. wraz z załącznikami: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
odebranych z terenu Gminy Miasta Gdyni z nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy
– brzmienie wyjaśnień treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r.:
Pytanie 3
Czy dane umieszczone w tabelach 2, 3 i 4 OPZ odnoszą się do odpadów zebranych od
mieszkańców, czy też obejmują odpady zbierane z takich nieruchomości, na których nie
zamieszkują mieszkańcy?
Odpowiedź 3
Dane przedstawione w tabelach zostały przygotowane przez Zamawiającego w oparciu o
dane Regionalnej Instalacji do Przetworzenia Odpadów komunalnych Eko Dolina Sp. z o.o.
oraz sprawozdań przekazanych przez przedsiębiorców odbierających odpady komunalne na
terenie miasta Gdyni na podstawie art. 9a ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach w brzmieniu sprzed nowelizacji, tj.: „Prowadzący działalność w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości lub opróżniania zbiorników
bezodpływowych i transportu nieczystości ciekłych jest obowiązany do sporządzania i
przekazywania wójtowi, burmistrzowi lub prezydentowi miasta informacji dotyczącej:
1) masy poszczególnych rodzajów odebranych odpadów komunalnych lub ilości i rodzaju
nieczystości ciekłych z obszaru danej gminy w terminie do końca pierwszego kwartału za
poprzedni rok kalendarzowy;
2) sposobów zagospodarowania poszczególnych rodzajów odebranych odpadów
komunalnych;
3) masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji składowanych na składowisku
odpadów;
4) masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji nieskładowanych na
składowiskach odpadów i sposób lub sposobu ich zagospodarowania.”
Reasumując, dane zawarte w tabelach 2, 3 i 4 obejmują odpady odebrane z nieruchomości,
na których zamieszkują mieszkańcy, jak i nieruchomości na których powstają odpady
komunalne, a nie zamieszkują mieszkańcy.
Odnośnie 8. zarzutu:
– w odwołaniu adekwatnie zacytowano brzmienie § 4 ust. 26 wzoru umowy
– brzmienie wyjaśnień treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r.:
Sygn. akt KIO 2829/12
Pytanie 4
Zgodnie z § 4 ust. 6 projektu umowy zamawiający wymaga od wykonawcy posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie niższą niż 2 mln zł, Proszę
o wyjaśnienie, czy kwota ta odnosi się do umowy zawieranej na jeden sektor? Czy
w przypadku zawarcia umowy na kilka sektorów z jednym wykonawcą, wykonawca będzie
zobowiązany do posiadania ubezpieczenia w wysokości 2 mln złotych czy też równej
iloczynowi liczby części i kwoty 2 mln złotych?
Odpowiedź 4
Zgodnie z wymogami Zamawiającego wykonawca powinien posiadać ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie
niższą niż 2 mln złotych przez cały okres obowiązywania umowy. W przypadku, gdy umowa
zostanie zawarta na więcej niż 1 sektor Zamawiający nie stawia wymogu posiadania
wyższego ubezpieczenia.
Pytanie 7
W § 1 ust. 1 projektu umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ) Zamawiający pozostawił
wykropkowane miejsce na określenie numeru sektora.
Czy Zamawiający będzie podpisywał z jednym wykonawcą jedną umowę na kilka sektorów,
czy też kilka umów odrębnie dla każdego sektora?
Odpowiedź 7
Zamawiający będzie podpisywał z jednym wykonawcą jedną umowę na kilka sektorów, czy
też kilka umów odrębnie dla każdego sektora?
Pytanie 9
W § 4 ust. 6 projektu umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ) Zamawiający zobowiązał wykonawcę
do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej
działalności gospodarczej na kwotę nie niższą niż 2.000.000 zł przez cały okres realizacji
umowy.
Czy wykonawca musi posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie niższą niż 2.000.000 zł odrębnie na
każdy sektor, czy też łącznie na wszystkie sektory?
Odpowiedź 9
Zgodnie z wymogami Zamawiającego wykonawca powinien posiadać ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie
niższą niż 2 mln złotych przez cały okres obowiązywania umowy. W przypadku, gdy umowa
zostanie zawarta na więcej niż 1 sektor Zamawiający nie stawia wymogu posiadania
wyższego ubezpieczenia.
Sygn. akt KIO 2829/12
Odnośnie 9. zarzutu:
– brzmienie ppkt od 6 do 10 pkt 3.3.2 Wymagania co do sposobu odbierania odpadów
SOPZ:
6) Ponadto Zamawiający wymaga, aby przez cały okres realizacji umowy Wykonawca
dysponował pojazdami wskazanymi w Tabeli 7 SOPZ – odpowiednio dla sektora, w których
realizuje zamówienie.
7) Pojazdy powinny być w pełni sprawne, posiadać aktualne badania techniczne, być
dopuszczone do ruchu oraz oznakowane widoczną nazwą przedsiębiorcy i numerem jego
telefonu.
8) W razie awarii pojazdu Wykonawca zobowiązany jest zapewnić pojazd zastępczy o
zbliżonych parametrach.
9) Zamawiający dopuszcza, aby odbieranie surowców następowało przy użyciu pojazdów
przystosowanych do odbierania odpadów zmieszanych, przy czym odbierane odpady nie
mogą być zgniatane oraz mieszane, a kontenery pojazdów muszą być czyste.
10) Pojazdy do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych powinny spełniać
wymagania Dyrektywy 98/69/EC – norma Euro 3
– pod tymi postanowieniami w pkt 3.3.2 znajduje się Tabela 7 SOPZ: Wymagane ilości i
rodzaje pojazdów w podziale na sektory (części):
Ilość i rodzaj pojazdów
Nr
sektora
zmieszane
surowce
wielkie gabaryty
I
co najmniej 2 pojazdów bezpylnych z
grzebieniowym i widłowym
mechanizmem załadowczym, z funkcją
kom paktującą 3x
co najmniej 2 pojazdy przystosowane
do odbierania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych
co najmniej 1 pojazd typu
hakowiec
(…)
– brzmienie wyjaśnień treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r.:
Pytanie 21
W punkcie 3.3.2. ppkt 9) na stronie 11 Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający dopuszcza
odbieranie surowców przy użyciu pojazdów do odpadów zmieszanych, ale jednocześnie
zakazuje zgniatania surowców.
W jaki sposób wykonawca ma odbierać odpady i ich nie zgniatać, skoro odpady odbiera się
śmieciarkami, a każda śmieciarka ma mechanizm zgniatający odpady i tego mechanizmu nie
można wyłączyć?
Odpowiedź 21
W pkt 3.3.2. ppkt 9 zał. Nr 5 do SIWZ Zamawiający zapisał, iż dopuszcza odbieranie przez
wykonawcę odpadów surowcowych przy użyciu pojazdów przystosowanych do odbierania
odpadów zmieszanych, przy czym odbierane odpady nie mogą być zgniatane oraz
zmieszane, a kontenery pojazdów muszą być czyste jest niezrozumiały, gdyż użyte
Sygn. akt KIO 2829/12
sformułowanie, że Zamawiający dopuszcza odbieranie odpadów surowcowych przy użyciu
pojazdów do odbierania pojazdów zmieszanych, oznacza, że jak najbardziej możliwe jest,
aby odbieranie następowało zarówno przy użyciu pojazdów przystosowanych wyłącznie do
odbierania odpadów surowcowych bez funkcji kom paktującej (wymaganej w projekcie z dnia
2 maja 2012r. Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości), jak i przez pojazdy
przystosowane do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych, ale bez zgniatania
odebranych odpadów.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
I. zarzuty od 4. do 9.
W odwołaniu wyszczególniono 6 zarzutów, które miały wskazywać na to,
że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 pzp przez sformułowanie postanowień s.i.w.z.
objętych tymi zarzutami w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich
okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawcę,
uniemożliwiając Odwołującemu dokonanie prawidłowej wyceny oferty. W ocenie Izby żaden
z tych zarzutów nie okazał się zasadny, a część z nich jest wręcz oczywiście niezasadna,
tzn. zostały one podniesione tak, jakby Odwołujący usilnie starał się nie przeczytać
ze zrozumieniem treści s.i.w.z.
W szczególności nieporozumieniem są zarzuty na tle określonego w s.i.w.z. sposobu
wykazania
spełniania
warunku
udziału
w
postępowaniu
dotyczącego
wiedzy
i doświadczenia. Nota bene są to zarzuty, które w żaden sposób nie dotyczą opisu
przedmiotu zamówienia, a zatem nie mogłyby prowadzić do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust.1 pzp. Tym niemniej, jak to wynika z powyżej zamieszczonych
ustaleń, nie ma żadnej wewnętrznej sprzeczności treści s.i.w.z. pomiędzy pkt 6.2.2 –
opisującym sposób dokonania oceny warunku, pkt 6.3.4 – wskazującym dokumenty jakie
należy złożyć na potwierdzenie jego spełniania oraz załącznikiem nr 3 do s.i.w.z. –
zawierającym wzór wykazu usług. Z kolei ten załącznik nie zawiera również żadnej
wewnętrznej sprzeczności. Odwołujący oparł swój zarzut na własnym zaniechaniu
zapoznania się z postanowieniem s.i.w.z., z którego wprost wynika, że w ramach
standardowego 3-letniego okresu należy wykazać się wyspecyfikowanymi usługami
odbierania odpadów komunalnych, których łączna masa w ciągu następujących po sobie 12
Sygn. akt KIO 2829/12
miesięcy osiągnęła co najmniej wielkość podaną w s.i.w.z. Wyłącznie zdziwienie może
budzić usiłowanie rekonstruowania treści warunku udziału w postępowaniu wyłącznie
na podstawie wzoru wykazu usług, który ma charakter pomocniczy. Co więcej, wzór ten
został przygotowany prawidłowo i w pełni odpowiada sprecyzowanemu warunkowi. Wynika
z niego, że chodzi o usługi wykonane lub wykonywane w okresie ostatnich trzech lat, jak i on
przewiduje w 4. kolumnie miejsce na podanie masy odpadów odebranych w okresie 12
miesięcy od mieszkańców nieruchomości. Z kolei zarzut rzekomego nałożenia przez
Zamawiającego niewykonalnego obowiązku potwierdzenia należytego wykonywania usług
na rzecz mieszkańców domów jednorodzinnych – okazał się być oparty na zaniechaniu
doczytania treści pkt 6.3.4 zamieszczonej na kolejnej stronie s.i.w.z. Widnieje tam
informacja, że za dokument potwierdzający należyte wykonanie usług będą uznane również
wskazane konkretnie, acz przykładowo zbiorcze sprawozdania potwierdzające odbiór
odpadów komunalnych. Udzielone 24 grudnia 2012 r. odpowiedzi na pytania 6, 6a i 6b
niczego w tym zakresie nie zmieniły, powtórzono w nich to, co można było od początku
w treści s.i.w.z. Dodatkowo należy zauważyć, że również w tym zakresie wzór wykazu jest
precyzyjny, gdyż nie przewiduje wyszczególnienia odrębnie usług świadczonych na rzecz
właścicieli takich nieruchomości, lecz zbiorcze podanie liczby obsługiwanych nieruchomości
rozumianej jako liczba umów na odbiór odpadów, wraz z podaniem nazwy gminy.
Zupełnie niezasadny jest również zarzut rzekomego naruszenia art. 29 ust. 1 pzp
przez
dopuszczenie
możliwości
odbierania
surowców
przy
użyciu
pojazdów
przystosowanych do odbierania odpadów zmieszanych, pod warunkiem, że nie będą one
zgniatane. Jeżeli Odwołujący dysponuje wyłącznie pojazdami tego typu, w których
mechanizm zgniatania nie może jednak zostać wyłączony, to bez trudu mógł ustalić, że nie
będzie mógł ich użyć do odbioru odpadów segregowanych. Z kolei żądanie zmierzające
do zlikwidowania dopuszczonej przez Zamawiającego możliwości zmierza w sposób
nieuzasadniony do ograniczenia konkurencji ze strony wykonawców posiadających pojazdy,
w których mechanizm kompaktowania odpadów można wyłączyć. Odwołujący nie był
w stanie podważyć twierdzenia Zamawiającego o ustaleniu potrzeby dopuszczenia takich
pojazdów w drodze konsultacji, które przeprowadzono przed wszczęciem postępowania.
Wreszcie należy zauważyć, że od początku w s.i.w.z. przewidziano jako zasadę odbieranie
odpadów przez odrębne trzy typy pojazdów odpowiednio do trzech rodzajów odpadów
(zmieszane, surowce i wielkie gabaryty), co wynika wprost z tabeli 7. SPOZ, w której podano
również liczbę pojazdów danego typu wymaganą dla poszczególnych rejonów. Udzielona 24
grudnia 2012 r. odpowiedź na pytanie 21, pomimo oczywistego lapsusu językowego (nie
widomo do czego się odnosi stwierdzenie jest niezrozumiały zamieszczone w środku
Sygn. akt KIO 2829/12
niezwykle długiego zdania), potwierdza stan istniejący na mocy treści udostępnionej
wcześniej s.i.w.z.
W ocenie Izby na to, że tabela na stronie drugiej załącznika nr 5 do s.i.w.z., jak
i dalsze dwie tabele dotyczą ilości odebranych w 2012 r. z obszaru miasta Gdyni wszystkich
odpadów (odpowiednio: zmieszanych, innych i wielkogabarytowych), a nie tylko odpadów
z nieruchomości zamieszkanych przez mieszkańców, wprost wskazuje wspólny dla nich opis,
a także podanie jako źródła danych regionalnej instalacji przetwarzania odpadów
komunalnych (RIPOK). Jeżeli Odwołujący miał w tym zakresie wątpliwości, to mógł je
zgłosić. Z uzasadnienia odwołania wynika jednak, że Odwołujący był w stanie samodzielnie
to ustalić na podstawie wyliczeń i posiadanej wiedzy o specyfice poszczególnych rejonów
(np. o tym, że na terenie rejonu III znajduje się skupisko przedsiębiorstw wytwarzających
odpady). Zamawiający 24 grudnia 2012 r. w odpowiedzi na pytanie 3 potwierdził ten fakt,
a także szczegółowo wyjaśnił w jaki sposób ustalił te wielkości. Izba zważyła, że choć
przedmiotem zarzutu z lit. d odwołania jest wyłącznie brak sprecyzowania czego dotyczą
wielkości podane w tabeli, a w jego uzasadnieniu pojawia się zarzut nierzetelności danych
obejmujących wszystkie odpady, to żądanie dokonania zmiany danych w tabeli – w celu
ujęcia w niej wyłącznie ilości odpadów odebranych z nieruchomości stanowiących przedmiot
zamówienia, miało jedynie charakter alternatywny w stosunku do żądania wyjaśnienia, czego
dotyczą dane zawarte w tabeli. Odwołujący nie podważał również na rozprawie twierdzeń
Zamawiającego, że z uwagi na obiektywny brak dostępności bardziej szczegółowych
danych, niż te które uzyskał od właściwej miejscowo regionalnej instalacji, nie jest w stanie
podać ilości odpadów odebranych wyłącznie z nieruchomości zamieszkałych przez
mieszkańców. Nie sposób zatem nakazać Zamawiającemu podanie informacji, których nie
obiektywnie posiada.
Zdaniem Izby na podstawie analizy treści s.i.w.z. udostępnionej przez
Zamawiającego s.i.w.z. można było również ustalić, że nie wymaga on zawarcia odrębnych
umów na poszczególne rejony, a zatem podana w § 4 ust. 5 wzoru umowy suma
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej
jest niezależna od liczby rejonów, które będzie obsługiwał wykonawca. W szczególności
w pkt 14 s.i.w.z. opisano formalności, jakie należy dopełnić przed podpisaniem umowy, nie
wyszczególniając konieczności podpisania odrębnych dla poszczególnych rejonów umów.
W tej sytuacji przygotowany jednolity wzór przewidujący puste pola na wpisanie rejonu
lub rejonów, należało odczytywać jako przygotowany na minimalny możliwy zakres umowy,
to jest jeden rejon, co nie stoi na przeszkodzie wpisaniu w miejsca wykropkowane tylu
rejonów, ile obejmie umowa zawarta z danym wykonawcą. Dodatkowo Zamawiający
Sygn. akt KIO 2829/12
potwierdził takie rozumienie § 4 ust. 5 wzoru umowy w udzielonych 24 grudnia 2012 r.
odpowiedziach na pytania: 4., 7. i 9.
W odwołaniu jako pierwszy zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 pzp
wymieniono brak podania w s.i.w.z. danych dotyczących liczby właścicieli nieruchomości
zamieszkujących na terenie Gdyni. W odwołaniu nie zgłoszono jednak żądania podania
takiej liczby, a na rozprawie Odwołujący oświadczył, że satysfakcjonuje go dopuszczenie
przez Zamawiającego postulowanego w związku z 3. zarzutem odwołania sposobu
doręczenia właścicielom nieruchomości harmonogramu. W istocie zatem zarzuty te stanowią
jeden zarzut związany z tym obowiązkiem zastrzeżonym pod rygorem zapłaty kary umownej.
Na marginesie należy zauważyć, że samodzielnie traktowany zarzut zaniechania wskazania
w s.i.w.z. liczby właścicieli nieruchomości należałoby uznać za niezasadny. Obowiązek
przekazania harmonogramu od początku był powiązany z miejscem położenia
nieruchomości, a jego skalę obrazują wykazy nieruchomości w poszczególnych sektorach
(załączniki od. 5.I do 5.VII), w których podano nazwę dzielnicy, ulicę i nr domu. Nie można
więc twierdzić, że podanie rzeczywistej liczby właścicieli nieruchomości stanowiło informację
uniemożliwiającą czy nawet utrudniającą wycenę oferty w zakresie obowiązku doręczenia,
de facto według liczby nieruchomości, a nie liczby ich właścicieli.
II. zarzuty od 1. do 3.
W związku z wymaganiem przekazywania przez wykonawcę zamówienia
zmieszanych odpadów komunalnych do Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów
Komunalnych Eko-Dolina sp. z o.o. z siedzibą w Łężycach, Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 (można się tylko domyślać, że chodzi
o ust. 1) ustawy pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, co stanowi uszczegółowieniem
ogólnej zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 pzp w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego konkurują między sobą
wykonawcy, a obowiązkiem zamawiającego jest umożliwienie im tego na takich samych
zasadach. Z tego względu narzucenie przez Zamawiającego obowiązku zawarcia umowy
ze wspomnianą regionalną instalacją przez każdego wykonawcę, którego oferta zostanie
uznana za najkorzystniejszą, nie narusza art. 29 ust. 1 ani art. 7 ust. 1 pzp. Wydaje się,
że Odwołujący zdawał sobie z tego sprawę, gdyż w uzasadnieniu odwołania postawiono
dodatkowy zarzut nadużycia przez Zamawiającego – udziałowca wspomnianej spółki –
pozycji dominującej na rynku właściwym w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Oczywiście
Sygn. akt KIO 2829/12
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest właściwa do rozpatrywania tego typu zarzutu, który
nie ma żadnego związku z oceną prawidłowości czynności zamawiającego przez pryzmat
przepisów ustawy pzp. Odwołujący zdaje się jednak zapominać, że zapewnienie budowy,
utrzymania i eksploatacji własnych lub wspólnych z innymi gminami regionalnych instalacji
do przetwarzania odpadów, jest wymienionym w lit. a pkt 2. ust. 2. art. 3. ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku sposobem wykonania przez gminę obowiązku tworzenia
warunków do ich utrzymania. Ponadto uzasadnienie odwołania ujawnia rozdźwięk pomiędzy
zacytowanym postanowieniem pkt 3.1 ust. 1. lit e SOPZ, w którym wyraźnie mowa jest
o obowiązku posiadania zawartej umowy na przyjmowanie odebranych zmieszanych
odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych (analogicznego zakresu odpadów dotyczy pkt 5. ust. 1. § 3 wzoru umowy),
a dalszymi wywodami odwołującymi się do przepisów ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku. Odwołujący powołuje się na art. 9e ust. 1 tej ustawy, zupełnie nieadekwatnie
opisując treść pkt 1. – odnoszącego się do selektywnie zebranych odpadów komunalnych,
podczas gdy pkt 2. wprost wskazuje, że podmiot odbierający od właścicieli nieruchomości
zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych – ma je przekazywać właśnie do regionalnej instalacji do przetwarzania
odpadów komunalnych. Skoro Odwołujący ma świadomość, że Regionalna Instalacja do
Przetwarzania Odpadów Komunalnych Eko Dolina jest właściwa między innymi dla Gdyni,
to nie wiadomo na jakiej podstawie domaga się pozostawienia mu – wbrew ustawie, na którą
sam się powołuje – swobody w wyborze podmiotu, któremu będzie przekazywał do
zagospodarowania wymienione powyżej rodzaje odpadów z terenu tego miasta. Tymczasem
na mocy art. 9 ust. 6 i 7 tej ustawy zakazane jest zbieranie oraz przetwarzanie tych trzech
rodzajów odpadów poza regionem gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały
wytworzone, jak również przywozu na ten teren takich odpadów wytworzonych na terenie
innego regionu. Jednocześnie w art. 15 uregulowano, że, po pierwsze – wraz z uchwaleniem
wojewódzkiego planu gospodarki odpadami sejmik województwa podejmuje uchwałę
w sprawie jego wykonania (ust. 1), po drugie – uchwała taka określa między innymi regiony
gospodarki odpadami komunalnymi oraz regionalne instalacje do przetwarzania odpadów
komunalnych w poszczególnych regionach gospodarki odpadami komunalnymi, po trzecie –
uchwała ta stanowi akt prawa miejscowego. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom
Zamawiającego, że wymieniona w pkt 4 SOPZ wśród przepisów powszechnie
obowiązujących mających wpływ na wykonanie przedmiotu zamówienia uchwała Nr
416/XX/12 Sejmiku Województwa Pomorskiego z dnia 25 czerwca 2012 r. w sprawie
wykonania Planu Gospodarki Odpadami Województwa Pomorskiego 2018 – wskazuje
Sygn. akt KIO 2829/12
RIPOK Eko Dolina jako regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych
właściwą dla regionu, w którym znajduje się Gdynia. Natomiast wbrew sugestii
Odwołującego s.i.w.z. nie zabrania, ani ogranicza przekazywania selektywnie zebranych
odpadów do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią
postępowania z odpadami, o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
o odpadach. Wręcz przeciwnie zgodnie z pkt 3.4 ppkt 1 lit b SOPZ odpady te mają być
zagospodarowane w ten sposób, co odpowiada dyspozycji art. 9e ust. 1 pkt 1 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku.
Pomimo diametralnie odmiennego zapatrywania wyrażonego w odwołaniu,
nieuwzględnienie w s.i.w.z. wszystkich możliwych uwarunkowań wykonania obowiązku
przekazania właścicielom nieruchomości harmonogramu odbierania odpadów, może
stanowić wyłącznie zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 pzp, a zatem brak podstaw
do odwoływania się przez art. 14 lub art. 139 ust. 1 pzp do wskazanej w odwołaniu kaskady
przepisów kodeksu cywilnego, z których część (art. 5, art. 353
1
) ma charakter klauzul
generalnych. Z kolei nawet jeżeli odwołujący przedstawił argumenty wskazujące
na utrudnienie wykonania narzuconego w ppkt 15. pkt 3.3.1 SOPZ obowiązku (który na mocy
§ 4 ust. 2 jest również obowiązkiem umownym), to nie sposób rozpatrywać tego
w kategoriach świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 kc. Odwołujący
oświadczył na rozprawie, że satysfakcjonuje go udzielona przez Zamawiającego 24 grudnia
2012 r. odpowiedź na pytanie 16. Izba zważyła, że w wyjaśnieniach tych Zamawiający
potwierdził dostęp do systemu informatycznego zawierającego dane właścicieli
nieruchomości, co pośrednio wynikało już z przytoczonego w ustaleniach § 5 ust. 1 wzoru
umowy. Jednakże pojawił się również zupełnie nowy element – Zamawiający zgodził się
na postulowany w żądaniach odwołania sposób doręczenia harmonogramu przez włożenie
do oddawczych skrzynek pocztowych znajdujących się w budynkach, a w przypadku bloków
– dodatkowo umieszczenie harmonogramu na tablicy ogłoszeń. Analogicznej odpowiedzi
udzielił Zamawiający również na pytanie 1. Izba zważyła, że choć Odwołujący skarżył się
na narzucenie na wykonawcę niewykonalnego obowiązku pod rygorem zapłaty kary
umownej, to w odwołaniu nie zażądał zniesienia kary umownej wynikającej z pkt 5. ust. 2. §
9 wzoru umowy. Nie wiadomo zatem w jakim celu odwołanie zawiera wyliczenie dat wydania
i sygnatur 10 orzeczeń Sądu Najwyższego zbiorczo podpiętych pod ogólnikową tezę,
w istocie bez wykazania jej adekwatności w kontekście kwestionowanego obowiązku
przekazania harmonogramu. Odwołujący nie wykazał również, że niewykonanie tego
obowiązku nie może powodować szkody po stronie Zamawiającego. Gmina Miasta Gdynia
odpowiada z mocy ustawy za utrzymanie czystości i porządku na swoim terenie, pod
Sygn. akt KIO 2829/12
rygorem konieczności płacenia kar pieniężnych za nieosiągnięcie wymaganych poziomów
recyklingu i odzysku. Nieudostępnienie harmonogramu odbioru odpadów ich wytwórcom
wprost zagraża osiągnięciu tego celu, grożąc zmieszaniem odpadów na terenie
nieruchomości. Wreszcie, wbrew twierdzeniom odwołania, istotą kary umownej z art. 483 § 1
kc jest między innymi to, że nie wymaga ona wykazania poniesienia przez wierzyciela
szkody i ma również charakter dyscyplinujący dłużnika zobowiązanego do świadczenia
niepieniężnego. Tym niemniej sam zarzut określenia obowiązku przekazania harmonogramu
w sposób niedostatecznie precyzyjny, biorąc pod uwagę, że za niedostarczenie
harmonogramu właścicielom nieruchomości grozi wykonawcy konkretna kara umowna (§ 9
ust. 2 pkt 5 wzoru umowy), Izba uznała, jako jedyny w sprawie, za uzasadniony. Skala tego
obowiązku czyniła uzasadnionym żądanie wprowadzenia domniemania uznania go za
spełniony nie tylko w razie rzeczywistego doręczenia harmonogramu właścicielom
nieruchomości. Jednakże to naruszenie art. 29 ust. 1 pzp nie może być uznane za mogące
mieć istotny wpływ na wynik postępowania z uwagi na stan rzeczy istniejący w chwili
wyrokowania przez Izbę. Zamawiający po wniesieniu odwołania w wyjaśnieniach treści
s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r. (odpowiedzi na pytania: 1 i 16) – de facto zmienił treść s.i.w.z.
wprowadzając fikcję doręczenia w razie włożenia harmonogramu do skrzynki pocztowej
każdego lokalu oraz dodatkowo – w przypadku bloków – na tablicy ogłoszeń.
Najwięcej miejsca w odwołaniu i na rozprawie Odwołujący poświęcił uzasadnieniu
zarzutu bezprawnego nałożenia na wykonawcę umowy obowiązku osiągnięcia określonych
poziomów
recyklingu,
pod
rygorem
zapłaty
kary
umownej
oraz
poniesienia
odpowiedzialności odszkodowawczej do pełnej wysokości poniesionej przez Zamawiającego
szkody. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego o sprzeczności takich postanowień
wzoru umowy z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku, w szczególności z art.
9g w zw. z art. 6f ust. 1. W ocenie Izby ustawa ta w ogóle nie reguluje kwestii możliwości tzw.
przeniesienia obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu na inne podmioty
odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Na mocy art. 3a i 3 ustawy
nałożono na gminy obowiązek osiągnięcia do końca 2020 r. dla frakcji odpadów
komunalnych: papier, metale, tworzywa sztuczne i szkła (wyłącznie tych odpadów dotyczy
również zobowiązanie wykonawcy i kary umowne nałożone na niego na mocy wzoru umowy)
– poziomu recyklingu odpadów w wysokości co najmniej 50% wagowo. Z kolei w wydanym
na podstawie ust. 2 tego art. rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r.
w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012 r., poz. 645) – określono
poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, które
Sygn. akt KIO 2829/12
gmina jest obowiązana osiągnąć w poszczególnych latach w celu osiągnięcia docelowego
poziomu. Jeżeli jednak odbiorem odpadów zajmuje się podmiot, który nie działa na
podstawie umowy zawartej z gminą w wyniku przetargu lub udzielenia zamówienia z wolnej
ręki (co stanowi obligatoryjną zasadę i wyjątek w zakresie sposobu zorganizowania odbioru
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy –
por. art. 6d ust.1 w zw. z art. 6f ust. 1 oraz art. 6f ust. 2) – to na nim spoczywa z mocy art. 9g
osiągnięcie w danym roku kalendarzowym poziomów recyklingu opisanych w przywołanym
rozporządzeniu wykonawczym. Na podstawie przepisów można ustalić, że chodzi tu o dwie
sytuacje i kategorie tych podmiotów. Po pierwsze – gmina ma obowiązek zorganizowania
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, natomiast kwestia odbioru takich odpadów od właścicieli nieruchomości
niezamieszkanych, pozostawiona jest do decyzji rady gminy (por. art. 6c ust. 1 i 2).
W przypadku braku uchwały w tym zakresie, odbiór ten może być prowadzony przez
przedsiębiorców lub gminne jednostki organizacyjne na zasadzie umowy z poszczególnymi
właścicielami niezamieszkanych nieruchomości, na których powstają odpady komunalne.
Po drugie – chodzi o spółki z udziałem gminy, które do wejścia w życie 1 stycznia 2013 r.
ustawy z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 152, poz. 897, z późn. zm.) mogły bez przetargu na
zlecenie gminy odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. W ustawie
o utrzymaniu porządku i czystości wskazano podmioty niejako pierwotnie odpowiedzialne
za gospodarkę odpadami, w tym za osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Co do
zasady jest to gmina, a jedynie w szczególnych sytuacjach inny podmiot, z mocy art. 9g.
Wskazanie tych podmiotów jako odpowiedzialnych zamiast gminy jest konieczne w sytuacji,
gdy gmina nie zdecyduje się zajmować organizacją odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, na których nie ma mieszkańców. Natomiast Odwołujący
na zasadzie rozumowania a contrario wyciąga z art. 9g wniosek o niemożliwości – jak
to nazywa – przenoszenia na wykonawcę wyłonionego w drodze przetargu obowiązku
osiągnięcia tych wskaźników recyklingu, a tym samym nałożenia na niego kar umownych
z tego tytułu. Stwierdzenie to jest uproszczeniem, gdyż gmina albo podmiot bezumownie
wykonujący odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości – nie mogą wyzbyć się ponoszonej
z mocy ustawy odpowiedzialności za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu,
gdyż będą od 1 lipca 2013 r. za to płacić kary (por. art. 9z ust. 2 w stosunku do gminy oraz
odpowiednio art. 9x ust. 2 albo art. 9y ust. 2 w stosunku do odpowiednio przedsiębiorcy albo
gminnej jednostki organizacyjnej odbierających odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości). Osiągnięcie przez gminy zakreślonych poziomów recyklingu jest
Sygn. akt KIO 2829/12
szczegółowym obowiązkiem w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania
własnego gminy wynikającego z art. 3 ust. 1 ustawy. Z ust. 2. tego art. wynika bowiem,
że dla zapewnienia utrzymania czystości i porządku oraz tworzenia warunków do tego gmina
ma w szczególności: tworzyć warunki do wykonywania prac związanych z utrzymaniem
czystości i porządku na terenie gminy lub zapewnić wykonanie tych prac przez tworzenie
odpowiednich jednostek organizacyjnych (pkt 1); objąć wszystkich właścicieli nieruchomości
na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi (pkt 3); nadzorować
gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom
odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (pkt 4); ustanowić selektywne
zbieranie odpadów komunalnych obejmujące co najmniej następujące frakcje odpadów:
papieru, metalu, tworzywa sztucznego, szkła i opakowań wielomateriałowych oraz odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji, w tym odpadów opakowaniowych ulegających
biodegradacji (pkt 5); tworzyć punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych
w sposób zapewniający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, w tym wskazują
miejsca, w których mogą być prowadzone zbiórki zużytego sprzętu elektrycznego
i elektronicznego pochodzącego z gospodarstw domowych (pkt 6); zapewnić osiągnięcie
odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania (pkt 7); prowadzić działania informacyjne i edukacyjne
w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności
w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych (pkt 8). Ponieważ z mocy tej
ustawy gmina – co do zasady – ma obowiązek powierzyć wykonywanie zadania własnego
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy – przedsiębiorcy wyłonionemu w drodze przetargu (por. art. 6c ust.
1 w zw. z art. 6d), to powinna mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej
realizacji tych usług. Niewątpliwie sposób ich wykonywania przez wykonawcę ma decydujący
wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką
odpadów i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Z tego względu za uzasadnione
i dopuszczalne należy uznać zobowiązanie na mocy umowy wykonawcy świadczącego
na terenie gminy usługi związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów do osiągania
wymaganych dla gminy wskaźników recyklingu. Zgodnie z art. 6g ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w zakresie nieuregulowanym tą ustawą do przetargów na odbiór
odpadów od właścicieli nieruchomości stosuje się przepisy ustawy pzp. W ocenie Izby
w ustawie tej nie wprowadzono zakazu umownego uregulowania odpowiedzialności
wykonawców za osiągnięcie poziomów recyklingu, za które ustawowo odpowiada gmina.
Sygn. akt KIO 2829/12
Jednocześnie zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art. 14 i art. 139
ust. 1 pzp w zw. z art. 483 § 1 kc sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego
zobowiązania. Z tych względów brak podstaw aby uznać postanowień § 6 oraz § 9 ust. 1
wzoru umowy za nieważne na mocy art. 58 kc, gdyż nie są sprzeczne z przepisami ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminie. Nie sposób również twierdzić, że takie
uregulowanie stanowi ułożenie stosunku prawnego o treści lub celu sprzecznym z tą ustawą
lub zasadami współżycia społecznego, a więc wykracza poza granice zasady swobody
kontraktowej stron wynikającą z art. 353
1
kc.
Izba podzieliła zatem stanowisko, które Zamawiający wyraził 24 grudnia 2012 r.
w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, reasumując, że choć obowiązek osiągnięcia
określonych prawem poziomów recyklingu i odzysku odpadów jest obowiązkiem, to jednak
nie odbiera ona odpadów, a między innymi nadzoruje gospodarowanie odpadami
komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości. Zamawiający wskazał również, że zgodnie z § 3
ust. 2 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni, właściciele
nieruchomości obowiązani są do prowadzenia selektywnego zbierania, a odbierający odpady
do selektywnego odbierania odpadów. Zamawiający zwrócił uwagę, że osiągnięcie przez
gminę narzuconych prawem poziomów recyklingu możliwe jest wyłącznie w sytuacji gdy:
po pierwsze – mieszkańcy będą segregować odpady (Zamawiający zapewnił, że będzie
edukować mieszkańców, a wobec niestosujących się do obowiązków – egzekwować kary
w trybie ar. 10 ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku), po drugie – firmy wywozowe
będą odbierać odpady zebrane przez właścicieli nieruchomości w sposób selektywny,
a także podejmować działania zachęcające ich do selektywnego zbierania odpadów, np.
dostarczać pojemniki lub worki.
W związku z tym, że Odwołujący zmierzał do uznania kar umownych zastrzeżonych
na wypadek nieosiągania przez wykonawcę wyznaczonych poziomów recyklingu
za bezwzględnie nieważne, nie podniósł w odwołaniu zarzutu ustalenia ich w nadmiernej
wysokości. Tym niemniej Izba stwierdziła, że wprowadzony przez Zamawiającego system
kar umownych za niedotrzymanie poziomów wynikających z przepisów, przewiduje, że im
wykonawca zbliży się bardziej do wymaganego poziomu, tym mniejszą karę zobowiązany
będzie zapłacić. W ocenie Izby świadczy to o tym, że Zamawiający zainteresowany jest
uzyskaniem możliwie najlepszych wskaźników recyklingu, a nie tylko zabezpieczeniem sobie
rekompensaty w pełnej wysokości kar, które będzie musiał w takiej sytuacji uiścić. Nie
zmienia tej oceny zastrzeżenie przez Zamawiającego w umowie możliwości dochodzenia
na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego odszkodowania w wysokości rzeczywiście
Sygn. akt KIO 2829/12
poniesionej szkody, gdyż będzie to oznaczało konieczność wykazania wysokości tej szkody,
a także pozostałych przesłanek przypisania wykonawcy odpowiedzialności za nienależyte
wykonanie zobowiązania.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego kosztami niniejszego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża KON-TRA sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2829/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasta Gdyni – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych odebranych z terenu Gminy Miasta Gdyni z nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy (oznaczenie sprawy MN.271.132.2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2012/S 237-390574 z 8 grudnia 2012 r., w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.gdynia.pl), na której od 10 grudnia 2012 r. udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (zwanej również dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp.
20 grudnia 2012 r. (pismem z 19 grudnia 2012 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniosła odwołanie wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia KON-TRA sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej zwana „Odwołującym”),
zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 14 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 5 kc w zw. z art. 353
1
kc i art. 387 § 1 kc
w zw. z art. 483 § 1 kc – przez nałożenie na wykonawcę obowiązku dostarczenia
wszystkim właścicielom lokali usytuowanych na terenie Gminy Miasta Gdyni
harmonogramu odbierania odpadów pod rygorem zapłaty kary umownej.
2. Art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 58 kc w zw. z art. 353
1
kc oraz art. 9g w zw. z
art. 6f ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (tekst jednolity Dz.U. z 2012 r. poz. 391; zwana dalej również „ustawą o
czystości i porządku”) – przez bezprawne nałożenie na wykonawcę obowiązku
osiągnięcia wymaganych poziomów recyclingu, pod rygorem zapłaty kary umownej oraz
poniesienia odpowiedzialności odszkodowawczej do pełnej wysokości poniesionej przez
Zamawiającego szkody.
3. Art. 29 ust 2 pzp zw. z art. 7 pzp – przez narzucenie wykonawcy w § 3 ust. 1 pkt. 5
załącznika nr 4 do SIWZ (Projekt umowy w sprawie zamówienia publicznego) obowiązku
przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych do Regionalnej Instalacji do
Sygn. akt KIO 2829/12
Przetwarzania Odpadów Komunalnych „EKO DOLINA” sp. z o.o. z siedzibą w Łężycach,
której notabene jednym z udziałowców jest Zamawiający, co z kolei uniemożliwia
wykonawcy wybór podmiotu, z którym mógłby zawrzeć umowę na odbiór odpadów oraz
stanowi działanie utrudniające uczciwą konkurencję z wykorzystaniem przez
Zamawiającego pozycji dominującej.
4. Naruszenie art. 29 ust. 1 pzp – przez sformułowanie treści SIWZ w sposób
niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na
sporządzenie oferty przez wykonawcę – wyrażające się w następujących
okolicznościach uniemożliwiających dokonanie prawidłowej wyceny oferty:
a)
Niezamieszczenie w treści SIWZ danych dotyczących liczby właścicieli
nieruchomości zamieszkujących na terenie Gminy Miasta Gdyni, przy
jednoczesnym obciążeniu wykonawcy karą umowną za niedostarczenie wszystkim
właścicielom nieruchomości harmonogramu odbierania odpadów.
b)
Nałożenie na wykonawcę obowiązku przedłożenia wraz z ofertą: wykazu usług
świadczonych w ostatnich 3 latach (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz załącznika
w postaci dokumentów poświadczających, że usługi te zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym wypełnienie tego obowiązku należy uznać za
niewykonalne w wypadku świadczenia przez wykonawcę usług na rzecz
mieszkańców zajmujących lokale w zabudowie jednorodzinnej, albowiem
mieszkańcy, z którymi zawierane są umowy, nie wystawiają referencji.
c)
Zamieszczenie w załączniku nr 3 do SIWZ wewnętrznie sprzecznych informacji,
albowiem
wykonawca
jest
zobowiązany
do
przedłożenia
dokumentów
poświadczających należyte wykonanie bądź wykonywanie usług, przy czym treść
dokumentu wskazuje na okres ostatnich 3 lat, podczas gdy tabela zamieszczona w
dokumencie dotyczy usług świadczonych w okresie 12 miesięcy.
d)
Zamieszczenie przez Zamawiającego na stronie drugiej załącznika nr 5 do SIWZ
tabeli obrazującej ilość odpadów odebranych w roku 2012 z obszaru miasta Gdyni,
bez sprecyzowania, czy ilości te odnoszą się do odpadów komunalnych
odebranych wyłącznie z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, czy
też ujęte w tabeli ilości obejmują wszystkie odpady komunalne odebrane na
terenie Gminy Miasta Gminy, w tym także odpady odebrane z nieruchomości, na
których nie zamieszkują mieszkańcy, których odbiór nie jest przedmiotem
przetargu.
e)
Nałożenie
na
wykonawcę
obowiązku
posiadania
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej przez
Sygn. akt KIO 2829/12
cały okres realizacji umowy w kwocie nie niższej niż 2.000.000 złotych, przy
jednoczesnym nieokreśleniu, czy ww. kwota ubezpieczenia obowiązuje bez
względu na liczbę rejonów obsługiwanych przez wykonawcę.
f)
Uznanie
dopuszczalności
odbierania
surowców
przy
użyciu
pojazdów
przystosowanych do odbierania odpadów zmieszanych pod warunkiem
niezgniatania niemieszania odpadów, podczas gdy każdy pojazd do odbierania
odpadów zgniata je, a mechanizm ten nie może być wyłączony.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści SIWZ przez:
a) Dodanie do postanowienia zawartego w pkt. 3.3.1 ppkt 15) załącznika nr 5 do SIWZ
zdania: za równoznaczne ze spełnieniem powyższego obowiązku Zamawiający będzie
uznawał pozostawienie przez wykonawcę egzemplarza harmonogramu w oddawczych
skrzynkach pocztowych znajdujących się w budynku z jednoczesnym umieszczeniem
egzemplarza harmonogramu na tablicy ogłoszeń znajdującej się na terenie posesji;
względnie
zamianę
zwrotu
właścicielom
na
mieszkańcom;
lub
nakazanie
Zamawiającemu zamieszczenia w treści SIWZ informacji o liczbie właścicieli
nieruchomości zamieszkujących na terenie Gminy Miasta Gdyni.
b) Usunięcie z załącznika nr 4 do SIWZ (Projekt umowy w sprawie zamówienia
publicznego), następujących postanowień: § 3 ust. 1 pkt 5, § 6 oraz § 9 ust. 1.
c) Usunięcie z załącznika nr 5 do SIWZ – ppkt 3.1 ust. 1 lit. e – wskazującego
na obowiązek wykonawcy posiadania umowy z Regionalną Instalacją do Przetwarzania
Odpadów Komunalnych dla regionu Eko Dolina; względnie usunięcie z przedmiotowego
zapisu frazy dla regionu Eko Dolina.
d) Precyzyjne określenie w tabeli Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (dalej
zwanego również w skrócie „SOPZ”), znajdującej się na stronie 2 załącznika nr 5 do
SIWZ, czy ujęte w niej ilości odpadów zmieszanych zostały odebrane z nieruchomości,
na których zamieszkują mieszkańcy, czy też z wszystkich nieruchomości znajdujących
się w obszarze Gminy Miasta Gdyni, w tym także nieruchomości nieobjętych
przedmiotowym zamówieniem; względnie dokonanie zmiany danych zawartych w tabeli,
w celu ujęcia w niej wyłącznie ilości odpadów odebranych z nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy.
e) Dodanie w załączniku nr 3 do SIWZ po fragmencie dokumenty poświadczające,
że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, następującej frazy: lub
umów potwierdzających fakt dokonywania odbioru odpadów komunalnych od
mieszkańców nieruchomości w ostatnich trzech latach.
f)
Usunięcie wewnętrznie sprzecznych informacji odnoszących się do czasu świadczenia
Sygn. akt KIO 2829/12
usług polegających na dokonywaniu odbioru odpadów z treści załącznika nr 3 do SIWZ.
g) Doprecyzowanie zapisu § 4 ust. 6 załącznika nr 4 do SIWZ poprzez określenie,
czy wskazana suma ubezpieczenia jest stała niezależnie od ilości sektorów
obsługiwanych przez wykonawcę.
h) Usunięcie pkt. 33.2 ppkt 9 załącznika nr 5 do SIWZ.
Odwołujący ponadto podał następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Ad zarzut 1.
Odwołujący podał, że zgodnie z postanowieniami Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia, stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, wykonawca jest zobowiązany do
opracowania harmonogramu odbierania odpadów, który następnie powinien przekazać
Zamawiającemu, w terminie co najmniej 30 dni przed początkiem roku kalendarzowego
(vide: pkt 3.3.1 ppkt 5-7 SOPZ). Harmonogram powinien wskazywać daty odbierania
poszczególnych rodzajów odpadów z nieruchomości (np. szkło, tworzywa sztuczne,
komunalne odpady zmieszane, etc.) i obejmować cały sektor. Zgodnie z pkt 3.3.1 ppkt 15)
SOPZ, ..wykonawca jest zobowiązany do przekazania harmonogramu właścicielom
nieruchomości", przy czym dla zabudowy do czterech lokali mieszkalnych, każdy z właścicieli
powinien otrzymać jeden egzemplarz w formie papierowej, natomiast w budynkach
składających się z większej liczby lokali mieszkalnych, wykonawca powinien przekazać jeden
egzemplarz w formie papierowej dla każdego zarządzającego nieruchomości. Jednocześnie,
w myśl § 9 ust. 2 pkt 5 projektu umowy (załącznik nr 4 do SIWZ): Wykonawca jest
zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 5.000 złotych
za niedostarczenie właścicielom nieruchomości harmonogramu zaakceptowanego przez
Zamawiającego: za równoznaczne z niedostarczeniem harmonogramu uważa się sytuację,
w której spośród 50 wybranych przez Zamawiającego właścicieli nieruchomości więcej niż 25
osób oświadczyło, iż nie otrzymało od Wykonawcy harmonogramu.
Zdaniem Odwołującego istotne jest, że żadne z postanowień SIWZ nie przewiduje
przekazania wykonawcy przez Zamawiającego danych osobowych właścicieli lokali (imię i
nazwisko, miejsce zamieszkania). Nadto możliwości uzyskania przez wykonawcę
powyższych danych nie przewidują także obowiązujące przepisy prawa, chociażby poprzez
samodzielne zbieranie przez wykonawcę oświadczeń i deklaracji od mieszkańców gminy
o nieruchomościach stanowiących ich własność. Odwołujący wywiódł z tego bezsporność
faktu, że nałożone na wykonawcę zobowiązanie jest w istocie niemożliwe do zrealizowania.
Ponadto według Odwołującego Zamawiający przygotowując SIWZ pominął istotną
z punktu widzenia obowiązków wykonawcy okoliczność, że część właścicieli lokali
Sygn. akt KIO 2829/12
położonych na terenie Gminy Miasta Gdyni mieszka i żyje poza terenem gminy bądź
wynajmuje lokale mieszkalne osobom trzecim, które w nich zamieszkują. Odwołujący
podniósł także, że dokumentacja przetargowa nie zawiera jakichkolwiek informacji, które
wskazywałyby chociażby na szacunkową liczbę właścicieli nieruchomości i zarządców, co
w dalszej kolejności mogłyby posłużyć wykonawcy do przygotowania oferty uwzględniającej
koszt dokonania powiadomień oraz ryzyko związane z powstaniem obowiązku zapłaty kary
umownej. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do wskazania w treści SIWZ szacunkowej
liczby mieszkańców Gminy Miasta Gdyni, która to informacja – zdaniem Odwołującego –
może być pomocna wyłącznie dla oszacowania ilości wytwarzanych przez te osoby odpadów
komunalnych.
W ocenie Odwołującego, wprowadzając powyższe postanowienia do treści SIWZ
i projektu umowy – Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 pzp, który przewiduje obowiązek
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przede wszystkim
jednak nałożenie na wykonawcę obowiązku przekazania rzeczonego harmonogramu
wszystkim właścicielom nieruchomości położonych na terenie gminy stanowi naruszenie
przez Zamawiającego art. 14 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 5 kc w zw. z art. 353
1
kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 483 § 1 kc. Zdaniem Odwołującego obiektywnie niemożliwe
jest ustalenie przez wykonawcę danych wszystkich właścicieli lokali, a następnie uzyskanie
informacji o miejscach ich zamieszkania celem doręczenia egzemplarza harmonogramu.
Natomiast zgodnie z art. 387 § 1 kc umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Według odwołującego tym samym należy uznać, że wprowadzony przez Zamawiającego
zapis umowny przekracza granice swobody kontraktowania, jako sprzeczny z przepisami
ustawy oraz zasadami współżycia społecznego. Według Odwołującego w orzecznictwie
wskazuje się, że zapisami umownymi naruszającymi zasady współżycia społecznego są
między innymi postanowienia kształtujące prawa i obowiązki stron stosunku w sposób
nieodpowiadający słuszności kontraktowej, np. sprzeciwiające się regułom uczciwości i
rzetelności profesjonalnej oraz kontrakty rażąco nierównoważnie kształtujące wzajemne
prawa i obowiązki oraz ryzyka związane z powstaniem lub wykonaniem zobowiązania (w tym
miejscu Odwołujący wyszczególnił następujące daty i sygnatury orzeczeń Sądu
Najwyższego: wyrok z 6 stycznia 1976 r., sygn. akt I CR 713/75; wyrok z 7 stycznia 1980 r.,
sygn. akt II CR 464/79; uchwała z 22 maja 1991 r., sygn. akt III CZP 15/91, uchwała z 6
marca 1992 r., sygn. akt III CZP 141/91; wyrok z 6 stycznia 1976 r., sygn. akt I CR 713/75;
wyrok z 7 stycznia 1980 r., sygn. akt II CR 464/79; uchwała z 22 maja 1991 r., sygn. akt III
Sygn. akt KIO 2829/12
CZP 15/91; uchwała z 6 marca 1992 r., sygn. akt III CZP 141/91, wyrok z 4 października
2001 r., sygn. akt I CKN 328/99; wyrok z 9 listopada 2006 r., sygn. akt IV CSK 208/06).
Odwołujący stwierdził, że podobne stanowisko – w zakresie braku możliwości
nakładania przez zamawiającego na wykonawcę kar umownych za niewykonanie
zobowiązania z przyczyn od niego niezależnych – wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza
w orzeczeniu z 16 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1388/10): Jak słusznie podniósł odwołujący, a
zamawiający przyznał, za nadmierne i niedopuszczalne uznać należy nakładanie na
wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego kar umownych za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie usługi powstałe wskutek okoliczności, za które nie ponosi on
odpowiedzialności – co należało przyjąć w świetle klauzuli generalnej ograniczającą
wykonywanie praw podmiotowych oraz zasadę swobody umów poprzez odesłanie do zasad
współżycia społecznego, o których mowa w art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego.
Odwołujący zauważył na marginesie powyższych rozważań, że ewentualne
niezrealizowanie przez wykonawcę obowiązku poinformowania wszystkich właścicieli lokali
położonych na terenie Gdyni, nie wiąże się z powstaniem po stronie Zamawiającego
jakiejkolwiek szkody. Tymczasem, zgodnie z art. 483 § 1 kc, kara umowna należy się
wierzycielowi wyłącznie w sytuacji, w której niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania niepieniężnego spowodowało wyrządzenie wierzycielowi szkody.
Ad zarzut 2.
Zgodnie z regulacją art. 3 ust. 2 pkt 7) ustawy o czystości i porządku, gminy
zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich
utrzymania, a w szczególności zapewniają osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.
Powyższy obowiązek został przez ustawodawcę uszczegółowiony w art. 3b ust. 1 cytowanej
ustawy, który to przepis nakłada na gminy obowiązek osiągnięcia do dnia 31 grudnia 2020
roku poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji
odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej
50% wagowo, przy czym poziomy recyclingu do osiągnięcia przez gminy w poszczególnych
latach kalendarzowych oraz sposób ich obliczania określa rozporządzenie Ministra
Środowiska.
Według Odwołującego treść tych regulacji nie pozostawia wątpliwości co do tego, że
obowiązek osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu odpadów spoczywa na gminach
(zadania własne gminy). Świadczy ma o tym także uregulowanie zawarte w § 1 ust. 1)
rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów
Sygn. akt KIO 2829/12
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu
obliczania poziomu ograniczania masy tych odpadów (Dz.U. z 2012 r., poz. 676), który
stanowi, że rozporządzenie określa poziomy ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowiska, które gmina jest obowiązana
osiągać w poszczególnych latach.
Odwołujący zwrócił uwagę na to, że osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyclingu
i odzysku jest uzależnione w szczególności od dokonywania przez samych mieszkańców
segregacji odpadów oraz możliwości eksploatacyjnych i organizacyjnych regionalnych
instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, gdzie dokonuje się właściwej selekcji
odpadów oraz odzysku poszczególnych frakcji surowców. Natomiast zgodnie z art. 3a
ustawy o czystości i porządku, obowiązek zapewnienia budowy, utrzymania i eksploatacji
regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, spoczywa na gminie. Przy
czym w cytowanym przepisie ustawodawca wyraźnie wskazał, że gmina jest obowiązana do
wyłonienia podmiotu, który będzie budował, utrzymywał lub eksploatował regionalną
instalację do przetwarzania odpadów komunalnych.
Odwołujący wywiódł dalej, że ocena dopuszczalności przeniesienia przez gminę, jako
jednostkę samorządu terytorialnego, obowiązku uzyskania odpowiedniego poziomu odzysku
odpadów oraz odpowiedzialności za uchybienie tejże powinności, wymaga przeprowadzenia
wykładni art. 9g w zw. z art. 6f ust. 1 ustawy o czystości i porządku oraz zestawienia
wyinterpretowanej normy prawnej z pozostałymi przepisami ujętymi w ustawie.
Ustawodawca w art. 9g tej ustawy wyraźnie uregulował sytuacje, w których
obowiązek osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu może zostać przeniesiony na
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości: podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, który nie działa na podstawie umowy, o
której mowa w art. 6f ust 1, i nie świadczy takiej usługi w trybie zamówienia z wolnej ręki, o
którym mowa w art. 6f ust 2 , jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym
w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3b ust. 2 i art. 3c ust. 2.
Zgodnie z art. 6f ust 1: wójt, burmistrz lub prezydent miasta zawiera z przedsiębiorcą
odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wybranym w drodze
przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1, umowę na odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości. Przepis art. 6f ust. 2 ustawy upoważnia wójta, burmistrza,
prezydenta miasta do zapewnienia usług odbierania odpadów z wolnej ręki, do czasu
Sygn. akt KIO 2829/12
wyłonienia takiego podmiotu w drodze przetargu.
Odwołujący ocenił, że powyższy przepis ustawy jest jednoznaczny i nie budzi
wątpliwości interpretacyjnych, a wynika z niego wprost, że przeniesienie na podmiot
odbierający odpady obowiązku osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyclingu może mieć
zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do tych podmiotów, które nie dokonują odbioru
odpadów na podstawie zamówienia uzyskanego w drodze organizowanego przez gminę
przetargu bądź zamówienia z wolnej ręki (w przypisie Odwołujący stwierdził, że stanowisko
to znajduje również aprobatę wśród przedstawicieli doktryny, vide: W. Radecki, Utrzymanie
czystości i porządku w gminach. Komentarz. Lex 2012 r.) Skoro ustawodawca wprost
i wyraźnie ograniczył krąg podmiotów, na które gmina może nałożyć obowiązek osiągnięcia
odpowiednich poziomów odzysku i recyclingu, to należy uznać, że wykładnia rozszerzająca
analizowanej normy prawnej byłaby sprzeczna z wolą prawodawcy i niedopuszczalna, tym
bardziej, iż ma ona charakter normy nakładającej określone obowiązki. Gdyby intencją
polskiego ustawodawcy byłoby wyposażenie gminy w uprawnienie do cedowania bądź
nakładania na wszystkie podmioty odbierające odpady komunalne obowiązku osiągania
odpowiednich poziomów odzysku, to dałby temu wyraz w ustawie.
Zdaniem Odwołującego powyższy wniosek należy uznać za uprawniony także
w kontekście pozostałych przepisów ustawy, w tym m.in. art. 9z ust. 2, który nakłada właśnie
na gminy obowiązek zapłaty kary pieniężnej w wypadku nieosiągnięcia w kolejnych latach
odpowiedniego poziomu odzysku i recyclingu odpadów komunalnych; jak również przepisów
wchodzących w życie z dniem 1 lipca 2013 roku (Odwołujący podał, że jest to także dzień
rozpoczęcia świadczenia usług odbierania odpadów przez wykonawcę wyłonionego w
ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia) – m.in. art. 9j ust. 2 pkt 5,
który stanowi, że przedsiębiorca (dokonujący odbioru odpadów na innej podstawie prawnej,
niż w ramach przetargu bądź zamówienia z wolnej ręki) podlega wykreśleniu z rejestru
działalności regulowanej w razie nieosiągnięcia w kolejnych latach kalendarzowych
odpowiedniego poziomu odzysku odpadów.
Odwołujący dostrzegł, że stosownie do regulacji zawartej w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia
8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz.
1591, z późn. zm), gmina, w celu wykonywania zadań własnych, może zawierać umowy
z innymi podmiotami. Jednakże w ocenie Odwołującego regulacja ta nie znajduje
zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym, albowiem czym innym jest zawarcie umowy
w celu realizacji zadań własnych gminy, a czym innym jest niedopuszczalne w świetle art. 9g
w zw. z art. 6f ust. 1 ustawy o czystości i porządku obciążenie przez gminę podmiotu
odbierającego odpady odpowiedzialnością za skutki niewypełnienia obowiązków przez
Sygn. akt KIO 2829/12
gminę.
Z uwagi na powyższe okoliczności według Odwołującego należy uznać, że
Zamawiający naruszył art. 14 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 58 kc w zw. z art. 353
1
kc, albowiem nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie odpowiednich
poziomów recyclingu i odzysku odpadów jest działaniem sprzecznym z ustawą. Tymczasem
zgodnie z art. 353
1
kc strony zawierające umowę nie mogą ułożyć stosunku prawnego
o treści lub celu, który sprzeciwiałby się ustawie, przy czym, jak wskazuje się w doktrynie,
oznacza to wszystkie źródła powszechnie obowiązującego prawa w Polsce (Odwołujący
wskazał tu na: E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 5.
Warszawa 2013 r., wyd. Legalis). Natomiast stosownie do art. 58 kc, czynność prawna
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna.
Na marginesie powyższych rozważań Odwołujący wskazał, że pomiędzy
obowiązkiem zapłaty kary umownej, a należytym bądź nienależytym wykonaniem
zobowiązań przez wykonawcę brak jest jakiejkolwiek zależności. Natomiast wysokość
zastrzeżonych kar umownych oraz rzeczywisty brak wpływu wykonawcy na osiągnięcie
przez gminę określonych poziomów recyclingu uniemożliwia, w sensie obiektywnym,
dostosowanie oferty do warunków określonych przez Zamawiającego, w tym przede
wszystkim w zakresie dotyczącym kalkulacji ceny, aby jej ramach ewentualnie uwzględnić
kompensację związanego z kwestionowanym postanowieniem ryzyka skarżącego.
Kwestionowane przez wykonawcę postanowienie ponadto sprzeciwia się naturze stosunku
zobowiązaniowego i stanowi przyjęcie przez wykonawcę do wykonania obowiązku, który w
istocie jest niemożliwy dla niego do zrealizowania, także przy dołożeniu najwyższego stopnia
staranności.
Odwołujący uznał za celowe przytoczenie wyroku Krajowej Izbie Odwoławczej z 27
kwietnia 2011 r., który zapadł – jego zdaniem – w podobnym do rozpatrywanego stanie
faktycznym, a dotyczył zamówienia, na podstawie którego gmina (inwestor) wprowadziła do
projektu umowy zapisy, na mocy których wykonawca robót budowlanych miał przyjąć na
siebie odpowiedzialność za ewentualne błędy projektanta, na którego działania i zaniechania
wykonawca nie miał żadnego wpływu. Izba wskazała, iż „wykonawca nie może ponosić
odpowiedzialności za ewentualne błędy projektanta, tym bardziej te, które nie są ujawnione
na etapie składania oferty Zrozumiałe jest, że Zamawiający chce się zabezpieczyć na
wypadek zaistnienia takich błędów, jednak w ocenie składu orzekającego postanowienie
subklauzuli 1.8 akapit 5 tak dalece wkracza w zakres odpowiedzialności projektanta, że
obarcza przyszłego wykonawcę robót ryzykiem, którego nie jest on w stanie przewidzieć i
określić i wycenić) na etapie składania oferty. Trudno wymagać od wykonawcy, aby jeszcze
Sygn. akt KIO 2829/12
przed złożeniem oferty w takim stopniu zweryfikował dokumentację projektowa i teren
budowy, żeby mógł ocenić jej prawidłowość i brak ewentualnych błędów, które mogą ujawnić
się dopiero w toku wykonywania robót. Wobec powyższego, zgodnie z kwestionowanym
postanowieniem, do kalkulacji ceny ofertowej należałoby wliczyć wycenę dodatkowego
ryzyka, nie wchodzącego w zakres ryzyka wynagrodzenia ryczałtowego. Dalej Odwołujący
przywołał wyrok z 19 lipca 2010 r. w którym Izba wskazała, że: Niedopuszczalne jest
ustanowienie wzoru umowy czy innych części SIWZ kształtujących przyszłe stosunki
umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki
cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego
uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy
to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak
i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi
z art. 5, art 58 i art 353
1
KC.
Ad zarzut 3.
Odwołujący podał, że zarówno w § 3 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 4 do SIWZ (projekt
umowy) oraz w ppkt 3.1 ust. 1 lit. e) załącznika nr 5 do SIWZ (SOPZ), Zamawiający nałożył
na wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia obowiązek posiadania umowy z
Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla regionu Eko Dolina na
przyjmowanie
odebranych
od
właścicieli
nieruchomości
zmieszanych
odpadów
komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych.
W ocenie Odwołującego powyższy zapis SIWZ narusza art. 29 ust 2 w zw. z art. 7
ustawy pzp – przez narzucenie wykonawcy obowiązku przekazywania zmieszanych
odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych do Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK)
„EKO DOLINA” sp. z o. o. z siedzibą w Łężycach (zwanej dalej „Zakłademę), który to zakład,
jak wynika z informacji zamieszczonych na jego stronie internetowej, obsługuje następujące
miasta i gminy: Gdynia, Sopot, Rumia, Reda, Wejherowo, gmina Wejherowo, Kosakowo,
Szemud. Odwołujący podał, że z informacjami zamieszczonymi w Rejestrze Przedsiębiorców
KRS prowadzonym dla Zakładu, Gmina Miasta Gdyni posiada w nim 129.337 udziałów o
łącznej wartości 12.933.700,00 złotych.
Zdaniem Odwołującego należy zauważyć, że stosownie do regulacji art. 6d ust. 1
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest
obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
Sygn. akt KIO 2829/12
nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie
tych odpadów. Z kolei art. 9e ust. 1 tej ustawy stanowi, że podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od
właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji
odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o
której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (posiadacz odpadów jest
obowiązany do postępowania z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania
odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami).
Stosownie do postanowień zawartych w art. 14 ust. 1 ustawy o odpadach, plany gospodarki
odpadami są ustalane na poziomie krajowym oraz wojewódzkim oraz zawierają m.in.
informacje dotyczące rodzajów, rozmieszczenia i mocy przerobowych instalacji do
przetwarzania odpadów (ust. 6 pkt 1 lit. f), określenie kryteriów rozmieszczenia obiektów
przeznaczonych do gospodarowania odpadami (ust. 6 pkt. 5), wykaz regionalnych instalacji
do przetwarzania odpadów komunalnych w poszczególnych regionach gospodarki odpadami
komunalnymi (ust. 8 pkt. 2).
Według Odwołującego biorąc pod uwagę, że przedmiotowy przetarg prowadzony jest
na odbieranie i zagospodarowanie odpadów, narzucenie przez Zamawiającego konieczności
zawarcia przez wykonawcę umowy z konkretną instalacją, do której ma przekazywać odpady
w celu ich zagospodarowania, stanowi działalnie utrudniające uczciwą konkurencję i
pozbawiające wykonawcę swobody zawarcia umowy z podmiotem, który miałby
gospodarować przekazanymi mu przez wykonawcę odpadami oraz osiągać odpowiednie
poziomy recyclingu i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów. Jednocześnie –
zdaniem Odwołującego – Zamawiający jako udziałowiec „Eko Doliny” sp. z o.o. jest
zainteresowany w tym, aby odpady komunalne pochodzące od mieszkańców Gminy Miasta
Gdyni były przekazywane do tej konkretnej instalacji. Odwołujący ocenił, że takie działanie
należy uznać za całkowicie bezprawne, także na gruncie ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), jako
nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przejawiające się w przeciwdziałaniu
przez Zamawiającego w ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź
rozwoju konkurencji na rynku gospodarowania odpadami komunalnymi.
zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 pzp (lit. e-f zarzutów odwołania)
zarzut 4 (lit. a zarzutów odwołania)
Odwołujący raz jeszcze podniósł, że w treści SIWZ Zamawiający wskazał przybliżoną
liczbę mieszkańców Gdyni, przy czym nie zawarł tam informacji odnoszących się
do rzeczywistej liczby właścicieli nieruchomości. Jednocześnie Zamawiający nałożył na
Sygn. akt KIO 2829/12
wykonawcę obowiązek zapłaty kary umownej, w wypadku niedoręczenia harmonogramu
wszystkim właścicielom nieruchomości bądź zarządcom (w przypadku zabudowy powyżej 4
lokali). Zdaniem Odwołującego brak danych dotyczących liczby właścicieli nieruchomości
uniemożliwia wykonawcy wycenę oferty, albowiem liczba właścicieli nieruchomości jest
całkowicie różna od liczby mieszkańców.
zarzut 5 (lit. b zarzutów odwołania)
Według Odwołującego Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 pzp także przez
nieprecyzyjne określenie sposobu wykazania przez wykonawcę kryterium wiedzy
i doświadczenia w realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia. Odwołujący podał,
że stosownie do załącznika nr 3 do SIWZ na wykonawcy ciąży obowiązek przedłożenia wraz
z ofertą wykazu usług świadczonych w ostatnich 3 latach oraz dokumentów
poświadczających, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Odwołujący
zaznaczył, że w odniesieniu do usług stanowiących przedmiot zamówienia, literalne
wykonanie tego obowiązku jest niemożliwe, albowiem mieszkańcy, z którymi zawierane są
umowy na odbiór i wywóz odpadów komunalnych, nie wystawiają referencji, przy czym nie
sposób wskazać innego dokumentu, przy pomocy którego wykonawca mógłby udowodnić,
że usługi wykonał bądź nadal wykonuje należycie. Odwołujący podał również, że
Zamawiający nie wskazał jednocześnie dokumentów, którymi wykonawca mógłby wykazać
powyższą okoliczność.
zarzut 6 (lit. c zarzutów odwołania)
Odwołujący zarzucił również treści załącznika nr 3 do SIWZ niejednoznaczność
w zakresie dotyczącym okresu świadczenia usług, który zobowiązany jest udokumentować
wykonawca. Z jednej bowiem strony treść dokumentu wskazuje na okres ostatnich 3 lat,
podczas gdy zamieszczona w dokumencie tabela dotyczy usług świadczonych w okresie
ostatnich 12 miesięcy.
Zdaniem Odwołującego powyższe, niejednoznaczne kryteria, narażają wykonawcę na
ryzyko związane z odrzuceniem oferty przez Zamawiającego, jako niespełniającej wymogów
SIWZ, w wypadku przyjęcia przez Zamawiającego odmiennego od wykonawcy rozumienia
obowiązków określonych w załączniku nr 3 do SIWZ, co z kolei uniemożliwia wykonawcy
sporządzenie oferty uwzględniającej wszystkie wymogi Zamawiającego.
zarzut 7 (lit. d zarzutów odwołania)
Odwołujący dodatkowo podniósł, że analiza danych zawartych w przywołanej
w zarzutach odwołania tabeli wzbudza uzasadnione obawy, że zamieszczone tam liczby
odnoszą się do wszystkich odpadów zebranych z obszaru Gminy Miasta Gdyni. W tej mierze
wskazał, że w sektorze III, na obszarze którego znajduje się liczne skupisko przedsiębiorstw
Sygn. akt KIO 2829/12
wytwarzających odpady, pojedynczy mieszkaniec wytwarza ok. 414 kg odpadów rocznie
(12500 kg / 30143 mieszkańców = 414,69 kg odpadów), podczas gdy w sektorze VII, w
którym znajdują się w przeważającej mierze osiedla mieszkaniowe, według danych
zawartych w tabeli, pojedynczy mieszkaniec wytwarza ok. 167,92 kg odpadów rocznie
(8541000 kg / 50864 mieszkańców = 167,92 kg odpadów). Te rażące dysproporcje w ilości
wytwarzanych odpadów w ujęciu per capita na terenie poszczególnych sektorów, wskazują –
według Odwołującego – że Zamawiający w treści SIWZ zamieścił dane nierzetelne, które
uniemożliwiają wykonawcy dokonanie kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący podniósł,
że najistotniejszym
czynnikiem
cenotwórczym
jest
ilość
odpadów
komunalnych
wytwarzanych przez mieszkańców, co przy obecnym sformułowaniu treści SIWZ jest, według
niego, niemożliwe do oszacowania.
zarzut 8 (lit. e zarzutów odwołania)
Odwołujący podał, że zgodnie z zapisem § 4 ust. 6 umowy (załącznik nr 4 do SIWZ),
wykonawca zobowiązuje się do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z
tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie niższą, niż 2.000.000 złotych
przez cały okres realizacji Umowy'. Jednocześnie przedmiotowy zapis, jak również pozostałe
postanowienia SIWZ, nie wskazują, czy wymóg posiadania ubezpieczenia do wskazanej
kwoty musi być spełniony przez wykonawcę w odniesieniu do każdego z obsługiwanych
rejonów, czy też suma ubezpieczenia jest stała i niezależna od liczby rejonów, na obsługę
których organizowany jest niniejszy przetarg.
Zdaniem Odwołującego powyższa sytuacja powoduje, że wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia nie jest w stanie dokonać precyzyjnej wyceny oferty, uwzględniając
ogół kosztów związanych z koniecznością zawarcia umowy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej.
zarzut 9 (lit. f zarzutów odwołania)
Uznanie dopuszczalności odbierania przez wykonawcę surowców przy użyciu
pojazdów przystosowanych do odbierania odpadów zmieszanych, „przy czym odbierane
odpady nie mogą być zgniatane oraz mieszane, a kontenery pojazdów muszą być czyste
(vide: załącznik nr 5 do SIWZ, pkt 3.3.2, ppkt 10). Odwołujący ocenił powyższy wymóg jako
obiektywnie niemożliwy do spełnienia, gdyż każdy pojazd do odbierania odpadów zgniata je,
a mechanizm ten nie może być wyłączony. Zdaniem Odwołującego pozostawienie
przedmiotowego zapisu w obecnym kształcie uniemożliwia wykonawcy ustalenie, czy będzie
mógł odbierać surowce przy użyciu posiadanych pojazdów, co z kolei niweczy możliwość
dokonania prawidłowej wyceny oferty.
Sygn. akt KIO 2829/12
Odwołujący podsumował, że w jego ocenie SIWZ została napisana niezgodnie ze
standardami przewidzianymi w ustawie pzp, jak również sprzecznie ze stanowiskiem
wyrażanym w wyrokach Zespołu Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych. Zdaniem
Odwołującego warto przytoczyć wyrok Zespołu Arbitrów z 12 kwietnia 2006 r. (sygn. akt
UZP/ZO/O-1005/06), w którym wyraźnie wskazano, co następuje: „Zamawiający przy
tworzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest zobowiązany do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób staranny i niebudzący wątpliwości. Również w sposób
niebudzący wątpliwości powinien określić warunki udziału w postępowaniu oraz dokumenty,
których będzie żądał od Wykonawców. SIWZ powinna być napisana w sposób przejrzysty,
czytelny i niepozostawiający miejsca na dowolne interpretacje i domysły. Porównać także
warto wyrok z 20 kwietnia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1076/06), z którego wynika, że:
Zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli nie
opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W takiej sytuacji wykonawcy nie
mogli prawidłowo ustalić ceny poszczególnego operatu szacunkowego dla danej
nieruchomości, a zatem nie mogli złożyć prawidłowej oferty. Odwołujący stwierdził, że – jak
podkreśla się w literaturze przedmiotu – art. 29 nakłada na zamawiającego obowiązek opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń dla wszystkich potencjalnych uczestników postępowania
o zamówienie publiczne. Opis musi być na tyle oczywisty i niebudzący jakichkolwiek
wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty
porównywalnych ofert.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł na piśmie lub ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
20 grudnia 2012 r. Zamawiający zamieścił informację o wniesieniu odwołania oraz
kopię odwołania na swojej stronie internetowej . Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
że nie została wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których
Sygn. akt KIO 2829/12
mowa w art. 189 ust. 2 pzp, i przy braku w tym zakresie odmiennych wniosków
na posiedzeniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał
odwołanie, natomiast Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron – zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego
udzielenie może się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia
przepisów ustawy pzp przez Zamawiającego mogą narażać Odwołującego na szkodę.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z. wraz
z wyjaśnieniami i zmianami.
W ramach uwzględnienia stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania
odwoławczego (art. 191 ust. 2 pzp) – Izba wzięła pod uwagę również wyjaśnienia i zmiany
treści s.i.w.z., które miały miejsce po wniesieniu odwołania, w szczególności odpowiedzi na
pytania zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dwóch zestawach z 24
grudnia 2012 r., których wydruk złożono na rozprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 1 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia („SOPZ”),
stanowiącym załącznik nr 5 do s.i.w.z.:
1) Przedmiotem zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach, na których zamieszkują
mieszkańcy, położonych w granicach administracyjnych Miasta Gdyni.
2) Powierzchnia miasta Gdyni wynosi 13 514 ha. Liczba ludności miasta wynosi ok. 242 000
mieszkańców, z czego ok. 100 000 w budynkach do czterech lokali, a ok. 142 000 w
Sygn. akt KIO 2829/12
budynkach powyżej 4 lokali.
3) Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowywania odpadów
komunalnych wymienionych w tabeli nr 1 SOPZ wytworzonych na nieruchomościach na
których zamieszkują mieszkańcy, w tym także takich, które w części wykorzystywane są do
prowadzenia działalności gospodarczej.
W tabeli 1 wymieniono 9 rodzajów odpadów stanowiących przedmiot zamówienia:
1) komunalne odpady zmieszane
2) szkło
3) papier
4) metale
5) opakowania wielomateriałowe
6) tworzywa sztuczne
7) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
8) meble i inne odpady wielkogabarytowe
9) zużyte opony
Odnośnie 1. i 4. zarzutu:
– pełne brzmienie ppkt 15 pkt 3.3.1. SOPZ (załącznik nr 5 do s.i.w.z.):
Wykonawca jest zobowiązany do przekazania harmonogramu właścicielom nieruchomości w
następujących formach:
a) dla zabudowy do czterech lokali mieszkalnych – 1 egzemplarz w formie papierowej dla
każdego właściciela,
b) dla zabudowy powyżej czterech lokali mieszkalnych – 1 egzemplarz w formie papierowej
dla każdego zarządzającego nieruchomością.
– w odwołaniu adekwatnie zacytowano brzmienie § 9 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy (załącznik nr
4 do s.i.w.z.)
– brzmienie § 5 ust. 1 wzoru umowy:
Zamawiający zobowiązuje się do współpracy w celu wykonania Umowy, w szczególności:
1) współpracy z Wykonawcą przy akceptacji Harmonogramu odbierania odpadów, o którym
mowa w pkt 3.3.1. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia;
2) udostępniania Wykonawcy aplikacji informatycznej, w której umieszczone są informacje
o nieruchomościach objętych obowiązkiem odbierania odpadów;
3) przekazywania drogą elektroniczną informacji niezbędnych dla prawidłowego
wykonywania Umowy, w szczególności informowania o zmianach w liczbie i lokalizacji
nieruchomości objętych obowiązkiem odbierania odpadów.
– brzmienie wyjaśnień treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r.:
Sygn. akt KIO 2829/12
Pytanie 1
Zgodnie z zapisami pkt 3.2.1 ppkt 15 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik 5 do siwz)
Wykonawca jest zobowiązany do przekazania harmonogramu odbioru odpadów z
nieruchomości właścicielom.
W związku z tym prosimy o potwierdzenie, że wykonawca będzie miał dostęp do informacji o
właścicielach nieruchomości w systemie informatycznym, który zapewnia zamawiający (o
którym mowa w § 5 ust. 1 pkt 2 projektu umowy), co pozwoli na zidentyfikowanie właścicieli
nieruchomości.
Jednocześnie prosimy o wyjaśnienie czy wystarczającym będzie przekazanie harmonogramu
właścicielom przez wrzucenie go do skrzynki pocztowej w budynku na danej nieruchomości?
Odpowiedź 1
Zamawiający potwierdza, że system informatyczny, do którego dostęp będzie miał
wykonawca będzie zawierał informacje o właścicielach nieruchomości.
Zamawiający uznaje, że wystarczającym dla obowiązku doręczenia harmonogramu będzie
włożenie go do skrzynek pocztowych każdego lokalu, a w przypadku bloków – dodatkowo
umieszczenie
harmonogramu
na
tablicy
ogłoszeń
(za
zgodą
zarządzającego
nieruchomością).
Pytanie 16
W § 9 ust. 2 pkt 5) projektu umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ) Zamawiający zastrzegł
możliwość zobowiązania wykonawcy do zapłaty kary umownej za niedostarczenie
właścicielom nieruchomości harmonogramu. W jaki sposób i jakim konkretnie podmiotom
wykonawca ma dostarczyć harmonogram skoro Zamawiający nie wskazuje imion i nazwisk
oraz adresów zamieszkania właścicieli nieruchomości?
Odpowiedź 16
System informatyczny, do którego dostęp będzie miał wykonawca będzie zawierał informacje
o właścicielach nieruchomości. Zamawiający uzna, że wystarczającym dla obowiązku
doręczenia harmonogramu będzie włożenie go do skrzynek pocztowych każdego lokalu, a
w przypadku bloków – dodatkowo umieszczenie harmonogramu na tablicy ogłoszeń (za
zgodą zarządzającego nieruchomością).
Odnośnie 2. zarzutu:
– brzmienie § 6 Wymagane poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku wzoru umowy:
1. Wykonawca jest zobowiązany do osiągnięcia na obszarze sektora/sektorów objętych
przedmiotem zamówienia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku frakcji odpadów obejmujących papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło
Sygn. akt KIO 2829/12
wyliczanych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r. w
sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012r. poz. 645).
2. Wymagane poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
wskazanych w ust. 1 frakcji odpadów wynoszą:
1) w roku 2013 – co najmniej 12%,
2) w roku 2014 – co najmniej 14%,
3) w roku 2015 – co najmniej 16%.
3. Osiągnięcie wskazanych w ust. 2 poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku wskazanych w ust. 1 frakcji odpadów wymagane jest w każdym kwartale
danego roku.
4. Dla potrzeb Umowy przyjmuje się, że:
1) wartość współczynnika Lm rozumianego jako liczba mieszkańców sektora wynosi (wpisać
odpowiednio dla danego sektora z tabeli 2 Szczegółowego Opisu przedmiotu zamówienia)
2) wartość współczynnika Um
pmts
wynosi 0,486. [Współczynnik ten został sprostowany na
0,468 w wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r. w odpowiedzi 11. na pytanie 11.
wykonawcy]
5. Ustalenie, czy Wykonawca osiągnął wymagane poziomy recyklingu nastąpi na podstawie
sprawozdania, o którym mowa w § 7 ust. 6 Umowy.
– brzmienie § 9 ust. 1 pkt 1-3 wzoru umowy, które jest reprezentatywne dla kar umownych
dotyczących innych sektorów, ujętych w dalszych pkt 4 - 21:
1. Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w
przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z § 6 Umowy poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku w danym kwartale na poniższych zasadach:
1) w roku 2013 w sektorze I w przypadku osiągnięcia poziomu recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku w wysokości:
a) do 3,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 50 000 zł;
b) od 3,01% do 6,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 37 500 zł;
c) od 6,01% do 9,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 25 000 zł;
d) do 9,01% do 11,99% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 12 500 zł;
2) w roku 2014 w sektorze I w przypadku osiągnięcia poziomu recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku w wysokości:
a) do 3,50% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 50 000 zł;
b) od 3,51% do 7,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 37 500 zł;
c) od 7,01% do 10,50% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 25 000 zł;
Sygn. akt KIO 2829/12
d) do 10,51% do 13,99% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 12 500
zł;
3) w roku 2015 w sektorze I w przypadku osiągnięcia poziomu recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku w wysokości:
a) do 4,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 50 000 zł;
b) od 4,01% do 8,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 37 500 zł;
c) od 8,01% do 12,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 25 000 zł;
d) do 12,01% do 15,99% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 12 500
zł;
Odnośnie 3. zarzutu:
– brzmienie pkt 3.1 ppkt 1 lit. e ust. 2 pkt 5 OPZ:
Wykonawca obowiązany jest w dniu podpisania umowy do spełnienia następujących
wymagań:
e) posiadania umowy z Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla
regionu Eko Dolina na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych
odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych,
– brzmienie § 3 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy:
Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia oraz potencjał techniczny i
osobowy, w celu wykonania Przedmiotu Umowy w szczególności:
4) zawarł umowę z Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla
regionu Eko Dolina na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych
odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych.
Odnośnie 5. I 6. zarzutu:
– brzmienie pkt 6.2.2 zamieszczonego w pkt 6.2 Opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków:
Posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia tj.: w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał lub wykonuje, usługi odbierania odpadów
komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy o masie łącznej
odebranych odpadów komunalnych w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy co
najmniej:
6.2.2.1
4.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora I,
6.2.2.2
7.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora II,
Sygn. akt KIO 2829/12
6.2.2.3
11.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora III,
6.2.2.4
6.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora IV,
6.2.2.5
4.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora V,
6.2.2.6
7.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora VI,
6.2.2.7
7.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora VII,
W przypadku wykonawcy składającego ofertę na więcej niż jedną część zamówienia (sektor),
spełnieniem postawionego warunku będzie wykazanie się doświadczeniem na sumę mas
odebranych odpadów w częściach (sektorach), na które Wykonawca składa ofertę.
W przypadku, gdy wykonawca złoży ofertę na więcej niż jedną część, z której wynika
mniejsza ilość odebranych odpadów niż suma wymaganych ilości dla tych części,
Zamawiający po zastosowaniu instytucji wezwania do uzupełnienia dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz w przypadku gdy z treści złożonych przez wykonawcę
dokumentów nie wynika inaczej, uzna warunek za spełniony w kolejnych częściach
zamówienia poczynając od oznaczonej najniższym numerem (do całkowitej ilości wykazanej
przez wykonawcę)
– brzmienie pkt 6.3.4 zamieszczonego w pkt 6.3 Oświadczenia i dokumenty, jakie mają
dostarczyć Wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a także wykazania braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp:
wykaz usług wykonanych lub w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie; wzór
wykazu stanowi załącznik nr 3 do SIWZ;
Zamawiający uzna za dokument potwierdzający należyte wykonanie usług m.in. dokumenty
potwierdzające odbiór odpadów komunalnych, np. sprawozdanie M-09 o wywozie
i unieszkodliwianiu odpadów, sprawozdanie G-06 potwierdzające obrót surowcami wtórnymi.
(…)
– brzmienie Wzoru wykazu usług (załącznik nr 3 do s.i.w.z.):
Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych z terenu Gminy Miasta Gdyni z
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy”, oświadczam, że w okresie ostatnich 3
lat (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) wykonaliśmy/
wykonujemy następujące usługi:
Lp. Rodzaj wykonanej usługi
Data wykonania
(od miesiąc/rok
Masa odpadów
komunalnych od
Nazwa i adres
odbiorcy usługi
5
Nazwa i adres
wykonawcy
lub
Sygn. akt KIO 2829/12
do miesiąc/rok)
mieszkańców
nieruchomości , w
okresie 12
miesięcy,
podmiotu
udostępniającego
potencjał
6
Do wykazu dołączam dokumenty poświadczające, że usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
(…)
5
W przypadku zabudowy jednorodzinnej wpisać ilość obsługiwanych nieruchomości (umów
na odbiór odpadów komunalnych) wraz z podaniem nazw gmin, w której usługi są
realizowane
(…)
– brzmienie wyjaśnień treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r.:
Pytanie 2
W pkt 6.2.2. siwz zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący
doświadczenia. Prosimy o potwierdzenie, że wykonawca ma wykazać się doświadczeniem
polegającym na wykonaniu usług odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy.
Odpowiedź 2
Zamawiający potwierdza, że wymagane jest doświadczenie w wykonywaniu usług odbierania
odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zaś skala
doświadczenia została określona jako masa odpadów (wskazana dla każdego sektora),
osiągnięta w ciągu następujących po sobie miesięcy, zaś okres z jakiego można wykazać
doświadczenie to 3 lata przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to ten okres.
Pytanie 6
Zamawiający nałożył na wykonawcę w Załączniku nr 3 do SIWZ (Wzór wykazu usług)
obowiązek dołączenia do wykazu również dokumentów poświadczających, że usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie w przypadku zabudowy jednorodzinnej.
Pytanie 6a
W jaki sposób wykonawca ma wykazać, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie w przypadku zabudowy jednorodzinnej, skoro jest to obowiązek fizycznie nie do
wykonania z uwagi na fakt, iż na terenie Gminy Miasta Gdyni znajduje się kilkaset
nieruchomości o zabudowie jednorodzinnej obsługiwanej przez wykonawcę i fizycznie
odebranie od każdego indywidualnego właściciela danej nieruchomości dokumentu
poświadczającego, że usługi zostały lub są wykonywane należycie oraz załączenie kilku
tysięcy dokumentów do oferty jest niewykonalne?
Sygn. akt KIO 2829/12
Odpowiedź 6a
Zamawiający w załączniku nr 3 wskazał, że w odniesieniu do zabudowy jednorodzinnej
wpisać należy ilość obsługiwanych nieruchomości (umów na odbiór odpadów komunalnych)
wraz z podaniem nazw gmin, w której usługi są realizowane. Zamawiający ma świadomość,
że
mieszkańcy
domków
jednorodzinnych
zwykle
nie
wystawiają
dokumentów
poświadczających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, choć
jednocześnie nic nie stoi na przeszkodzie, aby taki dokument wystawili, tak jak każdy inny
odbiorca usług.
Zamawiający dokona weryfikacji należytości świadczonych usług na podstawie
przedłożonych przez wykonawcę dokumentów. Zwracamy uwagę, że dopuszczono m.in.
dokumenty potwierdzające odbiór odpadów komunalnych, np. sprawozdanie M-09 o
wywozie i unieszkodliwianiu odpadów, sprawozdanie G-06 potwierdzające obrót surowacami
wtórnymi.
Pytanie 6b
Jaki dokument Zamawiający uzna za poświadczający, że usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie w przypadku zabudowy jednorodzinnej?
Odpowiedź 6b: Zgodnie z zapisami siwz pkt 6.3.4. na podstawie „wykazu usług wykonanych
lub wykonywanych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te
zostały wykonane lub są wykonywane należycie; wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ;
Zamawiający uzna za dokument potwierdzający należyte wykonanie usług m.in. dokumenty
potwierdzające odbiór odpadów komunalnych, np. sprawozdanie M-09 o wywozie i
unieszkodliwianiu odpadów, sprawozdanie G-06 potwierdzające obrót surowcami wtórnymi.
Pytanie 6c
Czy wykonawca musi uzyskać od każdego właściciela nieruchomości jednorodzinnej
dokument poświadczający, że usługi zostały wykonane lub są wykonane należycie i go
załączyć do oferty?
Odpowiedź 6c
Zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (…) oraz zgodnie z
powyżej przywołanymi zapisami siwz (odp. 6b) Zamawiający przyjmie dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usług.
Odnośnie 7. zarzutu:
– na stronie drugiej SOPZ (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) znajduje się Tabela 2 SOPZ. Odpady
Sygn. akt KIO 2829/12
zmieszane, źródło RIPOK , przed którą bezpośrednio zamieszczono następujące zdanie:
W roku 2012 z obszaru miasta Gdyni, odebrano ilości odpadów określone w tabelach 2, 3 i
4:; na górze tej strony znajduje się następujący nagłówek wspólny dla wszystkich stron
s.i.w.z. wraz z załącznikami: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
odebranych z terenu Gminy Miasta Gdyni z nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy
– brzmienie wyjaśnień treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r.:
Pytanie 3
Czy dane umieszczone w tabelach 2, 3 i 4 OPZ odnoszą się do odpadów zebranych od
mieszkańców, czy też obejmują odpady zbierane z takich nieruchomości, na których nie
zamieszkują mieszkańcy?
Odpowiedź 3
Dane przedstawione w tabelach zostały przygotowane przez Zamawiającego w oparciu o
dane Regionalnej Instalacji do Przetworzenia Odpadów komunalnych Eko Dolina Sp. z o.o.
oraz sprawozdań przekazanych przez przedsiębiorców odbierających odpady komunalne na
terenie miasta Gdyni na podstawie art. 9a ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach w brzmieniu sprzed nowelizacji, tj.: „Prowadzący działalność w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości lub opróżniania zbiorników
bezodpływowych i transportu nieczystości ciekłych jest obowiązany do sporządzania i
przekazywania wójtowi, burmistrzowi lub prezydentowi miasta informacji dotyczącej:
1) masy poszczególnych rodzajów odebranych odpadów komunalnych lub ilości i rodzaju
nieczystości ciekłych z obszaru danej gminy w terminie do końca pierwszego kwartału za
poprzedni rok kalendarzowy;
2) sposobów zagospodarowania poszczególnych rodzajów odebranych odpadów
komunalnych;
3) masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji składowanych na składowisku
odpadów;
4) masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji nieskładowanych na
składowiskach odpadów i sposób lub sposobu ich zagospodarowania.”
Reasumując, dane zawarte w tabelach 2, 3 i 4 obejmują odpady odebrane z nieruchomości,
na których zamieszkują mieszkańcy, jak i nieruchomości na których powstają odpady
komunalne, a nie zamieszkują mieszkańcy.
Odnośnie 8. zarzutu:
– w odwołaniu adekwatnie zacytowano brzmienie § 4 ust. 26 wzoru umowy
– brzmienie wyjaśnień treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r.:
Sygn. akt KIO 2829/12
Pytanie 4
Zgodnie z § 4 ust. 6 projektu umowy zamawiający wymaga od wykonawcy posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie niższą niż 2 mln zł, Proszę
o wyjaśnienie, czy kwota ta odnosi się do umowy zawieranej na jeden sektor? Czy
w przypadku zawarcia umowy na kilka sektorów z jednym wykonawcą, wykonawca będzie
zobowiązany do posiadania ubezpieczenia w wysokości 2 mln złotych czy też równej
iloczynowi liczby części i kwoty 2 mln złotych?
Odpowiedź 4
Zgodnie z wymogami Zamawiającego wykonawca powinien posiadać ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie
niższą niż 2 mln złotych przez cały okres obowiązywania umowy. W przypadku, gdy umowa
zostanie zawarta na więcej niż 1 sektor Zamawiający nie stawia wymogu posiadania
wyższego ubezpieczenia.
Pytanie 7
W § 1 ust. 1 projektu umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ) Zamawiający pozostawił
wykropkowane miejsce na określenie numeru sektora.
Czy Zamawiający będzie podpisywał z jednym wykonawcą jedną umowę na kilka sektorów,
czy też kilka umów odrębnie dla każdego sektora?
Odpowiedź 7
Zamawiający będzie podpisywał z jednym wykonawcą jedną umowę na kilka sektorów, czy
też kilka umów odrębnie dla każdego sektora?
Pytanie 9
W § 4 ust. 6 projektu umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ) Zamawiający zobowiązał wykonawcę
do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej
działalności gospodarczej na kwotę nie niższą niż 2.000.000 zł przez cały okres realizacji
umowy.
Czy wykonawca musi posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie niższą niż 2.000.000 zł odrębnie na
każdy sektor, czy też łącznie na wszystkie sektory?
Odpowiedź 9
Zgodnie z wymogami Zamawiającego wykonawca powinien posiadać ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie
niższą niż 2 mln złotych przez cały okres obowiązywania umowy. W przypadku, gdy umowa
zostanie zawarta na więcej niż 1 sektor Zamawiający nie stawia wymogu posiadania
wyższego ubezpieczenia.
Sygn. akt KIO 2829/12
Odnośnie 9. zarzutu:
– brzmienie ppkt od 6 do 10 pkt 3.3.2 Wymagania co do sposobu odbierania odpadów
SOPZ:
6) Ponadto Zamawiający wymaga, aby przez cały okres realizacji umowy Wykonawca
dysponował pojazdami wskazanymi w Tabeli 7 SOPZ – odpowiednio dla sektora, w których
realizuje zamówienie.
7) Pojazdy powinny być w pełni sprawne, posiadać aktualne badania techniczne, być
dopuszczone do ruchu oraz oznakowane widoczną nazwą przedsiębiorcy i numerem jego
telefonu.
8) W razie awarii pojazdu Wykonawca zobowiązany jest zapewnić pojazd zastępczy o
zbliżonych parametrach.
9) Zamawiający dopuszcza, aby odbieranie surowców następowało przy użyciu pojazdów
przystosowanych do odbierania odpadów zmieszanych, przy czym odbierane odpady nie
mogą być zgniatane oraz mieszane, a kontenery pojazdów muszą być czyste.
10) Pojazdy do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych powinny spełniać
wymagania Dyrektywy 98/69/EC – norma Euro 3
– pod tymi postanowieniami w pkt 3.3.2 znajduje się Tabela 7 SOPZ: Wymagane ilości i
rodzaje pojazdów w podziale na sektory (części):
Ilość i rodzaj pojazdów
Nr
sektora
zmieszane
surowce
wielkie gabaryty
I
co najmniej 2 pojazdów bezpylnych z
grzebieniowym i widłowym
mechanizmem załadowczym, z funkcją
kom paktującą 3x
co najmniej 2 pojazdy przystosowane
do odbierania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych
co najmniej 1 pojazd typu
hakowiec
(…)
– brzmienie wyjaśnień treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r.:
Pytanie 21
W punkcie 3.3.2. ppkt 9) na stronie 11 Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający dopuszcza
odbieranie surowców przy użyciu pojazdów do odpadów zmieszanych, ale jednocześnie
zakazuje zgniatania surowców.
W jaki sposób wykonawca ma odbierać odpady i ich nie zgniatać, skoro odpady odbiera się
śmieciarkami, a każda śmieciarka ma mechanizm zgniatający odpady i tego mechanizmu nie
można wyłączyć?
Odpowiedź 21
W pkt 3.3.2. ppkt 9 zał. Nr 5 do SIWZ Zamawiający zapisał, iż dopuszcza odbieranie przez
wykonawcę odpadów surowcowych przy użyciu pojazdów przystosowanych do odbierania
odpadów zmieszanych, przy czym odbierane odpady nie mogą być zgniatane oraz
zmieszane, a kontenery pojazdów muszą być czyste jest niezrozumiały, gdyż użyte
Sygn. akt KIO 2829/12
sformułowanie, że Zamawiający dopuszcza odbieranie odpadów surowcowych przy użyciu
pojazdów do odbierania pojazdów zmieszanych, oznacza, że jak najbardziej możliwe jest,
aby odbieranie następowało zarówno przy użyciu pojazdów przystosowanych wyłącznie do
odbierania odpadów surowcowych bez funkcji kom paktującej (wymaganej w projekcie z dnia
2 maja 2012r. Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości), jak i przez pojazdy
przystosowane do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych, ale bez zgniatania
odebranych odpadów.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
I. zarzuty od 4. do 9.
W odwołaniu wyszczególniono 6 zarzutów, które miały wskazywać na to,
że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 pzp przez sformułowanie postanowień s.i.w.z.
objętych tymi zarzutami w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich
okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawcę,
uniemożliwiając Odwołującemu dokonanie prawidłowej wyceny oferty. W ocenie Izby żaden
z tych zarzutów nie okazał się zasadny, a część z nich jest wręcz oczywiście niezasadna,
tzn. zostały one podniesione tak, jakby Odwołujący usilnie starał się nie przeczytać
ze zrozumieniem treści s.i.w.z.
W szczególności nieporozumieniem są zarzuty na tle określonego w s.i.w.z. sposobu
wykazania
spełniania
warunku
udziału
w
postępowaniu
dotyczącego
wiedzy
i doświadczenia. Nota bene są to zarzuty, które w żaden sposób nie dotyczą opisu
przedmiotu zamówienia, a zatem nie mogłyby prowadzić do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust.1 pzp. Tym niemniej, jak to wynika z powyżej zamieszczonych
ustaleń, nie ma żadnej wewnętrznej sprzeczności treści s.i.w.z. pomiędzy pkt 6.2.2 –
opisującym sposób dokonania oceny warunku, pkt 6.3.4 – wskazującym dokumenty jakie
należy złożyć na potwierdzenie jego spełniania oraz załącznikiem nr 3 do s.i.w.z. –
zawierającym wzór wykazu usług. Z kolei ten załącznik nie zawiera również żadnej
wewnętrznej sprzeczności. Odwołujący oparł swój zarzut na własnym zaniechaniu
zapoznania się z postanowieniem s.i.w.z., z którego wprost wynika, że w ramach
standardowego 3-letniego okresu należy wykazać się wyspecyfikowanymi usługami
odbierania odpadów komunalnych, których łączna masa w ciągu następujących po sobie 12
Sygn. akt KIO 2829/12
miesięcy osiągnęła co najmniej wielkość podaną w s.i.w.z. Wyłącznie zdziwienie może
budzić usiłowanie rekonstruowania treści warunku udziału w postępowaniu wyłącznie
na podstawie wzoru wykazu usług, który ma charakter pomocniczy. Co więcej, wzór ten
został przygotowany prawidłowo i w pełni odpowiada sprecyzowanemu warunkowi. Wynika
z niego, że chodzi o usługi wykonane lub wykonywane w okresie ostatnich trzech lat, jak i on
przewiduje w 4. kolumnie miejsce na podanie masy odpadów odebranych w okresie 12
miesięcy od mieszkańców nieruchomości. Z kolei zarzut rzekomego nałożenia przez
Zamawiającego niewykonalnego obowiązku potwierdzenia należytego wykonywania usług
na rzecz mieszkańców domów jednorodzinnych – okazał się być oparty na zaniechaniu
doczytania treści pkt 6.3.4 zamieszczonej na kolejnej stronie s.i.w.z. Widnieje tam
informacja, że za dokument potwierdzający należyte wykonanie usług będą uznane również
wskazane konkretnie, acz przykładowo zbiorcze sprawozdania potwierdzające odbiór
odpadów komunalnych. Udzielone 24 grudnia 2012 r. odpowiedzi na pytania 6, 6a i 6b
niczego w tym zakresie nie zmieniły, powtórzono w nich to, co można było od początku
w treści s.i.w.z. Dodatkowo należy zauważyć, że również w tym zakresie wzór wykazu jest
precyzyjny, gdyż nie przewiduje wyszczególnienia odrębnie usług świadczonych na rzecz
właścicieli takich nieruchomości, lecz zbiorcze podanie liczby obsługiwanych nieruchomości
rozumianej jako liczba umów na odbiór odpadów, wraz z podaniem nazwy gminy.
Zupełnie niezasadny jest również zarzut rzekomego naruszenia art. 29 ust. 1 pzp
przez
dopuszczenie
możliwości
odbierania
surowców
przy
użyciu
pojazdów
przystosowanych do odbierania odpadów zmieszanych, pod warunkiem, że nie będą one
zgniatane. Jeżeli Odwołujący dysponuje wyłącznie pojazdami tego typu, w których
mechanizm zgniatania nie może jednak zostać wyłączony, to bez trudu mógł ustalić, że nie
będzie mógł ich użyć do odbioru odpadów segregowanych. Z kolei żądanie zmierzające
do zlikwidowania dopuszczonej przez Zamawiającego możliwości zmierza w sposób
nieuzasadniony do ograniczenia konkurencji ze strony wykonawców posiadających pojazdy,
w których mechanizm kompaktowania odpadów można wyłączyć. Odwołujący nie był
w stanie podważyć twierdzenia Zamawiającego o ustaleniu potrzeby dopuszczenia takich
pojazdów w drodze konsultacji, które przeprowadzono przed wszczęciem postępowania.
Wreszcie należy zauważyć, że od początku w s.i.w.z. przewidziano jako zasadę odbieranie
odpadów przez odrębne trzy typy pojazdów odpowiednio do trzech rodzajów odpadów
(zmieszane, surowce i wielkie gabaryty), co wynika wprost z tabeli 7. SPOZ, w której podano
również liczbę pojazdów danego typu wymaganą dla poszczególnych rejonów. Udzielona 24
grudnia 2012 r. odpowiedź na pytanie 21, pomimo oczywistego lapsusu językowego (nie
widomo do czego się odnosi stwierdzenie jest niezrozumiały zamieszczone w środku
Sygn. akt KIO 2829/12
niezwykle długiego zdania), potwierdza stan istniejący na mocy treści udostępnionej
wcześniej s.i.w.z.
W ocenie Izby na to, że tabela na stronie drugiej załącznika nr 5 do s.i.w.z., jak
i dalsze dwie tabele dotyczą ilości odebranych w 2012 r. z obszaru miasta Gdyni wszystkich
odpadów (odpowiednio: zmieszanych, innych i wielkogabarytowych), a nie tylko odpadów
z nieruchomości zamieszkanych przez mieszkańców, wprost wskazuje wspólny dla nich opis,
a także podanie jako źródła danych regionalnej instalacji przetwarzania odpadów
komunalnych (RIPOK). Jeżeli Odwołujący miał w tym zakresie wątpliwości, to mógł je
zgłosić. Z uzasadnienia odwołania wynika jednak, że Odwołujący był w stanie samodzielnie
to ustalić na podstawie wyliczeń i posiadanej wiedzy o specyfice poszczególnych rejonów
(np. o tym, że na terenie rejonu III znajduje się skupisko przedsiębiorstw wytwarzających
odpady). Zamawiający 24 grudnia 2012 r. w odpowiedzi na pytanie 3 potwierdził ten fakt,
a także szczegółowo wyjaśnił w jaki sposób ustalił te wielkości. Izba zważyła, że choć
przedmiotem zarzutu z lit. d odwołania jest wyłącznie brak sprecyzowania czego dotyczą
wielkości podane w tabeli, a w jego uzasadnieniu pojawia się zarzut nierzetelności danych
obejmujących wszystkie odpady, to żądanie dokonania zmiany danych w tabeli – w celu
ujęcia w niej wyłącznie ilości odpadów odebranych z nieruchomości stanowiących przedmiot
zamówienia, miało jedynie charakter alternatywny w stosunku do żądania wyjaśnienia, czego
dotyczą dane zawarte w tabeli. Odwołujący nie podważał również na rozprawie twierdzeń
Zamawiającego, że z uwagi na obiektywny brak dostępności bardziej szczegółowych
danych, niż te które uzyskał od właściwej miejscowo regionalnej instalacji, nie jest w stanie
podać ilości odpadów odebranych wyłącznie z nieruchomości zamieszkałych przez
mieszkańców. Nie sposób zatem nakazać Zamawiającemu podanie informacji, których nie
obiektywnie posiada.
Zdaniem Izby na podstawie analizy treści s.i.w.z. udostępnionej przez
Zamawiającego s.i.w.z. można było również ustalić, że nie wymaga on zawarcia odrębnych
umów na poszczególne rejony, a zatem podana w § 4 ust. 5 wzoru umowy suma
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej
jest niezależna od liczby rejonów, które będzie obsługiwał wykonawca. W szczególności
w pkt 14 s.i.w.z. opisano formalności, jakie należy dopełnić przed podpisaniem umowy, nie
wyszczególniając konieczności podpisania odrębnych dla poszczególnych rejonów umów.
W tej sytuacji przygotowany jednolity wzór przewidujący puste pola na wpisanie rejonu
lub rejonów, należało odczytywać jako przygotowany na minimalny możliwy zakres umowy,
to jest jeden rejon, co nie stoi na przeszkodzie wpisaniu w miejsca wykropkowane tylu
rejonów, ile obejmie umowa zawarta z danym wykonawcą. Dodatkowo Zamawiający
Sygn. akt KIO 2829/12
potwierdził takie rozumienie § 4 ust. 5 wzoru umowy w udzielonych 24 grudnia 2012 r.
odpowiedziach na pytania: 4., 7. i 9.
W odwołaniu jako pierwszy zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 pzp
wymieniono brak podania w s.i.w.z. danych dotyczących liczby właścicieli nieruchomości
zamieszkujących na terenie Gdyni. W odwołaniu nie zgłoszono jednak żądania podania
takiej liczby, a na rozprawie Odwołujący oświadczył, że satysfakcjonuje go dopuszczenie
przez Zamawiającego postulowanego w związku z 3. zarzutem odwołania sposobu
doręczenia właścicielom nieruchomości harmonogramu. W istocie zatem zarzuty te stanowią
jeden zarzut związany z tym obowiązkiem zastrzeżonym pod rygorem zapłaty kary umownej.
Na marginesie należy zauważyć, że samodzielnie traktowany zarzut zaniechania wskazania
w s.i.w.z. liczby właścicieli nieruchomości należałoby uznać za niezasadny. Obowiązek
przekazania harmonogramu od początku był powiązany z miejscem położenia
nieruchomości, a jego skalę obrazują wykazy nieruchomości w poszczególnych sektorach
(załączniki od. 5.I do 5.VII), w których podano nazwę dzielnicy, ulicę i nr domu. Nie można
więc twierdzić, że podanie rzeczywistej liczby właścicieli nieruchomości stanowiło informację
uniemożliwiającą czy nawet utrudniającą wycenę oferty w zakresie obowiązku doręczenia,
de facto według liczby nieruchomości, a nie liczby ich właścicieli.
II. zarzuty od 1. do 3.
W związku z wymaganiem przekazywania przez wykonawcę zamówienia
zmieszanych odpadów komunalnych do Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów
Komunalnych Eko-Dolina sp. z o.o. z siedzibą w Łężycach, Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 (można się tylko domyślać, że chodzi
o ust. 1) ustawy pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, co stanowi uszczegółowieniem
ogólnej zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 pzp w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego konkurują między sobą
wykonawcy, a obowiązkiem zamawiającego jest umożliwienie im tego na takich samych
zasadach. Z tego względu narzucenie przez Zamawiającego obowiązku zawarcia umowy
ze wspomnianą regionalną instalacją przez każdego wykonawcę, którego oferta zostanie
uznana za najkorzystniejszą, nie narusza art. 29 ust. 1 ani art. 7 ust. 1 pzp. Wydaje się,
że Odwołujący zdawał sobie z tego sprawę, gdyż w uzasadnieniu odwołania postawiono
dodatkowy zarzut nadużycia przez Zamawiającego – udziałowca wspomnianej spółki –
pozycji dominującej na rynku właściwym w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Oczywiście
Sygn. akt KIO 2829/12
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest właściwa do rozpatrywania tego typu zarzutu, który
nie ma żadnego związku z oceną prawidłowości czynności zamawiającego przez pryzmat
przepisów ustawy pzp. Odwołujący zdaje się jednak zapominać, że zapewnienie budowy,
utrzymania i eksploatacji własnych lub wspólnych z innymi gminami regionalnych instalacji
do przetwarzania odpadów, jest wymienionym w lit. a pkt 2. ust. 2. art. 3. ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku sposobem wykonania przez gminę obowiązku tworzenia
warunków do ich utrzymania. Ponadto uzasadnienie odwołania ujawnia rozdźwięk pomiędzy
zacytowanym postanowieniem pkt 3.1 ust. 1. lit e SOPZ, w którym wyraźnie mowa jest
o obowiązku posiadania zawartej umowy na przyjmowanie odebranych zmieszanych
odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych (analogicznego zakresu odpadów dotyczy pkt 5. ust. 1. § 3 wzoru umowy),
a dalszymi wywodami odwołującymi się do przepisów ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku. Odwołujący powołuje się na art. 9e ust. 1 tej ustawy, zupełnie nieadekwatnie
opisując treść pkt 1. – odnoszącego się do selektywnie zebranych odpadów komunalnych,
podczas gdy pkt 2. wprost wskazuje, że podmiot odbierający od właścicieli nieruchomości
zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych – ma je przekazywać właśnie do regionalnej instalacji do przetwarzania
odpadów komunalnych. Skoro Odwołujący ma świadomość, że Regionalna Instalacja do
Przetwarzania Odpadów Komunalnych Eko Dolina jest właściwa między innymi dla Gdyni,
to nie wiadomo na jakiej podstawie domaga się pozostawienia mu – wbrew ustawie, na którą
sam się powołuje – swobody w wyborze podmiotu, któremu będzie przekazywał do
zagospodarowania wymienione powyżej rodzaje odpadów z terenu tego miasta. Tymczasem
na mocy art. 9 ust. 6 i 7 tej ustawy zakazane jest zbieranie oraz przetwarzanie tych trzech
rodzajów odpadów poza regionem gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały
wytworzone, jak również przywozu na ten teren takich odpadów wytworzonych na terenie
innego regionu. Jednocześnie w art. 15 uregulowano, że, po pierwsze – wraz z uchwaleniem
wojewódzkiego planu gospodarki odpadami sejmik województwa podejmuje uchwałę
w sprawie jego wykonania (ust. 1), po drugie – uchwała taka określa między innymi regiony
gospodarki odpadami komunalnymi oraz regionalne instalacje do przetwarzania odpadów
komunalnych w poszczególnych regionach gospodarki odpadami komunalnymi, po trzecie –
uchwała ta stanowi akt prawa miejscowego. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom
Zamawiającego, że wymieniona w pkt 4 SOPZ wśród przepisów powszechnie
obowiązujących mających wpływ na wykonanie przedmiotu zamówienia uchwała Nr
416/XX/12 Sejmiku Województwa Pomorskiego z dnia 25 czerwca 2012 r. w sprawie
wykonania Planu Gospodarki Odpadami Województwa Pomorskiego 2018 – wskazuje
Sygn. akt KIO 2829/12
RIPOK Eko Dolina jako regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych
właściwą dla regionu, w którym znajduje się Gdynia. Natomiast wbrew sugestii
Odwołującego s.i.w.z. nie zabrania, ani ogranicza przekazywania selektywnie zebranych
odpadów do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią
postępowania z odpadami, o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
o odpadach. Wręcz przeciwnie zgodnie z pkt 3.4 ppkt 1 lit b SOPZ odpady te mają być
zagospodarowane w ten sposób, co odpowiada dyspozycji art. 9e ust. 1 pkt 1 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku.
Pomimo diametralnie odmiennego zapatrywania wyrażonego w odwołaniu,
nieuwzględnienie w s.i.w.z. wszystkich możliwych uwarunkowań wykonania obowiązku
przekazania właścicielom nieruchomości harmonogramu odbierania odpadów, może
stanowić wyłącznie zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 pzp, a zatem brak podstaw
do odwoływania się przez art. 14 lub art. 139 ust. 1 pzp do wskazanej w odwołaniu kaskady
przepisów kodeksu cywilnego, z których część (art. 5, art. 353
1
) ma charakter klauzul
generalnych. Z kolei nawet jeżeli odwołujący przedstawił argumenty wskazujące
na utrudnienie wykonania narzuconego w ppkt 15. pkt 3.3.1 SOPZ obowiązku (który na mocy
§ 4 ust. 2 jest również obowiązkiem umownym), to nie sposób rozpatrywać tego
w kategoriach świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 kc. Odwołujący
oświadczył na rozprawie, że satysfakcjonuje go udzielona przez Zamawiającego 24 grudnia
2012 r. odpowiedź na pytanie 16. Izba zważyła, że w wyjaśnieniach tych Zamawiający
potwierdził dostęp do systemu informatycznego zawierającego dane właścicieli
nieruchomości, co pośrednio wynikało już z przytoczonego w ustaleniach § 5 ust. 1 wzoru
umowy. Jednakże pojawił się również zupełnie nowy element – Zamawiający zgodził się
na postulowany w żądaniach odwołania sposób doręczenia harmonogramu przez włożenie
do oddawczych skrzynek pocztowych znajdujących się w budynkach, a w przypadku bloków
– dodatkowo umieszczenie harmonogramu na tablicy ogłoszeń. Analogicznej odpowiedzi
udzielił Zamawiający również na pytanie 1. Izba zważyła, że choć Odwołujący skarżył się
na narzucenie na wykonawcę niewykonalnego obowiązku pod rygorem zapłaty kary
umownej, to w odwołaniu nie zażądał zniesienia kary umownej wynikającej z pkt 5. ust. 2. §
9 wzoru umowy. Nie wiadomo zatem w jakim celu odwołanie zawiera wyliczenie dat wydania
i sygnatur 10 orzeczeń Sądu Najwyższego zbiorczo podpiętych pod ogólnikową tezę,
w istocie bez wykazania jej adekwatności w kontekście kwestionowanego obowiązku
przekazania harmonogramu. Odwołujący nie wykazał również, że niewykonanie tego
obowiązku nie może powodować szkody po stronie Zamawiającego. Gmina Miasta Gdynia
odpowiada z mocy ustawy za utrzymanie czystości i porządku na swoim terenie, pod
Sygn. akt KIO 2829/12
rygorem konieczności płacenia kar pieniężnych za nieosiągnięcie wymaganych poziomów
recyklingu i odzysku. Nieudostępnienie harmonogramu odbioru odpadów ich wytwórcom
wprost zagraża osiągnięciu tego celu, grożąc zmieszaniem odpadów na terenie
nieruchomości. Wreszcie, wbrew twierdzeniom odwołania, istotą kary umownej z art. 483 § 1
kc jest między innymi to, że nie wymaga ona wykazania poniesienia przez wierzyciela
szkody i ma również charakter dyscyplinujący dłużnika zobowiązanego do świadczenia
niepieniężnego. Tym niemniej sam zarzut określenia obowiązku przekazania harmonogramu
w sposób niedostatecznie precyzyjny, biorąc pod uwagę, że za niedostarczenie
harmonogramu właścicielom nieruchomości grozi wykonawcy konkretna kara umowna (§ 9
ust. 2 pkt 5 wzoru umowy), Izba uznała, jako jedyny w sprawie, za uzasadniony. Skala tego
obowiązku czyniła uzasadnionym żądanie wprowadzenia domniemania uznania go za
spełniony nie tylko w razie rzeczywistego doręczenia harmonogramu właścicielom
nieruchomości. Jednakże to naruszenie art. 29 ust. 1 pzp nie może być uznane za mogące
mieć istotny wpływ na wynik postępowania z uwagi na stan rzeczy istniejący w chwili
wyrokowania przez Izbę. Zamawiający po wniesieniu odwołania w wyjaśnieniach treści
s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r. (odpowiedzi na pytania: 1 i 16) – de facto zmienił treść s.i.w.z.
wprowadzając fikcję doręczenia w razie włożenia harmonogramu do skrzynki pocztowej
każdego lokalu oraz dodatkowo – w przypadku bloków – na tablicy ogłoszeń.
Najwięcej miejsca w odwołaniu i na rozprawie Odwołujący poświęcił uzasadnieniu
zarzutu bezprawnego nałożenia na wykonawcę umowy obowiązku osiągnięcia określonych
poziomów
recyklingu,
pod
rygorem
zapłaty
kary
umownej
oraz
poniesienia
odpowiedzialności odszkodowawczej do pełnej wysokości poniesionej przez Zamawiającego
szkody. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego o sprzeczności takich postanowień
wzoru umowy z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku, w szczególności z art.
9g w zw. z art. 6f ust. 1. W ocenie Izby ustawa ta w ogóle nie reguluje kwestii możliwości tzw.
przeniesienia obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu na inne podmioty
odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Na mocy art. 3a i 3 ustawy
nałożono na gminy obowiązek osiągnięcia do końca 2020 r. dla frakcji odpadów
komunalnych: papier, metale, tworzywa sztuczne i szkła (wyłącznie tych odpadów dotyczy
również zobowiązanie wykonawcy i kary umowne nałożone na niego na mocy wzoru umowy)
– poziomu recyklingu odpadów w wysokości co najmniej 50% wagowo. Z kolei w wydanym
na podstawie ust. 2 tego art. rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r.
w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012 r., poz. 645) – określono
poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, które
Sygn. akt KIO 2829/12
gmina jest obowiązana osiągnąć w poszczególnych latach w celu osiągnięcia docelowego
poziomu. Jeżeli jednak odbiorem odpadów zajmuje się podmiot, który nie działa na
podstawie umowy zawartej z gminą w wyniku przetargu lub udzielenia zamówienia z wolnej
ręki (co stanowi obligatoryjną zasadę i wyjątek w zakresie sposobu zorganizowania odbioru
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy –
por. art. 6d ust.1 w zw. z art. 6f ust. 1 oraz art. 6f ust. 2) – to na nim spoczywa z mocy art. 9g
osiągnięcie w danym roku kalendarzowym poziomów recyklingu opisanych w przywołanym
rozporządzeniu wykonawczym. Na podstawie przepisów można ustalić, że chodzi tu o dwie
sytuacje i kategorie tych podmiotów. Po pierwsze – gmina ma obowiązek zorganizowania
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, natomiast kwestia odbioru takich odpadów od właścicieli nieruchomości
niezamieszkanych, pozostawiona jest do decyzji rady gminy (por. art. 6c ust. 1 i 2).
W przypadku braku uchwały w tym zakresie, odbiór ten może być prowadzony przez
przedsiębiorców lub gminne jednostki organizacyjne na zasadzie umowy z poszczególnymi
właścicielami niezamieszkanych nieruchomości, na których powstają odpady komunalne.
Po drugie – chodzi o spółki z udziałem gminy, które do wejścia w życie 1 stycznia 2013 r.
ustawy z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 152, poz. 897, z późn. zm.) mogły bez przetargu na
zlecenie gminy odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. W ustawie
o utrzymaniu porządku i czystości wskazano podmioty niejako pierwotnie odpowiedzialne
za gospodarkę odpadami, w tym za osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Co do
zasady jest to gmina, a jedynie w szczególnych sytuacjach inny podmiot, z mocy art. 9g.
Wskazanie tych podmiotów jako odpowiedzialnych zamiast gminy jest konieczne w sytuacji,
gdy gmina nie zdecyduje się zajmować organizacją odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, na których nie ma mieszkańców. Natomiast Odwołujący
na zasadzie rozumowania a contrario wyciąga z art. 9g wniosek o niemożliwości – jak
to nazywa – przenoszenia na wykonawcę wyłonionego w drodze przetargu obowiązku
osiągnięcia tych wskaźników recyklingu, a tym samym nałożenia na niego kar umownych
z tego tytułu. Stwierdzenie to jest uproszczeniem, gdyż gmina albo podmiot bezumownie
wykonujący odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości – nie mogą wyzbyć się ponoszonej
z mocy ustawy odpowiedzialności za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu,
gdyż będą od 1 lipca 2013 r. za to płacić kary (por. art. 9z ust. 2 w stosunku do gminy oraz
odpowiednio art. 9x ust. 2 albo art. 9y ust. 2 w stosunku do odpowiednio przedsiębiorcy albo
gminnej jednostki organizacyjnej odbierających odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości). Osiągnięcie przez gminy zakreślonych poziomów recyklingu jest
Sygn. akt KIO 2829/12
szczegółowym obowiązkiem w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania
własnego gminy wynikającego z art. 3 ust. 1 ustawy. Z ust. 2. tego art. wynika bowiem,
że dla zapewnienia utrzymania czystości i porządku oraz tworzenia warunków do tego gmina
ma w szczególności: tworzyć warunki do wykonywania prac związanych z utrzymaniem
czystości i porządku na terenie gminy lub zapewnić wykonanie tych prac przez tworzenie
odpowiednich jednostek organizacyjnych (pkt 1); objąć wszystkich właścicieli nieruchomości
na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi (pkt 3); nadzorować
gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom
odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (pkt 4); ustanowić selektywne
zbieranie odpadów komunalnych obejmujące co najmniej następujące frakcje odpadów:
papieru, metalu, tworzywa sztucznego, szkła i opakowań wielomateriałowych oraz odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji, w tym odpadów opakowaniowych ulegających
biodegradacji (pkt 5); tworzyć punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych
w sposób zapewniający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, w tym wskazują
miejsca, w których mogą być prowadzone zbiórki zużytego sprzętu elektrycznego
i elektronicznego pochodzącego z gospodarstw domowych (pkt 6); zapewnić osiągnięcie
odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania (pkt 7); prowadzić działania informacyjne i edukacyjne
w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności
w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych (pkt 8). Ponieważ z mocy tej
ustawy gmina – co do zasady – ma obowiązek powierzyć wykonywanie zadania własnego
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy – przedsiębiorcy wyłonionemu w drodze przetargu (por. art. 6c ust.
1 w zw. z art. 6d), to powinna mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej
realizacji tych usług. Niewątpliwie sposób ich wykonywania przez wykonawcę ma decydujący
wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką
odpadów i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Z tego względu za uzasadnione
i dopuszczalne należy uznać zobowiązanie na mocy umowy wykonawcy świadczącego
na terenie gminy usługi związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów do osiągania
wymaganych dla gminy wskaźników recyklingu. Zgodnie z art. 6g ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w zakresie nieuregulowanym tą ustawą do przetargów na odbiór
odpadów od właścicieli nieruchomości stosuje się przepisy ustawy pzp. W ocenie Izby
w ustawie tej nie wprowadzono zakazu umownego uregulowania odpowiedzialności
wykonawców za osiągnięcie poziomów recyklingu, za które ustawowo odpowiada gmina.
Sygn. akt KIO 2829/12
Jednocześnie zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art. 14 i art. 139
ust. 1 pzp w zw. z art. 483 § 1 kc sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego
zobowiązania. Z tych względów brak podstaw aby uznać postanowień § 6 oraz § 9 ust. 1
wzoru umowy za nieważne na mocy art. 58 kc, gdyż nie są sprzeczne z przepisami ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminie. Nie sposób również twierdzić, że takie
uregulowanie stanowi ułożenie stosunku prawnego o treści lub celu sprzecznym z tą ustawą
lub zasadami współżycia społecznego, a więc wykracza poza granice zasady swobody
kontraktowej stron wynikającą z art. 353
1
kc.
Izba podzieliła zatem stanowisko, które Zamawiający wyraził 24 grudnia 2012 r.
w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, reasumując, że choć obowiązek osiągnięcia
określonych prawem poziomów recyklingu i odzysku odpadów jest obowiązkiem, to jednak
nie odbiera ona odpadów, a między innymi nadzoruje gospodarowanie odpadami
komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości. Zamawiający wskazał również, że zgodnie z § 3
ust. 2 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni, właściciele
nieruchomości obowiązani są do prowadzenia selektywnego zbierania, a odbierający odpady
do selektywnego odbierania odpadów. Zamawiający zwrócił uwagę, że osiągnięcie przez
gminę narzuconych prawem poziomów recyklingu możliwe jest wyłącznie w sytuacji gdy:
po pierwsze – mieszkańcy będą segregować odpady (Zamawiający zapewnił, że będzie
edukować mieszkańców, a wobec niestosujących się do obowiązków – egzekwować kary
w trybie ar. 10 ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku), po drugie – firmy wywozowe
będą odbierać odpady zebrane przez właścicieli nieruchomości w sposób selektywny,
a także podejmować działania zachęcające ich do selektywnego zbierania odpadów, np.
dostarczać pojemniki lub worki.
W związku z tym, że Odwołujący zmierzał do uznania kar umownych zastrzeżonych
na wypadek nieosiągania przez wykonawcę wyznaczonych poziomów recyklingu
za bezwzględnie nieważne, nie podniósł w odwołaniu zarzutu ustalenia ich w nadmiernej
wysokości. Tym niemniej Izba stwierdziła, że wprowadzony przez Zamawiającego system
kar umownych za niedotrzymanie poziomów wynikających z przepisów, przewiduje, że im
wykonawca zbliży się bardziej do wymaganego poziomu, tym mniejszą karę zobowiązany
będzie zapłacić. W ocenie Izby świadczy to o tym, że Zamawiający zainteresowany jest
uzyskaniem możliwie najlepszych wskaźników recyklingu, a nie tylko zabezpieczeniem sobie
rekompensaty w pełnej wysokości kar, które będzie musiał w takiej sytuacji uiścić. Nie
zmienia tej oceny zastrzeżenie przez Zamawiającego w umowie możliwości dochodzenia
na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego odszkodowania w wysokości rzeczywiście
Sygn. akt KIO 2829/12
poniesionej szkody, gdyż będzie to oznaczało konieczność wykazania wysokości tej szkody,
a także pozostałych przesłanek przypisania wykonawcy odpowiedzialności za nienależyte
wykonanie zobowiązania.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego kosztami niniejszego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
