rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-27
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2749/12
KIO 2749/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2012 roku przez
wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Dębica z siedzibą
w Dębicy przy ulicy Ratuszowej 2, 39-20 Dębica
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2012 roku przez
wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Dębica z siedzibą
w Dębicy przy ulicy Ratuszowej 2, 39-20 Dębica
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa oraz odrzucenia jego oferty.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Dębica z siedzibą w Dębicy przy
ulicy Ratuszowej 2, 39-20 Dębica i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez SKANSKA
S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Miasto Dębica z siedzibą w Dębicy przy ulicy
Ratuszowej 2, 39-20 Dębica na rzecz SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie
przy ulicy Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1749/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gminę Miasto Dębica z siedzibą w Dębicy przy ulicy Ratuszowej 2, 39-20
Dębica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą Budowa kanału Ulgi oraz regulacja potoku Gawrzyłowskiego
wraz z dopływami w ramach zabezpieczenia przeciwpowodziowego na terenie miasta
Dębicy zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 393102 z 11 października
2012 roku.
7 grudnia 2012 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego, że wykluczył go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
a ofertę odrzucił na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 i art. 24 ust.4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”). Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy z uwagi na wykazanie przez Odwołującego w ofercie w załączniku nr 3 – wykaz osób
pana R………….. B………………. jako projektanta uprawnionego do projektowania urządzeń
meriolacyjnych. Zamawiający zlecił w roku 2010 panu Bieniaszowi opracowanie Programu
Funkcjonalno Użytkowego (dalej: PFU). W załączniku do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) postępowania o udzielnie zamówienia przedstawiono PFU
podpisany przez pana T…………. K…………., to jest on wyłącznie aktualizacją dokumentu
wcześniej opracowanego przez pana B………….., na którego zlecenie pracował pan
K………….. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania w związku z
posługiwaniem
się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu czynności związanych
z przygotowaniem postępowania.
12 grudnia 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z
art. 179 ust. 1 ustawy, złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy przez wykluczenie Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz w związku z art. 24 ust. 2
pkt 1 naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego, który
został wykluczony z postępowania.
− naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców,
− naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy przez wybór Wykonawcy niewybranego zgodnie z
przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a tym samym unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
ponowną ocenę ofert oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Postępowanie prowadzone jest w procedurze właściwej dla zamówień o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ może ponieść
szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego poniżej wskazanych przepisów ustawy.
Odwołujący wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może stracić
możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę
polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających
z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Oferta Odwołującego bowiem uplasowałaby się
w rankingu oceny ofert na pierwszym miejscu, gdyby Zamawiający bezpodstawnie
nie wykluczył Odwołującego z postępowania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt.1 ustawy. Jednocześnie na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
oferta Odwołującego została uznana za odrzuconą. Jako uzasadnienie swojej decyzji
Zamawiający podał, iż cyt: „Zamawiający wykluczył z postępowania firmę SKANSKA (...) w
związku z posługiwaniem się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania.".
Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, iż w 2010 roku zlecił Panu
B……………. opracowanie Programu Funkcjonalno - Użytkowego (PFU). Ponadto wskazał,
iż w niniejszym postępowaniu PFU jest aktualizacją dokumentu opracowywanego wcześniej
przez Pana B…………... Odwołujący podniósł, że obowiązujące w postępowaniu PFU jest
jedynie aktualizacją PFU opracowanego w 2010 roku. Zatem w uprzednio wszczynanych
przez Zamawiającego postępowaniach dokument pn. „Aktualizacja Programu Funkcjonalno-
Użytkowego Zmiana trasy budowy kanału Ulgi” z dnia 28.11.2011 r. sporządzony przez
Pana T………. K……………. był wykorzystywany przez Zamawiającego. Tym samym
wskazać należy, iż wszyscy potencjalni Wykonawcy mieli możliwość zapoznania się z tym
dokumentem już w dacie wszczęcia pierwszego prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania tj. 30.01.2012 roku (data publikacji pierwszego ogłoszenia). Ponadto
Zamawiający wszczął postępowanie na wskazany powyżej przedmiot zamówienia po raz
drugi w dniu 11.05.2012 roku. posługując się zaktualizowanym PFU, które zostało
udostępnione Wykonawcom po raz drugi. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte w dniu
11.10.2012 roku, a Zamawiający po raz trzeci załączył do materiałów przetargowych tylko i
wyłącznie dokument pn. „Aktualizacja Programu Funkcjonalno- Użytkowego Zmiana trasy
budowy kanału Ulgi" opracowany przez Pana T…………. K…………., który to dokument we
wszystkich trzech postępowaniach był tej samej treści. Zmieniał się jedynie opis przedmiotu
zamówienia w części III SIWZ i dokonywał tego sam Zamawiający. Zatem, wszyscy
potencjalni Wykonawcy mieli wiedzę o zaktualizowanym PFU już w dacie publikacji PFU w
pierwszym postępowaniu wszczętym przez Zamawiającego to jest od 30.01.2012 roku.
Ponadto należy wskazać, iż Odwołujący w swojej ofercie w załączniku nr 3 - Wykaz osób
wykazał Pana R…………. B………….., jako projektanta uprawnionego do projektowania
urządzeń melioracyjnych. Z uzasadnienia Zamawiającego wynika, iż Zamawiający zlecił w
2010 r. Panu R………… B…………. opracowanie PFU, a załączona do SIWZ niniejszego
postępowania aktualizacja PFU podpisana przez Pana T…………. K…………. jest
aktualizacją dokumentu Pana B…………., na którego zlecenie pracował Pan K………...
Wobec powyższego w niniejszym stanie faktycznym wskazuje Odwołujący, jak stwierdził
sam Zamawiający w swoim uzasadnieniu, iż Odwołujący w swojej ofercie wskazał Pana
R…….. B………., a aktualizację obecnego PFU opracowywał Pan T……….. K…………,
który nie został wskazany w ofercie Odwołującego. Analizując przepis art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy podnosił Odwołujący, aby ziściła się przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy tj. aby
Zamawiający mógł dokonać wykluczenia z postępowania Wykonawcy w związku z faktem, iż
oferta składana jest przez Wykonawcę, który wykonywał bezpośrednio czynności związane
z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub Wykonawca posługiwał się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności musi nastąpić:
udział podmiotu lub osób w przygotowaniu postępowania i naruszenie zasady uczciwej
konkurencji, tj. musi nastąpić uprzywilejowanie podmiotu przez posiadanie przez niego
informacji, które pozwalają mu na uzyskanie uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych
Wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu
art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy oraz orzecznictwa do tego przepisu wynika, iż Zamawiający
zobowiązany jest do przeprowadzenia badania, czy udział Wykonawcy w przygotowaniu
postępowania lub posłużenie się osobami biorącymi udział w dokonywaniu tych czynności,
utrudnił uczciwą konkurencję pozwolił Wykonawcy uzyskać uprzywilejowaną pozycję w
stosunku do innych Wykonawców. Co za tym idzie, samo przygotowanie dokumentacji lub
jej części - nic stanowi skutecznej przesłanki do wykluczenia z postępowania. Podobnie KIO
w wyroku o sygnaturze KIO 252/12, stosownie do którego cyt: „Wykluczenie może mieć
miejsce wtedy, gdy wykonawca lub osoba, którą posługuje się on w
celu sporządzenia
oferty, mogły wpłynąć na kształt opisu przedmiotu zamówienia lub innych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jest w
stosunku do pozostałych wykonawców
uprzywilejowany, zaś zamawiający nie może zrównoważyć ich pozycji w postępowaniu, np.
poprzez zapewnienie wyczerpujących wyjaśnień, przedłużanie terminu składania ofert lub
wniosków albo modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli okaże się że
rozwiązania w niej nieprzewidziane mogą spełnić wszystkie oczekiwania zamawiającego.”.
Powyższe rozważania Odwołujący przenosi na grunt analizowanej sprawy i wskazał, iż brak
w postępowaniu ziszczenia się przesłanek z przepisu art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy. Po pierwsze
Skańska S.A., czy też wskazany w ofercie Odwołującego - Pan R………. B………… nie
wykonywali bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania. Przepis ten expressis verbis stanowi, iż wykluczenie na podstawie powyższej
przesłanki dotyczy obecnie prowadzonego postępowania tj. postępowania wszczętego
opublikowaniem ogłoszenia w dniu 11.10.2012 roku. a nie poprzednio prowadzonych przez
Zamawiającego postępowań. Zarówno Odwołujący, jak i Pan R………. B……….. w
przedmiotowym postępowaniu nie wykonywali żadnych czynności. Powyższe potwierdził
także Zamawiający w swoim piśmie uzasadniającym wykluczenie Wykonawcy, stwierdzając,
iż aktualizacji PFU w niniejszym postępowaniu dokonywał Pan T……… K……….. Tym
samym wskazana przesłanka nie występuje. Jednakże Zamawiający powołuje się, iż Pan
B………….. przygotowywał PFU w 2010 roku na ten sam przedmiot zamówienia. Nawet,
jeśli przyjąć tok myślenia Zamawiającego należy wskazać, że aby wypełniły się przesłanki
pozwalające
na wykluczenie Wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy musi zaistnieć
jeszcze okoliczność, aby owe czynności utrudniły uczciwą konkurencję. Powyższe oznacza,
iż czynności które wykonywał Wykonawca w prowadzonym postępowaniu muszą dać mu
przewagę i uprzywilejowaną pozycję nad innymi Wykonawcami. W tym miejscu należy
wskazać, iż przygotowanie PFU w 2010 roku w żaden sposób nie wpływa na utrudnienie
konkurencji, bowiem wszyscy potencjalni Wykonawcy mieli wiedzę tylko i wyłącznie o
zaktualizowanym PFU dużo wcześniej przed datą wszczęcia prowadzonego obecnie
postępowania, gdyż Zamawiający przedmiotowe postępowanie ogłaszał już dwa razy i
publikował na swojej stronie dokumenty dotyczące postępowania w tym zaktualizowanego
PFU. Zatem, można stwierdzić, iż od dnia wszczęcia pierwszego postępowania tj.
30.01.2012, a tym samym zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej (co z uwagi na
postępowanie poniżej progów oraz przepis art. 42 ust.1 ustawy powinno następować tego
samego dnia Wykonawcy mieli udostępnione zaktualizowane PFU, które jest
wykorzystywane w obecnym postępowaniu. Wobec powyższego nie sposób uznać, że
opracowywanie PFU zaburza konkurencję, potencjalni Wykonawcy mają bowiem informację
o zaktualizowanym PFU od dnia 30.01.2012 roku, zatem mogli swobodnie się z nim
zapoznać, a co za tym idzie Odwołujący w żaden sposób nie miał przewagi nad innymi
Wykonawcami i nie spowodowało to zaburzenia konkurencji. Ponadto wykluczenie na
podstawie art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy powinno dotyczyć obecnie prowadzonego
postępowania, a nie prowadzonych uprzednio przez Zamawiającego postępowań. Należy
także wskazać, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy stanowi, iż aby Wykonawca mógł być
wykluczony z postępowania powinien posługiwać się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanej z przygotowaniem prowadzonego
postępowania oraz udział ten ma utrudnić uczciwą konkurencję. Kwestię naruszenia
uczciwej konkurencji poruszono powyżej, niemniej jednak należy odnieść się też do
sformułowania posługiwania się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w tych
czynnościach. W tym miejscu należy bowiem wskazać, iż Pan R………. B………… został
wskazany w ofercie Odwołującego jako osoba współpracująca (załącznik nr 3 - wskazanie:
oświadczenie o współpracy), a do oferty Odwołującego zostało załączone zobowiązanie o
treści cyt:: „oświadczam, iż Skanska może polegać na mnie jako osobie zdolnej do
wykonania zamówienia w zakresie projektanta do projektowania urządzeń melioracyjnych.
Zobowiązuje się do pozostawania w dyspozycji Skanska w okresie wykonywania
zamówienia.'’. Tym samym, Pan R………… B.…….. został wskazany jako osoba
udostępniająca swój potencjał, która złożyła oświadczenie w trybie przepisu art. 26 ust. 2 b
ustawy, iż zobowiązuje się do pozostawania w dyspozycji w okresie wykonywania
zamówienia. Pan R………. B………… wskazany został i potwierdził to w oświadczeniu, jako
osoba współpracująca oraz udostępniająca swój potencjał, (wskazana na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu), ale dopiero na etapie wykonywania
zamówienia. Nigdy nie uczestniczył w sporządzeniu oferty Skanska S.A.. gdyż zobowiązał
się do pozostawiania w dyspozycji w okresie wykonywania zamówienia, a nie w okresie
przygotowania oferty. Sformułowania „w celu sporządzenia oferty" nie można interpretować
tak szeroko, aby obejmowało również przypadki, gdy dana osoba została wskazana na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako podwykonawca na
etapie realizacji zamówienia, niezależnie od tego czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty
wpływ na treść oferty wykonawcy. (vide: KIO 1536/12). Wobec powyższego w ocenie
Odwołującego, uznać należy, iż żadna z przesłanek w skazanych w przepisie art. 24 ust.2
pkt 1 ustawy nie została wypełniona, dlatego też wykluczenie Wykonawcy na podstawie
powyższego przepisu należy uznać za bezprawne, a tym samym skutkujące naruszeniem
przywołanych powyżej przepisów. Zdaniem Odwołującego badanie Zamawiającego, czy
udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania lub posłużenie się osobami biorącymi
udział w dokonywaniu tych czynności, utrudnił uczciwą konkurencję i pozwolił Wykonawcy
uzyskać uprzywilejowaną pozycję w stosunku do innych Wykonawców, zostało
przeprowadzone zbyt ogólnie i doprowadziło do wyciągnięcia przez Zamawiającego
błędnych wniosków. „Z uwagi na szczególnie sanacyjny charakter przepisu art. 24 ust. 2 pkt
1 p.z.p. wykładnia winna mieć charakter ścisły opierać się przede wszystkim na jego
literalnym brzmieniu. Z kolei stan faktyczny danej sprawy winien potwierdzać w sposób
jednoznaczny zaistnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie, a nie tylko domniemanie
ich zaistnienia." (KIO 1765/12). W tym stanie rzeczy odwołujący wskazał, iż Zamawiający
nieprawidłowo wykluczył Odwołującego z postępowania naruszając powyżej wskazane
przepisy ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 grudnia 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz ofertę
Odwołującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
.
Izba
dopuściła w postępowaniu dowód złożony przez Zamawiającego – umowę o dzieło zawartą
22 grudnia 2010 roku w Dębicy pomiędzy Gminą Miasto Dębica, a R………… B………… na
wykonanie dzieła w zakresie opracowania PFU, stanowiącego załącznik do wniosku o
dofinansowanie projektu „Regulacja i utrzymanie cieków wodnych oraz opracowanie studium
ochrony przeciwpowodziowej na terenie miasta Dębica”, na okoliczność wykazania, że PFU
w pierwotnym kształcie przygotowywał pan R……….. B………….
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu nieprawidłowe zastosowanie art. 24 ust 2 pkt 1
ustawy –
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: (…) wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni
uczciwej konkurencji(…) oraz art. 24 ust. 4 ustawy –
Ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą i na ich podstawie niezasadne wykluczenie Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo braku ustawowych przesłanek
i w konsekwencji odrzucenie oferty oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i art. 7
ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy - poprzez wykluczenie
wykonawcy z uwagi na wykonywanie bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania i posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności podzieliła pogląd wyrażony w orzeczeniu
Krajowej Izby Odwoławczej z 3 sierpnia 2011 roku (sygn. akt KIO 1536/11). Z przepisu art.
24 ust.2 pkt 1 ustawy wynika, że aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania
Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki:
po pierwsze – stwierdzić zaistnienie bezpośredniego wykonywania czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania się w celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności, po drugie – ustalić, czy ten
udział utrudnia uczciwą konkurencję. Tym samym celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z
postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu
postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zarówno w piśmiennictwie jak i
orzecznictwie podnosi się, że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie może
stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy, niezbędną przesłanką wykluczenia jest wpływ
na konkurencyjność postępowania. W takich sytuacjach Zamawiający zobowiązany jest do
ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia
wskazanego zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji (orzeczenie ETS C-21/03
C-34/03, w sprawie Fabricom S. A. przeciwko Belgii).
Tym samym niewystarczające jest wskazanie, że podstawą wykluczenia jest fakt
sporządzenia dokumentacji postępowania w tym przypadku PFU oraz opracowanie
zestawienia kosztów, koniecznym jest stwierdzenie utrudniania uczciwej konkurencji. To na
Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania utrudnienia uczciwej konkurencji to jest na
przykład wykazanie, że wykonawca pozyskał dodatkowe informacje o okolicznościach
związanych z realizacją zamówienia. Są to okoliczności, które mogą zapewniać przewagę
wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Przewaga ta może się wyrażać
w możliwości szybszego i precyzyjniejszego przygotowania oferty. Zakłócenie uczciwej
konkurencji polegać może również na możliwości dokonania głębszej analizy inwestycji,
zatem istotny jest zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę w toku przygotowywania
postępowania i niedostępnych dla innych uczestników postępowania.
Wskazać należy, że argumentacja Zamawiającego przedstawiona w piśmie
Stanowisko Zamawiającego wobec wniesionego odwołania a odnosząca się do tego, że
samo pojawienie sięw ofercie głównego autora opisu przedmiotu zamówienia skutkowało
koniecznością zastosowania art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy nie może zostać uznane z
prawidłowe.
Izba ustaliła, że w ofercie Odwołującego (strona 16) widnieje zobowiązanie pana R……….
B…………. o treści: Niniejszym oświadczam, że Wykonawca tj. Skanska S.A. może polegać
na mnie jako osobie zdolnej do wykonania zamówienia w zakresie – Projektanta
uprawnionego do projektowania urządzeń melioracyjnych. W związku z powyższym
zobowiązuję się do pozostawania w dyspozycji Wykonawcy Skanska S.A. w okresie
wykonywania zamówienia, stosownie do wymagań art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.). Na stronie 15 oferty został
zamieszczony wykaz sporządzony na podstawie załącznika nr 3 do SIWZ tj. wykaz osób
które będą wykonywać zamówienie; w wykazie tym w pozycji 2 został wymieniony pan
R………. B…………., który złożył oświadczenie o współpracy.
Wskazać należy, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem samo skorzystanie z
doświadczenia osoby, która uczestniczyła w przygotowywaniu dokumentacji wykorzystanej
następnie w postępowaniu nie potwierdza „posługiwania się taką osobą w celu sporządzenia
oferty”. Izba wskazuje, że określenie „w celu sporządzenia oferty” nie można, interpretować
tak szeroko, aby obejmowało również przypadki, gdy dana osoba została wskazana na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako podwykonawca na
etapie realizacji zamówienia, niezależnie od tego czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty
wpływ na treść oferty wykonawcy. Obecne przepisy dopuszczają w szerokim zakresie
powoływanie się na zdolności innych podmiotów, co jeszcze nie oznacza, iż podmioty
te poza wskazaniem ich w ofercie w określonym kontekście w jakikolwiek sposób mają
wpływ na jej treść. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, według którego
przyjmuje się, iż przesłanka posługiwania się daną osobą w celu sporządzenia oferty
wymaga, aby osoba taka brała udział w przygotowywaniu oferty np. wykonawca powierzył
mu jej przygotowanie (wyrok SO w Katowicach z 31 lipca 2008 r. sygn. akt XIX Ga 280/08).
Tylko bowiem w takiej sytuacji istnieje ryzyko uzyskania informacji dotyczących
postępowania zapewniających przewagę konkurencyjną i umożliwiających przygotowanie
oferty na lepszych warunkach, co mogłoby naruszać zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W żadnym razie nie można dopatrywać się
domniemania, iż wskazanie danej osoby w ofercie jako uczestniczącej w realizacji
zamówienia i skorzystanie z jej doświadczenia potwierdza uczestnictwo tej osoby
w sporządzaniu oferty (porównaj: wyrok KIO sygn. akt 1536/11; wyrok KIO sygn. akt
1835/10).
Zamawiający obowiązany jest do postępować zgodnie z zasadami jakie określa
ustawa,
między
innymi
zasadą
równego
traktowania
wykonawców,
zasadą
konkurencyjności, zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Sąd Okręgowy w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X
Ga 23/07/za wskazał, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie
jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i
stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający
zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa,
które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień
publicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W
świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne z
obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień publicznych w tym w
szczególności podnoszonych przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania zasadę
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone w
art. 7 ust. 1 ustawy. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają
prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z
wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na
podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający
wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie
interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej (art. 2 pkt 5 ustawy). Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca
na wykluczeniu Odwołującego z postępowania nastąpiła z naruszeniem prawa, Zamawiający
nie wykazał ani wykluczając Odwołującego z postępowania ani na rozprawie zaistnienia
przesłanek z art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy, tym samym nieprawidłowo została odrzucona z
postępowania oferta wykonawcy na podstawie art. 24 ust.4 ustawy. Na podstawie art. 190
ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie
swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez
Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1
ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Zamawiający nie przedstawił
żadnego dowodu, który potwierdzałby, lub choć uprawdopodobnił zasadność twierdzeń
Zamawiającego. Złożona w poczet materiału dowodowego kserokopia umowy z 22 grudnia
2010 roku stanowi jedynie o zawarciu umowy pomiędzy Zamawiającym a panem R………….
B……………, jednocześnie należy zaznaczyć, że fakt realizacji tej umowy tj. wykonania
podstawowej wersji PFU nie był sporny między Stronami postępowania. Zasada udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3,
uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy
zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty
nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający,
wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………..……………….…………
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa oraz odrzucenia jego oferty.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Dębica z siedzibą w Dębicy przy
ulicy Ratuszowej 2, 39-20 Dębica i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez SKANSKA
S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Miasto Dębica z siedzibą w Dębicy przy ulicy
Ratuszowej 2, 39-20 Dębica na rzecz SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie
przy ulicy Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1749/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gminę Miasto Dębica z siedzibą w Dębicy przy ulicy Ratuszowej 2, 39-20
Dębica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą Budowa kanału Ulgi oraz regulacja potoku Gawrzyłowskiego
wraz z dopływami w ramach zabezpieczenia przeciwpowodziowego na terenie miasta
Dębicy zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 393102 z 11 października
2012 roku.
7 grudnia 2012 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego, że wykluczył go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
a ofertę odrzucił na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 i art. 24 ust.4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”). Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy z uwagi na wykazanie przez Odwołującego w ofercie w załączniku nr 3 – wykaz osób
pana R………….. B………………. jako projektanta uprawnionego do projektowania urządzeń
meriolacyjnych. Zamawiający zlecił w roku 2010 panu Bieniaszowi opracowanie Programu
Funkcjonalno Użytkowego (dalej: PFU). W załączniku do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) postępowania o udzielnie zamówienia przedstawiono PFU
podpisany przez pana T…………. K…………., to jest on wyłącznie aktualizacją dokumentu
wcześniej opracowanego przez pana B………….., na którego zlecenie pracował pan
K………….. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania w związku z
posługiwaniem
się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu czynności związanych
z przygotowaniem postępowania.
12 grudnia 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z
art. 179 ust. 1 ustawy, złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy przez wykluczenie Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz w związku z art. 24 ust. 2
pkt 1 naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego, który
został wykluczony z postępowania.
− naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców,
− naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy przez wybór Wykonawcy niewybranego zgodnie z
przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a tym samym unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
ponowną ocenę ofert oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Postępowanie prowadzone jest w procedurze właściwej dla zamówień o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ może ponieść
szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego poniżej wskazanych przepisów ustawy.
Odwołujący wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może stracić
możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę
polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających
z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Oferta Odwołującego bowiem uplasowałaby się
w rankingu oceny ofert na pierwszym miejscu, gdyby Zamawiający bezpodstawnie
nie wykluczył Odwołującego z postępowania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt.1 ustawy. Jednocześnie na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
oferta Odwołującego została uznana za odrzuconą. Jako uzasadnienie swojej decyzji
Zamawiający podał, iż cyt: „Zamawiający wykluczył z postępowania firmę SKANSKA (...) w
związku z posługiwaniem się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania.".
Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, iż w 2010 roku zlecił Panu
B……………. opracowanie Programu Funkcjonalno - Użytkowego (PFU). Ponadto wskazał,
iż w niniejszym postępowaniu PFU jest aktualizacją dokumentu opracowywanego wcześniej
przez Pana B…………... Odwołujący podniósł, że obowiązujące w postępowaniu PFU jest
jedynie aktualizacją PFU opracowanego w 2010 roku. Zatem w uprzednio wszczynanych
przez Zamawiającego postępowaniach dokument pn. „Aktualizacja Programu Funkcjonalno-
Użytkowego Zmiana trasy budowy kanału Ulgi” z dnia 28.11.2011 r. sporządzony przez
Pana T………. K……………. był wykorzystywany przez Zamawiającego. Tym samym
wskazać należy, iż wszyscy potencjalni Wykonawcy mieli możliwość zapoznania się z tym
dokumentem już w dacie wszczęcia pierwszego prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania tj. 30.01.2012 roku (data publikacji pierwszego ogłoszenia). Ponadto
Zamawiający wszczął postępowanie na wskazany powyżej przedmiot zamówienia po raz
drugi w dniu 11.05.2012 roku. posługując się zaktualizowanym PFU, które zostało
udostępnione Wykonawcom po raz drugi. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte w dniu
11.10.2012 roku, a Zamawiający po raz trzeci załączył do materiałów przetargowych tylko i
wyłącznie dokument pn. „Aktualizacja Programu Funkcjonalno- Użytkowego Zmiana trasy
budowy kanału Ulgi" opracowany przez Pana T…………. K…………., który to dokument we
wszystkich trzech postępowaniach był tej samej treści. Zmieniał się jedynie opis przedmiotu
zamówienia w części III SIWZ i dokonywał tego sam Zamawiający. Zatem, wszyscy
potencjalni Wykonawcy mieli wiedzę o zaktualizowanym PFU już w dacie publikacji PFU w
pierwszym postępowaniu wszczętym przez Zamawiającego to jest od 30.01.2012 roku.
Ponadto należy wskazać, iż Odwołujący w swojej ofercie w załączniku nr 3 - Wykaz osób
wykazał Pana R…………. B………….., jako projektanta uprawnionego do projektowania
urządzeń melioracyjnych. Z uzasadnienia Zamawiającego wynika, iż Zamawiający zlecił w
2010 r. Panu R………… B…………. opracowanie PFU, a załączona do SIWZ niniejszego
postępowania aktualizacja PFU podpisana przez Pana T…………. K…………. jest
aktualizacją dokumentu Pana B…………., na którego zlecenie pracował Pan K………...
Wobec powyższego w niniejszym stanie faktycznym wskazuje Odwołujący, jak stwierdził
sam Zamawiający w swoim uzasadnieniu, iż Odwołujący w swojej ofercie wskazał Pana
R…….. B………., a aktualizację obecnego PFU opracowywał Pan T……….. K…………,
który nie został wskazany w ofercie Odwołującego. Analizując przepis art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy podnosił Odwołujący, aby ziściła się przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy tj. aby
Zamawiający mógł dokonać wykluczenia z postępowania Wykonawcy w związku z faktem, iż
oferta składana jest przez Wykonawcę, który wykonywał bezpośrednio czynności związane
z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub Wykonawca posługiwał się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności musi nastąpić:
udział podmiotu lub osób w przygotowaniu postępowania i naruszenie zasady uczciwej
konkurencji, tj. musi nastąpić uprzywilejowanie podmiotu przez posiadanie przez niego
informacji, które pozwalają mu na uzyskanie uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych
Wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu
art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy oraz orzecznictwa do tego przepisu wynika, iż Zamawiający
zobowiązany jest do przeprowadzenia badania, czy udział Wykonawcy w przygotowaniu
postępowania lub posłużenie się osobami biorącymi udział w dokonywaniu tych czynności,
utrudnił uczciwą konkurencję pozwolił Wykonawcy uzyskać uprzywilejowaną pozycję w
stosunku do innych Wykonawców. Co za tym idzie, samo przygotowanie dokumentacji lub
jej części - nic stanowi skutecznej przesłanki do wykluczenia z postępowania. Podobnie KIO
w wyroku o sygnaturze KIO 252/12, stosownie do którego cyt: „Wykluczenie może mieć
miejsce wtedy, gdy wykonawca lub osoba, którą posługuje się on w
celu sporządzenia
oferty, mogły wpłynąć na kształt opisu przedmiotu zamówienia lub innych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jest w
stosunku do pozostałych wykonawców
uprzywilejowany, zaś zamawiający nie może zrównoważyć ich pozycji w postępowaniu, np.
poprzez zapewnienie wyczerpujących wyjaśnień, przedłużanie terminu składania ofert lub
wniosków albo modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli okaże się że
rozwiązania w niej nieprzewidziane mogą spełnić wszystkie oczekiwania zamawiającego.”.
Powyższe rozważania Odwołujący przenosi na grunt analizowanej sprawy i wskazał, iż brak
w postępowaniu ziszczenia się przesłanek z przepisu art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy. Po pierwsze
Skańska S.A., czy też wskazany w ofercie Odwołującego - Pan R………. B………… nie
wykonywali bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania. Przepis ten expressis verbis stanowi, iż wykluczenie na podstawie powyższej
przesłanki dotyczy obecnie prowadzonego postępowania tj. postępowania wszczętego
opublikowaniem ogłoszenia w dniu 11.10.2012 roku. a nie poprzednio prowadzonych przez
Zamawiającego postępowań. Zarówno Odwołujący, jak i Pan R………. B……….. w
przedmiotowym postępowaniu nie wykonywali żadnych czynności. Powyższe potwierdził
także Zamawiający w swoim piśmie uzasadniającym wykluczenie Wykonawcy, stwierdzając,
iż aktualizacji PFU w niniejszym postępowaniu dokonywał Pan T……… K……….. Tym
samym wskazana przesłanka nie występuje. Jednakże Zamawiający powołuje się, iż Pan
B………….. przygotowywał PFU w 2010 roku na ten sam przedmiot zamówienia. Nawet,
jeśli przyjąć tok myślenia Zamawiającego należy wskazać, że aby wypełniły się przesłanki
pozwalające
na wykluczenie Wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy musi zaistnieć
jeszcze okoliczność, aby owe czynności utrudniły uczciwą konkurencję. Powyższe oznacza,
iż czynności które wykonywał Wykonawca w prowadzonym postępowaniu muszą dać mu
przewagę i uprzywilejowaną pozycję nad innymi Wykonawcami. W tym miejscu należy
wskazać, iż przygotowanie PFU w 2010 roku w żaden sposób nie wpływa na utrudnienie
konkurencji, bowiem wszyscy potencjalni Wykonawcy mieli wiedzę tylko i wyłącznie o
zaktualizowanym PFU dużo wcześniej przed datą wszczęcia prowadzonego obecnie
postępowania, gdyż Zamawiający przedmiotowe postępowanie ogłaszał już dwa razy i
publikował na swojej stronie dokumenty dotyczące postępowania w tym zaktualizowanego
PFU. Zatem, można stwierdzić, iż od dnia wszczęcia pierwszego postępowania tj.
30.01.2012, a tym samym zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej (co z uwagi na
postępowanie poniżej progów oraz przepis art. 42 ust.1 ustawy powinno następować tego
samego dnia Wykonawcy mieli udostępnione zaktualizowane PFU, które jest
wykorzystywane w obecnym postępowaniu. Wobec powyższego nie sposób uznać, że
opracowywanie PFU zaburza konkurencję, potencjalni Wykonawcy mają bowiem informację
o zaktualizowanym PFU od dnia 30.01.2012 roku, zatem mogli swobodnie się z nim
zapoznać, a co za tym idzie Odwołujący w żaden sposób nie miał przewagi nad innymi
Wykonawcami i nie spowodowało to zaburzenia konkurencji. Ponadto wykluczenie na
podstawie art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy powinno dotyczyć obecnie prowadzonego
postępowania, a nie prowadzonych uprzednio przez Zamawiającego postępowań. Należy
także wskazać, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy stanowi, iż aby Wykonawca mógł być
wykluczony z postępowania powinien posługiwać się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanej z przygotowaniem prowadzonego
postępowania oraz udział ten ma utrudnić uczciwą konkurencję. Kwestię naruszenia
uczciwej konkurencji poruszono powyżej, niemniej jednak należy odnieść się też do
sformułowania posługiwania się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w tych
czynnościach. W tym miejscu należy bowiem wskazać, iż Pan R………. B………… został
wskazany w ofercie Odwołującego jako osoba współpracująca (załącznik nr 3 - wskazanie:
oświadczenie o współpracy), a do oferty Odwołującego zostało załączone zobowiązanie o
treści cyt:: „oświadczam, iż Skanska może polegać na mnie jako osobie zdolnej do
wykonania zamówienia w zakresie projektanta do projektowania urządzeń melioracyjnych.
Zobowiązuje się do pozostawania w dyspozycji Skanska w okresie wykonywania
zamówienia.'’. Tym samym, Pan R………… B.…….. został wskazany jako osoba
udostępniająca swój potencjał, która złożyła oświadczenie w trybie przepisu art. 26 ust. 2 b
ustawy, iż zobowiązuje się do pozostawania w dyspozycji w okresie wykonywania
zamówienia. Pan R………. B………… wskazany został i potwierdził to w oświadczeniu, jako
osoba współpracująca oraz udostępniająca swój potencjał, (wskazana na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu), ale dopiero na etapie wykonywania
zamówienia. Nigdy nie uczestniczył w sporządzeniu oferty Skanska S.A.. gdyż zobowiązał
się do pozostawiania w dyspozycji w okresie wykonywania zamówienia, a nie w okresie
przygotowania oferty. Sformułowania „w celu sporządzenia oferty" nie można interpretować
tak szeroko, aby obejmowało również przypadki, gdy dana osoba została wskazana na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako podwykonawca na
etapie realizacji zamówienia, niezależnie od tego czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty
wpływ na treść oferty wykonawcy. (vide: KIO 1536/12). Wobec powyższego w ocenie
Odwołującego, uznać należy, iż żadna z przesłanek w skazanych w przepisie art. 24 ust.2
pkt 1 ustawy nie została wypełniona, dlatego też wykluczenie Wykonawcy na podstawie
powyższego przepisu należy uznać za bezprawne, a tym samym skutkujące naruszeniem
przywołanych powyżej przepisów. Zdaniem Odwołującego badanie Zamawiającego, czy
udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania lub posłużenie się osobami biorącymi
udział w dokonywaniu tych czynności, utrudnił uczciwą konkurencję i pozwolił Wykonawcy
uzyskać uprzywilejowaną pozycję w stosunku do innych Wykonawców, zostało
przeprowadzone zbyt ogólnie i doprowadziło do wyciągnięcia przez Zamawiającego
błędnych wniosków. „Z uwagi na szczególnie sanacyjny charakter przepisu art. 24 ust. 2 pkt
1 p.z.p. wykładnia winna mieć charakter ścisły opierać się przede wszystkim na jego
literalnym brzmieniu. Z kolei stan faktyczny danej sprawy winien potwierdzać w sposób
jednoznaczny zaistnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie, a nie tylko domniemanie
ich zaistnienia." (KIO 1765/12). W tym stanie rzeczy odwołujący wskazał, iż Zamawiający
nieprawidłowo wykluczył Odwołującego z postępowania naruszając powyżej wskazane
przepisy ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 grudnia 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz ofertę
Odwołującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
.
Izba
dopuściła w postępowaniu dowód złożony przez Zamawiającego – umowę o dzieło zawartą
22 grudnia 2010 roku w Dębicy pomiędzy Gminą Miasto Dębica, a R………… B………… na
wykonanie dzieła w zakresie opracowania PFU, stanowiącego załącznik do wniosku o
dofinansowanie projektu „Regulacja i utrzymanie cieków wodnych oraz opracowanie studium
ochrony przeciwpowodziowej na terenie miasta Dębica”, na okoliczność wykazania, że PFU
w pierwotnym kształcie przygotowywał pan R……….. B………….
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu nieprawidłowe zastosowanie art. 24 ust 2 pkt 1
ustawy –
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: (…) wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni
uczciwej konkurencji(…) oraz art. 24 ust. 4 ustawy –
Ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą i na ich podstawie niezasadne wykluczenie Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo braku ustawowych przesłanek
i w konsekwencji odrzucenie oferty oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i art. 7
ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy - poprzez wykluczenie
wykonawcy z uwagi na wykonywanie bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania i posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności podzieliła pogląd wyrażony w orzeczeniu
Krajowej Izby Odwoławczej z 3 sierpnia 2011 roku (sygn. akt KIO 1536/11). Z przepisu art.
24 ust.2 pkt 1 ustawy wynika, że aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania
Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki:
po pierwsze – stwierdzić zaistnienie bezpośredniego wykonywania czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania się w celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności, po drugie – ustalić, czy ten
udział utrudnia uczciwą konkurencję. Tym samym celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z
postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu
postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zarówno w piśmiennictwie jak i
orzecznictwie podnosi się, że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie może
stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy, niezbędną przesłanką wykluczenia jest wpływ
na konkurencyjność postępowania. W takich sytuacjach Zamawiający zobowiązany jest do
ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia
wskazanego zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji (orzeczenie ETS C-21/03
C-34/03, w sprawie Fabricom S. A. przeciwko Belgii).
Tym samym niewystarczające jest wskazanie, że podstawą wykluczenia jest fakt
sporządzenia dokumentacji postępowania w tym przypadku PFU oraz opracowanie
zestawienia kosztów, koniecznym jest stwierdzenie utrudniania uczciwej konkurencji. To na
Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania utrudnienia uczciwej konkurencji to jest na
przykład wykazanie, że wykonawca pozyskał dodatkowe informacje o okolicznościach
związanych z realizacją zamówienia. Są to okoliczności, które mogą zapewniać przewagę
wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Przewaga ta może się wyrażać
w możliwości szybszego i precyzyjniejszego przygotowania oferty. Zakłócenie uczciwej
konkurencji polegać może również na możliwości dokonania głębszej analizy inwestycji,
zatem istotny jest zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę w toku przygotowywania
postępowania i niedostępnych dla innych uczestników postępowania.
Wskazać należy, że argumentacja Zamawiającego przedstawiona w piśmie
Stanowisko Zamawiającego wobec wniesionego odwołania a odnosząca się do tego, że
samo pojawienie sięw ofercie głównego autora opisu przedmiotu zamówienia skutkowało
koniecznością zastosowania art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy nie może zostać uznane z
prawidłowe.
Izba ustaliła, że w ofercie Odwołującego (strona 16) widnieje zobowiązanie pana R……….
B…………. o treści: Niniejszym oświadczam, że Wykonawca tj. Skanska S.A. może polegać
na mnie jako osobie zdolnej do wykonania zamówienia w zakresie – Projektanta
uprawnionego do projektowania urządzeń melioracyjnych. W związku z powyższym
zobowiązuję się do pozostawania w dyspozycji Wykonawcy Skanska S.A. w okresie
wykonywania zamówienia, stosownie do wymagań art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.). Na stronie 15 oferty został
zamieszczony wykaz sporządzony na podstawie załącznika nr 3 do SIWZ tj. wykaz osób
które będą wykonywać zamówienie; w wykazie tym w pozycji 2 został wymieniony pan
R………. B…………., który złożył oświadczenie o współpracy.
Wskazać należy, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem samo skorzystanie z
doświadczenia osoby, która uczestniczyła w przygotowywaniu dokumentacji wykorzystanej
następnie w postępowaniu nie potwierdza „posługiwania się taką osobą w celu sporządzenia
oferty”. Izba wskazuje, że określenie „w celu sporządzenia oferty” nie można, interpretować
tak szeroko, aby obejmowało również przypadki, gdy dana osoba została wskazana na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako podwykonawca na
etapie realizacji zamówienia, niezależnie od tego czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty
wpływ na treść oferty wykonawcy. Obecne przepisy dopuszczają w szerokim zakresie
powoływanie się na zdolności innych podmiotów, co jeszcze nie oznacza, iż podmioty
te poza wskazaniem ich w ofercie w określonym kontekście w jakikolwiek sposób mają
wpływ na jej treść. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, według którego
przyjmuje się, iż przesłanka posługiwania się daną osobą w celu sporządzenia oferty
wymaga, aby osoba taka brała udział w przygotowywaniu oferty np. wykonawca powierzył
mu jej przygotowanie (wyrok SO w Katowicach z 31 lipca 2008 r. sygn. akt XIX Ga 280/08).
Tylko bowiem w takiej sytuacji istnieje ryzyko uzyskania informacji dotyczących
postępowania zapewniających przewagę konkurencyjną i umożliwiających przygotowanie
oferty na lepszych warunkach, co mogłoby naruszać zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W żadnym razie nie można dopatrywać się
domniemania, iż wskazanie danej osoby w ofercie jako uczestniczącej w realizacji
zamówienia i skorzystanie z jej doświadczenia potwierdza uczestnictwo tej osoby
w sporządzaniu oferty (porównaj: wyrok KIO sygn. akt 1536/11; wyrok KIO sygn. akt
1835/10).
Zamawiający obowiązany jest do postępować zgodnie z zasadami jakie określa
ustawa,
między
innymi
zasadą
równego
traktowania
wykonawców,
zasadą
konkurencyjności, zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Sąd Okręgowy w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X
Ga 23/07/za wskazał, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie
jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i
stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający
zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa,
które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień
publicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W
świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne z
obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień publicznych w tym w
szczególności podnoszonych przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania zasadę
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone w
art. 7 ust. 1 ustawy. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają
prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z
wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na
podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający
wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie
interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej (art. 2 pkt 5 ustawy). Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca
na wykluczeniu Odwołującego z postępowania nastąpiła z naruszeniem prawa, Zamawiający
nie wykazał ani wykluczając Odwołującego z postępowania ani na rozprawie zaistnienia
przesłanek z art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy, tym samym nieprawidłowo została odrzucona z
postępowania oferta wykonawcy na podstawie art. 24 ust.4 ustawy. Na podstawie art. 190
ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie
swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez
Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1
ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Zamawiający nie przedstawił
żadnego dowodu, który potwierdzałby, lub choć uprawdopodobnił zasadność twierdzeń
Zamawiającego. Złożona w poczet materiału dowodowego kserokopia umowy z 22 grudnia
2010 roku stanowi jedynie o zawarciu umowy pomiędzy Zamawiającym a panem R………….
B……………, jednocześnie należy zaznaczyć, że fakt realizacji tej umowy tj. wykonania
podstawowej wersji PFU nie był sporny między Stronami postępowania. Zasada udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3,
uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy
zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty
nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający,
wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………..……………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
