rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-26
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-26
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1225/12
KIO 1225/12
KIO 1229/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez SYGNITY Spółkę
Akcyjnąw Warszawie oraz w dniu 11 czerwca 2012 r. przez BAZUS Spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
PolitechnikęGdańskąw Gdańsku
przy udziale wykonawców:
- Syntea Business Solutions Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Lublinie oraz UNIT 4
TETA Spółki Akcyjnej we Wrocławiu zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1225/12 po stronie zamawiającego;
- Syntea Business Solutions Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Lublinie, UNIT 4
TETA Spółki Akcyjnej we Wrocławiu, SYGNITY Spółki Akcyjnej w Warszawie zgłaszających
swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1229/12 po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez SYGNITY Spółkę
Akcyjnąw Warszawie oraz w dniu 11 czerwca 2012 r. przez BAZUS Spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
PolitechnikęGdańskąw Gdańsku
przy udziale wykonawców:
- Syntea Business Solutions Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Lublinie oraz UNIT 4
TETA Spółki Akcyjnej we Wrocławiu zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1225/12 po stronie zamawiającego;
- Syntea Business Solutions Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Lublinie, UNIT 4
TETA Spółki Akcyjnej we Wrocławiu, SYGNITY Spółki Akcyjnej w Warszawie zgłaszających
swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1229/12 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża SYGNITY SpółkęAkcyjnąw Warszawie i BAZUS Spółkę
z ograniczonąodpowiedzialnościąLublinie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) w tym
kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
SYGNITY SpółkęAkcyjnąw Warszawie oraz kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez BAZUS Spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Lublinie tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
…………….
……………..
Sygn. akt KIO 1225/12
Sygn. akt KIO 1229/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Politechnika Gdańska - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa, wdrożenie i wsparcie po
wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego – eKwestura wspomagającego
procesy gospodarcze występujące w działalności Politechniki Gdańskiej w obszarach:
finansowo-księgowym, ewidencji majątku, logistycznym, kontrolingu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 29 listopada 2011r., pod numerem 2011/S 229-371751.
1 czerwca 2012 r. zamawiający przesłał informacjęo wynikach postępowania. Zamawiający
uznał za najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez UNIT 4 TETA S.A. we Wrocławiu i odrzucił
oferty złożone przez Bazus Sp. z o. o. w Lublinie oraz SIMPLE S.A. w Warszawie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Wobec wymienionych czynności odwołania wnieśli wykonawcy SYGNITY S.A. w Warszawie
oraz Bazus Sp. z o. o. w Lublinie.
sygn. akt KIO 1225/12 – odwołanie wniesione przez SYGNITY S.A. w Warszawie:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty podlegającej odrzuceniu jako
nieodpowiadającej treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej:
„specyfikacją”;
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia decyzji z dnia
1 czerwca o wyborze jako najkorzystniejszej oferty UNIT 4 Teta S.A., dokonanie
ponownego badania i oceny złożonej oferty z uwzględnieniem wniosków płynących z
niniejszego odwołania, odrzucenie oferty UNIT 4 Teta S.A. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że podana ilośćlicencji Microsoft dla bazy danych
MS SQL i Licencji CAL jest niezgodna z wymaganiem zamawiającego podanego w
tabeli III.2.1. Podstawowe wymagania dotyczące systemu oraz zawartym w
odpowiedziach na pytanie wymaganiu jednakowej mocy licencji. Liczba licencji w
zakresie produktów MICROSOFT zaoferowana przez UNIT 4 Teta S.A. nie odpowiada
wymogowi specyfikacji, a przez to wycena kosztów licencji całej oferty jest zaniżona.
Zarzucił,że UNIT 4 Teta S.A. w załączniku 1C str. 31 oferty pkt 1 Baza danych MS SQL
Serwer wycenił zakup 40 licencji na użytkownika, co nie zapewnia dostępu wymaganych
przez zamawiającego 300 licencji jednocześnie załogowanych lub 3000 nazwanych.
Do postępowania odwoławczego z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpili
wykonawcy UNIT 4 TETA S.A. oraz Syntea Busines Solutions Sp. z o.o. Przystępujący
opowiedzieli siępo stronie zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podnosząc argumentacjęzawartąw
pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący wywodził, jak wcześniej precyzując,że
UNIT 4 TETA S.A. winien zaoferowaćłącznie 3.000 licencji CAL i TCAL, zatem zaniżył
ich ilośćo 2.960, a w konsekwencji cenęoferty o koszt licencji.
Sygn. akt KIO 1229/12 – odwołanie wniesione przez BAZUS Sp. z o.o.:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze
względu na fakt, iżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez nie wezwanie odwołującego do złożenia
stosownych wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty;
- art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego, co prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp.
Wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie
czynności wyboru oferty wykonawcy UNIT 4 TETA S.A., dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert, dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, iżpodobieństwa oferty odwołującego do oferty Simple S.A.,
wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty byćmoże zachodzą, jednakże nie
stanowi to o spełnieniu przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp. Stwierdził, iż
przedstawiona przez zamawiającego argumentacja jest niewystarczająca do
stwierdzenia istnienia zmowy pomiędzy wykonawcami, która mogłaby skutkować
zaistnieniem obowiązku odrzucenia ofert obu wykonawców na podstawie przywołanych
w informacji przepisów. Odwołujący wywiódł, iżzakwalifikowanie danego zachowania
wykonawcy i uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga analizy i oceny
konkretnego stanu faktycznego, której zamawiający tak naprawdęnie dokonał.
Podkreślił, iżnie można z góry założyć,że wykonawcy, których łączy stosunek
zależności, nie mogąbraćudziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, ze względu na powiązania kapitałowe, prowadzonąpolitykęhandlowączy
teżdziałalnośćgospodarczą.
Wślad za stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonego m.in. w (wyrok SN z
02.02.2001 r., IV CKN 255/00, OSN 2001, Nr 9, poz. 137; OSP 2001, Nr 11, poz. 162 z
aprobującąglosąM. Kępińskiego) wywodził,że zachowania, noszące znamiona czynów
konkurencyjnych, powinny byćbadane najpierw przez pryzmat przesłanek określonych
w przepisach art. 5-17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a dopiero
wówczas, gdy kwestionowane działania nie mieszcząsięw hipotezieżadnego z tych
przepisów, powstaje potrzeba dokonywania ich oceny wświetle przesłanek klauzuli
generalnej, zawartych w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Nieodzowne jest zatem wskazanie konkretnego czynu nieuczciwej konkurencji, jaki
przypisuje sięodwołującemu, z podaniem okoliczności faktycznych, wypełniających
znamiona tego czynu. Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób wyliczone przez niego
podobieństwa pomiędzy obiema ofertami mogą, choćby potencjalnie, wypełnić
znamiona czynu zabronionego przepisami prawa.
Odwołujący zarzucił,że podjęcie arbitralnej decyzji o odrzuceniu oferty bez próby
wyjaśnienia wątpliwości, powstałych ze względu na istnienie między wykonawcami
współzależności, jest niedopuszczalne z punktu widzenia przepisów ustawy. Powołał
równieżstanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w orzeczeniu w sprawach
połączonych C 21/03 i C 34/03 Fabricom przeciwko państwu belgijskiemu z dnia 3
marca 2005 r., wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2011 r., KIO 2766/10 oraz „Projekt założeń
projektu ustawy zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych" argumentując,że
wykonawcy między którymi istnieje stosunek dominacji lub którzy sąze sobąpowiązani
nie mogąbyćeliminowani z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bez
pozostawienia im możliwości wskazania,że taki stosunek nie miał wpływu na ich
zachowanie w ramach tego postępowania. W oparciu o powyższe wywodził,że również
wświetle obowiązujących przepisów prawa unijnego, tj. Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,
zamawiający zobligowany był do wezwania odwołującego do złożenia stosownych
wyjaśnieńw spornym zakresie i, w związku z tym, nie posiadał uprawnienia do przyjęcia
założenia,że fakt złożenia oferty przez odwołującego stanowił na gruncie czyn
nieuczciwej konkurencji.
Do postępowania odwoławczego z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpili
wykonawcy UNIT 4 TETA S.A., SYGNITY S.A. oraz Syntea Busines Solutions Sp. z o.o.
Przystępujący opowiedzieli siępo stronie zamawiającego i wnieśli o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podnosząc argumentacjęzawartąw
pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący wywodził, jak wcześniej. Odnosząc się
do podstaw wskazanych przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty zgodnie
z treściązłożonego pisma.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
sygn. akt KIO 1225/12 – odwołanie wniesione przez SYGNITY S.A. w Warszawie:
Odwołujący, który złożył ofertęocenionąjako druga w kolejności, po uznanej za
najkorzystniejsząofercie przystępującego, spełnił materialno prawne przesłanki
wniesienia odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, której treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp.
W pkt III.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał, aby
system oferowany przez wykonawcęumożliwiał pracęco najmniej 300 użytkowników
jednocześnie zalogowanych lub 3.000 użytkowników nazwanych. Elementy systemu ze
wskazaniem ilości i rodzaju licencji wykonawcy zobowiązani byli wskazaćz
uwzględnieniem wzoru zawartego w załączniku Ic do specyfikacji pn. Specyfikacja
oprogramowania i parametrów sprzętu informatycznego.
Istotne dla rozpoznania zarzutu odwołania jest,że zamawiający dopuścił możliwość
alternatywnego spełnienia wymagań, a wykonawcom została pozostawiona dowolność, co
do tego czy zaoferująsystem umożliwiający jednoczesnąpracęco najmniej 300
użytkowników, bądźsystem w którym pracowaćmoże 3.000 użytkowników nazwanych.
Przystępujący UNIT 4 TETA S.A. zaoferował pierwsze z opisanych rozwiązań. Wskazuje na
to jednoznacznie treśćzałącznika Ic - specyfikacja oprogramowania i parametrów sprzętu
informatycznego - złożona przez tego wykonawcęzawierająca oświadczenie,że założeniem
przyjętym przy konstruowaniu oferty było umożliwienie pracy około 300 użytkowników
jednocześnie. Z deklaracjątąspójne jest zaoferowanie w pozycji trzeciej tabeli zawartej w
specyfikacji sprzętu i oprogramowania, załącznik Ic – licencje CAL i TCAL (dostęp
terminalowy do serwerów aplikacyjnych) - 340 licencji CAL i TCAL.
Izba zważyła,że odwołujący kieruje zarzut odwołania wobec sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia, której UNIT 4 TETA S.A. nie zaoferował zamawiającemu. Odwołujący podnosił
bowiem,że wobec wymagania systemu, w którym pracowaćmoże jednocześnie 3.000
użytkowników nazwanych, zaoferowanie przez przystępującego 40 licencji na użytkownika
MS SQL Server 2008R2 Standard jest niewystarczające – gdyżpowinno zostać
zaoferowanych łącznie 3.000 licencji. Ta liczba licencji została wskazana przez
przystępującego w pozycji drugiej tabeli zawartej w specyfikacji sprzętu i oprogramowania,
załącznik Ic – Baza danych MSSQL Server.
Izba podzieliła równieżpogląd zamawiającego,że zarzuty odwołania wynikająz pomieszanie
przez odwołującego pojęć„System” i „Oprogramowanie systemowe”. Zamawiający
zdefiniował je w § 1 Załącznika nr 5 do specyfikacji, gdzie ustalił,że „System” oznacza
informatyczne rozwiązanie oparte o oprogramowanie wykonawcy wspomagające procesy
gospodarcze występujące w działalności zamawiającego z wyłączeniem oprogramowania
systemowego. Z kolei pod pojęciem „oprogramowania systemowego” należy rozumieć
system operacyjny i wszelkie oprogramowanie narzędziowe niezbędne do zainstalowania i
uruchomienia systemu. Pojęcia te odnoszone do wymagania ustalonego w pkt III.2.1.
specyfikacji wskazują,że dla zamawiającego istotne były licencje na System, nie zaś, jak
postrzega to odwołujący - błędnie odnosząc liczbęlicencji do zaoferowanej bazy danych-
licencje na oprogramowanie systemowe oraz ich liczba. W specyfikacji zamawiający nie
wskazał bowiem wymaganej liczby licencji na oprogramowanie systemowe, pozostawiając to
do swobodnego uznania wykonawcy podyktowanego wymaganiami oferowanego systemu
oraz przewidywanego sposobu wdrożenia.
Treśćoferty odwołującego jest zgodna z wymaganiem specyfikacji ustalonym w pkt III.2.1.
specyfikacji. Odwołujący nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne. Poglądu
odwołującego nie uzasadnia złożona na rozprawie kopia dokumentu „Licencjonowanie
zbiorowe Microsoft. Prawa do używania produktów”. W ich treści Izba nie dopatrzyła się
argumentów kwestionujących prawidłowośćoferty odwołującego.
Izba uznała również,że powoływane przez odwołującego odpowiedzi na pytania
wyjaśniające treśćspecyfikacji stanowiły podstawędo twierdzenia,że z uwagi na wymagana
jednakowa moc licencji oraz wybrany przez przystępującego model licencjonowania, wycena
oferty winna objąć3.000 użytkowników nazwanych.
Odwołanie okazało sięcałkowicie bezzasadne. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, ani tym bardziej art. 7 ust. 1 Pzp. Nota bene odwołujący nie wskazał, w jaki sposób
miałoby nastąpićnaruszenie przywołanego przepisu.
Sygn. akt KIO 1229/12 – odwołanie wniesione przez BAZUS Sp. z o.o.
Izba ustaliła,że zamawiający dokonywał oceny ofert z zastosowaniem trzech kryteriów
wskazanych w rozdziale XII specyfikacji: cena – 30%, zakres funkcjonalny systemu i
raportowanie – 50%oraz udział w integracji z eksploatowanymi aplikacjami – 20%.
Odwołujący złożył ofertęz najniższąceną– 1.696.175 zł.
UNIT 4 TETA S.A. – 2.084.166zł;
SYGNITY S.A. – 2.282.167 zł;
SIMPLE S.A. – 2.2.84.937 zł;
Syntea Business Solutions Sp. z o. o. – 3.782.093, 05 zł;
Comarch S.A. – 7.991.029, 57 zł.
Odwołujący i SIMPLE S.A. złożyli ofertęoferującąrozwiązania SIMPLE S.A.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 1 czerwca 2012 r. zamawiający
oświadczył,że odrzuca oferty odwołującego oraz SIMPLE S.A. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) – dalej jako
„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Tytułem uzasadnienia prawnego przywołał treśćwymienionych przepisów. Wskazał również,że „czyn utrudnienia dostępu do rynku nie musi sięwiązaćz uniemożliwieniem innym
dostawcom w danym postępowaniu przetargowym uzyskania takiego zamówienia, ale z
podjęciem takich czynności, które utrudniąinnym konkurentom uzyskanie takiego
zamówienia. Tym samym popełnienie czynu nie musi wiązaćz wyeliminowaniem
pozostałych konkurentów z postępowania, ani nawet z celowym wyeliminowaniem jednego z
dwóch porozumiewających siępodmiotów w celu umożliwienia drugiemu podmiotowi
uzyskania pozycji bezkonkurencyjnej wobec innych uczestników postępowania.”
Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający podał,że w wyniku analizy dokumentów
złożonych przez wykonawców doszedł do przekonania,że odwołujący współdziałał, a nie
konkurował z SIMPLE S.A. podczas przygotowania ofert i w trakcie przystąpienia do
postępowania przetargowego. Na istnienie tego porozumienia i stosowania praktyk
ograniczających uczciwąkonkurencjęwskazująnastępujące okoliczności faktyczne:
1. Zarówno spółka Bazus jak i spółka Simple nie złożyły tych samych dokumentów, tj.
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 Ustawy Pzp (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.);
2. Spółki Bazus i Simple przedstawiły identycznąmetodologięwdrożenia systemu.
Spółka Bazus w przedstawionej w swojej ofercie metodologii wdrożenia systemu
wskazała, skład komitetu sterującego złożonego z Klienta oraz Simple, a także
kierownika i konsultantów Simple. W punkcie 1.3.7. „Migracja Danych" metodologii
wdrożenia systemu spółka Bazus podała,że migracjądanych będzie zajmowaćsię
spółka Simple. Oznacza to,że realizującym wykonawcąw przypadku wyboru
którejkolwiek z tych spółek będzie spółka Simple. Załączona metodologia wdrożenia
systemu jest sformatowana w identyczny sposób, co możeświadczyćo
przygotowaniu i uzgodnieniu treści ofert wspólnie przez spółki Bazus i Simple;
3. Na etapie postępowania zostały przedstawione próbki w postaci prezentacji systemu.
Spółka Simple, 17 kwietnia 2012 r., przesłała faksem informacjęo tym,że zastrzega
jako tajemnicęprzedsiębiorstwa przedstawionądnia 25.04.2012 r. prezentację
systemu. Spółka Bazus dnia 26.04.2012 r., przysłała faksem pismo o zastrzeżeniu
próbki w postaci prezentacji systemu przedstawionej przez spółkęBazus dnia 20
kwietnia 2012 r. Obie spółki w przesłanych pismach zawarły tąsamątreść. Oznacza
to,że spółki porozumiewająsięi uzgadniajątreśćpism w sprawie zamówienia
publicznego;
4. Na etapie oceny ofert do Wykonawców Bazus Sp. z o.o. oraz Simple S.A. zostały
przesłane przez Zamawiającego, pisma wzywające do złożenia wyjaśnień
dotyczących zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. W
odpowiedzi na przesłane przez , Zamawiającego pisma, obaj Wykonawcy przesłali w
treści identyczne uzasadnienia dotyczące zastrzeżenia takich samych dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyrażenie zgody na przeniesienie pozostałych
dokumentów do części jawnej oferty;
5. Oferty obu spółek zostały złożone w siedzibie Zamawiającego dnia 01.03.2012 r.
Przyniosła jedna i ta sama osoba, w takich samych kopertach i oznaczenia kopert
przygotowane sąw ten sam sposób;
6. Forma ofert możeświadczyćo przygotowaniu i uzgodnieniu ofert wspólnie przez spółki
(np. obie oferty sąobłożone w identyczne okładki, kopie dokumentów zostały
opieczętowane identycznąpieczątką„za zgodnośćz oryginałem");
7. Oferty mająidentyczny wygląd i formę. W obu ofertach zostały zastrzeżone, jako
tajemnica przedsiębiorstwa te same rodzaje dokumentów złożonych w postępowaniu. W
obu przypadkach częśćjawnąstanowi wyłącznie druk oferty, natomiast pozostałe
dokumenty stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa;
8. W obu ofertach załącznik nr 1c został sformatowany w ten sam sposób (np.
wyjustowanie tekstu w tabeli), co możeświadczyćo drukowaniu załącznika na tej samej
drukarce i tym samym możeświadczyćo przygotowaniu i uzgodnieniu treści ofert
wspólnie przez spółkęBazus i spółkęSimple;
9. Tabela w załączniku o nazwie „formularz rzeczowo-cenowy", w" obu ofertach, została
sformatowana w identyczny sposób, inny niżten, który stanowi wzór wskazany przez
Zamawiającego;
10. Kolor wkładu długopisu i próbki pisma (numeracja stron w obu ofertach) wskazująna to,że mogła to czynićta sama osoba;
11. Spółka Simple zobowiązała siędo udostępnienia spółce Bazus zasobów niezbędnych do
wykonania zamówienia w postaci osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz wiedzy
i doświadczenia, na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia;
12. Spółki Bazus i Simple dysponująidentycznym zespołem osób zdolnych do wykonania
zamówienia. Każda z osób wchodzących w skład zespołu jest zatrudniona na podstawie
umowy o pracęw spółce Simple, natomiast spółka Bazus dysponuje zespołem tych
samych osób na podstawie zobowiązania podwykonawcy, co możeświadczyćo tym,że
spółka Bazus bez kadry spółki Simple mogłaby nie wykazaćspełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
przedmiotu zamówienia. Oznacza to,że spółka Bazus nie dysponuje w rzeczywistości
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a nadto,że Spółki te współpracująa nie
konkurująze sobą;
13. Ponadto Zamawiający powziął informacje,że Spółka Simple na swojej stronie
internetowej www.simple.com.pl w zakładce:
Kontakt: podaje dane kontaktowe do swojego Ośrodka Badawczo - Rozwojowego w
Lublinie przy ul. Wolskiej 11 a /4 , 20-411, Partnerzy: podaje firmęHighcom, ul. Wolska
11 (pok. 213), 20-411 Lublin jako swojego partnera,
Aktualności: informuje o sukcesach firmy Bazus Sp. z o.o. dawniej Highcom s.c.
podając,że np.: Akademia Sztuk Pięknych w Gdańsku w drodze przetargu jako
najkorzystniejsząofertęwybrała ofertęspółki Bazus, należącej do Grupy Kapitałowej
SIMPLE, podając,że Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Pile w drodze przetargu
wybrała system dziekanatowy BAZUS, będący częściąplatformy SIMPLE.EDU. W
przetargu tym wybrana została oferta Spółki Bazus dawniej Highcom s.c.;
14. Spółki Bazus i Simple na wykazanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia wykazały sięrealizacjątych samych usług dla tych samych
odbiorców. Wykazane usługi realizowane były przez spółkęSimple, co możeświadczyć
o tym,że spółka Bazus bez zobowiązania spółki Simple do oddania zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia mogłaby nie wykazaćspełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia;
15. Do obu ofert zostało załączone oświadczenie o nazwach produktów. Oświadczenie ma
nadany ten sam numer załącznika i nie było wymagane przez Zamawiającego.
Załączone oświadczenie jest identyczne w obu ofertach, w identyczny sposób
sformatowane;
16. W obu ofertach w załączniku nr 1c jest podany taki sam kosz;
17. W obu ofertach zostało popełniona ta sama niedokładnośćpolegająca na
nieprzeniesieniu urny kosztów z załącznika 1c do formularza cenowego do pozycji 1.3
formularza cenowego;
18. Obie spółki popełniły ten sam błąd tj. zastrzegły jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa dokumenty, które jej stanowićnie mogą(np. odpis z jawnego rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego;
19. Spółki sąpowiązane kapitałowo Spółka Simple jest większościowym udziałowcem w
spółce Bazus. Z raportu nr 32/2011 firmy Simple S.A. dotyczącego umowy kupna
udziałów Bazus Sp. z o.o. wynika,że 20.12.2011 r. między tymi firmami została zawarta
umowa przedwstępna zbycia/kupna udziałów, której realizacja doprowadzi do nabycia
przez Simple S.A. 100% udziałów w Spółce Bazus;
20. Spółka Simple będąca producentem oferowanego systemu (nazwa handlowa systemu
SIMPLE.ERP) złożyła ofertęna kwotę2 284 937,00 zł. Spółka Bazus zaoferowała ten
sam system (nazwa handlowa systemu: SIMPLE.ERP) za cenę1 696 175,00 zł, tj o 588
762,00 zł taniej;
21. Spółka Bazus samodzielnie nie wykazuje spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
22. Analogiczny schemat kalkulacji cen w formularzu cenowym (poniższa tabela). Ceny w
poszczególnych pozycjach i w poszczególnych obszarach przedmiotu zamówienia są
liczone według tego samego klucza i pozostająwzględem siebie w takim samym
stosunku (np. ceny w pozycjach 1.1., 2.1, 3.1, 4.1, w każdym obszarze pozostająze
sobąw tym samym stosunku, tj. . cena brutto spółki Bazus stanowi 67% ceny brutto
spółki Simple, ceny w pozycjach 1.2.4 -1.2.7, 2.2.4 - 2.2.7, 3.2.4 - 3.2.7, 4.2.4 - 4.2.7, w
każdym obszarze pozostająze sobąw takim samym stosunku, tj. cena brutto spółki
Bazus stanowi 83% ceny brutto spółki Simple). Ponadto cena brutto w pozycji 1.3
formularza rzeczowo-cenowego jest identyczna w ofercie spółki Bazus i w ofercie spółki
Simple. Biorąc pod uwagęzasady logiki i doświadczeniażyciowego nie jest możliwe
dokonanie tak precyzyjnych różnic wycen obu ofert, co może byćdowodem na to,że
ceny mogły zostaćuzgodnione i określone wspólnie.
Izba stwierdziła również, ze odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie dostaw powołanych dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Po skierowaniu odwołania na rozprawęIzba jest zobowiązana zważyćw pierwszym rzędzie,
czy odwołujący spełnia przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp umożliwiające rozpoznanie
odwołania co do istoty. Przywołany przepis stanowi,żeśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ocena
ta dokonywana jest nie in abstracto, ale w konkretnych okolicznościach sporu wskazanych w
odwołaniu.
Na podstawie informacji o wynikach postępowania, Izba ustaliła,że zamawiający odrzucając
oferty odwołującego i SIMPLE S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazał łącznie 22
przyczyny, dla których uznaje,że złożenie ofert przez przywołanych wykonawców stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Analiza odwołania doprowadziła Izbędo przekonania,że odwołujący nie odniósł sięw treści
odwołania do wszystkich z nich – kwestionował jedynie odrzucenie oferty z racji istniejącego
między nim a SIMPLE S.A. stosunku zależności, w tym kontekście formułował teżzarzut
zaniechania wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Nadto uznał powołane przez
zamawiającego przyczyny za niewystarczające.
Izba zważyła,że niezależnie od stosunku zależności, inne powołane przez zamawiającego
przyczyny - dla których uznał,że odwołujący i SIMPLE S.A. przez złożenie ofert dopuścili się
czynu nieuczciwej konkurencji - mogąuzasadniaćwystąpienie czynu nieuczciwej
konkurencji. Mogąteżzaistniećrównieżmiędzy wykonawcami, którzy nie sąze sobą
powiązani kapitałowo lub osobowo.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi wskazywaćczynnośćlub zaniechanie
zamawiającego, którym zarzuca sięniezgodnośćz przepisami ustawy, zawieraćzwięzłe
przedstawienie zarzutów, określaćżądanie oraz wskazywaćokoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Formułowanie zarzutów odwołania leży wyłącznie w sferze uprawnieńpodmiotowych
wykonawcy, który sam decyduje jakie czynności lub zaniechania zamawiającego oraz z
jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje. Zarzuty odwołania nie mogąbyć
domniemane przez Izbę. Mogąjedynie podlegaćewentualnemu uzupełnieniu na podstawie
art. 187 ust. 3 Pzp jedynie w sytuacji, gdy niemożliwe jest nadanie odwołaniu prawidłowego
biegu.
Zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i prawnych, zatem zaniechanie odwołującego
wskazania wszystkich przyczyn odrzucenia oferty jako osnowy faktycznej zarzutu oraz brak
odniesienia sięw treści odwołania powoduje, iżzarzut wobec nich nie został podniesiony w
ogóle i Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może sięodnieśćdo tej podstawy eliminacji
odwołującego z postępowania. Należy bowiem przypomnieć,że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp
Izba rozpoznaje jedynie zarzuty podniesione w odwołaniu. Próba wzruszenia czynności
zamawiającego, odniesienie siędo powołanych podstaw odrzucenia oferty na etapie
rozprawy jest działaniem spóźnionym, wskazane na etapie rozprawy okoliczności faktyczne
nie ujęte w odwołaniu kreująbowiem nowy zarzut.
Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza,że stan
niezakwestionowany przez odwołującego uznaje sięza zgodny z rzeczywistością.
Niezakwestionowany przez odwołującego stan rzeczy wywiera skutki prawne. Nawet
ewentualne potwierdzenie zarzutów odwołania nie da odwołującemu możliwości uzyskania
zamówienia, gdyżzłożona przez niego oferta i tak podlega odrzuceniu z przyczyn
wskazanych przez zamawiającego w informacji, które nie zostały wzruszone przez
postawienie stosownego zarzutu.
Prezentowana ocena nawiązuje do poglądu kształtującego sięw orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którym nieobjęcie zarzutami odwołania wszystkich podstaw
odrzucenia oferty powoduje brak wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp (m.in. wyroki z 6 maja 2011 r., KIO 847/11, z dnia 28 lipca 2011 r., KIO
1529/11, z 30 marca 2012r., KIO 482/12).
W przywoływanym orzeczeniu z 30 marca 2012r., KIO 482/12 Krajowa Izba Odwoławcza
analizując konsekwencje braku zakwestionowania w odwołaniu wszystkich podstaw
odrzucenia oferty wskazała nie tylko na brak istnienia przesłanek art. 179 ust. 1 Pzp, ale
równieżna bezwzględnąprzesłankęuwzględnienia odwołania wskazanej w art. 192 ust. 2
Pzp. Skoro nawet potwierdzenie naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym przez
odwołującego nie może doprowadzićdo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, to
naruszenia takie miały i nie mogąmiećwpływu na wynik postępowania.
Zatem jużchoćby z tego względu odwołanie podlega oddaleniu.
Art. 179 ust. 1 Pzp zawiera samoistne materialnoprawne przesłanki warunkujące
skutecznośćśrodka ochrony prawnej. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i
doktrynie brak ich ziszczenia oznacza oddalenie odwołania bez konieczności
merytorycznego odniesienia siędo podniesionych zarzutów.
Izba postanowiła jednak odnieśćsiępokrótce do stanowiska odwołującego.
Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający wskazał konkretny czyn nieuczciwej
konkurencji w postaci deliktu nazwanego - art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz odwołał siędo klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podał równieżokoliczności faktyczne
wypełniające jego zdaniem znamiona tego czynów.
Ciężar dowodu okoliczności leżących u podstaw odrzucenia oferty spoczywa na
zamawiającym, zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby zamawiający sprostał
obowiązkowi dowodowemu.
Izba uznała,że na etapie oceny ofert wystarczające jest samo powołanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających popełnienie wskazanego czynu nieuczciwej
konkurencji. Brak przyporządkowania powołanych okoliczności do poszczególnych
przesłanek ustawowych nie może przesądzaćo wadliwości czynności odrzucenia oferty.
Natomiast rozpoznając odwołanie Izba jest zobowiązana dokonaćsubsumcji wskazanych
okoliczności do danej normy prawnej w celu ustalenia,że znamiona czynu zabronionego
przepisami prawa zostały wypełnione.
Izba uwzględniła,że okoliczności powołane przez zamawiającego jako uzasadnienie
odrzucenia ofert sąbezsporne między stronami. Uznała też,że oferty, dokumenty i
oświadczenia złożone wraz z ofertami oraz wyjaśnienia składane w toku postępowania
stanowiąpośrednie dowody na zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Dowody te Izba
uznała za wystarczające, podzielając pogląd wyrażony m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z
9 sierpnia 2006r. (III SK 6/06),że przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie
porozumienia ograniczającego konkurencjęjest praktycznie niemożliwe.
Zamawiający prawidłowo dokonał analizy stanu faktycznego podobieństwa treści ofert
złożonych dokumentów, istniejących zależności miedzy wykonawcami oraz ich zachowańw
toku postępowania. Wysnuł teżz nich logicznie poprawny oraz zgodny z zasadami wiedzy i
doświadczeniażyciowego wniosek. Argumentacja przedstawiona przez zamawiającego jest
wystarczająca dla uznania,że istnieje obowiązek odrzucenia ofert obu wykonawców na
podstawie przywołanych w informacji przepisów.
Każda z przyczyn odrzucenia oferty przez zamawiającego oceniana odrębnie może stanowić
działanie przypadkowe, samodzielnąi niezależnączynnośćwykonawcy związanąz
przygotowaniem ofert, która nie narusza prawa. Jednak fakt ich jednoczesnego wystąpienia
w takiej liczbie wskazuje w sposób nie budzący wątpliwości,że wykonawcy ci działali w
porozumieniu. Okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji nie
powinny byćbadane pojedynczo, lecz oceniane jako pewna całośćstanowiąca rezultat
działania wykonawców.
Izba uznała,że podobieństwa oferty odwołującego i SIMPLE S.A. zarówno, co do formy, jak i
co do treści, oferowanie realizacji przedmiotu zamówienia de facto w ten sam sposób, przez
ten sam personel, wskazująjednoznacznie,że zaistniały one nie skutkiem korzystania z tego
samego konsultanta zewnętrznego - jako wywodził to odwołujący na rozprawie – lecz
nastąpiły jako rezultat współpracy wykonawców, którzy powinni konkurowaćze sobąw
postępowaniu.
Współpraca ta wynika równieżz umowy o partnerskiej nr 209/PAR/2010 zawartej między
SIMPLE S.A. a HIGHCOM s.c. w Lublinie (poprzednika prawnego odwołującego) złożonej na
rozprawie przez odwołującego. Postanowienie pkt 2.6.3. umowy głosi,że strony będą
przestrzegaćzakazu konkurencji tzn. nie będąoferowaćproduktów i usług z nim związanych
użytkownikom i potencjalnym klientom, którzy zostali zarezerwowani przez drugąstronęlub
innego partnera, bez ich zgody.
Izba uznała uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego za wystarczające, powołane
w nim okoliczności faktyczne wskazująna zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji .
Odwołujący wywodził w uzasadnieniu odwołania i na rozprawie,że zamawiający odrzucając
ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp winien najpierw zbadać, czy działanie wykonawcy
wyczerpuje przesłanki któregośz deliktów nazwanych wskazanych w art. 5-17 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dopiero w razie ustalenia,że działanie to nie odpowiadażadnemu z przywołanych przepisów, może odwołaćsiędo klauzuli generalnej wskazanej w
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba podziela ten pogląd, wskazuje jednak,że nawet brak ziszczenia sięprzesłanek
któregokolwiek z deliktów nazwanych nie prowadzi do uznania, ze czynnośćodrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp narusza prawo.
Katalog deliktów opisanych w rozdziale II ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma
charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Zatem w razie stwierdzenia,że nie
zaistniałżaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły sięprzesłanki
i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
konsekwencji nawet ewentualne uznanie,że – w okolicznościach sporu - nie wystąpiły
przesłanki zawarte w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
prowadzi jedynie do zbadania, czy wystąpiła sytuacja opisana w art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji statuującym uniwersalnąpostaćczynu nieuczciwej
konkurencji. Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym
uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyżprzepis ten może byćsamodzielnąpodstawądo
określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października
2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012r., KIO 2819/11).
Skoro zamawiający uznał na podstawie dwóch przepisów,że czyn nieuczciwej konkurencji
miał miejsce, to wystarczające dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp jest
ziszczenie przesłanek odnoszących siędo wskazanego deliktu nazwanego albo do
uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji. Brak jest podstaw do twierdzenia,że dla
prawidłowości czynności zamawiającego muszązaistniećobie podstawy prawne, skoro
zaistnienie jednej z nich niesie skutek stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji i
obowiązek odrzucenia oferty.
Niedopuszczalna na gruncie ustawy byłaby bowiem sytuacja, w której stwierdzenie
ziszczenia przesłanek wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji byłoby niewystarczające dla odrzucenia oferty.
Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi,że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Izba uznała,że działania odwołującego i SIMPLE pozostająw sprzeczności z dobrymi
obyczajami, co narusza interes zamawiającego - klienta w rozumieniu przywołanego
przepisu.
Oczywiście sprzecznym z dobrymi obyczajami jest działanie wścisłym porozumieniu
wykonawców, którzy winni konkurowaćw postępowaniu, a które prowadzi prowadzącym do
możliwości wyboru oferty mniej korzystnej. Okoliczności powołane przez zamawiającego
wskazująniezbicie,że odwołujący i SIMPLE nie konkurowali ze sobąw postępowaniu, co
Izba potwierdziła we wcześniejszej części uzasadnienia.
Izba nie miała teżwątpliwości,że działanie odwołującego i SIMPLE S.A. naruszajągodny
ochrony interes zamawiającego.
Istotąpostępowania o udzielenie zamówienia jest bowiem wybór najkorzystniejszej oferty
dokonany w warunkach uczciwej konkurencji między wykonawcami (art. 2 pkt 7a, art. 7 ust. 1
Pzp). Uchybienia w zakresie dokumentów podmiotowych złożonych przez odwołującego -
braku aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 Pkt 9 Pzp oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw, podlegają
obligatoryjnemu uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust 3 Pzp. Nieuzupełnienie dokumentów
niesie skutek wykluczenia z postępowania. Obie te czynności – wezwanie i wykluczenie z
postępowania stanowiądziałania obligatoryjne zamawiającego. Zamawiający oświadczył na
rozprawie,że w razie wykluczenia odwołującego oferta najkorzystniejsząbyłaby oferta
SIMPLE.
Fakt zaoferowanie przez odwołującego produktu SIMPLE S.A. za cenęznacznie wyższąniż
cena producenta – wobec znaczącej różnicy ofert mógłby sięstaćprzedmiotem badania
oferty odwołującego w kontekście zaoferowania ceny rażąco niskiej. Odwołujący zostałby
wezwany do wyjaśnień, a skutkiem wynikającym z przepisu w przypadku niezłożenia
wyjaśnieńlub złożenia niewystarczających wyjaśnieńjest odrzucenie oferty.
Niezależnie od powyższego Izba uznała,że zachowanie odwołującego i SIMPLE wypełnia
dyspozycjęart. 15 ust. 1 pkt 5 Pzp. Niewątpliwie stworzeniem warunków wymuszających na
klientach dokonanie wyboru określonego przedsiębiorcy oraz ograniczeniem dostępu do
rynku jest składanie ofert przez podmioty powiązane ze sobąkapitałowo, organizacyjnie,
udostępniające sobie potencjał osobowy oraz zasoby w postaci doświadczenia i oferujące
ten sam produkt, w sytuacji, gdy wykluczenie jednego z nich lub odrzucenie złożonej przez
niego oferty prowadzi nie do wyboru oferty niezależnego konkurującego wykonawcy, lecz do
wyboru oferty wykonawcy powiązanego. Działanie takie jest sprzeczne z ustawą, gdy
całokształt okoliczności faktycznych wskazuje,że przygotowując oferty wykonawcy ci
współdziałali, a konkurowali ze sobą.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. Nie można czynićzarzutu z naruszenia przepisu
statuującego uprawnienie zamawiającego w sytuacji, gdy całokształt okoliczności
faktycznych i prawnych prowadzi do jednoznacznej oceny.
W konsekwencji zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej ofert zgodnie z art. 91 ust. 1
Pzp z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Izba nie uwzględniła kosztów
pełnomocnika zamawiającego – pełnomocnik przed zamknięciem rozprawy złożył wyłącznie
spis kosztów obejmujący wynagrodzenie i koszty dojazdu na posiedzenie, tymczasem
zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) do zaliczenia
kosztów poniesionych przez zamawiającego w poczet kosztów postępowania odwoławczego
niezbędne jest złożenie rachunku. Dokument złożony przez pełnomocnika zamawiającego
zatytułowany „Spis kosztów” wskazuje kwotęnależności i wierzycieli, nie wskazuje natomiast
podmiotu zobowiązanego do zapłaty wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
................................
………………………..
…………………………
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża SYGNITY SpółkęAkcyjnąw Warszawie i BAZUS Spółkę
z ograniczonąodpowiedzialnościąLublinie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) w tym
kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
SYGNITY SpółkęAkcyjnąw Warszawie oraz kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez BAZUS Spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Lublinie tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
…………….
……………..
Sygn. akt KIO 1225/12
Sygn. akt KIO 1229/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Politechnika Gdańska - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa, wdrożenie i wsparcie po
wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego – eKwestura wspomagającego
procesy gospodarcze występujące w działalności Politechniki Gdańskiej w obszarach:
finansowo-księgowym, ewidencji majątku, logistycznym, kontrolingu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 29 listopada 2011r., pod numerem 2011/S 229-371751.
1 czerwca 2012 r. zamawiający przesłał informacjęo wynikach postępowania. Zamawiający
uznał za najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez UNIT 4 TETA S.A. we Wrocławiu i odrzucił
oferty złożone przez Bazus Sp. z o. o. w Lublinie oraz SIMPLE S.A. w Warszawie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Wobec wymienionych czynności odwołania wnieśli wykonawcy SYGNITY S.A. w Warszawie
oraz Bazus Sp. z o. o. w Lublinie.
sygn. akt KIO 1225/12 – odwołanie wniesione przez SYGNITY S.A. w Warszawie:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty podlegającej odrzuceniu jako
nieodpowiadającej treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej:
„specyfikacją”;
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia decyzji z dnia
1 czerwca o wyborze jako najkorzystniejszej oferty UNIT 4 Teta S.A., dokonanie
ponownego badania i oceny złożonej oferty z uwzględnieniem wniosków płynących z
niniejszego odwołania, odrzucenie oferty UNIT 4 Teta S.A. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że podana ilośćlicencji Microsoft dla bazy danych
MS SQL i Licencji CAL jest niezgodna z wymaganiem zamawiającego podanego w
tabeli III.2.1. Podstawowe wymagania dotyczące systemu oraz zawartym w
odpowiedziach na pytanie wymaganiu jednakowej mocy licencji. Liczba licencji w
zakresie produktów MICROSOFT zaoferowana przez UNIT 4 Teta S.A. nie odpowiada
wymogowi specyfikacji, a przez to wycena kosztów licencji całej oferty jest zaniżona.
Zarzucił,że UNIT 4 Teta S.A. w załączniku 1C str. 31 oferty pkt 1 Baza danych MS SQL
Serwer wycenił zakup 40 licencji na użytkownika, co nie zapewnia dostępu wymaganych
przez zamawiającego 300 licencji jednocześnie załogowanych lub 3000 nazwanych.
Do postępowania odwoławczego z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpili
wykonawcy UNIT 4 TETA S.A. oraz Syntea Busines Solutions Sp. z o.o. Przystępujący
opowiedzieli siępo stronie zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podnosząc argumentacjęzawartąw
pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący wywodził, jak wcześniej precyzując,że
UNIT 4 TETA S.A. winien zaoferowaćłącznie 3.000 licencji CAL i TCAL, zatem zaniżył
ich ilośćo 2.960, a w konsekwencji cenęoferty o koszt licencji.
Sygn. akt KIO 1229/12 – odwołanie wniesione przez BAZUS Sp. z o.o.:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze
względu na fakt, iżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez nie wezwanie odwołującego do złożenia
stosownych wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty;
- art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego, co prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp.
Wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie
czynności wyboru oferty wykonawcy UNIT 4 TETA S.A., dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert, dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, iżpodobieństwa oferty odwołującego do oferty Simple S.A.,
wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty byćmoże zachodzą, jednakże nie
stanowi to o spełnieniu przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp. Stwierdził, iż
przedstawiona przez zamawiającego argumentacja jest niewystarczająca do
stwierdzenia istnienia zmowy pomiędzy wykonawcami, która mogłaby skutkować
zaistnieniem obowiązku odrzucenia ofert obu wykonawców na podstawie przywołanych
w informacji przepisów. Odwołujący wywiódł, iżzakwalifikowanie danego zachowania
wykonawcy i uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga analizy i oceny
konkretnego stanu faktycznego, której zamawiający tak naprawdęnie dokonał.
Podkreślił, iżnie można z góry założyć,że wykonawcy, których łączy stosunek
zależności, nie mogąbraćudziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, ze względu na powiązania kapitałowe, prowadzonąpolitykęhandlowączy
teżdziałalnośćgospodarczą.
Wślad za stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonego m.in. w (wyrok SN z
02.02.2001 r., IV CKN 255/00, OSN 2001, Nr 9, poz. 137; OSP 2001, Nr 11, poz. 162 z
aprobującąglosąM. Kępińskiego) wywodził,że zachowania, noszące znamiona czynów
konkurencyjnych, powinny byćbadane najpierw przez pryzmat przesłanek określonych
w przepisach art. 5-17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a dopiero
wówczas, gdy kwestionowane działania nie mieszcząsięw hipotezieżadnego z tych
przepisów, powstaje potrzeba dokonywania ich oceny wświetle przesłanek klauzuli
generalnej, zawartych w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Nieodzowne jest zatem wskazanie konkretnego czynu nieuczciwej konkurencji, jaki
przypisuje sięodwołującemu, z podaniem okoliczności faktycznych, wypełniających
znamiona tego czynu. Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób wyliczone przez niego
podobieństwa pomiędzy obiema ofertami mogą, choćby potencjalnie, wypełnić
znamiona czynu zabronionego przepisami prawa.
Odwołujący zarzucił,że podjęcie arbitralnej decyzji o odrzuceniu oferty bez próby
wyjaśnienia wątpliwości, powstałych ze względu na istnienie między wykonawcami
współzależności, jest niedopuszczalne z punktu widzenia przepisów ustawy. Powołał
równieżstanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w orzeczeniu w sprawach
połączonych C 21/03 i C 34/03 Fabricom przeciwko państwu belgijskiemu z dnia 3
marca 2005 r., wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2011 r., KIO 2766/10 oraz „Projekt założeń
projektu ustawy zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych" argumentując,że
wykonawcy między którymi istnieje stosunek dominacji lub którzy sąze sobąpowiązani
nie mogąbyćeliminowani z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bez
pozostawienia im możliwości wskazania,że taki stosunek nie miał wpływu na ich
zachowanie w ramach tego postępowania. W oparciu o powyższe wywodził,że również
wświetle obowiązujących przepisów prawa unijnego, tj. Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,
zamawiający zobligowany był do wezwania odwołującego do złożenia stosownych
wyjaśnieńw spornym zakresie i, w związku z tym, nie posiadał uprawnienia do przyjęcia
założenia,że fakt złożenia oferty przez odwołującego stanowił na gruncie czyn
nieuczciwej konkurencji.
Do postępowania odwoławczego z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpili
wykonawcy UNIT 4 TETA S.A., SYGNITY S.A. oraz Syntea Busines Solutions Sp. z o.o.
Przystępujący opowiedzieli siępo stronie zamawiającego i wnieśli o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podnosząc argumentacjęzawartąw
pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący wywodził, jak wcześniej. Odnosząc się
do podstaw wskazanych przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty zgodnie
z treściązłożonego pisma.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
sygn. akt KIO 1225/12 – odwołanie wniesione przez SYGNITY S.A. w Warszawie:
Odwołujący, który złożył ofertęocenionąjako druga w kolejności, po uznanej za
najkorzystniejsząofercie przystępującego, spełnił materialno prawne przesłanki
wniesienia odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, której treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp.
W pkt III.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał, aby
system oferowany przez wykonawcęumożliwiał pracęco najmniej 300 użytkowników
jednocześnie zalogowanych lub 3.000 użytkowników nazwanych. Elementy systemu ze
wskazaniem ilości i rodzaju licencji wykonawcy zobowiązani byli wskazaćz
uwzględnieniem wzoru zawartego w załączniku Ic do specyfikacji pn. Specyfikacja
oprogramowania i parametrów sprzętu informatycznego.
Istotne dla rozpoznania zarzutu odwołania jest,że zamawiający dopuścił możliwość
alternatywnego spełnienia wymagań, a wykonawcom została pozostawiona dowolność, co
do tego czy zaoferująsystem umożliwiający jednoczesnąpracęco najmniej 300
użytkowników, bądźsystem w którym pracowaćmoże 3.000 użytkowników nazwanych.
Przystępujący UNIT 4 TETA S.A. zaoferował pierwsze z opisanych rozwiązań. Wskazuje na
to jednoznacznie treśćzałącznika Ic - specyfikacja oprogramowania i parametrów sprzętu
informatycznego - złożona przez tego wykonawcęzawierająca oświadczenie,że założeniem
przyjętym przy konstruowaniu oferty było umożliwienie pracy około 300 użytkowników
jednocześnie. Z deklaracjątąspójne jest zaoferowanie w pozycji trzeciej tabeli zawartej w
specyfikacji sprzętu i oprogramowania, załącznik Ic – licencje CAL i TCAL (dostęp
terminalowy do serwerów aplikacyjnych) - 340 licencji CAL i TCAL.
Izba zważyła,że odwołujący kieruje zarzut odwołania wobec sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia, której UNIT 4 TETA S.A. nie zaoferował zamawiającemu. Odwołujący podnosił
bowiem,że wobec wymagania systemu, w którym pracowaćmoże jednocześnie 3.000
użytkowników nazwanych, zaoferowanie przez przystępującego 40 licencji na użytkownika
MS SQL Server 2008R2 Standard jest niewystarczające – gdyżpowinno zostać
zaoferowanych łącznie 3.000 licencji. Ta liczba licencji została wskazana przez
przystępującego w pozycji drugiej tabeli zawartej w specyfikacji sprzętu i oprogramowania,
załącznik Ic – Baza danych MSSQL Server.
Izba podzieliła równieżpogląd zamawiającego,że zarzuty odwołania wynikająz pomieszanie
przez odwołującego pojęć„System” i „Oprogramowanie systemowe”. Zamawiający
zdefiniował je w § 1 Załącznika nr 5 do specyfikacji, gdzie ustalił,że „System” oznacza
informatyczne rozwiązanie oparte o oprogramowanie wykonawcy wspomagające procesy
gospodarcze występujące w działalności zamawiającego z wyłączeniem oprogramowania
systemowego. Z kolei pod pojęciem „oprogramowania systemowego” należy rozumieć
system operacyjny i wszelkie oprogramowanie narzędziowe niezbędne do zainstalowania i
uruchomienia systemu. Pojęcia te odnoszone do wymagania ustalonego w pkt III.2.1.
specyfikacji wskazują,że dla zamawiającego istotne były licencje na System, nie zaś, jak
postrzega to odwołujący - błędnie odnosząc liczbęlicencji do zaoferowanej bazy danych-
licencje na oprogramowanie systemowe oraz ich liczba. W specyfikacji zamawiający nie
wskazał bowiem wymaganej liczby licencji na oprogramowanie systemowe, pozostawiając to
do swobodnego uznania wykonawcy podyktowanego wymaganiami oferowanego systemu
oraz przewidywanego sposobu wdrożenia.
Treśćoferty odwołującego jest zgodna z wymaganiem specyfikacji ustalonym w pkt III.2.1.
specyfikacji. Odwołujący nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne. Poglądu
odwołującego nie uzasadnia złożona na rozprawie kopia dokumentu „Licencjonowanie
zbiorowe Microsoft. Prawa do używania produktów”. W ich treści Izba nie dopatrzyła się
argumentów kwestionujących prawidłowośćoferty odwołującego.
Izba uznała również,że powoływane przez odwołującego odpowiedzi na pytania
wyjaśniające treśćspecyfikacji stanowiły podstawędo twierdzenia,że z uwagi na wymagana
jednakowa moc licencji oraz wybrany przez przystępującego model licencjonowania, wycena
oferty winna objąć3.000 użytkowników nazwanych.
Odwołanie okazało sięcałkowicie bezzasadne. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, ani tym bardziej art. 7 ust. 1 Pzp. Nota bene odwołujący nie wskazał, w jaki sposób
miałoby nastąpićnaruszenie przywołanego przepisu.
Sygn. akt KIO 1229/12 – odwołanie wniesione przez BAZUS Sp. z o.o.
Izba ustaliła,że zamawiający dokonywał oceny ofert z zastosowaniem trzech kryteriów
wskazanych w rozdziale XII specyfikacji: cena – 30%, zakres funkcjonalny systemu i
raportowanie – 50%oraz udział w integracji z eksploatowanymi aplikacjami – 20%.
Odwołujący złożył ofertęz najniższąceną– 1.696.175 zł.
UNIT 4 TETA S.A. – 2.084.166zł;
SYGNITY S.A. – 2.282.167 zł;
SIMPLE S.A. – 2.2.84.937 zł;
Syntea Business Solutions Sp. z o. o. – 3.782.093, 05 zł;
Comarch S.A. – 7.991.029, 57 zł.
Odwołujący i SIMPLE S.A. złożyli ofertęoferującąrozwiązania SIMPLE S.A.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 1 czerwca 2012 r. zamawiający
oświadczył,że odrzuca oferty odwołującego oraz SIMPLE S.A. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) – dalej jako
„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Tytułem uzasadnienia prawnego przywołał treśćwymienionych przepisów. Wskazał również,że „czyn utrudnienia dostępu do rynku nie musi sięwiązaćz uniemożliwieniem innym
dostawcom w danym postępowaniu przetargowym uzyskania takiego zamówienia, ale z
podjęciem takich czynności, które utrudniąinnym konkurentom uzyskanie takiego
zamówienia. Tym samym popełnienie czynu nie musi wiązaćz wyeliminowaniem
pozostałych konkurentów z postępowania, ani nawet z celowym wyeliminowaniem jednego z
dwóch porozumiewających siępodmiotów w celu umożliwienia drugiemu podmiotowi
uzyskania pozycji bezkonkurencyjnej wobec innych uczestników postępowania.”
Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający podał,że w wyniku analizy dokumentów
złożonych przez wykonawców doszedł do przekonania,że odwołujący współdziałał, a nie
konkurował z SIMPLE S.A. podczas przygotowania ofert i w trakcie przystąpienia do
postępowania przetargowego. Na istnienie tego porozumienia i stosowania praktyk
ograniczających uczciwąkonkurencjęwskazująnastępujące okoliczności faktyczne:
1. Zarówno spółka Bazus jak i spółka Simple nie złożyły tych samych dokumentów, tj.
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 Ustawy Pzp (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.);
2. Spółki Bazus i Simple przedstawiły identycznąmetodologięwdrożenia systemu.
Spółka Bazus w przedstawionej w swojej ofercie metodologii wdrożenia systemu
wskazała, skład komitetu sterującego złożonego z Klienta oraz Simple, a także
kierownika i konsultantów Simple. W punkcie 1.3.7. „Migracja Danych" metodologii
wdrożenia systemu spółka Bazus podała,że migracjądanych będzie zajmowaćsię
spółka Simple. Oznacza to,że realizującym wykonawcąw przypadku wyboru
którejkolwiek z tych spółek będzie spółka Simple. Załączona metodologia wdrożenia
systemu jest sformatowana w identyczny sposób, co możeświadczyćo
przygotowaniu i uzgodnieniu treści ofert wspólnie przez spółki Bazus i Simple;
3. Na etapie postępowania zostały przedstawione próbki w postaci prezentacji systemu.
Spółka Simple, 17 kwietnia 2012 r., przesłała faksem informacjęo tym,że zastrzega
jako tajemnicęprzedsiębiorstwa przedstawionądnia 25.04.2012 r. prezentację
systemu. Spółka Bazus dnia 26.04.2012 r., przysłała faksem pismo o zastrzeżeniu
próbki w postaci prezentacji systemu przedstawionej przez spółkęBazus dnia 20
kwietnia 2012 r. Obie spółki w przesłanych pismach zawarły tąsamątreść. Oznacza
to,że spółki porozumiewająsięi uzgadniajątreśćpism w sprawie zamówienia
publicznego;
4. Na etapie oceny ofert do Wykonawców Bazus Sp. z o.o. oraz Simple S.A. zostały
przesłane przez Zamawiającego, pisma wzywające do złożenia wyjaśnień
dotyczących zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. W
odpowiedzi na przesłane przez , Zamawiającego pisma, obaj Wykonawcy przesłali w
treści identyczne uzasadnienia dotyczące zastrzeżenia takich samych dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyrażenie zgody na przeniesienie pozostałych
dokumentów do części jawnej oferty;
5. Oferty obu spółek zostały złożone w siedzibie Zamawiającego dnia 01.03.2012 r.
Przyniosła jedna i ta sama osoba, w takich samych kopertach i oznaczenia kopert
przygotowane sąw ten sam sposób;
6. Forma ofert możeświadczyćo przygotowaniu i uzgodnieniu ofert wspólnie przez spółki
(np. obie oferty sąobłożone w identyczne okładki, kopie dokumentów zostały
opieczętowane identycznąpieczątką„za zgodnośćz oryginałem");
7. Oferty mająidentyczny wygląd i formę. W obu ofertach zostały zastrzeżone, jako
tajemnica przedsiębiorstwa te same rodzaje dokumentów złożonych w postępowaniu. W
obu przypadkach częśćjawnąstanowi wyłącznie druk oferty, natomiast pozostałe
dokumenty stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa;
8. W obu ofertach załącznik nr 1c został sformatowany w ten sam sposób (np.
wyjustowanie tekstu w tabeli), co możeświadczyćo drukowaniu załącznika na tej samej
drukarce i tym samym możeświadczyćo przygotowaniu i uzgodnieniu treści ofert
wspólnie przez spółkęBazus i spółkęSimple;
9. Tabela w załączniku o nazwie „formularz rzeczowo-cenowy", w" obu ofertach, została
sformatowana w identyczny sposób, inny niżten, który stanowi wzór wskazany przez
Zamawiającego;
10. Kolor wkładu długopisu i próbki pisma (numeracja stron w obu ofertach) wskazująna to,że mogła to czynićta sama osoba;
11. Spółka Simple zobowiązała siędo udostępnienia spółce Bazus zasobów niezbędnych do
wykonania zamówienia w postaci osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz wiedzy
i doświadczenia, na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia;
12. Spółki Bazus i Simple dysponująidentycznym zespołem osób zdolnych do wykonania
zamówienia. Każda z osób wchodzących w skład zespołu jest zatrudniona na podstawie
umowy o pracęw spółce Simple, natomiast spółka Bazus dysponuje zespołem tych
samych osób na podstawie zobowiązania podwykonawcy, co możeświadczyćo tym,że
spółka Bazus bez kadry spółki Simple mogłaby nie wykazaćspełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
przedmiotu zamówienia. Oznacza to,że spółka Bazus nie dysponuje w rzeczywistości
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a nadto,że Spółki te współpracująa nie
konkurująze sobą;
13. Ponadto Zamawiający powziął informacje,że Spółka Simple na swojej stronie
internetowej www.simple.com.pl w zakładce:
Kontakt: podaje dane kontaktowe do swojego Ośrodka Badawczo - Rozwojowego w
Lublinie przy ul. Wolskiej 11 a /4 , 20-411, Partnerzy: podaje firmęHighcom, ul. Wolska
11 (pok. 213), 20-411 Lublin jako swojego partnera,
Aktualności: informuje o sukcesach firmy Bazus Sp. z o.o. dawniej Highcom s.c.
podając,że np.: Akademia Sztuk Pięknych w Gdańsku w drodze przetargu jako
najkorzystniejsząofertęwybrała ofertęspółki Bazus, należącej do Grupy Kapitałowej
SIMPLE, podając,że Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Pile w drodze przetargu
wybrała system dziekanatowy BAZUS, będący częściąplatformy SIMPLE.EDU. W
przetargu tym wybrana została oferta Spółki Bazus dawniej Highcom s.c.;
14. Spółki Bazus i Simple na wykazanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia wykazały sięrealizacjątych samych usług dla tych samych
odbiorców. Wykazane usługi realizowane były przez spółkęSimple, co możeświadczyć
o tym,że spółka Bazus bez zobowiązania spółki Simple do oddania zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia mogłaby nie wykazaćspełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia;
15. Do obu ofert zostało załączone oświadczenie o nazwach produktów. Oświadczenie ma
nadany ten sam numer załącznika i nie było wymagane przez Zamawiającego.
Załączone oświadczenie jest identyczne w obu ofertach, w identyczny sposób
sformatowane;
16. W obu ofertach w załączniku nr 1c jest podany taki sam kosz;
17. W obu ofertach zostało popełniona ta sama niedokładnośćpolegająca na
nieprzeniesieniu urny kosztów z załącznika 1c do formularza cenowego do pozycji 1.3
formularza cenowego;
18. Obie spółki popełniły ten sam błąd tj. zastrzegły jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa dokumenty, które jej stanowićnie mogą(np. odpis z jawnego rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego;
19. Spółki sąpowiązane kapitałowo Spółka Simple jest większościowym udziałowcem w
spółce Bazus. Z raportu nr 32/2011 firmy Simple S.A. dotyczącego umowy kupna
udziałów Bazus Sp. z o.o. wynika,że 20.12.2011 r. między tymi firmami została zawarta
umowa przedwstępna zbycia/kupna udziałów, której realizacja doprowadzi do nabycia
przez Simple S.A. 100% udziałów w Spółce Bazus;
20. Spółka Simple będąca producentem oferowanego systemu (nazwa handlowa systemu
SIMPLE.ERP) złożyła ofertęna kwotę2 284 937,00 zł. Spółka Bazus zaoferowała ten
sam system (nazwa handlowa systemu: SIMPLE.ERP) za cenę1 696 175,00 zł, tj o 588
762,00 zł taniej;
21. Spółka Bazus samodzielnie nie wykazuje spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
22. Analogiczny schemat kalkulacji cen w formularzu cenowym (poniższa tabela). Ceny w
poszczególnych pozycjach i w poszczególnych obszarach przedmiotu zamówienia są
liczone według tego samego klucza i pozostająwzględem siebie w takim samym
stosunku (np. ceny w pozycjach 1.1., 2.1, 3.1, 4.1, w każdym obszarze pozostająze
sobąw tym samym stosunku, tj. . cena brutto spółki Bazus stanowi 67% ceny brutto
spółki Simple, ceny w pozycjach 1.2.4 -1.2.7, 2.2.4 - 2.2.7, 3.2.4 - 3.2.7, 4.2.4 - 4.2.7, w
każdym obszarze pozostająze sobąw takim samym stosunku, tj. cena brutto spółki
Bazus stanowi 83% ceny brutto spółki Simple). Ponadto cena brutto w pozycji 1.3
formularza rzeczowo-cenowego jest identyczna w ofercie spółki Bazus i w ofercie spółki
Simple. Biorąc pod uwagęzasady logiki i doświadczeniażyciowego nie jest możliwe
dokonanie tak precyzyjnych różnic wycen obu ofert, co może byćdowodem na to,że
ceny mogły zostaćuzgodnione i określone wspólnie.
Izba stwierdziła również, ze odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie dostaw powołanych dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Po skierowaniu odwołania na rozprawęIzba jest zobowiązana zważyćw pierwszym rzędzie,
czy odwołujący spełnia przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp umożliwiające rozpoznanie
odwołania co do istoty. Przywołany przepis stanowi,żeśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ocena
ta dokonywana jest nie in abstracto, ale w konkretnych okolicznościach sporu wskazanych w
odwołaniu.
Na podstawie informacji o wynikach postępowania, Izba ustaliła,że zamawiający odrzucając
oferty odwołującego i SIMPLE S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazał łącznie 22
przyczyny, dla których uznaje,że złożenie ofert przez przywołanych wykonawców stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Analiza odwołania doprowadziła Izbędo przekonania,że odwołujący nie odniósł sięw treści
odwołania do wszystkich z nich – kwestionował jedynie odrzucenie oferty z racji istniejącego
między nim a SIMPLE S.A. stosunku zależności, w tym kontekście formułował teżzarzut
zaniechania wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Nadto uznał powołane przez
zamawiającego przyczyny za niewystarczające.
Izba zważyła,że niezależnie od stosunku zależności, inne powołane przez zamawiającego
przyczyny - dla których uznał,że odwołujący i SIMPLE S.A. przez złożenie ofert dopuścili się
czynu nieuczciwej konkurencji - mogąuzasadniaćwystąpienie czynu nieuczciwej
konkurencji. Mogąteżzaistniećrównieżmiędzy wykonawcami, którzy nie sąze sobą
powiązani kapitałowo lub osobowo.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi wskazywaćczynnośćlub zaniechanie
zamawiającego, którym zarzuca sięniezgodnośćz przepisami ustawy, zawieraćzwięzłe
przedstawienie zarzutów, określaćżądanie oraz wskazywaćokoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Formułowanie zarzutów odwołania leży wyłącznie w sferze uprawnieńpodmiotowych
wykonawcy, który sam decyduje jakie czynności lub zaniechania zamawiającego oraz z
jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje. Zarzuty odwołania nie mogąbyć
domniemane przez Izbę. Mogąjedynie podlegaćewentualnemu uzupełnieniu na podstawie
art. 187 ust. 3 Pzp jedynie w sytuacji, gdy niemożliwe jest nadanie odwołaniu prawidłowego
biegu.
Zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i prawnych, zatem zaniechanie odwołującego
wskazania wszystkich przyczyn odrzucenia oferty jako osnowy faktycznej zarzutu oraz brak
odniesienia sięw treści odwołania powoduje, iżzarzut wobec nich nie został podniesiony w
ogóle i Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może sięodnieśćdo tej podstawy eliminacji
odwołującego z postępowania. Należy bowiem przypomnieć,że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp
Izba rozpoznaje jedynie zarzuty podniesione w odwołaniu. Próba wzruszenia czynności
zamawiającego, odniesienie siędo powołanych podstaw odrzucenia oferty na etapie
rozprawy jest działaniem spóźnionym, wskazane na etapie rozprawy okoliczności faktyczne
nie ujęte w odwołaniu kreująbowiem nowy zarzut.
Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza,że stan
niezakwestionowany przez odwołującego uznaje sięza zgodny z rzeczywistością.
Niezakwestionowany przez odwołującego stan rzeczy wywiera skutki prawne. Nawet
ewentualne potwierdzenie zarzutów odwołania nie da odwołującemu możliwości uzyskania
zamówienia, gdyżzłożona przez niego oferta i tak podlega odrzuceniu z przyczyn
wskazanych przez zamawiającego w informacji, które nie zostały wzruszone przez
postawienie stosownego zarzutu.
Prezentowana ocena nawiązuje do poglądu kształtującego sięw orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którym nieobjęcie zarzutami odwołania wszystkich podstaw
odrzucenia oferty powoduje brak wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp (m.in. wyroki z 6 maja 2011 r., KIO 847/11, z dnia 28 lipca 2011 r., KIO
1529/11, z 30 marca 2012r., KIO 482/12).
W przywoływanym orzeczeniu z 30 marca 2012r., KIO 482/12 Krajowa Izba Odwoławcza
analizując konsekwencje braku zakwestionowania w odwołaniu wszystkich podstaw
odrzucenia oferty wskazała nie tylko na brak istnienia przesłanek art. 179 ust. 1 Pzp, ale
równieżna bezwzględnąprzesłankęuwzględnienia odwołania wskazanej w art. 192 ust. 2
Pzp. Skoro nawet potwierdzenie naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym przez
odwołującego nie może doprowadzićdo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, to
naruszenia takie miały i nie mogąmiećwpływu na wynik postępowania.
Zatem jużchoćby z tego względu odwołanie podlega oddaleniu.
Art. 179 ust. 1 Pzp zawiera samoistne materialnoprawne przesłanki warunkujące
skutecznośćśrodka ochrony prawnej. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i
doktrynie brak ich ziszczenia oznacza oddalenie odwołania bez konieczności
merytorycznego odniesienia siędo podniesionych zarzutów.
Izba postanowiła jednak odnieśćsiępokrótce do stanowiska odwołującego.
Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający wskazał konkretny czyn nieuczciwej
konkurencji w postaci deliktu nazwanego - art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz odwołał siędo klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podał równieżokoliczności faktyczne
wypełniające jego zdaniem znamiona tego czynów.
Ciężar dowodu okoliczności leżących u podstaw odrzucenia oferty spoczywa na
zamawiającym, zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby zamawiający sprostał
obowiązkowi dowodowemu.
Izba uznała,że na etapie oceny ofert wystarczające jest samo powołanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających popełnienie wskazanego czynu nieuczciwej
konkurencji. Brak przyporządkowania powołanych okoliczności do poszczególnych
przesłanek ustawowych nie może przesądzaćo wadliwości czynności odrzucenia oferty.
Natomiast rozpoznając odwołanie Izba jest zobowiązana dokonaćsubsumcji wskazanych
okoliczności do danej normy prawnej w celu ustalenia,że znamiona czynu zabronionego
przepisami prawa zostały wypełnione.
Izba uwzględniła,że okoliczności powołane przez zamawiającego jako uzasadnienie
odrzucenia ofert sąbezsporne między stronami. Uznała też,że oferty, dokumenty i
oświadczenia złożone wraz z ofertami oraz wyjaśnienia składane w toku postępowania
stanowiąpośrednie dowody na zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Dowody te Izba
uznała za wystarczające, podzielając pogląd wyrażony m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z
9 sierpnia 2006r. (III SK 6/06),że przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie
porozumienia ograniczającego konkurencjęjest praktycznie niemożliwe.
Zamawiający prawidłowo dokonał analizy stanu faktycznego podobieństwa treści ofert
złożonych dokumentów, istniejących zależności miedzy wykonawcami oraz ich zachowańw
toku postępowania. Wysnuł teżz nich logicznie poprawny oraz zgodny z zasadami wiedzy i
doświadczeniażyciowego wniosek. Argumentacja przedstawiona przez zamawiającego jest
wystarczająca dla uznania,że istnieje obowiązek odrzucenia ofert obu wykonawców na
podstawie przywołanych w informacji przepisów.
Każda z przyczyn odrzucenia oferty przez zamawiającego oceniana odrębnie może stanowić
działanie przypadkowe, samodzielnąi niezależnączynnośćwykonawcy związanąz
przygotowaniem ofert, która nie narusza prawa. Jednak fakt ich jednoczesnego wystąpienia
w takiej liczbie wskazuje w sposób nie budzący wątpliwości,że wykonawcy ci działali w
porozumieniu. Okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji nie
powinny byćbadane pojedynczo, lecz oceniane jako pewna całośćstanowiąca rezultat
działania wykonawców.
Izba uznała,że podobieństwa oferty odwołującego i SIMPLE S.A. zarówno, co do formy, jak i
co do treści, oferowanie realizacji przedmiotu zamówienia de facto w ten sam sposób, przez
ten sam personel, wskazująjednoznacznie,że zaistniały one nie skutkiem korzystania z tego
samego konsultanta zewnętrznego - jako wywodził to odwołujący na rozprawie – lecz
nastąpiły jako rezultat współpracy wykonawców, którzy powinni konkurowaćze sobąw
postępowaniu.
Współpraca ta wynika równieżz umowy o partnerskiej nr 209/PAR/2010 zawartej między
SIMPLE S.A. a HIGHCOM s.c. w Lublinie (poprzednika prawnego odwołującego) złożonej na
rozprawie przez odwołującego. Postanowienie pkt 2.6.3. umowy głosi,że strony będą
przestrzegaćzakazu konkurencji tzn. nie będąoferowaćproduktów i usług z nim związanych
użytkownikom i potencjalnym klientom, którzy zostali zarezerwowani przez drugąstronęlub
innego partnera, bez ich zgody.
Izba uznała uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego za wystarczające, powołane
w nim okoliczności faktyczne wskazująna zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji .
Odwołujący wywodził w uzasadnieniu odwołania i na rozprawie,że zamawiający odrzucając
ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp winien najpierw zbadać, czy działanie wykonawcy
wyczerpuje przesłanki któregośz deliktów nazwanych wskazanych w art. 5-17 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dopiero w razie ustalenia,że działanie to nie odpowiadażadnemu z przywołanych przepisów, może odwołaćsiędo klauzuli generalnej wskazanej w
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba podziela ten pogląd, wskazuje jednak,że nawet brak ziszczenia sięprzesłanek
któregokolwiek z deliktów nazwanych nie prowadzi do uznania, ze czynnośćodrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp narusza prawo.
Katalog deliktów opisanych w rozdziale II ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma
charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Zatem w razie stwierdzenia,że nie
zaistniałżaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły sięprzesłanki
i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
konsekwencji nawet ewentualne uznanie,że – w okolicznościach sporu - nie wystąpiły
przesłanki zawarte w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
prowadzi jedynie do zbadania, czy wystąpiła sytuacja opisana w art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji statuującym uniwersalnąpostaćczynu nieuczciwej
konkurencji. Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym
uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyżprzepis ten może byćsamodzielnąpodstawądo
określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października
2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012r., KIO 2819/11).
Skoro zamawiający uznał na podstawie dwóch przepisów,że czyn nieuczciwej konkurencji
miał miejsce, to wystarczające dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp jest
ziszczenie przesłanek odnoszących siędo wskazanego deliktu nazwanego albo do
uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji. Brak jest podstaw do twierdzenia,że dla
prawidłowości czynności zamawiającego muszązaistniećobie podstawy prawne, skoro
zaistnienie jednej z nich niesie skutek stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji i
obowiązek odrzucenia oferty.
Niedopuszczalna na gruncie ustawy byłaby bowiem sytuacja, w której stwierdzenie
ziszczenia przesłanek wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji byłoby niewystarczające dla odrzucenia oferty.
Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi,że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Izba uznała,że działania odwołującego i SIMPLE pozostająw sprzeczności z dobrymi
obyczajami, co narusza interes zamawiającego - klienta w rozumieniu przywołanego
przepisu.
Oczywiście sprzecznym z dobrymi obyczajami jest działanie wścisłym porozumieniu
wykonawców, którzy winni konkurowaćw postępowaniu, a które prowadzi prowadzącym do
możliwości wyboru oferty mniej korzystnej. Okoliczności powołane przez zamawiającego
wskazująniezbicie,że odwołujący i SIMPLE nie konkurowali ze sobąw postępowaniu, co
Izba potwierdziła we wcześniejszej części uzasadnienia.
Izba nie miała teżwątpliwości,że działanie odwołującego i SIMPLE S.A. naruszajągodny
ochrony interes zamawiającego.
Istotąpostępowania o udzielenie zamówienia jest bowiem wybór najkorzystniejszej oferty
dokonany w warunkach uczciwej konkurencji między wykonawcami (art. 2 pkt 7a, art. 7 ust. 1
Pzp). Uchybienia w zakresie dokumentów podmiotowych złożonych przez odwołującego -
braku aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 Pkt 9 Pzp oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw, podlegają
obligatoryjnemu uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust 3 Pzp. Nieuzupełnienie dokumentów
niesie skutek wykluczenia z postępowania. Obie te czynności – wezwanie i wykluczenie z
postępowania stanowiądziałania obligatoryjne zamawiającego. Zamawiający oświadczył na
rozprawie,że w razie wykluczenia odwołującego oferta najkorzystniejsząbyłaby oferta
SIMPLE.
Fakt zaoferowanie przez odwołującego produktu SIMPLE S.A. za cenęznacznie wyższąniż
cena producenta – wobec znaczącej różnicy ofert mógłby sięstaćprzedmiotem badania
oferty odwołującego w kontekście zaoferowania ceny rażąco niskiej. Odwołujący zostałby
wezwany do wyjaśnień, a skutkiem wynikającym z przepisu w przypadku niezłożenia
wyjaśnieńlub złożenia niewystarczających wyjaśnieńjest odrzucenie oferty.
Niezależnie od powyższego Izba uznała,że zachowanie odwołującego i SIMPLE wypełnia
dyspozycjęart. 15 ust. 1 pkt 5 Pzp. Niewątpliwie stworzeniem warunków wymuszających na
klientach dokonanie wyboru określonego przedsiębiorcy oraz ograniczeniem dostępu do
rynku jest składanie ofert przez podmioty powiązane ze sobąkapitałowo, organizacyjnie,
udostępniające sobie potencjał osobowy oraz zasoby w postaci doświadczenia i oferujące
ten sam produkt, w sytuacji, gdy wykluczenie jednego z nich lub odrzucenie złożonej przez
niego oferty prowadzi nie do wyboru oferty niezależnego konkurującego wykonawcy, lecz do
wyboru oferty wykonawcy powiązanego. Działanie takie jest sprzeczne z ustawą, gdy
całokształt okoliczności faktycznych wskazuje,że przygotowując oferty wykonawcy ci
współdziałali, a konkurowali ze sobą.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. Nie można czynićzarzutu z naruszenia przepisu
statuującego uprawnienie zamawiającego w sytuacji, gdy całokształt okoliczności
faktycznych i prawnych prowadzi do jednoznacznej oceny.
W konsekwencji zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej ofert zgodnie z art. 91 ust. 1
Pzp z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Izba nie uwzględniła kosztów
pełnomocnika zamawiającego – pełnomocnik przed zamknięciem rozprawy złożył wyłącznie
spis kosztów obejmujący wynagrodzenie i koszty dojazdu na posiedzenie, tymczasem
zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) do zaliczenia
kosztów poniesionych przez zamawiającego w poczet kosztów postępowania odwoławczego
niezbędne jest złożenie rachunku. Dokument złożony przez pełnomocnika zamawiającego
zatytułowany „Spis kosztów” wskazuje kwotęnależności i wierzycieli, nie wskazuje natomiast
podmiotu zobowiązanego do zapłaty wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
................................
………………………..
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
