rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-25
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-25
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1202/12
KIO 1202/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 8
czerwca 2012 r. wniesionego przez wykonawcęPolimex-Mostostal S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z
o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz
przy udziale:
A) wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B) wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul.
Opacka 12, 80-338 Gdańsk zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
czerwca 2012 r. wniesionego przez wykonawcęPolimex-Mostostal S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z
o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz
przy udziale:
A) wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B) wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul.
Opacka 12, 80-338 Gdańsk zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w:
1) § 6 ust. 3 pkt 8 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia) „Wzór
umowy” – przez uchylenie tego postanowienia;
2) § 9 ust. 8 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez określenie
terminu na wyrażenie lub odmowę wyrażenia zgody przez Inżyniera i
zamawiającego na zmianę osób sprawujących samodzielne funkcje
techniczne;
3) § 23 ust. 4 i 5 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez uchylenie
tych postanowień;
4) § 27 ust. 4 i 5 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez ustalenie
terminów zakończenia odbiorów przez zamawiającego;
5) § 34 ust. 1 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez uchylenie
treści tego postanowienia w zakresie wyrazów „oraz dokonać cesji praw
wynikających z Ubezpieczenia Kontraktowego na zamawiającego”
– oraz dostosować do tych zmian treść ogłoszenia o zamówieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Międzygminny Kompleks
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania
Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28,
85-893 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o.
z siedzibąw Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych z dostawąurządzeńi ich uruchomieniem na Kontrakt nr 1 „Budowa Zakładu
Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-Toruńskiego Obszaru
Metropolitalnego«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386
i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 30.05.2012 r. pod nrem 2012/S 101-167632.
Wykonawca Polimex-Mostostal S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Czackiego 15/17,
00-950 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 08.06.2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) czynnośćzamawiającego polegającąna nieprawidłowym ukształtowaniu postanowień
ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanej dalej specyfikacjąbez bliższego określenia) w tym
wzoru umowy, która zostanie zawarta z wykonawcąwybranym do realizacji
zamówienia:
a) w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 Pzp),
b) w sposób nie dający wykonawcy pewności co do treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego z zamawiającym,
c) z przekroczeniem przez zamawiającego granic swobody umów, w tym w sposób
rażąco godzący w zasadęrówności stron oraz ekwiwalentnościświadczeń(art. 139
ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc);
2) opis przedmiotu zamówienia dokonany w sposób odbiegający od zasad określonych w
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp, a w
szczególności za pomocąniedokładnych oraz niezrozumiałych definicji i wyrażeń;
3) ustalenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, co stanowi naruszenie art. 36 ust. 1
pkt 11 Pzp w zw. z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 oraz w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
narusza zasady uczciwej konkurencji, tj. z uwagi na możliwąwieloznaczną
interpretacjępostanowieńspecyfikacji wyłącza możliwośćzłożenia porównywalnych
ofert przez wykonawców;
2) art. 14 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz zw. z art. 31 ust. 2 i 3 oraz w zw. z
art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc przez ukształtowanie postanowień
specyfikacji w sposób nie dający wykonawcom pewności co do treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego z zamawiającym z uwagi na niejednoznaczne
sformułowanie postanowieńwzoru umowy, która zostanie zawarta z wykonawcą
wybranym do realizacji rozpoznawanego zamówienia publicznego oraz z
przekroczeniem granic swobody umów przez naruszenie zasady równości
kontraktowej i ekwiwalentnościświadczeń(w dalszej części odwołania w uzasadnieniu
zarzutów doprecyzowano dodatkowo przepisy, które zostały naruszone wskutek
nieprawidłowego ukształtowania poszczególnych postanowieńi przepisy te, zgodnie z
oświadczeniem odwołujący podczas rozprawy, odwołujący będzie wskazywaćw
stanowisku ustnym);
3) art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp przez ustalenie zbyt krótkiego
terminu składania ofert.
Naruszenia te spowodowały nieprawidłowe ukształtowanie następujących postanowień
ogłoszenia i specyfikacji (w tym umowy):
1) sekcja IV.3.4 ogłoszenia oraz część VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji – przez ustalenie
zbyt krótkiego terminu na składanie ofert tj. na 9 lipca 2012 r.;
2) część III ust. 4 pkt 1 zdanie pierwsze i ust. 2 specyfikacji oraz § 12 ust. 1 wzoru
umowy – przez ograniczenie zakresu zamówienia, które wykonawca może powierzyć
do realizacji podwykonawcom;
3) § 2 ust. 21, § 3 ust. 2 pkt 12 oraz ust. 4 pkt 4 oraz § 6 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy;
sekcja II.1.5 ust. 3.15 ogłoszenia oraz część II ust. 3 pkt 5 specyfikacji – przez
włączenie do zakresu przedmiotu zamówienia usług serwisowych w sytuacji, gdy na
tym etapie postępowania nie jest możliwe ustalenie wartości usług serwisowych, co
uniemożliwia prawidłowąkalkulacjęceny oferty;
4) § 6 ust. 3 pkt 8 wzoru umowy – przez nadanie opłatom za przyłączenie do sieci
przesyłu energii elektrycznej i cieplnej charakteru zmiennego składnika Ceny Umownej
w sytuacji, gdy Cena Umowna jest kwotąryczałtową;
5) § 7 ust. 1 i 2 oraz § 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy – przez ustalenie zasad
sprawowania nadzoru inwestorskiego w imieniu zamawiającego w sposób
niejednoznaczny i odbiegający od określonych w przepisach ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane;
6) § 9 ust. 6 zdanie drugie wzoru umowy – przez zobowiązanie wykonawcy do
udzielania pełnomocnictw kierownikowi budowy oraz niewskazanie ich zakresu;
7) § 9 ust. 8 wzoru umowy – przez nieustalenie terminu na zajęcie stanowiska przez
Inżyniera i zamawiającego na zmianęosób wykonujących samodzielne funkcje
techniczne;
8) § 12 ust. 7 wzoru umowy oraz część III ust. 4 pkt 4 specyfikacji – przez nałożenie
na wykonawcęobowiązku składania w terminie 5 dni przed terminem płatności przez
zmawiającego
faktury,
pisemnego
potwierdzenia
podwykonawcy,
którego
wierzytelnośćjest częściąskładowąwystawionej faktury, o dokonaniu zapłaty na rzecz
tego podwykonawcy, wraz z kopiąfaktury podwykonawcy oraz dowodem dokonania
przelewu;
9) § 12 ust. 8 zdanie drugie wzoru umowy – przez wyłączenie możliwości naliczania
odsetek z tytułu odroczenia terminu płatności;
10) § 13 ust. 7 wzoru umowy – przez zaliczenie podmiotuświadczącego usługi ochrony
placu budowy do kręgu podwykonawców w rozumieniu art. 647
1
Kc;
11) § 15 [autokorekta] ust. 4 zdanie drugie wzoru umowy – przez wyłączenie
możliwości zawarcia w gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej oraz
poręczeniu bankowym, wniesionych jako zabezpieczenie należytego wykonania
umowy, zastrzeżenia, zgodnie z którym zamawiający byłby zobowiązany do wniesieniażądania zapłaty za pośrednictwem banku prowadzącego jego rachunek;
12) § 16 wzoru umowy – przez umożliwienie zamawiającemu skorzystania z
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku nienależytego wykonania
lub niewykonania wszelkich obowiązków wynikających z umowy, a wiec również
własnych zaniechańi zaniedbań;
13) § 17 ust. 3 i 6 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 22 wzoru umowy oraz sekcja III.1.2 pkt 16
ogłoszenia – przez nieoznaczenie daty, od której rozpoczyna bieg okres rękojmi za
wady i gwarancji;
14) § 19 ust. 2, 7, 8, 12 i 13 wzoru umowy oraz sekcja lll.1.2 pkt 3, 7 i 8 ogłoszenia –
przez ustalenie zasad płatności z naruszeniem zasady równowagi kontraktowej, tj.
obciążenie wykonawcy kosztami prowadzenia inwestycji;
15) § 19 ust. 21 wzoru umowy oraz sekcja lll.1.2 pkt 21 ogłoszenia – przez zaniechanie
określenia wysokości zaliczki oraz warunków jej udzielenia;
16) § 23 ust. 3 i 4 wzoru umowy oraz sekcja IV.3 ust. 2 pkt 1 lit. g ogłoszenia – przez
przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu robót –
prac o wartości do 20% ceny umownej brutto (prace zaniechane) i ich arbitralnej
wyceny;
17) § 24 ust. 7 wzoru umowy – przez pominięcie w katalogu okoliczności wyłączających
naliczenie kar umownych opóźnienia spowodowanego okolicznościami wskazanymi w
§ 21 wzoru umowy;
18) § 27 ust. 4 i 7 wzoru umowy – przez zaniechanie określenia terminów zakończenia
odbiorów przez zamawiającego;
19) § 30 ust. 7 pkt 2-6 wzoru umowy – przez przyznanie zamawiającemu prawa do
odstąpienia od umowy w przypadku utraty dofinansowania z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego;
20) § 30 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy – przez przyznanie zamawiającemu prawa do
odstąpienia od umowy w przypadku ogłoszenia upadłości wykonawcy;
21) § 30 ust. 4 wzoru umowy – przez przyznanie zamawiającemu prawa do odstąpienia
od umowy w każdym przypadku, gdy opóźnienie w realizacji Programu Robót
spowodowane będzie przyczynami niezależnymi od zamawiającego, a więc również
przyczynami niezależnymi od wykonawcy;
22) § 32 ust. 2 wzoru umowy – przez niejednoznaczne określenie zasad rozliczania i
transportu materiałów pochodzących z rozbiórki lub demontażu;
23) § 33 wzoru umowy – przez przyznanie stronom umowy prawa do dowolnego
oznaczania zakresu informacji objętych tajemnicąi nałożenie na te strony obowiązku
zachowania poufności, co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 i art. 139 ust. 3 Pzp;
24) § 34 ust. 1 wzoru umowy – przez zobowiązanie wykonawcy do cesji praw z
wszystkich umów ubezpieczenia na zamawiającego, co w przypadku polisy OC jest
niemożliwe.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania
następujących zmian w ogłoszeniu i specyfikacji:
1) sekcja IV.3.4 ogłoszenia oraz część VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji – przez wydłużenie
terminu składania ofert do 16 lipca 2012 r.;
2) część III ust. 4 pkt 1 zdanie pierwsze i ust. 2 specyfikacji oraz § 12 ust. 1 wzoru
umowy – przez skreślenie postanowień;
3) § 2 ust. 21, § 3 ust. 2 pkt 12 oraz ust. 4 pkt 4 oraz § 6 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy;
sekcja II.1.5 ust. 3.15 ogłoszenia oraz część II ust. 3 pkt 5 specyfikacji – przez
skreślenie postanowień, co spowoduje wyłączenie usług serwisowych z zakresu
przedmiotu zamówienia;
4) § 6 ust. 3 pkt 8 wzoru umowy – przez skreślenie tego postanowienia;
5) § 7 ust. 1 i 2 oraz § 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy – przez ustalenie zasad
sprawowania nadzoru inwestorskiego w imieniu zamawiającego zgodnie z przepisami
Prawa budowlanego;
6) § 9 ust. 6 zdanie drugie wzoru umowy – przez skreślenie postanowienia;
7) § 9 ust. 8 wzoru umowy – przez określenie terminu na wyrażenie lub odmowę
wyrażenia zgody przez Inżyniera i zamawiającego na zmianęosób sprawujących
samodzielne funkcje techniczne, np. 3 dni od otrzymania wniosku;
8) § 12 ust. 7 wzoru umowy oraz część III ust. 4 pkt 4 specyfikacji – przez
modyfikacjępostanowienia i zobowiązanie wykonawcy do składania zamawiającemu
pisemnych potwierdzeńpodwykonawców za poprzedni okres płatności;
9) § 12 ust. 8 zdanie drugie wzoru umowy – przez skreślenie tego postanowienia;
10) § 13 ust. 7 wzoru umowy – przez modyfikacjępostanowienia w sposób wyłączający
możliwośćzaliczenia podmiotuświadczącego usługi ochrony jako podwykonawcy w
rozumieniu art. 647
1
Kc;
11) § 15 [autokorekta] ust. 4 zdanie drugie wzoru umowy – przez skreślenie tego
postanowienia;
12) § 16 wzoru umowy – przez doprecyzowanie postanowienia przez wskazanie,że
zamawiający może skorzystaćz zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie
w sytuacji nienależytego wykonania lub niewykonania obowiązków wynikających z
umowy przez wykonawcę;
13) § 17 ust. 3 i 6 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 22 wzoru umowy oraz sekcja III.1.2 pkt 16
ogłoszenia – przez wskazanie daty wystawieniaŚwiadectwa Wykonania oraz daty, od
której rozpocznie bieg okres rękojmi za wady i gwarancji, tj. daty podpisania Protokołu
Odbioru Końcowego;
14) § 19 ust. 2, 7, 8, 12 i 13 wzoru umowy oraz sekcja lll.1.2 pkt 3, 7 i 8 ogłoszenia –
przez modyfikacjępostanowieńdotyczących zasad płatności w sposób, który przywróci
równowagękontraktową, tj. (a) wprowadzenie płatności miesięcznych, (b) obniżenie
kwoty minimalnejŚwiadectwa Płatności, (c) ustalenie zasad wypłaty i wysokości
zaliczki, (d) usunięcie ograniczenia łącznej wysokości PrzejściowychŚwiadectw
Płatności do kwoty 90% Ceny Umownej;
15) § 19 ust. 21 wzoru umowy oraz sekcja lll.1.2 pkt 21 ogłoszenia – przez modyfikację
postanowienia przez określenie wysokości zaliczki oraz warunków jej udzielenia i
sposobu rozliczenia;
16) § 23 ust. 3 i 4 wzoru umowy oraz sekcja IV.3 ust. 2 pkt 1 lit. g ogłoszenia – przez
skreślenie postanowień;
17) § 24 ust. 7 wzoru umowy – przez uzupełnienie katalogu okoliczności wyłączających
naliczenie kar umownych o przypadki wskazane w § 21 wzoru umowy;
18) § 27 ust. 4 i 7 wzoru umowy – przez ustalenie terminów zakończenia odbiorów przez
zamawiającego;
19) § 30 ust. 7 pkt 2-6 wzoru umowy – przez skreślenie postanowień;
20) § 30 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy – przez skreślenie postanowień;
21) § 30 ust. 4 wzoru umowy – przez przyznanie zamawiającemu prawa do odstąpienia
od umowy jedynie, gdy opóźnienie w realizacji Programu Robót spowodowane jest
przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy;
22) § 32 ust. 2 wzoru umowy – przez jednoznaczne określenie zasad rozliczania i
transportu materiałów pochodzących z rozbiórki lub demontażu;
23) § 33 wzoru umowy – przez skreślenie postanowienia;
24) § 34 ust. 1 wzoru umowy – przez skreślenie postanowienia.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 08.06.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 11.06.2012 r. (art. 185 ust. 1
Pzp).
Wykonawca Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku, ul. Opacka
12, 80-338 Gdańsk złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu –
zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania 13.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Wykonawca Warbud S.A. z siedzibąw Warszawie, Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342
Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania 14.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Wykonawca Mostostal S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A, 02-673
Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania 14.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Argumentacja odwołującego zawarta w odwołaniu
Treśćwarunków wzoru umowy została ukształtowana nieprecyzyjnie i w sposób
naruszający równowagęstron stosunku cywilnoprawnego. Utrzymanie kwestionowanych
przez odwołującego postanowieńmoże narazićgo na szkodęzarówno, gdy złoży ofertę,
która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a także gdy zrezygnuje z udziału w
postępowaniu
ze
względu
na
kwestionowane
postanowienia. W
szczególności
postanowienia specyfikacji przenosząna wykonawcęryzyko związane z realizacją
przedmiotowego zamówienia wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy.
Jednocześnie zachowanie postanowieńspecyfikacji w niezmienionym kształcie spowoduje
znaczny wzrost cen ofertowych, ponieważutrudniająone m.in. prawidłowąocenęryzyka
związanego z realizacjązamówienia.
Natomiast
rezygnacja
ze
złożenia
oferty
spowodowana
niekorzystnymi
i
niejednoznacznymi postanowieniami wzoru umowy, lub warunkami niemożliwymi do
spełnienia, pozbawi odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym narazi
go na szkodę.
Szczegółowe uzasadnienie zarzutów:
Sekcja IV.3.4 ogłoszenia oraz część VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 maja 2012 r. Zamawiający
wyznaczył termin składania ofert na 9 lipca 2012 r. Złożenie ofert mająpoprzedzićoględziny
wyznaczone na 6 czerwca 2012 r.
Wyznaczony termin składania ofert jest zbyt krótki na przygotowanie oraz złożenie
kompleksowej, rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty z uwagi na stopień
skomplikowania inwestycji. Wartośćprzedmiotu zamówienia oszacowano na kwotę:
548.125.009,49 złotych netto (w tym 5% zamówieńuzupełniających). Jest to zatem
zamówienie o dużej wartości, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie
skomplikowanego pod względem technicznym zakładu termicznego przekształcania
odpadów komunalnych, którego poszczególne części będąrealizowane w różnych
lokalizacjach (Bydgoszcz, Toruń).
Termin składania ofert powinien uwzględniaćwszystkie okoliczności mogące mieć
wpływ na czasochłonnośćprzygotowania prawidłowej oferty, a także wszystkie niezbędne
wymogi, którym wykonawcy musząsprostać. Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie
prawa zamówieńpublicznych termin do składania ofert powinien uwzględniać: „(...) takie
kryteria jak: 1) czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) złożonośćprzedmiotu
zamówienia, 3) wartośćprzedmiotu zamówienia”. Oznacza to,że jeżeli przedmiot
zamówienia jest skomplikowany, nietypowy, to i czas niezbędny na jej przygotowanie nie
może sięzawieraćw czasie minimalnym wskazanym w art. 43 ust. 1-3 Pzp. Należy miećna
względzie,że wskazane w komentowanym przepisie terminy minimalne sąto terminy
średnie, niezbędne do przygotowania oferty na zamówienie typowe. Poza tym należy mieć
na uwadze to,że wyznaczenie kryteriów opartych na wartości przedmiotu zamówienia
zasadza sięna domniemaniu, iżwyższa wartośćprzedmiotu zamówienia to bardziej
skomplikowany przedmiot zamówienia i bardziej czasochłonna oferta” (tak: S.Babiarz w:
P.Janda, P.Pełczyński, S.Babiarz, Z.Czarnik, Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz,
Warszawa, 2010).
Zgodnie z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp, jeżeli wartośćzamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, termin składania ofert nie
może byćkrótszy niż40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich drogąelektroniczną. W niniejszym
postępowaniu ogłoszenie zostało przekazane do publikacji dnia 24 maja 2012 r., a
opublikowane dnia 30 maja 2012 r. Natomiast termin składania ofert Zamawiający ustalił na
dzień9 lipca 2012 r. Oznacza to,że czas wyznaczony na przygotowanie oferty nieznacznie
tylko przekracza minimalny termin wskazany w art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zamawiający ustalając termin składania ofert nie uwzględnił zatem złożoności
przedmiotu zamówienia oraz faktu,że w postępowaniu z uwagi na tęokoliczność
uczestniczyćbędąprzede wszystkim grupy wykonawców (np. konsorcja z udziałem
podmiotów zagranicznych), z czym wiąże sięm.in. koniecznośćsporządzenia dodatkowych
dokumentów oraz przetłumaczenia dokumentacji dotyczącej zamówienia na język obcy, a
następnie przetłumaczenie dokumentów i dokumentacji technicznej dostarczonej przez
kontrahenta zagranicznego na język polski, co trwa kilka tygodni.
Ponadto ustalając tak krótki termin składania ofert zamawiający eliminuje z
postępowania podmioty, które nie uczestniczyły w unieważnionym 16 maja 2012 r.
postępowaniu na realizacjętej inwestycji. W wyznaczonym terminie ofertęna realizację
skomplikowanej technologicznie inwestycji będąbowiem w stanie złożyćjedynie podmioty
uczestniczące w poprzednim przetargu bazując na ofertach złożonych w tamtym
postępowaniu. Zmawiający wprost potwierdził tęokolicznośćw odpowiedzi na pytanie 7 w
piśmie z 1 czerwca 2012 r. (L.dz.T/364/12) stwierdzając,że „wyznaczony na dzień 9 lipca
b.r. termin składania ofert jest zgodny z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp i zdaniem zamawiającego
jest on wystarczający dla opracowania i złożenia oferty. Zamawiający wyjaśnia, że przedmiot
zmówienia nie uległ w sposób istotny zmianie w stosunku do unieważnionego 16 maja 2012
r. postępowania o numerze referencyjnym MKUO ProNatura/ZP/NO/04/11)”.
Zamawiający wyznaczając termin składania ofert na 9 lipca 2012 r. naruszył art. 43 ust.
2 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp, przez nieuwzględnienie
złożoności przedmiotu zamówienia i sytuacji faktycznej potencjalnych wykonawców, a także
pozbawiając części potencjalnych wykonawców możliwości udziału w postępowaniu.
część III ust. 4 pkt 1 zdanie pierwsze i pkt 2 specyfikacji oraz § 12 ust. 1 wzoru
umowy:
Zgodnie z postanowieniem „wykonawca może powierzyćwykonanie części zamówienia
podwykonawcom. […] brak informacji, o której mowa w zdaniu poprzednim będzie uznany za
stwierdzenie samodzielnego wykonania zamówienia przez wykonawcę, który złożył ofertę”
(częśćIII ust. 4 pkt 2 specyfikacji). Zamawiający ograniczył w ten sposób możliwość
powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcom, nie wskazując jednocześnie
przyczyn wprowadzenia tego zakazu.
Natomiast w myśl art. 36 ust. 5 Pzp, wykonawca może powierzyćwykonanie
zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji,że częśćlub całość
zamówienia nie może byćpowierzona podwykonawcom.
Przepis jednoznacznie ustala,że wykonawca uczestniczący w postępowaniu może
powierzyćpodwykonawcom wykonanie nie tylko części, ale równieżcałości zamówienia.
Wykonawcy pozostawia się„swobodęco do decyzji o powierzeniu wykonania zamówienia
lub jego części podwykonawcom. Jedynie w wyjątkowych sytuacjach związanych ze
specyfikąprzedmiotu zamówienia zamawiający będzie uprawniony do zastrzeżenia
wykonania części lub całości wykonania przedmiotu zamówienia osobiście przez
wykonawcę” (Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Wolters Kluwers, 2010). Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku
z 18 grudnia 2007 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1423/07) wskazując,że „ustawa nie określa, jaką
maksymalnączęśćwykonywania zamówienia można powierzyćpodwykonawcy”. Natomiast
zgodnie z art. 356 § 1 Kc, wierzyciel możeżądaćosobistegoświadczenia dłużnika tylko
wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, ustawy albo z właściwościświadczenia.
Zamawiający nie określił w specyfikacji części zamówienia, które ze względu na jego
specyfikęnie mogązostaćpowierzone podwykonawcom, a zatem postanowienie części III
ust. 4 pkt 1 zdanie pierwsze specyfikacji jest niezgodne z art. 36 ust. 5 Pzp.
Chociażart. 36 ust. 4 Pzp wymaga wskazania przez wykonawcęw ofercie części
zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcom, nie przewiduje sankcji za
naruszenie tego obowiązku w trakcie realizacji zamówienia. W wyroku z dnia 10 września
2009 r. KIO (KIO/UZP 1117/90) stwierdziła,że „samo niewypełnienie, nawet zgodnych z art.
36 ust. 4 Pzp,żądańzamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa
pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy
wyrażonych w ustawie, tj. nie jest sytuacjąopisanąw dyspozycjach art. 24 lub 89 Pzp.
Podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym, nie
rodziżadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania zamówienia
określonego w ofercie. Jakakolwiek zmiana zakresu podwykonawstwa czy nawet
dopuszczona przez zamawiającego wymiana samych podwykonawców w trakcie realizacji
zamówienia, nie będzie zmianązakresu umownegoświadczenia w stosunku do zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie”. Z uwagi na powyższe zaskarżony pkt 2 powinien zostać
skreślony jako niezgodny z art. 36 ust. 5 Pzp.
Jednocześnie należy zauważyć,że zamawiający nie wyjaśnił tej kwestii w trybie
odpowiedzi na pytania wykonawców. W odpowiedzi na pytanie 14 w piśnie z 1 czerwca 2012
r. nie odniósł sięmerytorycznie do tej kwestii.
§ 2 pkt 21, § 3 ust. 2 pkt 12 i ust. 4 pkt 4 oraz § 6 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy; sekcja
II.1.5 ust. 3.15 ogłoszenia oraz część II ust. 3 pkt 5 specyfikacji:
Zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 12 wzoru umowy, w ramach przedmiotu umowy wykonawca
zobowiązany jest do serwisowania maszyn, urządzeńi instalacji. Natomiast w myśl § 2 ust. 1
pkt 22 wzoru umowy, serwisowanie obejmuje wszystkie czynności w zakresie okresowych
przeglądów i napraw wynikających z Dokumentacji Techniczno-Ruchowej, innych
dokumentów wystawionych przez producenta lub dostawcęoraz instrukcji eksploatacyjnej.
W zakres serwisowania wchodząrównieżzakup, dostawa i wymiana materiałów oraz części
eksploatacyjnych.
Rozpoznawane zamówienie publiczne jest realizowane w formule „zaprojektuj i
wybuduj”. W dacie sporządzania oferty i zawierania umowy na jego realizacjęnie jest zatem
znany ostateczny kształt przedmiotu zmówienia (m.in. przewidziano możliwośćrobót
dodatkowych i wyłączających; zastosowania urządzeń, materiałów i technologii nowszej
generacji w stosunku do pierwotnych założeń), co powoduje,że wykonawca nie jest w stanie
prawidłowo skalkulowaćkosztów usług serwisowych. Ponadto usługi serwisowe wykraczają
poza etap realizacji zamówienia.
Natomiast w celu włączenia usług serwisowych do przedmiotu zamówienia zamawiający
powinien precyzyjnie określićzakres tych usług oraz terminy ich realizacji. W
rozpoznawanym przypadku nie jest to możliwe.
W związku z tym postanowienia dotyczące serwisowania powinny zostaćskreślone,
ponieważich włączenie do przedmiotu zamówienia uniemożliwia prawidłowąkalkulacjęceny
i złożenie porównywalnych ofert, a więc stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp.
§ 6 ust. 3 pkt 8 wzoru umowy:
Cena umowna jest kwotąryczałtową(§ 6 ust. 1 wzoru umowy). Natomiast w § 6 ust. 1
wzoru umowy, opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej zostały
określone jako „składnik zmienny Ceny Umownej”, która będzie podlegała rozliczaniu w
oparciu o rzeczywiste koszty opłat przyłączeniowych ustalone przez gestorów sieci
elektrycznej i cieplnej. Ponadto „do faktury rozliczającej koszty opłat przyłączeniowych
należy załączyćsposób obliczenia ww. opłaty, wystawiony przez odpowiedniego gestora
sieci”.
Postanowienie to jest niejednoznaczne i niezrozumiałe. Zamawiający na jego podstawie
prawdopodobnie zamierza korygowaćCenęUmowną. Jednak z postanowienia nie wynika
kwota, o jakązostanie skorygowana Cena Umowna, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie jest możliwa zmiana wysokości
wynagrodzenia, nawet gdy nie sprawdząsięzłożenia przyjęte do jego ustalenia, z wyjątkiem
sytuacji wskazanych w art. 632 § 2 Kc (zmiana stosunków, której nie można było
przewidzieć). Ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego jest bowiem dopuszczalne w granicach
wyznaczonych przez zasadęswobody umów (art. 353
1
Kc). Jednak przyjęcie tego sposobu
wynagrodzenia powoduje,że „zamawiającemu nie służy prawo do obniżenia wynagrodzenia
w wypadku, gdy kontrahent osiągnął wyższe niżoczekiwane korzyści, np. wskutek
poniesienia niższych kosztów rzeczywistych od tych, które były zakładane” (Kodeks cywilny.
Komentarz pod red. E.Gniewka, Wydawnictwo C.H. Beck, 2011, s. 1120). Z uwagi na
powyższe zaskarżone postanowienie narusza art. 632 § 2 Kc w zw. z art. 353
1
Kc.
W wyroku z 20 lutego 2012 r. (sygn. akt: KIO 256/12) KIO wskazała,że „żaden przepis
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych nie zabrania
zamawiającemu wybraćjako formęrozliczania wynagrodzenia ryczałtowego. Ponadto ryzyko
związane z tąformąrozliczeńobciąża zarówno zamawiającego jak i wykonawcę[...]. Istotą
wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez prowadzenia
szczegółowej analizy kosztów wytwarzania. Cechącharakterystycznątego rodzaju
wynagrodzenia jest to, iżjest ono niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac”.
§ 7 ust. 1 i 2 oraz § 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy:
Przedstawicielem inwestora (zamawiającego) na budowie jest inspektor nadzoru
inwestorskiego, którego zakres obowiązków i uprawnieńokreślająart. 25 i art. 26 Prawa
budowlanego. Zgodnie z art. 26 Prawa budowlanego, inspektor nadzoru możeżądaćod
kierownika budowy dokonania poprawek bądźponownego wykonania wadliwie wykonanych
robót oraz wydawaćmu polecenia, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące:
usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań.
Natomiast w przytoczonym § 7 ust. 1 wzoru umowy wskazano,że „nadzór inwestorski
nad realizacjąprzedmiotu umowy w imieniu zamawiającego pełnićbędzie Inżynier”, a
jednocześnie w myśl § 7 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy, Inżynier jest uprawniony do wyznaczenia
osób do pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego i koordynacji prac zespołu
inspektorów w rozumieniu i zgodnie z postanowieniami Prawa budowlanego, a ponadto
może „wydawaćwykonawcy wiążące polecenia dotyczące w szczególności rozwiązań
technicznych i technologicznych Dokumentacji Projektowej, realizacji robót budowlanych,
wykonywania Prób Końcowych – w celu realizacji zobowiązańwykonawcy wynikających z
umowy” (§ 7 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy).
Na podstawie tych postanowieńnie można zatem ustalić, kto będzie sprawował funkcję
inspektora (inspektorów) nadzoru inwestorskiego w imieniu zamawiającego, tj. Inżynier czy
wyznaczeni przez niego inspektorzy. Taka redakcja postanowienia stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, a ponadto może
uniemożliwićsprawnąrealizacjęinwestycji.
Ponadto należy podkreślić,że przepisy Prawa budowlanego określające zakres praw i
obowiązków
uczestników
procesu
inwestycyjnego
mają
charakter
bezwzględnie
obowiązujący. Strony w drodze umowy nie mogągo ograniczyćani przypisaćtych uprawnień
innym podmiotom (np. inżynierowi kontraktu). Zamawiający nie może zatem przyznaćprawa
do wydawania wiążących poleceńosobie nie posiadającej uprawnieńdo sprawowania funkcji
inspektora nadzoru lub której nie powierzył sprawowania tej funkcji. Stanowi to bowiem
ograniczenie uprawnieńinspektora (inspektorów) nadzoru i kierownika budowy wynikających
z przepisów. Zaskarżone postanowienie narusza art. 25 i art. 26 Prawa budowlanego.
Inżynier mógłby posiadaćzakres uprawnieńprzyznanych mu w zaskarżonym
postanowieniu jedynie w sytuacji jednoczesnego pełnienia funkcji inspektora nadzoru.
Natomiast w myśl zaskarżonych postanowieńjest uprawniony do wyznaczania inspektorów
nadzoru (przy czym powinien to byćjego obowiązek, a nie uprawnienie), a jednocześnie
przyznano mu prawo do wydawania wiążących poleceń.
Z uwagi na powyższe konieczna jest zmiana ww. postanowień, tj. ustalenie zasad
nadzoru inwestorskiego w sposób jednoznaczny i zgodny z przepisami Prawa budowlanego.
§ 9 ust. 6 zdanie drugie wzoru umowy:
Zgodnie z § 9 ust. 6 zdanie drugie wzoru umowy, przedstawiciel wykonawcy
zobowiązany jest udzielićkierownikowi budowy niezbędnych pełnomocnictw.
Zakres praw i obowiązków kierownika budowy określająart. 22 i 23 Prawa
budowlanego. Kierownik do ich wykonywania nie potrzebuje dodatkowych pełnomocnictw. W
związku z tym zamawiający, na podstawie tego postanowienia, próbuje narzucićwykonawcy
sposób prowadzenia inwestycji przez przyznanie dodatkowych uprawnieńkierownikowi
budowy. Nie określa przy tym zakresu nowych kompetencji kierownika budowy.Żądanie
takie nie ma uzasadnienia gospodarczego oraz w brzmieniu obowiązujących przepisów.
Stanowi zatem naruszenie zasady swobody umów (art. 353
1
Kc). Z uwagi na powyższe
postanowienie powinno zostaćskreślone.
§ 9 ust. 8 wzoru umowy:
Zgodnie z postanowieniem zmiana jakiejkolwiek osoby wykonującej samodzielnąfunkcję
techniczną, wskazanej w § 9 ust. 4, wymaga opinii Inżyniera i akceptacji zamawiającego. Nie
określono jednak procedury dokonywania zmiany.
W związku z tym Inżynier i zamawiający przez opóźnianie zajęcia stanowiska w tej
kwestii mogąutrudnićlub nawet uniemożliwićwykonywanie robót przez dłuższy czas i
terminowe ich zakończenie, a w konsekwencji spowodowaćpowstanie po stronie
wykonawcy dodatkowych kosztów (np. kary umownej). Taki sposób określania obowiązków
jednej ze stron umowy jest sprzeczny art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp,
ponieważuniemożliwia wykonawcy oszacowanie ryzyka związanego z realizacjąinwestycji.
Konieczne jest zatem określenie terminu na wyrażenie/odmowęzgody przez Inżyniera i
zamawiającego, np. 3 dni od otrzymania wniosku.
§ 12 ust. 7 wzoru umowy oraz część III ust. 4 pkt 4 specyfikacji:
Zgodnie z postanowieniem wykonawca jest zobowiązany do złożenia w terminie 5 dni
przed terminem płatności faktury przez Zmawiającego, pisemnego potwierdzenia
Podwykonawcy, którego wierzytelnośćjest częściąskładowąwystawionej faktury, o
dokonaniu zapłaty na rzecz tego Podwykonawcy, wraz z kopiąfaktury Podwykonawcy oraz
dowodem dokonania przelewu.
Postanowienie w istotny sposób narusza równowagękontraktową(art. 353
1
Kc). W ten
sposób zamawiający nakłada bowiem na wykonawcęobowiązek kredytowania inwestycji. W
przypadku robót budowlanych powszechnąpraktykąjest natomiast składanie przez
wykonawcędowodów zapłaty należności za poprzedni okres płatności, tj. wynikających z
poprzedniej faktury.
Postanowienie to w zestawieniu z innymi postanowieniami wzoru umowy regulującymi
sposób zapłaty za roboty przez zamawiającego (płatności kwartalne, bardzo wysoka
minimalna wartośćŚwiadectw Płatności, brak jednoznacznych postanowieńdotyczących
zaliczki, ostatnia płatnośćw wysokości 10% umowy regulowana po wystawieniuŚwiadectwa
Wykonania) przerzuca na wykonawcęciężar realizacji inwestycji, tym samym zmuszając go
do finansowania inwestycji ześrodków własnych lub zaciągnięcia kredytu bankowego.
Ustalając niekorzystne dla wykonawców zasady finansowania inwestycji zamawiający
eliminuje z postępowania podmioty mniejsze, które w przypadku zastosowania
zrównoważonych zasad płatności, byłyby w stanie zrealizowaćjąprawidłowo za rozsądną
cenę(art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp). Ponadto zamawiający narusza zasadę
równości kontraktowej (art. 353
1
Kc). Fakt,że jest on gospodarzem postępowania i ustala
warunki realizacji kontraktu (w tym treśćumowy zawieranej z przyszłym wykonawcą) nie
oznacza,że może ukształtowaćpostanowienia umowy w sposób korzystny tylko dla jednej
ze stron.
§ 12 ust. 8 zdanie drugie wzoru umowy:
Fakt zatrzymania płatności części należności przysługującej wykonawcy nie powoduje
naliczenia odsetek z tytułu odroczenia terminu płatności do momentu dostarczenia
potwierdzenia dokonania uprzedniej zapłaty na rzecz podwykonawcy.
Wprowadzając takie postanowienie zamawiający eliminuje z kontraktu jedyny
przysługujący wykonawcyśrodek nacisku, tj. możliwośćnaliczenia odsetek ustawowych w
przypadku opóźnienia w płatności należnych mu kwot wynagrodzenia. Zamawiający pod
pozorem zabezpieczenia interesów podwykonawców będzie bowiem mógł wstrzymać
wypłatęnależnych kwot nie ponoszącżadnych konsekwencji w przypadku naruszenia
przysługującego mu uprawnienia. Postanowienie narusza zasadęrówności kontraktowej (art.
353
1
Kc).
§ 13 ust. 7 wzoru umowy:
Postanowienie nakłada na wykonawcęobowiązek zapewnienia ochrony terenu budowy
siłami własnymi lub przez wyspecjalizowanego podwykonawcę. Postanowienie jest
nieprawidłowe w zakresie, w jakim kwalifikuje firmęzewnętrznąświadczącąusługi ochrony
jako podwykonawcęw rozumieniu w art. 647
1
Kc.
Umowa z podwykonawcą, o której mowa w art. 647
1
Kc dotyczy tylko robót polegających
na budowie, przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Błędne
jest zatem kwalifikowanie umów o sprzątanie czy ochronęplacu budowy jako umów
podwykonawczych w rozumieniu ww. przepisu i traktowanie podmiotówświadczących takie
usługi jako podwykonawców. Takie umowy nie mająbowiem związku z inwestycją. W
wyroku z 17 października 2008 r. (I CSK 106/08) SN wskazał,że „inwestor odpowiada
solidarnie wraz z wykonawcąwobec podwykonawcy na podstawie art. 647
1
§ 5 Kc tylko
wtedy; gdy rezultatświadczenia podwykonawcy stał sięskładnikiem obiektu stanowiącego
przedmiotświadczenia wykonawcy w ramach umowy o roboty budowlane”. Oznacza to,że
podwykonawcąjest jedynie podmiot, którego roboty pozostająna placu budowy po
zakończeni inwestycji. Kryterium tego nie spełniająumowy oświadczenie usług
pomocniczych, np. ochrona inwestycji, dostarczenie rusztowań. Nie sązatem umowami o
podwykonawstwo w rozumieniu ww. przepisu.
Konieczne jest zatem dokonanie modyfikacji zaskarżonego postanowienia w sposób,
który wyłączy możliwośćkwalifikowania umowy oświadczenie usług ochroniarskich jako
umowy podwykonawczej. Pozostawienie postanowienia w obecnym brzmieniu stwarza
niebezpieczeństwo,że zamawiający będzie wymagał wskazania usług ochroniarskich w
ofercie jako części zamówienia powierzanego podwykonawcom (§ 12 ust. 1 wzoru umowy),
a następnie będzieżądał składania tych umów do akceptacji w trybie ww. przepisu i
uzależniał zapłatęnależności wykonawcy od przedstawienia potwierdzenia otrzymania
wynagrodzenia przez firmęochroniarską(§ 12 ust. 8 wzoru umowy).
§ 13 ust. 4 zdanie drugie wzoru umowy:
Zgodnie z § 13 ust. 4 zdanie drugie wzoru umowy, „w przypadku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
gwarancji bankowej lub poręczenia bankowego z jej treści nie może wynikaćkonieczność
przekazywaniażądania zapłaty za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek
zamawiającego”.
Ograniczenie nie mażadnego uzasadnienia gospodarczego, a jedynie może utrudnić
lub nawet uniemożliwićwykonawcy uzyskanie tej formy zabezpieczenia z uwagi na
standaryzacjędokumentów bankowych. W wyroku z 14 lutego 2011 r. (sygn. akt:
KIO/183/11, KIO/191/11 KIO wskazała,że »warunek przekazaniażądania zapłaty przez
bank prowadzący rachunek zamawiającego, nie stanowi utrudnienia w skorzystaniu przez
zamawiającego z uprawnieńprzysługujących z tytułu gwarancji wadialnej. Zawarcie w treści
dokumentu gwarancji bankowej postanowienia,że zapłata nastąpi w przypadku przekazaniażądania zapłaty przez bank prowadzący rachunek beneficjenta – stanowi jedynie wymóg
formalny, który jest dośćpowszechnie stosowany w praktyce. Powyższe zastrzeżenie nie
zmienia charakteru gwarancji (...) jako „gwarancji bezwarunkowej” wymaganej przez
zamawiającego«.
Wprowadzając takie postanowienie zamawiający narusza zatem art. 7 ust. 1 Pzp,
ponieważw ten sposób eliminuje z postępowania podmioty, które nie będąw stanie złożyć
polisy bez takiego zastrzeżenia, z uwagi na nadmierne koszty lub odmowębanków
współpracujących z wykonawcąwystawienia takiego dokumentu. Z uwagi na powyższe
zaskarżone postanowienie powinno zostaćskreślone. Warunki stawiane wykonawcom
ubiegającym sięo zamówienie powinny byćbowiem adekwatne do przedmiotu zamówienia
oraz uwzględniaćwarunki prowadzenia działalności gospodarczej na danym rynku.
§ 16 wzoru umowy:
Zamawiający „ma prawo wykorzystaćzabezpieczenie należytego wykonania Umowy w
przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania wszelkich obowiązków wynikających
z Umowy”. W obecnym brzmieniu postanowienie umożliwia zatem zamawiającemu
skorzystanie z tej formy zabezpieczenia w celu niwelacji własnych zaniechańi zaniedbań.
Taki opis przedmiotu zamówienia jest sprzeczny art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3
Pzp, ponieważprzerzuca na wykonawcęrównieżkoszty zaniechańi zaniedbań
zamawiającego oraz uniemożliwia mu oszacowanie ryzyka związanego z realizacją
inwestycji.
W związku z tym konieczne jest doprecyzowanie postanowienia przez wskazanie,że
zabezpieczenie może zostaćuruchomione jedynie w przypadku nieprawidłowego
postępowania wykonawcy.
§ 17 ust. 3 i 6 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 22 wzoru umowy oraz sekcja III.1.2 pkt 16
ogłoszenia:
Zgodnie z § 17 ust. 2 wzoru umowy, „bieg terminu uprawnieńz rękojmi za wady, o której
mowa w ust. 2 liczony jest od dnia wystawieniaŚwiadectwa Wykonania”. Analogicznie
rozpoczyna bieg okres gwarancji (§ 17 ust. 6 wzoru umowy). NatomiastŚwiadectwo
Wykonania wystawiane jest po dokonaniu odbioru końcowego (§ 2 ust. 1 pkt 22 wzoru
umowy). Ponadto w myśl sekcji III.1.2 pkt 16 ogłoszenia „w terminie 28 dni od daty złożenia
stosowanego wniosku Inżynier podejmie decyzjęodnośnie wydaniaŚwiadectwa
Wykonania”.
Zgodnie z postanowieniami umowy po zakończeniu robót i ich odbiorze przez
zamawiającego zostanąsporządzone zatem dwa dokumenty: Protokół Odbioru Końcowego
(§ 2 ust. 1 pkt 14 wzoru umowy) orazŚwiadectwo Wykonania (§ 2 ust. 1 pkt 22 wzoru
umowy). W postanowieniach wzoru umowy nie ustalono terminów, w których zostaną
sporządzone ww. dokumenty. Nie wskazano bowiem terminu zakończenia odbioru
końcowego (§ 27 ust. 5 wzoru umowy), a decyzja co do wystawieniaŚwiadectwa Wykonania
należy do Inżyniera (sekcja III.1.2 pkt 16 ogłoszenia).
W związku z tym w umowie brak daty, od której rozpocznie bieg okres rękojmi i
gwarancji. Zaskarżone postanowienia sąnieprawidłowe, ponieważnie dająpewności
wykonawcy, co treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego oraz wyłączająmożliwość
prawidłowego skalkulowania ryzyk. Zamawiający może dowolnie ukształtowaćtermin, od
którego rozpocznie bieg okres gwarancji i rękojmi.
Uzasadnione jest ustalenie terminu rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji w
sposób jednoznaczny, tj. bieg tych okresów powinien sięrozpoczynaćsięod terminu
wydania rzeczy zamawiającemu, a więc podpisania Protokół Odbioru Końcowego (por. art.
568 § 1 i art. 577 § 2 Kc).
§ 19 ust. 2, 7, 8, 12 i 13 wzoru umowy oraz sekcja III.1.2 pkt 3, 7 i 8 ogłoszenia:
Zgodnie z zaskarżonymi postanowieniami, zamawiający będzie dokonywał płatności za
roboty budowlane kwartalnie, przy czym minimalna kwotaŚwiadectwa Płatności nie może
byćmniejsza niż6 min złotych netto, a wypłata zaliczki zależy od arbitralnej decyzji
zamawiającego. Ponadto nałożono na wykonawcęobowiązek dokonywania uprzednich
wypłat na rzecz podwykonawców (§ 12 ust. 8 wzoru umowy). Postanowienia te zobowiązują
zatem wykonawcędo kredytowania zamawiającego i ponoszenia kosztów prowadzenia
inwestycji, co stanowi naruszenie zasady równości kontraktowej.
Na podstawie ww. postanowieńzamawiający dokona bowiem pierwszej płatności na
rzecz wykonawcy za roboty budowlane po upływie 11 miesięcy od podpisania umowy.
Oznacza to,że w pierwszych fazach realizacji umowy wykonawca będzie zmuszony wyłożyć
własneśrodki lub pozyskaćje z kredytu bankowego, co w istotny sposób zwiększy koszty
realizacji inwestycji, a w konsekwencji cenęoferty. Ponadto wykonawca będzie zmuszony do
stałego kredytowania inwestycji równieżz powodu kwartalnych okresów rozliczeńz
zamawiającym, podczas gdy płatności dla podwykonawców będzie dokonywał na bieżąco i
przed otrzymaniem płatności od zamawiającego, w tym ostatniej płatności w wysokości 10%
Ceny Umownej, którąotrzyma dopiero po wystawieniuŚwiadectwa Wykonania.
W związku z tym należy wskazać,że „zamawiający jest autorem sformułowańzawartych
we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak,że postanowienia takiej umowy mogąbyć
korzystne tylko dla jednej strony lub nakładaćtylko na jednąstronęodpowiednio same
obowiązki lub przyznawaćjej same przywileje” (wyrok KIO z 27 grudnia 2011 r., sygn. akt:
KIO 2649/11). Postanowienia zaproponowane przez zamawiającego przyznająmu
nieuzasadnione względami gospodarczymi przywileje w zakresie finansowania inwestycji, a
jednocześnie ograniczajądostęp części wykonawcom do zamówienia. Sązatem sprzeczne z
podstawowymi zasadami prawa zamówieńpublicznych (równości i uczciwej konkurencji; art.
7 ust. 1 Pzp) i mogądoprowadzićdo niewłaściwego wydatkowaniaśrodków publicznych.
Naruszająrównieżzasadęrówności kontraktowej (art. 353
1
Kc). W wyroku z 21 lutego 2008
r. (sygn. akt: KIO/UZP 97/08) KIO wskazała,że „jakkolwiek pozycja zamawiającego przy
kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on braćpod uwagęnie tylko swoje
interesy, ale także interesy swego kontrahenta i staraćsięułożyćstosunek prawny tak, aby
te interesy były jak najbardziej zrównoważone”.
Z uwagi na powyższe konieczna jest modyfikacja ww. postanowieńprzez:
– wprowadzenie miesięcznych (zamiast kwartalnych) płatności na rzecz wykonawcy i
obniżenie minimalnej kwotyŚwiadectwa Płatności,
– precyzyjne określenie wysokości i zasad wypłaty zaliczki,
– usunięcie ograniczenia łącznej wysokościŚwiadectw Płatności do 90% Ceny
Umownej.
Proponowane zmiany zasad finansowania inwestycji przez zamawiającego przywrócą
równowagękontraktową. Natomiast utrzymanie drastycznie niekorzystnych dla wykonawców
zasad płatności spowoduje rezygnacjęwielu z nich z udziału w postępowaniu, co stanowi
naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 i
art. 29 ust. 2 Pzp).
§ 19 ust. 21 wzoru umowy oraz sekcja III.1.2 pkt 21 ogłoszenia:
W § 19 ust. 21 wzoru umowy zamawiający dopuścił możliwośćwypłaty zaliczek na
poczet wynagrodzenia wykonawcy. Jednak „decyzja w tym przedmiocie będzie zależała od
treści i realizacji umowy o dofinansowaniu projektu, możliwości finansowych zamawiającego
oraz oceny zasadności wniosku o zaliczkędokonanej przez Inżyniera i zamawiającego”.
Ponadto „podejmując decyzjęo wypłacie zaliczki, zamawiający określi zasady jej
rozliczenia”. Tym samym zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i w
zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, ponieważopisał przedmiot zamówienia w sposób odbiegający od
zasad określonych w tych przepisach, tj. za pomocąniedokładnych i niezrozumiałych
określeń. Stanowi to równieżnaruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważzachowanie warunków
konkurencyjności wymaga precyzyjnego określenia zasad finansowania zamówienia za
pomocązaliczek, ponieważma istotne znaczenie przy określaniu ceny oferty. Każdy z
wykonawców na etapie przygotowywania oferty powinien dysponowaćistotnymi dla jej
sporządzenia informacjami, w tym dotyczącymi wysokości zaliczki i warunków jej otrzymania
oraz rozliczenia.
Zgodnie z art. 151a ust. 1 Pzp, zamawiający może udzielićzaliczek na poczet
wykonania zamówienia, jeżeli możliwośćtaka została przewidziana w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji.
Zamawiającyżąda wniesienia zabezpieczenia, jeżeli przewidywana wartośćzaliczek
przewyższa 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy (art. 151a ust. 6 Pzp). W wyroku z 5
stycznia 2012 r. (sygn. akt: KIO 2765/11) KIO podkreśliła,że „powołane przepisy
interpretowane wświetle dyrektyw wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp nie pozostawiają
wątpliwości,że w specyfikacji lub ogłoszeniu należy wskazaćnie tylko wartośćzaliczki, ale
także warunki jej otrzymania i rozliczenia. [...] zamawiający w specyfikacji lub ogłoszeniu
powinien podaćwszystkie warunki akcesoryjnej umowy zaliczki, w tym w szczególności
wysokośćzaliczki (procentowo lub kwotowo). Niewątpliwie możliwośćfinansowania
zamówienia zaliczkami udzielanymi wykonawcy przez zamawiającego ma doniosłe
znaczenie przy określeniu ceny oferty. W takiej sytuacji wykonawca nie jest zmuszony
angażowaćśrodków własnych ani teższukaćfinansowania zewnętrznego, które zazwyczaj
niesie ze sobądodatkowe koszty. Ustawa wprost nie rozstrzyga, jak szczegółowa powinna
byćinformacja w tej sprawie. Wobec znaczenia zaliczek dla obliczenia ceny oferty,
uwzględniając zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp przyjąćnależy,że w specyfikacji lub
ogłoszeniu należy co najmniej podaćinformacje dotyczące dopuszczalnej wysokości
zaliczki/zaliczek, terminu rozliczenia oraz ewentualnego zabezpieczenia ich spłaty”.
Precyzyjne określenie wysokości i zasad wypłaty zaliczki w rozpoznawanym
postępowaniu ma istotne znaczenie ze względu na duże koszty prowadzenia inwestycji, a
także ustalone w umowie pozostałe zasady jej finansowania (tj. kwartalne płatności na rzecz
wykonawcy – § 19 ust. 7 wzoru umowy; obowiązek dokonywania uprzednich wypłat na rzecz
podwykonawców – § 12 ust. 8 wzoru umowy; bardzo wysokąkwotęminimalnąŚwiadectwa
Płatności, tj. 6 mln złotych netto – § 19 ust. 8 wzoru umowy; ograniczenie wysokości
PrzejściowychŚwiadectw Płatności do 90% Ceny Umownej – § 19 ust. 13 wzoru umowy). W
przypadku tak niekorzystnych zasad finansowania inwestycji przez zamawiającego
uzależnienie wypłaty zaliczek od jego arbitralnej decyzji stanowi drastyczne naruszenie
zasad równowagi kontraktowej (art. 151a ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc). Wykonawca
zostaje bowiem zmuszony do prowadzenia inwestycji z własnychśrodków finansowych.
Z uwagi na powyższe w celu przywrócenia równowagi kontraktowej, tj. sytuacji, w której
finansowanie inwestycji leży po stronie inwestora (zamawiającego), konieczne jest
kompleksowe określenie warunków udzielenia i wysokości zaliczki. Wprowadzenia
proponowanej regulacji nie wyłączajązasady dofinansowania rozpoznawanej inwestycji z
Funduszu Spójności. Zamawiający uzyska 10% zaliczkęz tego funduszu, ponadto
zaliczkowe wypłaty przewiduje umowa z NFOŚiGW (por. Studium wykonalności oraz
odpowiedzi zmawiającego udzielone wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na obsługębankowąinwestycji).
Natomiast zamawiający w odpowiedzi na pytanie 10 w piśmie z dnia 1 czerwca 2012 r.
(L.dz. T/364/12) odmówił doprecyzowania zasad ustalania wysokości zaliczki.
§ 23 ust. 4 i 5 wzoru umowy oraz sekcja IV.3 ust. 2 pkt 1 lit. g ogłoszenia:
Zgodnie z § 23 ust. 4 wzoru umowy, „o ile prace zaniechane nie będąprzekraczały
wartości 20% Ceny Umownej brutto, zamawiający ma prawo jednostronnego sporządzenia
Protokołu konieczności prac zaniechanych. W takim przypadku zamawiający złoży
Wykonawcy oświadczenie woli w formie pisemnej pod rygorem nieważności, o wyłączeniu z
zakresu przedmiotu Umowy prac zaniechanych oraz obniżeniu Ceny umownej o wartość
brutto zaniechanych prac”.
Postanowienie w istotny sposób narusza zasadęswobody umów i równowagi
kontraktowej (art. 353
1
Kc), ponieważprzyznaje zamawiającemu prawo do jednostronnego
ograniczenia zakresu robót. Nie precyzuje przy tym, czy ustalony 20% limit dotyczy
jednorazowego ograniczenia przez zamawiającego zakresu robót czy teżjest to
maksymalnych limit wszystkich wyłączeń, które zamawiający może dokonaćsamodzielnie.
Ponadto nie wskazano na jakiej podstawie zamawiający będzie ustalał wartośćprac
zaniechanych.
Wskazane postanowienia przyznajązamawiającemu uprawnienie do rezygnacji z części
robót w sytuacji, gdy wykonawca prawidłowo wykonuje inwestycję(nie określając przesłanek
tej decyzji) oraz strony umówiły sięna wynagrodzenie ryczałtowe. W związku z tym należy
podkreślić,że wykonawca składając ofertęw postępowaniu kształtuje wysokość
wynagrodzenia (cenę) stosownie do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, tj. kalkuluje cenąw sposób uwzględniający kompensacjęwszelkich ryzyk i
obowiązków, które wynikająz umowy. Przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego
i dowolnego ograniczenia zakresu robót i obniżenia wynagrodzenia wykonawcy narusza
wskazane zasady i może spowodowaćstratęwykonawcy.
Skonstruowane zatem ww. sposób postanowienia z uwagi na zbyt duży stopień
uznaniowości zamawiającego, tj. przyznanie mu prawa do arbitralnej zmiany przedmiotu
zamówienia po zawarciu umowy, naruszajązasadęrówności kontraktowej (art. 7 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 353
1
Kc).
Ponadto przyznanie zamawiającemu prawa do dokonania tak dużej zmiany przedmiotu
zamówienia w trakcie realizacji umowy stanowi równieżnaruszenie art. 144 ust. 1 Pzp. W
doktrynie prawa zamówieńpublicznych wskazuje siębowiem,że „przewidziane w ogłoszeniu
lub w specyfikacji przypadki zmiany umowy nie mogąbyćcałkowicie dowolne i pozwalaćna
radykalnązmianęumowy w stosunku do treści oferty. W szczególności nie powinny to być
przypadki pozwalające zamawiającemu na dokonanie zmian uzależnionych tylko od jego
chęci i woli. Należy raczej przyjąć,że katalog dopuszczalnych do przewidzenia zmian
powinien ograniczaćsiętylko do takich, które mogąokazaćsięniezbędne na skutek
okoliczności niemożliwych wcześniej do przewidzenia. [...] Natomiast możliwośćzmiany
umowy nie powinna byćutożsamiana z możliwościąwszelkiej ingerencji, np. w przedmiot
zamówienia czy wysokośćwynagrodzenia” (J. Pieróg, Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz, C.H.Beck, 2010, s. 441). Zamawiający zobowiązany jest bowiem do
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji. Opis ten powinien
uwzględniaćwszelkie okoliczności i wymagania, które mogąwpłynąćna sporządzenie oferty.
Natomiast oferta powinna zapewnićrealizacjęzamówienia w kształcie wymaganym przez
zamawiającego. W konsekwencji przedmiot zamówienia nie może odbiegaćw sposób istotny
od opisu zawartego w specyfikacji i ofercie w dacie podpisywania umowy, a także w trakcie
jej realizacji przez wprowadzenie zmian na podstawie art. 144 ust. 1 Pzp.
Ponadto z uwagi na brak jednoznaczności co do zakresu przyszłych robót oraz kryteriów
ograniczania ich zakresu, a więc niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia zamawiający
naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp (por. wyrok KIO z 27
grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2649/11).
§ 24 ust. 7 wzoru umowy:
W § 24 ust. 7 wzoru umowy, zamawiający zamieścił katalog przypadków, których
zaistnienie wyłącza możliwośćnaliczenia kary umownej. Pominął w nim jednak okoliczności
wskazane w § 21 wzoru umowy, tj. powodujące koniecznośćwstrzymania robót z przyczyn
niezależnych odżadnej ze stron (np. zabytki, niewypały). Pominięcie to stanowi istotne
naruszenie równowagi kontraktowej, ponieważumożliwia naliczenie kary umownej z
przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy (art. 353
1
Kc w zw. z art. 484 § 1 Kc).
W związku z tym należy wskazać,że w wyroku z 20 marca 1968 r. (II CR 419/67) SN
podkreślił,że „kara umowna przewidziana w art. 483 Kc stanowi odszkodowanie umowne i
jak każde odszkodowanie przysługuje na zasadzie winy. Od odszkodowania sensu stricto
kara umowna różni siętylko tym,że należy siębez względu na wysokośćszkody (art. 484 §
1 Kc), jeżeli chodzi natomiast o podstawy odpowiedzialności, ustawodawca nie wprowadził w
tym zakresie zasad odrębnych. Zobowiązany do zapłaty kary umownej może więc bronićsię
zarzutem – podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania –że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi (art.
471 Kc)”. Z uwagi na powyższe nieprawidłowe jest formułowanie postanowieńumowy w
sposób przyznający zamawiającemu możliwośćnaliczenia kary umownej za przypadki
nieterminowego wykonania przedmiotu zamówienia z przyczyn niezawinionych przez
wykonawcę.
Ponadto nadmierne rozbudowanie katalogu kar umownych należy zakwalifikowaćjako
naruszenie przez zamawiającego podstawowych zasad prawa zamówieńpublicznych, tj.
racjonalnego wydatkowania publicznych pieniędzy. Powoduje bowiem istotny wzrost cen
proponowanych przez wykonawców, z uwagi na koniecznośćskalkulowania tych ryzyk w
cenie oferty.
Z tego względu konieczne jest uzupełnienie katalogu zawartego w ww. postanowieniu o
okoliczności wskazane w § 21 wzoru umowy.
§ 27 ust. 4 i ust. 7 wzoru umowy:
Zaskarżone postanowienia ustalająjedynie terminy, w których Inżynier i zamawiający
powinni przystąpićdo odbiorów: (i) technicznego zadania (ust. 4) i (ii) odbioru końcowego
(ust. 5). Jednakżaden z nich nie określa terminów zakończenia tych czynności, co umożliwia
zamawiającemu dowolne wydłużenie procedury odbiorowej, w konsekwencji niekorzystne
ukształtowanie sytuacji wykonawcy (możliwośćodstąpienia od umowy przez zamawiającego,
naliczenie kar umownych, wstrzymanie biegu rękojmi i gwarancji).
Terminy końcowe odbiorów powinny byćprecyzyjnie ustalone w umowie w celu
wyeliminowania uznaniowości zamawiającego w tym względzie i nieuzasadnionego
przedłużania czynności odbiorowych. Brak regulacji w tym zakresie stanowi naruszenie
zasady równości kontraktowej (art. 353
1
Kc). Z tego względu uzasadniona jest modyfikacja
postanowienia przez oznaczenie terminów końcowych odbiorów, np. 21 dni od daty
zgłoszenia do obioru zadania/inwestycji.
§ 30 ust. 7 pkt 2-6 wzoru umowy:
Zaskarżone postanowienia przyznajązamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy
w przypadku:
– zmiany sposobu rozliczania umowy lub dokonywania płatności na rzecz wykonawcy na
skutek zmian zawartej przez zamawiającego umowy na dofinansowanie projektu lub
wytycznych dotyczących realizacji projektu lub zmiany umowy pożyczki z NFOŚiGW
lub WFOŚiGW w Toruniu,
– rozwiązania, wygaśnięcia lub odstąpienia zamawiającego lub NFOŚiGW od umowy o
dofinansowanie projektu,
– istotnych zmian w umowie o dofinansowanie projektu lub wytycznych dotyczących
realizacji projektu lub zmian umowy pożyczki z NFOŚiGW lub WFOŚiGW w Toruniu,
– niezawarcia z jakiegokolwiek powodu umowy pożyczki z NFOŚiGW lub WFOŚiGW w
Toruniu,
– rozwiązania, wygaśnięcia lub odstąpienia przez zamawiającego, NFOŚiGW lub
WFOŚiGW w Toruniu od umowy pożyczki.
W związku z tym należy wskazać,że przesłanki odstąpienia od umowy na realizację
zamówienia publicznego z uwagi na interes publiczny określa art. 145 Pzp. Powołany
przepis zabezpiecza zatem interesy zamawiającego w sytuacji, gdy rozwiązanie umowy o
dofinansowanie czy umowy pożyczki zostanie spowodowane okolicznościami nie leżącymi
po jego stronie.
Natomiast przytoczone postanowienie umożliwia zamawiającemu odstąpienie od umowy
w każdym przypadku zmiany lub rozwiązania umowy o dofinansowanie albo umowy
pożyczki, więc równieżgdy utrata finansowania będzie spowodowana uchybieniami
zamawiającego. Zamawiający na podstawie tego postanowienia w nadmierny sposób
rozszerza zatem zakres swoich uprawnieńnaruszając tym samym zasadęrówności
kontraktowej (art. 353
1
Kc). Kształtując w ten sposób postanowienia umowy zdejmuje z
siebie wszelkąodpowiedzialnośćza realizacjęinwestycji. Ponadto zamawiający uzależnia
prowadzenie inwestycji od faktu jej finansowania z określonychźródeł.
W związku z tym należy wskazać,że możliwośćodstąpienia od umowy nie powinna
zależećod charakteru inwestycji, a więc nie ma uzasadnienia do umownego rozszerzania
zakresu uprawnienia zamawiającego do odstąpienia od umowy o sytuacje wstrzymania
finansowania czy rozwiązania umowy pożyczki z powodu jego błędów lub nieprawidłowego
postępowania, co uzasadnia wykreślenie zaskarżonych postanowień.
§ 30 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy:
Postanowienie § 30 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy umożliwia zamawiającemu odstąpienie od
umowy w przypadku ogłoszenia upadłości wykonawcy. Postanowienie to jest niezgodne z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo
upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361 ze zm.).
W myśl art. 83 Prawa upadłościowego i naprawczego, nieważne sąpostanowienia
umowy zastrzegające na wypadek ogłoszenia upadłości zmianęlub rozwiązanie stosunku
prawnego, którego stronąjest upadły. W takim przypadku zgodnie z art. 98 Prawa
upadłościowego i naprawczego:
– jeżeli w dniu ogłoszenia upadłości zobowiązania z umowy wzajemnej nie zostały
wykonane w całości lub w części, syndyk może wykonaćzobowiązanie upadłego i
zażądaćod drugiej strony spełnieniaświadczenia wzajemnego lub od umowy odstąpić,
– nażądanie drugiej strony złożone w formie pisemnej z datąpewną, syndyk w terminie
trzech miesięcy oświadczy na piśmie, czy od umowy odstępuje, czy teżżąda jej
wykonania; niezłożenie w tym terminie oświadczenia przez syndyka uważa sięza
odstąpienie od umowy,
– druga strona, która ma obowiązek spełnićświadczenie wcześniej, może wstrzymaćsię
ze spełnieniemświadczenia, do czasu spełnienia lub zabezpieczeniaświadczenia
wzajemnego; prawo to drugiej stronie nie przysługuje, jeżeli w czasie zawarcia umowy
wiedziała lub wiedziećpowinna o istnieniu podstaw do ogłoszenia upadłości.
W myśl ww. przepisów zamawiający nie może zatem automatyczne odstąpićod umowy
z powodu ogłoszenia upadłości wykonawcy czy jego niewypłacalności. W związku z tym
strony nie mogąw umowie dokonaćmodyfikacji ww. przepisów (art. 83 oraz art. 98 Prawa
upadłościowego i naprawczego w zw. z art. 58 § 1 Kc).
§ 30 ust. 4 wzoru umowy:
Na podstawie zaskarżonego postanowienia zamawiający może odstąpićod umowy, gdy
Wykonawca opóźnia sięponad 30 dni z realizacjąProgramu Robót w stosunku do terminów
określonych w § 4 ust. 1 i wzoru umowy, z przyczyn niezależnych od zamawiającego.
Postanowienie umożliwia zatem zamawiającemu odstąpienie od umowy, gdy przyczyną
opóźnienia nie jest nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Ponadto w postanowieniu brak
odwołania do § 21 wzoru umowy, który przewiduje przypadki wstrzymania robót z przyczyn
niezależnych od stron oraz § 24 ust. 7 wyłączającego z definicji „opóźnienia” niektóre
sytuacje powodujące niedotrzymanie., terminu realizacji inwestycji. W związku z tym
wykonawca nie jest w stanie ustalić, czy niedotrzymane terminów określonych w Programie
robót z przyczyn wskazanych w § 21 i § 24 ust. 7 wzoru umowy, umożliwia zamawiającemu
odstąpienie od umowy, a tym samym prawidłowo oszacowaćryzyka realizacji inwestycji.
Zamawiający naruszył art. 31 ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1
pkt 16 Pzp przez sporządzenie niejasnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia, w tym warunków umowy istotnych dla wykonawcy, co powoduje konieczność
modyfikacji postanowienia.
§ 32 ust. 2 wzoru umowy:
Zgodnie ww. postanowieniem, „materiały pochodzące z rozbiórki lub demontażu
wykonawca komisyjnie rozliczy z zamawiającym oraz dostarczy do wskazanego przez niego
miejsca, odległego o nie więcej niż10 km od terenu budowy, na własny koszt, o ile w
przedmiarze nie określono inaczej”.
Postanowienie jest niezrozumiałe, ponieważodwołuje siędo przedmiaru robót, który nie
jest znany wykonawcy w dacie sporządzania oferty. W związku z tym w trakcie realizacji
inwestycji zamawiający możeżądaćtransportu materiałów pochodzących z rozbiórki lub
demontażu na znaczne odległości na koszt wykonawcy. Postanowienie w obecnym
brzmieniu uniemożliwia zatem wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.
Z uwagi na powyższe zamawiający naruszył art. 31 ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 29 ust.
1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp przez niejasny i niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia, w tym warunków umowy istotnych dla wykonawcy, co powoduje konieczność
modyfikacji zaskarżonego postanowienia.
§ 33 wzoru umowy:
Zaskarżone postanowienie zobowiązuje strony umowy do taktowania jako poufne i
zachowania w tajemnicy, wszelkich informacji zastrzeżonych przez strony, a uzyskanych w
trakcie realizacji umowy.
W związku z tym należy wskazać,że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest jawne, a także umowa podpisana w wyniku jego rozstrzygnięcia jest jawna
(art. 8 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 3 Pzp). Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 3 Pzp, umowy są
jawne i podlegająudostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do
informacji publicznej.
Dlatego zobowiązanie stron do zachowania poufności i przyznanie im prawa do
dowolnego oznaczania zakresu informacji objętych tajemnicąstanowi naruszenie tego
przepisu. Z uwagi na powyższe konieczne jest usunięcie zaskarżonego postanowienia.
§ 34 ust. 1 wzoru umowy:
Zaskarżone postanowienie zobowiązuje wykonawcędo cesji uprawnieńz umów
ubezpieczenia na zamawiającego. Istota cesji polega na przelewie wierzytelności przez
uprawnionego, którym w przypadku umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jest
poszkodowana osoba trzecia, a nie wykonawca mający wykupionąpolisęOC (art. 509 § 1
Kc w zw. z art. 822 § 1 Kc). W związku z tym wykonawca nie jest w stanie wykonać
zobowiązania przewidzianego w tym postanowieniu. Zamawiający naruszył zatem art. 509 §
1 Kc w zw. z art. 822 § 1 Kc i w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp. Z uwagi na powyższe konieczne
jest usunięcie przytoczonego postanowienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego:
1) (dowód nr 1) pismo z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska (instytucja
wdrążająca dofinansowanie dla zamawiającego) z 15 czerwca 2012 r.
zawierające negatywną rekomendację odnośnie przedłużenia terminu składania
ofert oraz terminu realizacji
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz – złożone przez zamawiającego pismo z Narodowego Funduszu OchronyŚrodowiska z
15 czerwca 2012 r.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw z art. 29
ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 6 ust. 3 pkt 8 wzoru umowy ze względu na nadanie
opłatom za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej charakteru
zmiennego składnika Ceny Umownej w sytuacji, gdy Cena Umowna jest kwotąryczałtową–
zasługuje na uwzględnienie.
Cena umowna jest kwotąryczałtową, co wynika z § 6 ust. 1 wzoru umowy. Tym
precyzyjniej musi byćokreślony przedmiot zamówienia i tym wyraźniej należy określić
elementy przedmiotu zamówienia. Jednak elementy zależne od wykonawcy bądźokreślone
dokładnie przez zamawiającego, co wynika z art. 29 ust. 1 Pzp. Natomiast w § 6 ust. 3 pkt 8
wzoru umowy opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej zostały
określone jako cyt. „składnik zmienny Ceny Umownej, która będzie podlegała rozliczaniu w
oparciu o rzeczywiste koszty opłat przyłączeniowych ustalone przez gestorów sieci
elektrycznej i cieplnej. Do faktury rozliczającej koszty opłat przyłączeniowych należy
załączyćsposób obliczenia ww. opłaty, wystawiony przez odpowiedniego gestora sieci”.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie jest
możliwa zmiana wysokości wynagrodzenia, nawet gdy nie sprawdząsięzłożenia przyjęte do
jego ustalenia, z wyjątkiem sytuacji wskazanych w art. 632 § 2 Kc (zmiana stosunków, której
nie można było przewidzieć). Ogólnie zamawiający ma prawo w cenie ryczałtowej zawrzeć
wszystkie składniki wpływające na wysokośćceny. Jednak także zamawiający może
wydzielićniektóre elementy do innego wyliczenia, szczególnie, jak w rozpoznawanym
postępowaniu, gdy czynnik ten (opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i
cieplnej) jest takściśle zdefiniowany i jednocześnie zależny od podmiotu trzeciego. Dlatego
zamiar zamawiającego włączenia do ceny ryczałtowej tak łatwego do wydzielenia elementu
ceny, którym sąopłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej nie
może zasługiwaćna zaakceptowanie, jako prawidłowe korzystanie z uprawnienia do
sformułowania wzoru umowy, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, który jednak nie może
wpływaćna rozmycie określenia przedmiotu zamówienia, gdyżprzedmiot ten musi być
sformułowany m.in. zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności
mogacych miećwpływ na sporządzenie oferty.
Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający musi wykorzystaćwszystkie
sposobności do sporządzenia m.in. wzoru umowy, aby było w nim możliwie jak najmniej
czynników zmiennych, niezależnych od wykonawcy. Spowoduje to,że w cenie wykonawcy
nie będąuwzględniali ryzyk, które i tak spoczywająna zamawiającym, jak w rozpoznawanym
postępowaniu – opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16
w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 6 ust. 3 pkt 8 wzoru umowy ze względu
na nadanie opłatom za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej
charakteru zmiennego składnika Ceny Umownej w sytuacji, gdy Cena Umowna jest kwotą
ryczałtową– za zasadny i nakazuje uchylenie tego postanowienia.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art.
29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 9 ust. 8 wzoru umowy ze względu na zaniechanie
określenia terminu na wyrażenie lub odmowęwyrażenia zgody przez zamawiającego (i
Inżyniera) na zmianęosób sprawujących samodzielne funkcje techniczne – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający w § 9 ust. 8 wzoru umowy zawarł swoje uprawnienie do wyrażenia zgody
na zmianęprzez wykonawcęosób sprawujących samodzielne funkcje techniczne.
Akceptacja ta może nastąpićdopiero po wyrażeniu opinii przez Inżyniera. Jednak
zamawiający nie określił terminów na wyrażenie opinii przez Inżyniera i akceptacji przez
zamawiającego.
Skład orzekający Izby stwierdza,że przepis art. 354 Kc obliguje strony do współdziałania
przy wykonaniu zamówienia oraz art. 476 Kc obliguje do niezwłocznego wykonania swojegoświadczenia po wezwaniu drugiej strony. Dodatkowo pojęcie niezwłoczności nie jestściśle
określone. W związku z długotrwałościąprocedury dookreślenia terminu „niezwłoczności”
oraz wobec konsekwencji kar umownych, wykonawca – w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy – możeżądaćsprecyzowania terminu na wykonanie swoich czynności przez
zamawiającego (i – jak w rozpoznawanym przypadku – Inżyniera). Przyniesie to możliwość
doprecyzowania ryzyk wykonawcy i właściwszego określenia ceny ofertowej.
Jednak całkowity brak określenia terminu na wykonanie swoich czynności przez
zamawiającego (i Inżyniera) jest naruszeniem przepisów art. 29 ust. 1 Pzp, gdyżwykonawca
nie uzyskuje pewności co do terminów, w których zamawiający (i Inżynier) musi wykonać
swoje czynności. Takie zaniechanie zamawiającego nie daje podstaw do właściwego
sporządzenia oferty przez wykonawców.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16
w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 9 ust. 8 wzoru umowy ze względu na
zaniechanie określenia terminu na wyrażenie lub odmowęwyrażenia zgody przez Inżyniera i
zamawiającego na zmianęosób sprawujących samodzielne funkcje techniczne – za zasadny
i Izba nakazuje określenie tego terminu.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art.
29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 23 ust. 4 i 5 wzoru umowy ze względu na
przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu robót o wartości
do 20% ceny umownej brutto i arbitralnej wyceny tego zakresu robót – zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek dokonaćopisu przedmiotu
zamówienia uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty. Równieżustawodawca przewidział w art. 145 Pzp możliwość
odstąpienia od umowy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności. Dlatego skład
orzekający Izby stwierdza,że przedmiot zamówienia może byćograniczony, zgodnie z
przepisami ustawowymi, ale w związku z tym nie powinien móc byćograniczany umownie.
Wykonawca powinien miećdo sporządzenia oferty możliwie wiele i to niewzruszalnych
informacji, aby możliwie najpełniej mógł oznaczyći wycenićryzyka związane z wykonaniem
przedmiotu zamówienia.
Wobec tego postanowienie umowne o możliwości zredukowania przedmiotu umowy o
20% przez jednostronne oświadczenie zamawiającego, pozbawia wykonawcę– w trakcie
opracowywania swojej oferty, a następnie wykonywania umowy – pewności co do
podstawowego elementu specyfikacji, jakim jest opis przedmiotu zamówienia.
W związku z tym naruszeniem art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp odnośnie wzoru umowy został
naruszony art. 29 ust. 1 Pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia, gdyżw efekcie tak
sformułowanego postanowienia umowy, dopuszczającego odstąpienie od wykonania 20%
przedmiotu zamówienia przez zamawiającego, nastąpiło istotne zaburzenie opisu
przedmiotu zamówienia. Tak modyfikowalny opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada
przywołanemu przepisowi art. 29 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16
w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 23 ust. 4 i 5 wzoru umowy ze względu
na przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu robót o
wartości do 20% ceny umownej brutto i arbitralnej wyceny tego zakresu robót – zasługuje na
uwzględnienie i Izba nakazuje uchylenie tych postanowień.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 29 ust. 1
Pzp – przez postanowienie § 27 ust. 4 i 5 wzoru umowy ze względu na zaniechanie
ustalenia terminów zakończenia odbiorów przez zamawiającego – zasługuje na
uwzględnienie.
Postanowienia określana terminy, w których zamawiający i Inżynier powinni przystąpić
do odbiorów: (i) technicznego zadania (ust. 4) i (ii) odbioru końcowego (ust. 5). Jednakżadna z tych postanowieńnie określa terminów zakończenia opisywanych czynności
odbioru, co uniemożliwia wykonawcy określenie terminu wykonania zamówienia, gdyż
zamawiający może na podstawie tak sformułowanych postanowieńumownych dokonywać
swoich czynności odbiorowych w niczym nieograniczonych terminach.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w rozpoznawanym przypadku terminy końcowe
odbiorów powinny byćprecyzyjnie ustalone w umowie w celu wyeliminowania uznaniowości
zamawiającego
i
nieuzasadnionego
niedokonywania
czynności
odbiorowych.
Nieuzasadniony brak dokonania czynności odbiorowych może w efekcie wpłynąćna
możliwośćodstąpienia od umowy przez zamawiającego, naliczenie kar umownych,
wstrzymanie biegu rękojmi i gwarancji. Wobec tego skład orzekający Izby stwierdza,że nie
został wystarczająco dokładnie dokonany opis przedmiotu zamówienia, gdyżwykonawca nie
ma wiedzy, w jakich terminach zostanądokonane przez zamawiającego czynności
odbiorowe. W związku z tym wykonawca nie ma pełnej, a możliwej do uzyskania, wiedzy
odnośnie przedmiotu zamówienia, co narusza art. 29 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16
w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie przez postanowienie § 27 ust. 4 i 5 wzoru
umowy ze względu na zaniechanie ustalenia terminów zakończenia odbiorów przez
zamawiającego – za zasadny i nakazuje określenie tego terminu.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z
art. 14 Pzp w związku z art. art. 509 § 1 i art. 822 § 1 Kc – przez nałożenie na wykonawcęw
§ 34 ust. 1 wzoru umowy obowiązku dokonania cesji praw wynikających z cyt. „odrębnej
umowy ubezpieczenia dotyczącej realizacji Umowy” na zamawiającego – zasługuje na
uwzględnienie.
Istota cesji polega na przelewie wierzytelności przez uprawnionego, a w przypadku
umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest osoba trzecia, poszkodowany, a
nie wykonawca (art. 509 § 1 w zw. z art. 822 § 1 Kc). W związku z tym wykonawca nie jest w
stanie wykonaćzobowiązania. Zamawiający naruszył art. 509 § 1 w zw. z art. 822 § 1 Kc w
związku z art. 14 Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16
Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 509 § 1 i art. 822 § 1 Kc – przez postanowienie § 34 ust.
1 wzoru umowy ze względu na nałożenie na wykonawcęobowiązku dokonania cesji praw
wynikających z cyt. „odrębnej umowy ubezpieczenia dotyczącej realizacji Umowy” na
zamawiającego – za zasadny i nakazuje uchylenie tego postanowienia.
Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący w zakresie ustanowienia terminu
składania ofert nie wykazał naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zamawiający ustanowił termin składania ofert na 46 dni, a więc dłużej niżminimum
wymagane w art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp – 40 dni. Wobec braku wykazania przez odwołującego
naruszenia jakiegokolwiek przepisu przez zamawiającego skład orzekający Izby nie może
uznaćzarzutu odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – naruszenia
uczciwej konkurencji – nie może zasługiwaćna uwzględnienie, gdyżodwołujący nie wykazał
naruszenia zasad zawartych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców nie zasługuje na uwzględnienie, jako zbyt ogólny i nie dowiedziony
przez odwołującego.
Od dnia wejścia wżycie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,
których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługująśrodki odwoławcze
przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej ustawy odwołujący [i protestujący]
mieli obowiązek wskazaćnaruszenie którejśz zasad udzielania zamówień. Jednak wobec
obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«, odwołujący nie musi wykazywaćnaruszenia zasad zamówieńpublicznych, aby
odwołanie podlegało rozpoznaniu przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Odwołujący
wystarczająco wykazał naruszenie przez zamawiającego szczegółowych przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, aby odwołanie mogło być
rozpoznane, mimo nie wykazania naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Równieżzarzut naruszenia art. 14 i art. 139 Pzp w związku z art. 353
1
Kc nie został
dowiedziony przez odwołującego, gdyżodwołujący nie wykazał,że zamawiający naruszył
zasadęcyt. „równości kontraktowej i ekwiwalentnościświadczeń”.
Skład orzekający Izby przyjmuje za własne stwierdzenie Sądu Okręgowego w Gdańsku
XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w wyroku z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga
314/11) wskazał, cyt.: „Wykonawca ma swobodęzawarcia umowy.Żaden przepis prawa nie
nakłada nańobowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu
ani zmuszania zamawiającego do zawarcia umowy, której treśćmu nie odpowiada. Nie
może zatem kwestionowaćumowy wyłącznie dlatego,że uważa, iżmogłaby ona
sformułowana korzystniej dla wykonawcy. […]. […] niezależnie od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy, to on dokonuje jego [ryzyka] wyceny i ujmuje ich
dodatkowy koszt w cenie oferty. Składając ofertęzabezpiecza zatem swoje interesy
kalkulując cenęofertową”.
Tak właśnie jest w rozpoznawanym postępowaniu, gdzie wykonawcy mogąocenić
pozostałe podnoszone przez odwołującego ryzyka i odpowiednio je skalkulowaćoraz
zawrzećw cenie oferty.
Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 16 w
zw. z art. 14 Pzp w zw z art. art. 509 § 1 i art. 822 § 1 Kc wadliwe sporządzenie specyfikacji,
a konkretnie wzoru umowy.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagędowodów złożonych przez zamawiającego,
gdyżnie dotyczyły one rozpoznawanych kwestii naruszeńprzepisów przez zamawiającego.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w:
1) § 6 ust. 3 pkt 8 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia) „Wzór
umowy” – przez uchylenie tego postanowienia;
2) § 9 ust. 8 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez określenie
terminu na wyrażenie lub odmowę wyrażenia zgody przez Inżyniera i
zamawiającego na zmianę osób sprawujących samodzielne funkcje
techniczne;
3) § 23 ust. 4 i 5 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez uchylenie
tych postanowień;
4) § 27 ust. 4 i 5 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez ustalenie
terminów zakończenia odbiorów przez zamawiającego;
5) § 34 ust. 1 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez uchylenie
treści tego postanowienia w zakresie wyrazów „oraz dokonać cesji praw
wynikających z Ubezpieczenia Kontraktowego na zamawiającego”
– oraz dostosować do tych zmian treść ogłoszenia o zamówieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Międzygminny Kompleks
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania
Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28,
85-893 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o.
z siedzibąw Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych z dostawąurządzeńi ich uruchomieniem na Kontrakt nr 1 „Budowa Zakładu
Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-Toruńskiego Obszaru
Metropolitalnego«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386
i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 30.05.2012 r. pod nrem 2012/S 101-167632.
Wykonawca Polimex-Mostostal S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Czackiego 15/17,
00-950 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 08.06.2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) czynnośćzamawiającego polegającąna nieprawidłowym ukształtowaniu postanowień
ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanej dalej specyfikacjąbez bliższego określenia) w tym
wzoru umowy, która zostanie zawarta z wykonawcąwybranym do realizacji
zamówienia:
a) w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 Pzp),
b) w sposób nie dający wykonawcy pewności co do treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego z zamawiającym,
c) z przekroczeniem przez zamawiającego granic swobody umów, w tym w sposób
rażąco godzący w zasadęrówności stron oraz ekwiwalentnościświadczeń(art. 139
ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc);
2) opis przedmiotu zamówienia dokonany w sposób odbiegający od zasad określonych w
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp, a w
szczególności za pomocąniedokładnych oraz niezrozumiałych definicji i wyrażeń;
3) ustalenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, co stanowi naruszenie art. 36 ust. 1
pkt 11 Pzp w zw. z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 oraz w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
narusza zasady uczciwej konkurencji, tj. z uwagi na możliwąwieloznaczną
interpretacjępostanowieńspecyfikacji wyłącza możliwośćzłożenia porównywalnych
ofert przez wykonawców;
2) art. 14 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz zw. z art. 31 ust. 2 i 3 oraz w zw. z
art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc przez ukształtowanie postanowień
specyfikacji w sposób nie dający wykonawcom pewności co do treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego z zamawiającym z uwagi na niejednoznaczne
sformułowanie postanowieńwzoru umowy, która zostanie zawarta z wykonawcą
wybranym do realizacji rozpoznawanego zamówienia publicznego oraz z
przekroczeniem granic swobody umów przez naruszenie zasady równości
kontraktowej i ekwiwalentnościświadczeń(w dalszej części odwołania w uzasadnieniu
zarzutów doprecyzowano dodatkowo przepisy, które zostały naruszone wskutek
nieprawidłowego ukształtowania poszczególnych postanowieńi przepisy te, zgodnie z
oświadczeniem odwołujący podczas rozprawy, odwołujący będzie wskazywaćw
stanowisku ustnym);
3) art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp przez ustalenie zbyt krótkiego
terminu składania ofert.
Naruszenia te spowodowały nieprawidłowe ukształtowanie następujących postanowień
ogłoszenia i specyfikacji (w tym umowy):
1) sekcja IV.3.4 ogłoszenia oraz część VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji – przez ustalenie
zbyt krótkiego terminu na składanie ofert tj. na 9 lipca 2012 r.;
2) część III ust. 4 pkt 1 zdanie pierwsze i ust. 2 specyfikacji oraz § 12 ust. 1 wzoru
umowy – przez ograniczenie zakresu zamówienia, które wykonawca może powierzyć
do realizacji podwykonawcom;
3) § 2 ust. 21, § 3 ust. 2 pkt 12 oraz ust. 4 pkt 4 oraz § 6 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy;
sekcja II.1.5 ust. 3.15 ogłoszenia oraz część II ust. 3 pkt 5 specyfikacji – przez
włączenie do zakresu przedmiotu zamówienia usług serwisowych w sytuacji, gdy na
tym etapie postępowania nie jest możliwe ustalenie wartości usług serwisowych, co
uniemożliwia prawidłowąkalkulacjęceny oferty;
4) § 6 ust. 3 pkt 8 wzoru umowy – przez nadanie opłatom za przyłączenie do sieci
przesyłu energii elektrycznej i cieplnej charakteru zmiennego składnika Ceny Umownej
w sytuacji, gdy Cena Umowna jest kwotąryczałtową;
5) § 7 ust. 1 i 2 oraz § 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy – przez ustalenie zasad
sprawowania nadzoru inwestorskiego w imieniu zamawiającego w sposób
niejednoznaczny i odbiegający od określonych w przepisach ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane;
6) § 9 ust. 6 zdanie drugie wzoru umowy – przez zobowiązanie wykonawcy do
udzielania pełnomocnictw kierownikowi budowy oraz niewskazanie ich zakresu;
7) § 9 ust. 8 wzoru umowy – przez nieustalenie terminu na zajęcie stanowiska przez
Inżyniera i zamawiającego na zmianęosób wykonujących samodzielne funkcje
techniczne;
8) § 12 ust. 7 wzoru umowy oraz część III ust. 4 pkt 4 specyfikacji – przez nałożenie
na wykonawcęobowiązku składania w terminie 5 dni przed terminem płatności przez
zmawiającego
faktury,
pisemnego
potwierdzenia
podwykonawcy,
którego
wierzytelnośćjest częściąskładowąwystawionej faktury, o dokonaniu zapłaty na rzecz
tego podwykonawcy, wraz z kopiąfaktury podwykonawcy oraz dowodem dokonania
przelewu;
9) § 12 ust. 8 zdanie drugie wzoru umowy – przez wyłączenie możliwości naliczania
odsetek z tytułu odroczenia terminu płatności;
10) § 13 ust. 7 wzoru umowy – przez zaliczenie podmiotuświadczącego usługi ochrony
placu budowy do kręgu podwykonawców w rozumieniu art. 647
1
Kc;
11) § 15 [autokorekta] ust. 4 zdanie drugie wzoru umowy – przez wyłączenie
możliwości zawarcia w gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej oraz
poręczeniu bankowym, wniesionych jako zabezpieczenie należytego wykonania
umowy, zastrzeżenia, zgodnie z którym zamawiający byłby zobowiązany do wniesieniażądania zapłaty za pośrednictwem banku prowadzącego jego rachunek;
12) § 16 wzoru umowy – przez umożliwienie zamawiającemu skorzystania z
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku nienależytego wykonania
lub niewykonania wszelkich obowiązków wynikających z umowy, a wiec również
własnych zaniechańi zaniedbań;
13) § 17 ust. 3 i 6 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 22 wzoru umowy oraz sekcja III.1.2 pkt 16
ogłoszenia – przez nieoznaczenie daty, od której rozpoczyna bieg okres rękojmi za
wady i gwarancji;
14) § 19 ust. 2, 7, 8, 12 i 13 wzoru umowy oraz sekcja lll.1.2 pkt 3, 7 i 8 ogłoszenia –
przez ustalenie zasad płatności z naruszeniem zasady równowagi kontraktowej, tj.
obciążenie wykonawcy kosztami prowadzenia inwestycji;
15) § 19 ust. 21 wzoru umowy oraz sekcja lll.1.2 pkt 21 ogłoszenia – przez zaniechanie
określenia wysokości zaliczki oraz warunków jej udzielenia;
16) § 23 ust. 3 i 4 wzoru umowy oraz sekcja IV.3 ust. 2 pkt 1 lit. g ogłoszenia – przez
przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu robót –
prac o wartości do 20% ceny umownej brutto (prace zaniechane) i ich arbitralnej
wyceny;
17) § 24 ust. 7 wzoru umowy – przez pominięcie w katalogu okoliczności wyłączających
naliczenie kar umownych opóźnienia spowodowanego okolicznościami wskazanymi w
§ 21 wzoru umowy;
18) § 27 ust. 4 i 7 wzoru umowy – przez zaniechanie określenia terminów zakończenia
odbiorów przez zamawiającego;
19) § 30 ust. 7 pkt 2-6 wzoru umowy – przez przyznanie zamawiającemu prawa do
odstąpienia od umowy w przypadku utraty dofinansowania z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego;
20) § 30 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy – przez przyznanie zamawiającemu prawa do
odstąpienia od umowy w przypadku ogłoszenia upadłości wykonawcy;
21) § 30 ust. 4 wzoru umowy – przez przyznanie zamawiającemu prawa do odstąpienia
od umowy w każdym przypadku, gdy opóźnienie w realizacji Programu Robót
spowodowane będzie przyczynami niezależnymi od zamawiającego, a więc również
przyczynami niezależnymi od wykonawcy;
22) § 32 ust. 2 wzoru umowy – przez niejednoznaczne określenie zasad rozliczania i
transportu materiałów pochodzących z rozbiórki lub demontażu;
23) § 33 wzoru umowy – przez przyznanie stronom umowy prawa do dowolnego
oznaczania zakresu informacji objętych tajemnicąi nałożenie na te strony obowiązku
zachowania poufności, co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 i art. 139 ust. 3 Pzp;
24) § 34 ust. 1 wzoru umowy – przez zobowiązanie wykonawcy do cesji praw z
wszystkich umów ubezpieczenia na zamawiającego, co w przypadku polisy OC jest
niemożliwe.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania
następujących zmian w ogłoszeniu i specyfikacji:
1) sekcja IV.3.4 ogłoszenia oraz część VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji – przez wydłużenie
terminu składania ofert do 16 lipca 2012 r.;
2) część III ust. 4 pkt 1 zdanie pierwsze i ust. 2 specyfikacji oraz § 12 ust. 1 wzoru
umowy – przez skreślenie postanowień;
3) § 2 ust. 21, § 3 ust. 2 pkt 12 oraz ust. 4 pkt 4 oraz § 6 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy;
sekcja II.1.5 ust. 3.15 ogłoszenia oraz część II ust. 3 pkt 5 specyfikacji – przez
skreślenie postanowień, co spowoduje wyłączenie usług serwisowych z zakresu
przedmiotu zamówienia;
4) § 6 ust. 3 pkt 8 wzoru umowy – przez skreślenie tego postanowienia;
5) § 7 ust. 1 i 2 oraz § 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy – przez ustalenie zasad
sprawowania nadzoru inwestorskiego w imieniu zamawiającego zgodnie z przepisami
Prawa budowlanego;
6) § 9 ust. 6 zdanie drugie wzoru umowy – przez skreślenie postanowienia;
7) § 9 ust. 8 wzoru umowy – przez określenie terminu na wyrażenie lub odmowę
wyrażenia zgody przez Inżyniera i zamawiającego na zmianęosób sprawujących
samodzielne funkcje techniczne, np. 3 dni od otrzymania wniosku;
8) § 12 ust. 7 wzoru umowy oraz część III ust. 4 pkt 4 specyfikacji – przez
modyfikacjępostanowienia i zobowiązanie wykonawcy do składania zamawiającemu
pisemnych potwierdzeńpodwykonawców za poprzedni okres płatności;
9) § 12 ust. 8 zdanie drugie wzoru umowy – przez skreślenie tego postanowienia;
10) § 13 ust. 7 wzoru umowy – przez modyfikacjępostanowienia w sposób wyłączający
możliwośćzaliczenia podmiotuświadczącego usługi ochrony jako podwykonawcy w
rozumieniu art. 647
1
Kc;
11) § 15 [autokorekta] ust. 4 zdanie drugie wzoru umowy – przez skreślenie tego
postanowienia;
12) § 16 wzoru umowy – przez doprecyzowanie postanowienia przez wskazanie,że
zamawiający może skorzystaćz zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie
w sytuacji nienależytego wykonania lub niewykonania obowiązków wynikających z
umowy przez wykonawcę;
13) § 17 ust. 3 i 6 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 22 wzoru umowy oraz sekcja III.1.2 pkt 16
ogłoszenia – przez wskazanie daty wystawieniaŚwiadectwa Wykonania oraz daty, od
której rozpocznie bieg okres rękojmi za wady i gwarancji, tj. daty podpisania Protokołu
Odbioru Końcowego;
14) § 19 ust. 2, 7, 8, 12 i 13 wzoru umowy oraz sekcja lll.1.2 pkt 3, 7 i 8 ogłoszenia –
przez modyfikacjępostanowieńdotyczących zasad płatności w sposób, który przywróci
równowagękontraktową, tj. (a) wprowadzenie płatności miesięcznych, (b) obniżenie
kwoty minimalnejŚwiadectwa Płatności, (c) ustalenie zasad wypłaty i wysokości
zaliczki, (d) usunięcie ograniczenia łącznej wysokości PrzejściowychŚwiadectw
Płatności do kwoty 90% Ceny Umownej;
15) § 19 ust. 21 wzoru umowy oraz sekcja lll.1.2 pkt 21 ogłoszenia – przez modyfikację
postanowienia przez określenie wysokości zaliczki oraz warunków jej udzielenia i
sposobu rozliczenia;
16) § 23 ust. 3 i 4 wzoru umowy oraz sekcja IV.3 ust. 2 pkt 1 lit. g ogłoszenia – przez
skreślenie postanowień;
17) § 24 ust. 7 wzoru umowy – przez uzupełnienie katalogu okoliczności wyłączających
naliczenie kar umownych o przypadki wskazane w § 21 wzoru umowy;
18) § 27 ust. 4 i 7 wzoru umowy – przez ustalenie terminów zakończenia odbiorów przez
zamawiającego;
19) § 30 ust. 7 pkt 2-6 wzoru umowy – przez skreślenie postanowień;
20) § 30 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy – przez skreślenie postanowień;
21) § 30 ust. 4 wzoru umowy – przez przyznanie zamawiającemu prawa do odstąpienia
od umowy jedynie, gdy opóźnienie w realizacji Programu Robót spowodowane jest
przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy;
22) § 32 ust. 2 wzoru umowy – przez jednoznaczne określenie zasad rozliczania i
transportu materiałów pochodzących z rozbiórki lub demontażu;
23) § 33 wzoru umowy – przez skreślenie postanowienia;
24) § 34 ust. 1 wzoru umowy – przez skreślenie postanowienia.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 08.06.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 11.06.2012 r. (art. 185 ust. 1
Pzp).
Wykonawca Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku, ul. Opacka
12, 80-338 Gdańsk złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu –
zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania 13.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Wykonawca Warbud S.A. z siedzibąw Warszawie, Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342
Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania 14.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Wykonawca Mostostal S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A, 02-673
Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania 14.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Argumentacja odwołującego zawarta w odwołaniu
Treśćwarunków wzoru umowy została ukształtowana nieprecyzyjnie i w sposób
naruszający równowagęstron stosunku cywilnoprawnego. Utrzymanie kwestionowanych
przez odwołującego postanowieńmoże narazićgo na szkodęzarówno, gdy złoży ofertę,
która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a także gdy zrezygnuje z udziału w
postępowaniu
ze
względu
na
kwestionowane
postanowienia. W
szczególności
postanowienia specyfikacji przenosząna wykonawcęryzyko związane z realizacją
przedmiotowego zamówienia wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy.
Jednocześnie zachowanie postanowieńspecyfikacji w niezmienionym kształcie spowoduje
znaczny wzrost cen ofertowych, ponieważutrudniająone m.in. prawidłowąocenęryzyka
związanego z realizacjązamówienia.
Natomiast
rezygnacja
ze
złożenia
oferty
spowodowana
niekorzystnymi
i
niejednoznacznymi postanowieniami wzoru umowy, lub warunkami niemożliwymi do
spełnienia, pozbawi odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym narazi
go na szkodę.
Szczegółowe uzasadnienie zarzutów:
Sekcja IV.3.4 ogłoszenia oraz część VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 maja 2012 r. Zamawiający
wyznaczył termin składania ofert na 9 lipca 2012 r. Złożenie ofert mająpoprzedzićoględziny
wyznaczone na 6 czerwca 2012 r.
Wyznaczony termin składania ofert jest zbyt krótki na przygotowanie oraz złożenie
kompleksowej, rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty z uwagi na stopień
skomplikowania inwestycji. Wartośćprzedmiotu zamówienia oszacowano na kwotę:
548.125.009,49 złotych netto (w tym 5% zamówieńuzupełniających). Jest to zatem
zamówienie o dużej wartości, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie
skomplikowanego pod względem technicznym zakładu termicznego przekształcania
odpadów komunalnych, którego poszczególne części będąrealizowane w różnych
lokalizacjach (Bydgoszcz, Toruń).
Termin składania ofert powinien uwzględniaćwszystkie okoliczności mogące mieć
wpływ na czasochłonnośćprzygotowania prawidłowej oferty, a także wszystkie niezbędne
wymogi, którym wykonawcy musząsprostać. Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie
prawa zamówieńpublicznych termin do składania ofert powinien uwzględniać: „(...) takie
kryteria jak: 1) czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) złożonośćprzedmiotu
zamówienia, 3) wartośćprzedmiotu zamówienia”. Oznacza to,że jeżeli przedmiot
zamówienia jest skomplikowany, nietypowy, to i czas niezbędny na jej przygotowanie nie
może sięzawieraćw czasie minimalnym wskazanym w art. 43 ust. 1-3 Pzp. Należy miećna
względzie,że wskazane w komentowanym przepisie terminy minimalne sąto terminy
średnie, niezbędne do przygotowania oferty na zamówienie typowe. Poza tym należy mieć
na uwadze to,że wyznaczenie kryteriów opartych na wartości przedmiotu zamówienia
zasadza sięna domniemaniu, iżwyższa wartośćprzedmiotu zamówienia to bardziej
skomplikowany przedmiot zamówienia i bardziej czasochłonna oferta” (tak: S.Babiarz w:
P.Janda, P.Pełczyński, S.Babiarz, Z.Czarnik, Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz,
Warszawa, 2010).
Zgodnie z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp, jeżeli wartośćzamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, termin składania ofert nie
może byćkrótszy niż40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich drogąelektroniczną. W niniejszym
postępowaniu ogłoszenie zostało przekazane do publikacji dnia 24 maja 2012 r., a
opublikowane dnia 30 maja 2012 r. Natomiast termin składania ofert Zamawiający ustalił na
dzień9 lipca 2012 r. Oznacza to,że czas wyznaczony na przygotowanie oferty nieznacznie
tylko przekracza minimalny termin wskazany w art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zamawiający ustalając termin składania ofert nie uwzględnił zatem złożoności
przedmiotu zamówienia oraz faktu,że w postępowaniu z uwagi na tęokoliczność
uczestniczyćbędąprzede wszystkim grupy wykonawców (np. konsorcja z udziałem
podmiotów zagranicznych), z czym wiąże sięm.in. koniecznośćsporządzenia dodatkowych
dokumentów oraz przetłumaczenia dokumentacji dotyczącej zamówienia na język obcy, a
następnie przetłumaczenie dokumentów i dokumentacji technicznej dostarczonej przez
kontrahenta zagranicznego na język polski, co trwa kilka tygodni.
Ponadto ustalając tak krótki termin składania ofert zamawiający eliminuje z
postępowania podmioty, które nie uczestniczyły w unieważnionym 16 maja 2012 r.
postępowaniu na realizacjętej inwestycji. W wyznaczonym terminie ofertęna realizację
skomplikowanej technologicznie inwestycji będąbowiem w stanie złożyćjedynie podmioty
uczestniczące w poprzednim przetargu bazując na ofertach złożonych w tamtym
postępowaniu. Zmawiający wprost potwierdził tęokolicznośćw odpowiedzi na pytanie 7 w
piśmie z 1 czerwca 2012 r. (L.dz.T/364/12) stwierdzając,że „wyznaczony na dzień 9 lipca
b.r. termin składania ofert jest zgodny z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp i zdaniem zamawiającego
jest on wystarczający dla opracowania i złożenia oferty. Zamawiający wyjaśnia, że przedmiot
zmówienia nie uległ w sposób istotny zmianie w stosunku do unieważnionego 16 maja 2012
r. postępowania o numerze referencyjnym MKUO ProNatura/ZP/NO/04/11)”.
Zamawiający wyznaczając termin składania ofert na 9 lipca 2012 r. naruszył art. 43 ust.
2 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp, przez nieuwzględnienie
złożoności przedmiotu zamówienia i sytuacji faktycznej potencjalnych wykonawców, a także
pozbawiając części potencjalnych wykonawców możliwości udziału w postępowaniu.
część III ust. 4 pkt 1 zdanie pierwsze i pkt 2 specyfikacji oraz § 12 ust. 1 wzoru
umowy:
Zgodnie z postanowieniem „wykonawca może powierzyćwykonanie części zamówienia
podwykonawcom. […] brak informacji, o której mowa w zdaniu poprzednim będzie uznany za
stwierdzenie samodzielnego wykonania zamówienia przez wykonawcę, który złożył ofertę”
(częśćIII ust. 4 pkt 2 specyfikacji). Zamawiający ograniczył w ten sposób możliwość
powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcom, nie wskazując jednocześnie
przyczyn wprowadzenia tego zakazu.
Natomiast w myśl art. 36 ust. 5 Pzp, wykonawca może powierzyćwykonanie
zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji,że częśćlub całość
zamówienia nie może byćpowierzona podwykonawcom.
Przepis jednoznacznie ustala,że wykonawca uczestniczący w postępowaniu może
powierzyćpodwykonawcom wykonanie nie tylko części, ale równieżcałości zamówienia.
Wykonawcy pozostawia się„swobodęco do decyzji o powierzeniu wykonania zamówienia
lub jego części podwykonawcom. Jedynie w wyjątkowych sytuacjach związanych ze
specyfikąprzedmiotu zamówienia zamawiający będzie uprawniony do zastrzeżenia
wykonania części lub całości wykonania przedmiotu zamówienia osobiście przez
wykonawcę” (Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Wolters Kluwers, 2010). Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku
z 18 grudnia 2007 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1423/07) wskazując,że „ustawa nie określa, jaką
maksymalnączęśćwykonywania zamówienia można powierzyćpodwykonawcy”. Natomiast
zgodnie z art. 356 § 1 Kc, wierzyciel możeżądaćosobistegoświadczenia dłużnika tylko
wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, ustawy albo z właściwościświadczenia.
Zamawiający nie określił w specyfikacji części zamówienia, które ze względu na jego
specyfikęnie mogązostaćpowierzone podwykonawcom, a zatem postanowienie części III
ust. 4 pkt 1 zdanie pierwsze specyfikacji jest niezgodne z art. 36 ust. 5 Pzp.
Chociażart. 36 ust. 4 Pzp wymaga wskazania przez wykonawcęw ofercie części
zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcom, nie przewiduje sankcji za
naruszenie tego obowiązku w trakcie realizacji zamówienia. W wyroku z dnia 10 września
2009 r. KIO (KIO/UZP 1117/90) stwierdziła,że „samo niewypełnienie, nawet zgodnych z art.
36 ust. 4 Pzp,żądańzamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa
pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy
wyrażonych w ustawie, tj. nie jest sytuacjąopisanąw dyspozycjach art. 24 lub 89 Pzp.
Podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym, nie
rodziżadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania zamówienia
określonego w ofercie. Jakakolwiek zmiana zakresu podwykonawstwa czy nawet
dopuszczona przez zamawiającego wymiana samych podwykonawców w trakcie realizacji
zamówienia, nie będzie zmianązakresu umownegoświadczenia w stosunku do zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie”. Z uwagi na powyższe zaskarżony pkt 2 powinien zostać
skreślony jako niezgodny z art. 36 ust. 5 Pzp.
Jednocześnie należy zauważyć,że zamawiający nie wyjaśnił tej kwestii w trybie
odpowiedzi na pytania wykonawców. W odpowiedzi na pytanie 14 w piśnie z 1 czerwca 2012
r. nie odniósł sięmerytorycznie do tej kwestii.
§ 2 pkt 21, § 3 ust. 2 pkt 12 i ust. 4 pkt 4 oraz § 6 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy; sekcja
II.1.5 ust. 3.15 ogłoszenia oraz część II ust. 3 pkt 5 specyfikacji:
Zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 12 wzoru umowy, w ramach przedmiotu umowy wykonawca
zobowiązany jest do serwisowania maszyn, urządzeńi instalacji. Natomiast w myśl § 2 ust. 1
pkt 22 wzoru umowy, serwisowanie obejmuje wszystkie czynności w zakresie okresowych
przeglądów i napraw wynikających z Dokumentacji Techniczno-Ruchowej, innych
dokumentów wystawionych przez producenta lub dostawcęoraz instrukcji eksploatacyjnej.
W zakres serwisowania wchodząrównieżzakup, dostawa i wymiana materiałów oraz części
eksploatacyjnych.
Rozpoznawane zamówienie publiczne jest realizowane w formule „zaprojektuj i
wybuduj”. W dacie sporządzania oferty i zawierania umowy na jego realizacjęnie jest zatem
znany ostateczny kształt przedmiotu zmówienia (m.in. przewidziano możliwośćrobót
dodatkowych i wyłączających; zastosowania urządzeń, materiałów i technologii nowszej
generacji w stosunku do pierwotnych założeń), co powoduje,że wykonawca nie jest w stanie
prawidłowo skalkulowaćkosztów usług serwisowych. Ponadto usługi serwisowe wykraczają
poza etap realizacji zamówienia.
Natomiast w celu włączenia usług serwisowych do przedmiotu zamówienia zamawiający
powinien precyzyjnie określićzakres tych usług oraz terminy ich realizacji. W
rozpoznawanym przypadku nie jest to możliwe.
W związku z tym postanowienia dotyczące serwisowania powinny zostaćskreślone,
ponieważich włączenie do przedmiotu zamówienia uniemożliwia prawidłowąkalkulacjęceny
i złożenie porównywalnych ofert, a więc stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp.
§ 6 ust. 3 pkt 8 wzoru umowy:
Cena umowna jest kwotąryczałtową(§ 6 ust. 1 wzoru umowy). Natomiast w § 6 ust. 1
wzoru umowy, opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej zostały
określone jako „składnik zmienny Ceny Umownej”, która będzie podlegała rozliczaniu w
oparciu o rzeczywiste koszty opłat przyłączeniowych ustalone przez gestorów sieci
elektrycznej i cieplnej. Ponadto „do faktury rozliczającej koszty opłat przyłączeniowych
należy załączyćsposób obliczenia ww. opłaty, wystawiony przez odpowiedniego gestora
sieci”.
Postanowienie to jest niejednoznaczne i niezrozumiałe. Zamawiający na jego podstawie
prawdopodobnie zamierza korygowaćCenęUmowną. Jednak z postanowienia nie wynika
kwota, o jakązostanie skorygowana Cena Umowna, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie jest możliwa zmiana wysokości
wynagrodzenia, nawet gdy nie sprawdząsięzłożenia przyjęte do jego ustalenia, z wyjątkiem
sytuacji wskazanych w art. 632 § 2 Kc (zmiana stosunków, której nie można było
przewidzieć). Ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego jest bowiem dopuszczalne w granicach
wyznaczonych przez zasadęswobody umów (art. 353
1
Kc). Jednak przyjęcie tego sposobu
wynagrodzenia powoduje,że „zamawiającemu nie służy prawo do obniżenia wynagrodzenia
w wypadku, gdy kontrahent osiągnął wyższe niżoczekiwane korzyści, np. wskutek
poniesienia niższych kosztów rzeczywistych od tych, które były zakładane” (Kodeks cywilny.
Komentarz pod red. E.Gniewka, Wydawnictwo C.H. Beck, 2011, s. 1120). Z uwagi na
powyższe zaskarżone postanowienie narusza art. 632 § 2 Kc w zw. z art. 353
1
Kc.
W wyroku z 20 lutego 2012 r. (sygn. akt: KIO 256/12) KIO wskazała,że „żaden przepis
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych nie zabrania
zamawiającemu wybraćjako formęrozliczania wynagrodzenia ryczałtowego. Ponadto ryzyko
związane z tąformąrozliczeńobciąża zarówno zamawiającego jak i wykonawcę[...]. Istotą
wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez prowadzenia
szczegółowej analizy kosztów wytwarzania. Cechącharakterystycznątego rodzaju
wynagrodzenia jest to, iżjest ono niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac”.
§ 7 ust. 1 i 2 oraz § 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy:
Przedstawicielem inwestora (zamawiającego) na budowie jest inspektor nadzoru
inwestorskiego, którego zakres obowiązków i uprawnieńokreślająart. 25 i art. 26 Prawa
budowlanego. Zgodnie z art. 26 Prawa budowlanego, inspektor nadzoru możeżądaćod
kierownika budowy dokonania poprawek bądźponownego wykonania wadliwie wykonanych
robót oraz wydawaćmu polecenia, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące:
usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań.
Natomiast w przytoczonym § 7 ust. 1 wzoru umowy wskazano,że „nadzór inwestorski
nad realizacjąprzedmiotu umowy w imieniu zamawiającego pełnićbędzie Inżynier”, a
jednocześnie w myśl § 7 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy, Inżynier jest uprawniony do wyznaczenia
osób do pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego i koordynacji prac zespołu
inspektorów w rozumieniu i zgodnie z postanowieniami Prawa budowlanego, a ponadto
może „wydawaćwykonawcy wiążące polecenia dotyczące w szczególności rozwiązań
technicznych i technologicznych Dokumentacji Projektowej, realizacji robót budowlanych,
wykonywania Prób Końcowych – w celu realizacji zobowiązańwykonawcy wynikających z
umowy” (§ 7 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy).
Na podstawie tych postanowieńnie można zatem ustalić, kto będzie sprawował funkcję
inspektora (inspektorów) nadzoru inwestorskiego w imieniu zamawiającego, tj. Inżynier czy
wyznaczeni przez niego inspektorzy. Taka redakcja postanowienia stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, a ponadto może
uniemożliwićsprawnąrealizacjęinwestycji.
Ponadto należy podkreślić,że przepisy Prawa budowlanego określające zakres praw i
obowiązków
uczestników
procesu
inwestycyjnego
mają
charakter
bezwzględnie
obowiązujący. Strony w drodze umowy nie mogągo ograniczyćani przypisaćtych uprawnień
innym podmiotom (np. inżynierowi kontraktu). Zamawiający nie może zatem przyznaćprawa
do wydawania wiążących poleceńosobie nie posiadającej uprawnieńdo sprawowania funkcji
inspektora nadzoru lub której nie powierzył sprawowania tej funkcji. Stanowi to bowiem
ograniczenie uprawnieńinspektora (inspektorów) nadzoru i kierownika budowy wynikających
z przepisów. Zaskarżone postanowienie narusza art. 25 i art. 26 Prawa budowlanego.
Inżynier mógłby posiadaćzakres uprawnieńprzyznanych mu w zaskarżonym
postanowieniu jedynie w sytuacji jednoczesnego pełnienia funkcji inspektora nadzoru.
Natomiast w myśl zaskarżonych postanowieńjest uprawniony do wyznaczania inspektorów
nadzoru (przy czym powinien to byćjego obowiązek, a nie uprawnienie), a jednocześnie
przyznano mu prawo do wydawania wiążących poleceń.
Z uwagi na powyższe konieczna jest zmiana ww. postanowień, tj. ustalenie zasad
nadzoru inwestorskiego w sposób jednoznaczny i zgodny z przepisami Prawa budowlanego.
§ 9 ust. 6 zdanie drugie wzoru umowy:
Zgodnie z § 9 ust. 6 zdanie drugie wzoru umowy, przedstawiciel wykonawcy
zobowiązany jest udzielićkierownikowi budowy niezbędnych pełnomocnictw.
Zakres praw i obowiązków kierownika budowy określająart. 22 i 23 Prawa
budowlanego. Kierownik do ich wykonywania nie potrzebuje dodatkowych pełnomocnictw. W
związku z tym zamawiający, na podstawie tego postanowienia, próbuje narzucićwykonawcy
sposób prowadzenia inwestycji przez przyznanie dodatkowych uprawnieńkierownikowi
budowy. Nie określa przy tym zakresu nowych kompetencji kierownika budowy.Żądanie
takie nie ma uzasadnienia gospodarczego oraz w brzmieniu obowiązujących przepisów.
Stanowi zatem naruszenie zasady swobody umów (art. 353
1
Kc). Z uwagi na powyższe
postanowienie powinno zostaćskreślone.
§ 9 ust. 8 wzoru umowy:
Zgodnie z postanowieniem zmiana jakiejkolwiek osoby wykonującej samodzielnąfunkcję
techniczną, wskazanej w § 9 ust. 4, wymaga opinii Inżyniera i akceptacji zamawiającego. Nie
określono jednak procedury dokonywania zmiany.
W związku z tym Inżynier i zamawiający przez opóźnianie zajęcia stanowiska w tej
kwestii mogąutrudnićlub nawet uniemożliwićwykonywanie robót przez dłuższy czas i
terminowe ich zakończenie, a w konsekwencji spowodowaćpowstanie po stronie
wykonawcy dodatkowych kosztów (np. kary umownej). Taki sposób określania obowiązków
jednej ze stron umowy jest sprzeczny art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp,
ponieważuniemożliwia wykonawcy oszacowanie ryzyka związanego z realizacjąinwestycji.
Konieczne jest zatem określenie terminu na wyrażenie/odmowęzgody przez Inżyniera i
zamawiającego, np. 3 dni od otrzymania wniosku.
§ 12 ust. 7 wzoru umowy oraz część III ust. 4 pkt 4 specyfikacji:
Zgodnie z postanowieniem wykonawca jest zobowiązany do złożenia w terminie 5 dni
przed terminem płatności faktury przez Zmawiającego, pisemnego potwierdzenia
Podwykonawcy, którego wierzytelnośćjest częściąskładowąwystawionej faktury, o
dokonaniu zapłaty na rzecz tego Podwykonawcy, wraz z kopiąfaktury Podwykonawcy oraz
dowodem dokonania przelewu.
Postanowienie w istotny sposób narusza równowagękontraktową(art. 353
1
Kc). W ten
sposób zamawiający nakłada bowiem na wykonawcęobowiązek kredytowania inwestycji. W
przypadku robót budowlanych powszechnąpraktykąjest natomiast składanie przez
wykonawcędowodów zapłaty należności za poprzedni okres płatności, tj. wynikających z
poprzedniej faktury.
Postanowienie to w zestawieniu z innymi postanowieniami wzoru umowy regulującymi
sposób zapłaty za roboty przez zamawiającego (płatności kwartalne, bardzo wysoka
minimalna wartośćŚwiadectw Płatności, brak jednoznacznych postanowieńdotyczących
zaliczki, ostatnia płatnośćw wysokości 10% umowy regulowana po wystawieniuŚwiadectwa
Wykonania) przerzuca na wykonawcęciężar realizacji inwestycji, tym samym zmuszając go
do finansowania inwestycji ześrodków własnych lub zaciągnięcia kredytu bankowego.
Ustalając niekorzystne dla wykonawców zasady finansowania inwestycji zamawiający
eliminuje z postępowania podmioty mniejsze, które w przypadku zastosowania
zrównoważonych zasad płatności, byłyby w stanie zrealizowaćjąprawidłowo za rozsądną
cenę(art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp). Ponadto zamawiający narusza zasadę
równości kontraktowej (art. 353
1
Kc). Fakt,że jest on gospodarzem postępowania i ustala
warunki realizacji kontraktu (w tym treśćumowy zawieranej z przyszłym wykonawcą) nie
oznacza,że może ukształtowaćpostanowienia umowy w sposób korzystny tylko dla jednej
ze stron.
§ 12 ust. 8 zdanie drugie wzoru umowy:
Fakt zatrzymania płatności części należności przysługującej wykonawcy nie powoduje
naliczenia odsetek z tytułu odroczenia terminu płatności do momentu dostarczenia
potwierdzenia dokonania uprzedniej zapłaty na rzecz podwykonawcy.
Wprowadzając takie postanowienie zamawiający eliminuje z kontraktu jedyny
przysługujący wykonawcyśrodek nacisku, tj. możliwośćnaliczenia odsetek ustawowych w
przypadku opóźnienia w płatności należnych mu kwot wynagrodzenia. Zamawiający pod
pozorem zabezpieczenia interesów podwykonawców będzie bowiem mógł wstrzymać
wypłatęnależnych kwot nie ponoszącżadnych konsekwencji w przypadku naruszenia
przysługującego mu uprawnienia. Postanowienie narusza zasadęrówności kontraktowej (art.
353
1
Kc).
§ 13 ust. 7 wzoru umowy:
Postanowienie nakłada na wykonawcęobowiązek zapewnienia ochrony terenu budowy
siłami własnymi lub przez wyspecjalizowanego podwykonawcę. Postanowienie jest
nieprawidłowe w zakresie, w jakim kwalifikuje firmęzewnętrznąświadczącąusługi ochrony
jako podwykonawcęw rozumieniu w art. 647
1
Kc.
Umowa z podwykonawcą, o której mowa w art. 647
1
Kc dotyczy tylko robót polegających
na budowie, przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Błędne
jest zatem kwalifikowanie umów o sprzątanie czy ochronęplacu budowy jako umów
podwykonawczych w rozumieniu ww. przepisu i traktowanie podmiotówświadczących takie
usługi jako podwykonawców. Takie umowy nie mająbowiem związku z inwestycją. W
wyroku z 17 października 2008 r. (I CSK 106/08) SN wskazał,że „inwestor odpowiada
solidarnie wraz z wykonawcąwobec podwykonawcy na podstawie art. 647
1
§ 5 Kc tylko
wtedy; gdy rezultatświadczenia podwykonawcy stał sięskładnikiem obiektu stanowiącego
przedmiotświadczenia wykonawcy w ramach umowy o roboty budowlane”. Oznacza to,że
podwykonawcąjest jedynie podmiot, którego roboty pozostająna placu budowy po
zakończeni inwestycji. Kryterium tego nie spełniająumowy oświadczenie usług
pomocniczych, np. ochrona inwestycji, dostarczenie rusztowań. Nie sązatem umowami o
podwykonawstwo w rozumieniu ww. przepisu.
Konieczne jest zatem dokonanie modyfikacji zaskarżonego postanowienia w sposób,
który wyłączy możliwośćkwalifikowania umowy oświadczenie usług ochroniarskich jako
umowy podwykonawczej. Pozostawienie postanowienia w obecnym brzmieniu stwarza
niebezpieczeństwo,że zamawiający będzie wymagał wskazania usług ochroniarskich w
ofercie jako części zamówienia powierzanego podwykonawcom (§ 12 ust. 1 wzoru umowy),
a następnie będzieżądał składania tych umów do akceptacji w trybie ww. przepisu i
uzależniał zapłatęnależności wykonawcy od przedstawienia potwierdzenia otrzymania
wynagrodzenia przez firmęochroniarską(§ 12 ust. 8 wzoru umowy).
§ 13 ust. 4 zdanie drugie wzoru umowy:
Zgodnie z § 13 ust. 4 zdanie drugie wzoru umowy, „w przypadku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
gwarancji bankowej lub poręczenia bankowego z jej treści nie może wynikaćkonieczność
przekazywaniażądania zapłaty za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek
zamawiającego”.
Ograniczenie nie mażadnego uzasadnienia gospodarczego, a jedynie może utrudnić
lub nawet uniemożliwićwykonawcy uzyskanie tej formy zabezpieczenia z uwagi na
standaryzacjędokumentów bankowych. W wyroku z 14 lutego 2011 r. (sygn. akt:
KIO/183/11, KIO/191/11 KIO wskazała,że »warunek przekazaniażądania zapłaty przez
bank prowadzący rachunek zamawiającego, nie stanowi utrudnienia w skorzystaniu przez
zamawiającego z uprawnieńprzysługujących z tytułu gwarancji wadialnej. Zawarcie w treści
dokumentu gwarancji bankowej postanowienia,że zapłata nastąpi w przypadku przekazaniażądania zapłaty przez bank prowadzący rachunek beneficjenta – stanowi jedynie wymóg
formalny, który jest dośćpowszechnie stosowany w praktyce. Powyższe zastrzeżenie nie
zmienia charakteru gwarancji (...) jako „gwarancji bezwarunkowej” wymaganej przez
zamawiającego«.
Wprowadzając takie postanowienie zamawiający narusza zatem art. 7 ust. 1 Pzp,
ponieważw ten sposób eliminuje z postępowania podmioty, które nie będąw stanie złożyć
polisy bez takiego zastrzeżenia, z uwagi na nadmierne koszty lub odmowębanków
współpracujących z wykonawcąwystawienia takiego dokumentu. Z uwagi na powyższe
zaskarżone postanowienie powinno zostaćskreślone. Warunki stawiane wykonawcom
ubiegającym sięo zamówienie powinny byćbowiem adekwatne do przedmiotu zamówienia
oraz uwzględniaćwarunki prowadzenia działalności gospodarczej na danym rynku.
§ 16 wzoru umowy:
Zamawiający „ma prawo wykorzystaćzabezpieczenie należytego wykonania Umowy w
przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania wszelkich obowiązków wynikających
z Umowy”. W obecnym brzmieniu postanowienie umożliwia zatem zamawiającemu
skorzystanie z tej formy zabezpieczenia w celu niwelacji własnych zaniechańi zaniedbań.
Taki opis przedmiotu zamówienia jest sprzeczny art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3
Pzp, ponieważprzerzuca na wykonawcęrównieżkoszty zaniechańi zaniedbań
zamawiającego oraz uniemożliwia mu oszacowanie ryzyka związanego z realizacją
inwestycji.
W związku z tym konieczne jest doprecyzowanie postanowienia przez wskazanie,że
zabezpieczenie może zostaćuruchomione jedynie w przypadku nieprawidłowego
postępowania wykonawcy.
§ 17 ust. 3 i 6 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 22 wzoru umowy oraz sekcja III.1.2 pkt 16
ogłoszenia:
Zgodnie z § 17 ust. 2 wzoru umowy, „bieg terminu uprawnieńz rękojmi za wady, o której
mowa w ust. 2 liczony jest od dnia wystawieniaŚwiadectwa Wykonania”. Analogicznie
rozpoczyna bieg okres gwarancji (§ 17 ust. 6 wzoru umowy). NatomiastŚwiadectwo
Wykonania wystawiane jest po dokonaniu odbioru końcowego (§ 2 ust. 1 pkt 22 wzoru
umowy). Ponadto w myśl sekcji III.1.2 pkt 16 ogłoszenia „w terminie 28 dni od daty złożenia
stosowanego wniosku Inżynier podejmie decyzjęodnośnie wydaniaŚwiadectwa
Wykonania”.
Zgodnie z postanowieniami umowy po zakończeniu robót i ich odbiorze przez
zamawiającego zostanąsporządzone zatem dwa dokumenty: Protokół Odbioru Końcowego
(§ 2 ust. 1 pkt 14 wzoru umowy) orazŚwiadectwo Wykonania (§ 2 ust. 1 pkt 22 wzoru
umowy). W postanowieniach wzoru umowy nie ustalono terminów, w których zostaną
sporządzone ww. dokumenty. Nie wskazano bowiem terminu zakończenia odbioru
końcowego (§ 27 ust. 5 wzoru umowy), a decyzja co do wystawieniaŚwiadectwa Wykonania
należy do Inżyniera (sekcja III.1.2 pkt 16 ogłoszenia).
W związku z tym w umowie brak daty, od której rozpocznie bieg okres rękojmi i
gwarancji. Zaskarżone postanowienia sąnieprawidłowe, ponieważnie dająpewności
wykonawcy, co treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego oraz wyłączająmożliwość
prawidłowego skalkulowania ryzyk. Zamawiający może dowolnie ukształtowaćtermin, od
którego rozpocznie bieg okres gwarancji i rękojmi.
Uzasadnione jest ustalenie terminu rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji w
sposób jednoznaczny, tj. bieg tych okresów powinien sięrozpoczynaćsięod terminu
wydania rzeczy zamawiającemu, a więc podpisania Protokół Odbioru Końcowego (por. art.
568 § 1 i art. 577 § 2 Kc).
§ 19 ust. 2, 7, 8, 12 i 13 wzoru umowy oraz sekcja III.1.2 pkt 3, 7 i 8 ogłoszenia:
Zgodnie z zaskarżonymi postanowieniami, zamawiający będzie dokonywał płatności za
roboty budowlane kwartalnie, przy czym minimalna kwotaŚwiadectwa Płatności nie może
byćmniejsza niż6 min złotych netto, a wypłata zaliczki zależy od arbitralnej decyzji
zamawiającego. Ponadto nałożono na wykonawcęobowiązek dokonywania uprzednich
wypłat na rzecz podwykonawców (§ 12 ust. 8 wzoru umowy). Postanowienia te zobowiązują
zatem wykonawcędo kredytowania zamawiającego i ponoszenia kosztów prowadzenia
inwestycji, co stanowi naruszenie zasady równości kontraktowej.
Na podstawie ww. postanowieńzamawiający dokona bowiem pierwszej płatności na
rzecz wykonawcy za roboty budowlane po upływie 11 miesięcy od podpisania umowy.
Oznacza to,że w pierwszych fazach realizacji umowy wykonawca będzie zmuszony wyłożyć
własneśrodki lub pozyskaćje z kredytu bankowego, co w istotny sposób zwiększy koszty
realizacji inwestycji, a w konsekwencji cenęoferty. Ponadto wykonawca będzie zmuszony do
stałego kredytowania inwestycji równieżz powodu kwartalnych okresów rozliczeńz
zamawiającym, podczas gdy płatności dla podwykonawców będzie dokonywał na bieżąco i
przed otrzymaniem płatności od zamawiającego, w tym ostatniej płatności w wysokości 10%
Ceny Umownej, którąotrzyma dopiero po wystawieniuŚwiadectwa Wykonania.
W związku z tym należy wskazać,że „zamawiający jest autorem sformułowańzawartych
we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak,że postanowienia takiej umowy mogąbyć
korzystne tylko dla jednej strony lub nakładaćtylko na jednąstronęodpowiednio same
obowiązki lub przyznawaćjej same przywileje” (wyrok KIO z 27 grudnia 2011 r., sygn. akt:
KIO 2649/11). Postanowienia zaproponowane przez zamawiającego przyznająmu
nieuzasadnione względami gospodarczymi przywileje w zakresie finansowania inwestycji, a
jednocześnie ograniczajądostęp części wykonawcom do zamówienia. Sązatem sprzeczne z
podstawowymi zasadami prawa zamówieńpublicznych (równości i uczciwej konkurencji; art.
7 ust. 1 Pzp) i mogądoprowadzićdo niewłaściwego wydatkowaniaśrodków publicznych.
Naruszająrównieżzasadęrówności kontraktowej (art. 353
1
Kc). W wyroku z 21 lutego 2008
r. (sygn. akt: KIO/UZP 97/08) KIO wskazała,że „jakkolwiek pozycja zamawiającego przy
kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on braćpod uwagęnie tylko swoje
interesy, ale także interesy swego kontrahenta i staraćsięułożyćstosunek prawny tak, aby
te interesy były jak najbardziej zrównoważone”.
Z uwagi na powyższe konieczna jest modyfikacja ww. postanowieńprzez:
– wprowadzenie miesięcznych (zamiast kwartalnych) płatności na rzecz wykonawcy i
obniżenie minimalnej kwotyŚwiadectwa Płatności,
– precyzyjne określenie wysokości i zasad wypłaty zaliczki,
– usunięcie ograniczenia łącznej wysokościŚwiadectw Płatności do 90% Ceny
Umownej.
Proponowane zmiany zasad finansowania inwestycji przez zamawiającego przywrócą
równowagękontraktową. Natomiast utrzymanie drastycznie niekorzystnych dla wykonawców
zasad płatności spowoduje rezygnacjęwielu z nich z udziału w postępowaniu, co stanowi
naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 i
art. 29 ust. 2 Pzp).
§ 19 ust. 21 wzoru umowy oraz sekcja III.1.2 pkt 21 ogłoszenia:
W § 19 ust. 21 wzoru umowy zamawiający dopuścił możliwośćwypłaty zaliczek na
poczet wynagrodzenia wykonawcy. Jednak „decyzja w tym przedmiocie będzie zależała od
treści i realizacji umowy o dofinansowaniu projektu, możliwości finansowych zamawiającego
oraz oceny zasadności wniosku o zaliczkędokonanej przez Inżyniera i zamawiającego”.
Ponadto „podejmując decyzjęo wypłacie zaliczki, zamawiający określi zasady jej
rozliczenia”. Tym samym zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i w
zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, ponieważopisał przedmiot zamówienia w sposób odbiegający od
zasad określonych w tych przepisach, tj. za pomocąniedokładnych i niezrozumiałych
określeń. Stanowi to równieżnaruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważzachowanie warunków
konkurencyjności wymaga precyzyjnego określenia zasad finansowania zamówienia za
pomocązaliczek, ponieważma istotne znaczenie przy określaniu ceny oferty. Każdy z
wykonawców na etapie przygotowywania oferty powinien dysponowaćistotnymi dla jej
sporządzenia informacjami, w tym dotyczącymi wysokości zaliczki i warunków jej otrzymania
oraz rozliczenia.
Zgodnie z art. 151a ust. 1 Pzp, zamawiający może udzielićzaliczek na poczet
wykonania zamówienia, jeżeli możliwośćtaka została przewidziana w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji.
Zamawiającyżąda wniesienia zabezpieczenia, jeżeli przewidywana wartośćzaliczek
przewyższa 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy (art. 151a ust. 6 Pzp). W wyroku z 5
stycznia 2012 r. (sygn. akt: KIO 2765/11) KIO podkreśliła,że „powołane przepisy
interpretowane wświetle dyrektyw wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp nie pozostawiają
wątpliwości,że w specyfikacji lub ogłoszeniu należy wskazaćnie tylko wartośćzaliczki, ale
także warunki jej otrzymania i rozliczenia. [...] zamawiający w specyfikacji lub ogłoszeniu
powinien podaćwszystkie warunki akcesoryjnej umowy zaliczki, w tym w szczególności
wysokośćzaliczki (procentowo lub kwotowo). Niewątpliwie możliwośćfinansowania
zamówienia zaliczkami udzielanymi wykonawcy przez zamawiającego ma doniosłe
znaczenie przy określeniu ceny oferty. W takiej sytuacji wykonawca nie jest zmuszony
angażowaćśrodków własnych ani teższukaćfinansowania zewnętrznego, które zazwyczaj
niesie ze sobądodatkowe koszty. Ustawa wprost nie rozstrzyga, jak szczegółowa powinna
byćinformacja w tej sprawie. Wobec znaczenia zaliczek dla obliczenia ceny oferty,
uwzględniając zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp przyjąćnależy,że w specyfikacji lub
ogłoszeniu należy co najmniej podaćinformacje dotyczące dopuszczalnej wysokości
zaliczki/zaliczek, terminu rozliczenia oraz ewentualnego zabezpieczenia ich spłaty”.
Precyzyjne określenie wysokości i zasad wypłaty zaliczki w rozpoznawanym
postępowaniu ma istotne znaczenie ze względu na duże koszty prowadzenia inwestycji, a
także ustalone w umowie pozostałe zasady jej finansowania (tj. kwartalne płatności na rzecz
wykonawcy – § 19 ust. 7 wzoru umowy; obowiązek dokonywania uprzednich wypłat na rzecz
podwykonawców – § 12 ust. 8 wzoru umowy; bardzo wysokąkwotęminimalnąŚwiadectwa
Płatności, tj. 6 mln złotych netto – § 19 ust. 8 wzoru umowy; ograniczenie wysokości
PrzejściowychŚwiadectw Płatności do 90% Ceny Umownej – § 19 ust. 13 wzoru umowy). W
przypadku tak niekorzystnych zasad finansowania inwestycji przez zamawiającego
uzależnienie wypłaty zaliczek od jego arbitralnej decyzji stanowi drastyczne naruszenie
zasad równowagi kontraktowej (art. 151a ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc). Wykonawca
zostaje bowiem zmuszony do prowadzenia inwestycji z własnychśrodków finansowych.
Z uwagi na powyższe w celu przywrócenia równowagi kontraktowej, tj. sytuacji, w której
finansowanie inwestycji leży po stronie inwestora (zamawiającego), konieczne jest
kompleksowe określenie warunków udzielenia i wysokości zaliczki. Wprowadzenia
proponowanej regulacji nie wyłączajązasady dofinansowania rozpoznawanej inwestycji z
Funduszu Spójności. Zamawiający uzyska 10% zaliczkęz tego funduszu, ponadto
zaliczkowe wypłaty przewiduje umowa z NFOŚiGW (por. Studium wykonalności oraz
odpowiedzi zmawiającego udzielone wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na obsługębankowąinwestycji).
Natomiast zamawiający w odpowiedzi na pytanie 10 w piśmie z dnia 1 czerwca 2012 r.
(L.dz. T/364/12) odmówił doprecyzowania zasad ustalania wysokości zaliczki.
§ 23 ust. 4 i 5 wzoru umowy oraz sekcja IV.3 ust. 2 pkt 1 lit. g ogłoszenia:
Zgodnie z § 23 ust. 4 wzoru umowy, „o ile prace zaniechane nie będąprzekraczały
wartości 20% Ceny Umownej brutto, zamawiający ma prawo jednostronnego sporządzenia
Protokołu konieczności prac zaniechanych. W takim przypadku zamawiający złoży
Wykonawcy oświadczenie woli w formie pisemnej pod rygorem nieważności, o wyłączeniu z
zakresu przedmiotu Umowy prac zaniechanych oraz obniżeniu Ceny umownej o wartość
brutto zaniechanych prac”.
Postanowienie w istotny sposób narusza zasadęswobody umów i równowagi
kontraktowej (art. 353
1
Kc), ponieważprzyznaje zamawiającemu prawo do jednostronnego
ograniczenia zakresu robót. Nie precyzuje przy tym, czy ustalony 20% limit dotyczy
jednorazowego ograniczenia przez zamawiającego zakresu robót czy teżjest to
maksymalnych limit wszystkich wyłączeń, które zamawiający może dokonaćsamodzielnie.
Ponadto nie wskazano na jakiej podstawie zamawiający będzie ustalał wartośćprac
zaniechanych.
Wskazane postanowienia przyznajązamawiającemu uprawnienie do rezygnacji z części
robót w sytuacji, gdy wykonawca prawidłowo wykonuje inwestycję(nie określając przesłanek
tej decyzji) oraz strony umówiły sięna wynagrodzenie ryczałtowe. W związku z tym należy
podkreślić,że wykonawca składając ofertęw postępowaniu kształtuje wysokość
wynagrodzenia (cenę) stosownie do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, tj. kalkuluje cenąw sposób uwzględniający kompensacjęwszelkich ryzyk i
obowiązków, które wynikająz umowy. Przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego
i dowolnego ograniczenia zakresu robót i obniżenia wynagrodzenia wykonawcy narusza
wskazane zasady i może spowodowaćstratęwykonawcy.
Skonstruowane zatem ww. sposób postanowienia z uwagi na zbyt duży stopień
uznaniowości zamawiającego, tj. przyznanie mu prawa do arbitralnej zmiany przedmiotu
zamówienia po zawarciu umowy, naruszajązasadęrówności kontraktowej (art. 7 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 353
1
Kc).
Ponadto przyznanie zamawiającemu prawa do dokonania tak dużej zmiany przedmiotu
zamówienia w trakcie realizacji umowy stanowi równieżnaruszenie art. 144 ust. 1 Pzp. W
doktrynie prawa zamówieńpublicznych wskazuje siębowiem,że „przewidziane w ogłoszeniu
lub w specyfikacji przypadki zmiany umowy nie mogąbyćcałkowicie dowolne i pozwalaćna
radykalnązmianęumowy w stosunku do treści oferty. W szczególności nie powinny to być
przypadki pozwalające zamawiającemu na dokonanie zmian uzależnionych tylko od jego
chęci i woli. Należy raczej przyjąć,że katalog dopuszczalnych do przewidzenia zmian
powinien ograniczaćsiętylko do takich, które mogąokazaćsięniezbędne na skutek
okoliczności niemożliwych wcześniej do przewidzenia. [...] Natomiast możliwośćzmiany
umowy nie powinna byćutożsamiana z możliwościąwszelkiej ingerencji, np. w przedmiot
zamówienia czy wysokośćwynagrodzenia” (J. Pieróg, Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz, C.H.Beck, 2010, s. 441). Zamawiający zobowiązany jest bowiem do
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji. Opis ten powinien
uwzględniaćwszelkie okoliczności i wymagania, które mogąwpłynąćna sporządzenie oferty.
Natomiast oferta powinna zapewnićrealizacjęzamówienia w kształcie wymaganym przez
zamawiającego. W konsekwencji przedmiot zamówienia nie może odbiegaćw sposób istotny
od opisu zawartego w specyfikacji i ofercie w dacie podpisywania umowy, a także w trakcie
jej realizacji przez wprowadzenie zmian na podstawie art. 144 ust. 1 Pzp.
Ponadto z uwagi na brak jednoznaczności co do zakresu przyszłych robót oraz kryteriów
ograniczania ich zakresu, a więc niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia zamawiający
naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp (por. wyrok KIO z 27
grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2649/11).
§ 24 ust. 7 wzoru umowy:
W § 24 ust. 7 wzoru umowy, zamawiający zamieścił katalog przypadków, których
zaistnienie wyłącza możliwośćnaliczenia kary umownej. Pominął w nim jednak okoliczności
wskazane w § 21 wzoru umowy, tj. powodujące koniecznośćwstrzymania robót z przyczyn
niezależnych odżadnej ze stron (np. zabytki, niewypały). Pominięcie to stanowi istotne
naruszenie równowagi kontraktowej, ponieważumożliwia naliczenie kary umownej z
przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy (art. 353
1
Kc w zw. z art. 484 § 1 Kc).
W związku z tym należy wskazać,że w wyroku z 20 marca 1968 r. (II CR 419/67) SN
podkreślił,że „kara umowna przewidziana w art. 483 Kc stanowi odszkodowanie umowne i
jak każde odszkodowanie przysługuje na zasadzie winy. Od odszkodowania sensu stricto
kara umowna różni siętylko tym,że należy siębez względu na wysokośćszkody (art. 484 §
1 Kc), jeżeli chodzi natomiast o podstawy odpowiedzialności, ustawodawca nie wprowadził w
tym zakresie zasad odrębnych. Zobowiązany do zapłaty kary umownej może więc bronićsię
zarzutem – podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania –że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi (art.
471 Kc)”. Z uwagi na powyższe nieprawidłowe jest formułowanie postanowieńumowy w
sposób przyznający zamawiającemu możliwośćnaliczenia kary umownej za przypadki
nieterminowego wykonania przedmiotu zamówienia z przyczyn niezawinionych przez
wykonawcę.
Ponadto nadmierne rozbudowanie katalogu kar umownych należy zakwalifikowaćjako
naruszenie przez zamawiającego podstawowych zasad prawa zamówieńpublicznych, tj.
racjonalnego wydatkowania publicznych pieniędzy. Powoduje bowiem istotny wzrost cen
proponowanych przez wykonawców, z uwagi na koniecznośćskalkulowania tych ryzyk w
cenie oferty.
Z tego względu konieczne jest uzupełnienie katalogu zawartego w ww. postanowieniu o
okoliczności wskazane w § 21 wzoru umowy.
§ 27 ust. 4 i ust. 7 wzoru umowy:
Zaskarżone postanowienia ustalająjedynie terminy, w których Inżynier i zamawiający
powinni przystąpićdo odbiorów: (i) technicznego zadania (ust. 4) i (ii) odbioru końcowego
(ust. 5). Jednakżaden z nich nie określa terminów zakończenia tych czynności, co umożliwia
zamawiającemu dowolne wydłużenie procedury odbiorowej, w konsekwencji niekorzystne
ukształtowanie sytuacji wykonawcy (możliwośćodstąpienia od umowy przez zamawiającego,
naliczenie kar umownych, wstrzymanie biegu rękojmi i gwarancji).
Terminy końcowe odbiorów powinny byćprecyzyjnie ustalone w umowie w celu
wyeliminowania uznaniowości zamawiającego w tym względzie i nieuzasadnionego
przedłużania czynności odbiorowych. Brak regulacji w tym zakresie stanowi naruszenie
zasady równości kontraktowej (art. 353
1
Kc). Z tego względu uzasadniona jest modyfikacja
postanowienia przez oznaczenie terminów końcowych odbiorów, np. 21 dni od daty
zgłoszenia do obioru zadania/inwestycji.
§ 30 ust. 7 pkt 2-6 wzoru umowy:
Zaskarżone postanowienia przyznajązamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy
w przypadku:
– zmiany sposobu rozliczania umowy lub dokonywania płatności na rzecz wykonawcy na
skutek zmian zawartej przez zamawiającego umowy na dofinansowanie projektu lub
wytycznych dotyczących realizacji projektu lub zmiany umowy pożyczki z NFOŚiGW
lub WFOŚiGW w Toruniu,
– rozwiązania, wygaśnięcia lub odstąpienia zamawiającego lub NFOŚiGW od umowy o
dofinansowanie projektu,
– istotnych zmian w umowie o dofinansowanie projektu lub wytycznych dotyczących
realizacji projektu lub zmian umowy pożyczki z NFOŚiGW lub WFOŚiGW w Toruniu,
– niezawarcia z jakiegokolwiek powodu umowy pożyczki z NFOŚiGW lub WFOŚiGW w
Toruniu,
– rozwiązania, wygaśnięcia lub odstąpienia przez zamawiającego, NFOŚiGW lub
WFOŚiGW w Toruniu od umowy pożyczki.
W związku z tym należy wskazać,że przesłanki odstąpienia od umowy na realizację
zamówienia publicznego z uwagi na interes publiczny określa art. 145 Pzp. Powołany
przepis zabezpiecza zatem interesy zamawiającego w sytuacji, gdy rozwiązanie umowy o
dofinansowanie czy umowy pożyczki zostanie spowodowane okolicznościami nie leżącymi
po jego stronie.
Natomiast przytoczone postanowienie umożliwia zamawiającemu odstąpienie od umowy
w każdym przypadku zmiany lub rozwiązania umowy o dofinansowanie albo umowy
pożyczki, więc równieżgdy utrata finansowania będzie spowodowana uchybieniami
zamawiającego. Zamawiający na podstawie tego postanowienia w nadmierny sposób
rozszerza zatem zakres swoich uprawnieńnaruszając tym samym zasadęrówności
kontraktowej (art. 353
1
Kc). Kształtując w ten sposób postanowienia umowy zdejmuje z
siebie wszelkąodpowiedzialnośćza realizacjęinwestycji. Ponadto zamawiający uzależnia
prowadzenie inwestycji od faktu jej finansowania z określonychźródeł.
W związku z tym należy wskazać,że możliwośćodstąpienia od umowy nie powinna
zależećod charakteru inwestycji, a więc nie ma uzasadnienia do umownego rozszerzania
zakresu uprawnienia zamawiającego do odstąpienia od umowy o sytuacje wstrzymania
finansowania czy rozwiązania umowy pożyczki z powodu jego błędów lub nieprawidłowego
postępowania, co uzasadnia wykreślenie zaskarżonych postanowień.
§ 30 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy:
Postanowienie § 30 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy umożliwia zamawiającemu odstąpienie od
umowy w przypadku ogłoszenia upadłości wykonawcy. Postanowienie to jest niezgodne z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo
upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361 ze zm.).
W myśl art. 83 Prawa upadłościowego i naprawczego, nieważne sąpostanowienia
umowy zastrzegające na wypadek ogłoszenia upadłości zmianęlub rozwiązanie stosunku
prawnego, którego stronąjest upadły. W takim przypadku zgodnie z art. 98 Prawa
upadłościowego i naprawczego:
– jeżeli w dniu ogłoszenia upadłości zobowiązania z umowy wzajemnej nie zostały
wykonane w całości lub w części, syndyk może wykonaćzobowiązanie upadłego i
zażądaćod drugiej strony spełnieniaświadczenia wzajemnego lub od umowy odstąpić,
– nażądanie drugiej strony złożone w formie pisemnej z datąpewną, syndyk w terminie
trzech miesięcy oświadczy na piśmie, czy od umowy odstępuje, czy teżżąda jej
wykonania; niezłożenie w tym terminie oświadczenia przez syndyka uważa sięza
odstąpienie od umowy,
– druga strona, która ma obowiązek spełnićświadczenie wcześniej, może wstrzymaćsię
ze spełnieniemświadczenia, do czasu spełnienia lub zabezpieczeniaświadczenia
wzajemnego; prawo to drugiej stronie nie przysługuje, jeżeli w czasie zawarcia umowy
wiedziała lub wiedziećpowinna o istnieniu podstaw do ogłoszenia upadłości.
W myśl ww. przepisów zamawiający nie może zatem automatyczne odstąpićod umowy
z powodu ogłoszenia upadłości wykonawcy czy jego niewypłacalności. W związku z tym
strony nie mogąw umowie dokonaćmodyfikacji ww. przepisów (art. 83 oraz art. 98 Prawa
upadłościowego i naprawczego w zw. z art. 58 § 1 Kc).
§ 30 ust. 4 wzoru umowy:
Na podstawie zaskarżonego postanowienia zamawiający może odstąpićod umowy, gdy
Wykonawca opóźnia sięponad 30 dni z realizacjąProgramu Robót w stosunku do terminów
określonych w § 4 ust. 1 i wzoru umowy, z przyczyn niezależnych od zamawiającego.
Postanowienie umożliwia zatem zamawiającemu odstąpienie od umowy, gdy przyczyną
opóźnienia nie jest nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Ponadto w postanowieniu brak
odwołania do § 21 wzoru umowy, który przewiduje przypadki wstrzymania robót z przyczyn
niezależnych od stron oraz § 24 ust. 7 wyłączającego z definicji „opóźnienia” niektóre
sytuacje powodujące niedotrzymanie., terminu realizacji inwestycji. W związku z tym
wykonawca nie jest w stanie ustalić, czy niedotrzymane terminów określonych w Programie
robót z przyczyn wskazanych w § 21 i § 24 ust. 7 wzoru umowy, umożliwia zamawiającemu
odstąpienie od umowy, a tym samym prawidłowo oszacowaćryzyka realizacji inwestycji.
Zamawiający naruszył art. 31 ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1
pkt 16 Pzp przez sporządzenie niejasnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia, w tym warunków umowy istotnych dla wykonawcy, co powoduje konieczność
modyfikacji postanowienia.
§ 32 ust. 2 wzoru umowy:
Zgodnie ww. postanowieniem, „materiały pochodzące z rozbiórki lub demontażu
wykonawca komisyjnie rozliczy z zamawiającym oraz dostarczy do wskazanego przez niego
miejsca, odległego o nie więcej niż10 km od terenu budowy, na własny koszt, o ile w
przedmiarze nie określono inaczej”.
Postanowienie jest niezrozumiałe, ponieważodwołuje siędo przedmiaru robót, który nie
jest znany wykonawcy w dacie sporządzania oferty. W związku z tym w trakcie realizacji
inwestycji zamawiający możeżądaćtransportu materiałów pochodzących z rozbiórki lub
demontażu na znaczne odległości na koszt wykonawcy. Postanowienie w obecnym
brzmieniu uniemożliwia zatem wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.
Z uwagi na powyższe zamawiający naruszył art. 31 ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 29 ust.
1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp przez niejasny i niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia, w tym warunków umowy istotnych dla wykonawcy, co powoduje konieczność
modyfikacji zaskarżonego postanowienia.
§ 33 wzoru umowy:
Zaskarżone postanowienie zobowiązuje strony umowy do taktowania jako poufne i
zachowania w tajemnicy, wszelkich informacji zastrzeżonych przez strony, a uzyskanych w
trakcie realizacji umowy.
W związku z tym należy wskazać,że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest jawne, a także umowa podpisana w wyniku jego rozstrzygnięcia jest jawna
(art. 8 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 3 Pzp). Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 3 Pzp, umowy są
jawne i podlegająudostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do
informacji publicznej.
Dlatego zobowiązanie stron do zachowania poufności i przyznanie im prawa do
dowolnego oznaczania zakresu informacji objętych tajemnicąstanowi naruszenie tego
przepisu. Z uwagi na powyższe konieczne jest usunięcie zaskarżonego postanowienia.
§ 34 ust. 1 wzoru umowy:
Zaskarżone postanowienie zobowiązuje wykonawcędo cesji uprawnieńz umów
ubezpieczenia na zamawiającego. Istota cesji polega na przelewie wierzytelności przez
uprawnionego, którym w przypadku umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jest
poszkodowana osoba trzecia, a nie wykonawca mający wykupionąpolisęOC (art. 509 § 1
Kc w zw. z art. 822 § 1 Kc). W związku z tym wykonawca nie jest w stanie wykonać
zobowiązania przewidzianego w tym postanowieniu. Zamawiający naruszył zatem art. 509 §
1 Kc w zw. z art. 822 § 1 Kc i w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp. Z uwagi na powyższe konieczne
jest usunięcie przytoczonego postanowienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego:
1) (dowód nr 1) pismo z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska (instytucja
wdrążająca dofinansowanie dla zamawiającego) z 15 czerwca 2012 r.
zawierające negatywną rekomendację odnośnie przedłużenia terminu składania
ofert oraz terminu realizacji
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz – złożone przez zamawiającego pismo z Narodowego Funduszu OchronyŚrodowiska z
15 czerwca 2012 r.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw z art. 29
ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 6 ust. 3 pkt 8 wzoru umowy ze względu na nadanie
opłatom za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej charakteru
zmiennego składnika Ceny Umownej w sytuacji, gdy Cena Umowna jest kwotąryczałtową–
zasługuje na uwzględnienie.
Cena umowna jest kwotąryczałtową, co wynika z § 6 ust. 1 wzoru umowy. Tym
precyzyjniej musi byćokreślony przedmiot zamówienia i tym wyraźniej należy określić
elementy przedmiotu zamówienia. Jednak elementy zależne od wykonawcy bądźokreślone
dokładnie przez zamawiającego, co wynika z art. 29 ust. 1 Pzp. Natomiast w § 6 ust. 3 pkt 8
wzoru umowy opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej zostały
określone jako cyt. „składnik zmienny Ceny Umownej, która będzie podlegała rozliczaniu w
oparciu o rzeczywiste koszty opłat przyłączeniowych ustalone przez gestorów sieci
elektrycznej i cieplnej. Do faktury rozliczającej koszty opłat przyłączeniowych należy
załączyćsposób obliczenia ww. opłaty, wystawiony przez odpowiedniego gestora sieci”.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie jest
możliwa zmiana wysokości wynagrodzenia, nawet gdy nie sprawdząsięzłożenia przyjęte do
jego ustalenia, z wyjątkiem sytuacji wskazanych w art. 632 § 2 Kc (zmiana stosunków, której
nie można było przewidzieć). Ogólnie zamawiający ma prawo w cenie ryczałtowej zawrzeć
wszystkie składniki wpływające na wysokośćceny. Jednak także zamawiający może
wydzielićniektóre elementy do innego wyliczenia, szczególnie, jak w rozpoznawanym
postępowaniu, gdy czynnik ten (opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i
cieplnej) jest takściśle zdefiniowany i jednocześnie zależny od podmiotu trzeciego. Dlatego
zamiar zamawiającego włączenia do ceny ryczałtowej tak łatwego do wydzielenia elementu
ceny, którym sąopłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej nie
może zasługiwaćna zaakceptowanie, jako prawidłowe korzystanie z uprawnienia do
sformułowania wzoru umowy, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, który jednak nie może
wpływaćna rozmycie określenia przedmiotu zamówienia, gdyżprzedmiot ten musi być
sformułowany m.in. zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności
mogacych miećwpływ na sporządzenie oferty.
Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający musi wykorzystaćwszystkie
sposobności do sporządzenia m.in. wzoru umowy, aby było w nim możliwie jak najmniej
czynników zmiennych, niezależnych od wykonawcy. Spowoduje to,że w cenie wykonawcy
nie będąuwzględniali ryzyk, które i tak spoczywająna zamawiającym, jak w rozpoznawanym
postępowaniu – opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16
w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 6 ust. 3 pkt 8 wzoru umowy ze względu
na nadanie opłatom za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej
charakteru zmiennego składnika Ceny Umownej w sytuacji, gdy Cena Umowna jest kwotą
ryczałtową– za zasadny i nakazuje uchylenie tego postanowienia.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art.
29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 9 ust. 8 wzoru umowy ze względu na zaniechanie
określenia terminu na wyrażenie lub odmowęwyrażenia zgody przez zamawiającego (i
Inżyniera) na zmianęosób sprawujących samodzielne funkcje techniczne – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający w § 9 ust. 8 wzoru umowy zawarł swoje uprawnienie do wyrażenia zgody
na zmianęprzez wykonawcęosób sprawujących samodzielne funkcje techniczne.
Akceptacja ta może nastąpićdopiero po wyrażeniu opinii przez Inżyniera. Jednak
zamawiający nie określił terminów na wyrażenie opinii przez Inżyniera i akceptacji przez
zamawiającego.
Skład orzekający Izby stwierdza,że przepis art. 354 Kc obliguje strony do współdziałania
przy wykonaniu zamówienia oraz art. 476 Kc obliguje do niezwłocznego wykonania swojegoświadczenia po wezwaniu drugiej strony. Dodatkowo pojęcie niezwłoczności nie jestściśle
określone. W związku z długotrwałościąprocedury dookreślenia terminu „niezwłoczności”
oraz wobec konsekwencji kar umownych, wykonawca – w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy – możeżądaćsprecyzowania terminu na wykonanie swoich czynności przez
zamawiającego (i – jak w rozpoznawanym przypadku – Inżyniera). Przyniesie to możliwość
doprecyzowania ryzyk wykonawcy i właściwszego określenia ceny ofertowej.
Jednak całkowity brak określenia terminu na wykonanie swoich czynności przez
zamawiającego (i Inżyniera) jest naruszeniem przepisów art. 29 ust. 1 Pzp, gdyżwykonawca
nie uzyskuje pewności co do terminów, w których zamawiający (i Inżynier) musi wykonać
swoje czynności. Takie zaniechanie zamawiającego nie daje podstaw do właściwego
sporządzenia oferty przez wykonawców.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16
w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 9 ust. 8 wzoru umowy ze względu na
zaniechanie określenia terminu na wyrażenie lub odmowęwyrażenia zgody przez Inżyniera i
zamawiającego na zmianęosób sprawujących samodzielne funkcje techniczne – za zasadny
i Izba nakazuje określenie tego terminu.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art.
29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 23 ust. 4 i 5 wzoru umowy ze względu na
przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu robót o wartości
do 20% ceny umownej brutto i arbitralnej wyceny tego zakresu robót – zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek dokonaćopisu przedmiotu
zamówienia uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty. Równieżustawodawca przewidział w art. 145 Pzp możliwość
odstąpienia od umowy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności. Dlatego skład
orzekający Izby stwierdza,że przedmiot zamówienia może byćograniczony, zgodnie z
przepisami ustawowymi, ale w związku z tym nie powinien móc byćograniczany umownie.
Wykonawca powinien miećdo sporządzenia oferty możliwie wiele i to niewzruszalnych
informacji, aby możliwie najpełniej mógł oznaczyći wycenićryzyka związane z wykonaniem
przedmiotu zamówienia.
Wobec tego postanowienie umowne o możliwości zredukowania przedmiotu umowy o
20% przez jednostronne oświadczenie zamawiającego, pozbawia wykonawcę– w trakcie
opracowywania swojej oferty, a następnie wykonywania umowy – pewności co do
podstawowego elementu specyfikacji, jakim jest opis przedmiotu zamówienia.
W związku z tym naruszeniem art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp odnośnie wzoru umowy został
naruszony art. 29 ust. 1 Pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia, gdyżw efekcie tak
sformułowanego postanowienia umowy, dopuszczającego odstąpienie od wykonania 20%
przedmiotu zamówienia przez zamawiającego, nastąpiło istotne zaburzenie opisu
przedmiotu zamówienia. Tak modyfikowalny opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada
przywołanemu przepisowi art. 29 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16
w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 23 ust. 4 i 5 wzoru umowy ze względu
na przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu robót o
wartości do 20% ceny umownej brutto i arbitralnej wyceny tego zakresu robót – zasługuje na
uwzględnienie i Izba nakazuje uchylenie tych postanowień.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 29 ust. 1
Pzp – przez postanowienie § 27 ust. 4 i 5 wzoru umowy ze względu na zaniechanie
ustalenia terminów zakończenia odbiorów przez zamawiającego – zasługuje na
uwzględnienie.
Postanowienia określana terminy, w których zamawiający i Inżynier powinni przystąpić
do odbiorów: (i) technicznego zadania (ust. 4) i (ii) odbioru końcowego (ust. 5). Jednakżadna z tych postanowieńnie określa terminów zakończenia opisywanych czynności
odbioru, co uniemożliwia wykonawcy określenie terminu wykonania zamówienia, gdyż
zamawiający może na podstawie tak sformułowanych postanowieńumownych dokonywać
swoich czynności odbiorowych w niczym nieograniczonych terminach.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w rozpoznawanym przypadku terminy końcowe
odbiorów powinny byćprecyzyjnie ustalone w umowie w celu wyeliminowania uznaniowości
zamawiającego
i
nieuzasadnionego
niedokonywania
czynności
odbiorowych.
Nieuzasadniony brak dokonania czynności odbiorowych może w efekcie wpłynąćna
możliwośćodstąpienia od umowy przez zamawiającego, naliczenie kar umownych,
wstrzymanie biegu rękojmi i gwarancji. Wobec tego skład orzekający Izby stwierdza,że nie
został wystarczająco dokładnie dokonany opis przedmiotu zamówienia, gdyżwykonawca nie
ma wiedzy, w jakich terminach zostanądokonane przez zamawiającego czynności
odbiorowe. W związku z tym wykonawca nie ma pełnej, a możliwej do uzyskania, wiedzy
odnośnie przedmiotu zamówienia, co narusza art. 29 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16
w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie przez postanowienie § 27 ust. 4 i 5 wzoru
umowy ze względu na zaniechanie ustalenia terminów zakończenia odbiorów przez
zamawiającego – za zasadny i nakazuje określenie tego terminu.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z
art. 14 Pzp w związku z art. art. 509 § 1 i art. 822 § 1 Kc – przez nałożenie na wykonawcęw
§ 34 ust. 1 wzoru umowy obowiązku dokonania cesji praw wynikających z cyt. „odrębnej
umowy ubezpieczenia dotyczącej realizacji Umowy” na zamawiającego – zasługuje na
uwzględnienie.
Istota cesji polega na przelewie wierzytelności przez uprawnionego, a w przypadku
umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest osoba trzecia, poszkodowany, a
nie wykonawca (art. 509 § 1 w zw. z art. 822 § 1 Kc). W związku z tym wykonawca nie jest w
stanie wykonaćzobowiązania. Zamawiający naruszył art. 509 § 1 w zw. z art. 822 § 1 Kc w
związku z art. 14 Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16
Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 509 § 1 i art. 822 § 1 Kc – przez postanowienie § 34 ust.
1 wzoru umowy ze względu na nałożenie na wykonawcęobowiązku dokonania cesji praw
wynikających z cyt. „odrębnej umowy ubezpieczenia dotyczącej realizacji Umowy” na
zamawiającego – za zasadny i nakazuje uchylenie tego postanowienia.
Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący w zakresie ustanowienia terminu
składania ofert nie wykazał naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zamawiający ustanowił termin składania ofert na 46 dni, a więc dłużej niżminimum
wymagane w art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp – 40 dni. Wobec braku wykazania przez odwołującego
naruszenia jakiegokolwiek przepisu przez zamawiającego skład orzekający Izby nie może
uznaćzarzutu odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – naruszenia
uczciwej konkurencji – nie może zasługiwaćna uwzględnienie, gdyżodwołujący nie wykazał
naruszenia zasad zawartych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców nie zasługuje na uwzględnienie, jako zbyt ogólny i nie dowiedziony
przez odwołującego.
Od dnia wejścia wżycie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,
których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługująśrodki odwoławcze
przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej ustawy odwołujący [i protestujący]
mieli obowiązek wskazaćnaruszenie którejśz zasad udzielania zamówień. Jednak wobec
obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«, odwołujący nie musi wykazywaćnaruszenia zasad zamówieńpublicznych, aby
odwołanie podlegało rozpoznaniu przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Odwołujący
wystarczająco wykazał naruszenie przez zamawiającego szczegółowych przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, aby odwołanie mogło być
rozpoznane, mimo nie wykazania naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Równieżzarzut naruszenia art. 14 i art. 139 Pzp w związku z art. 353
1
Kc nie został
dowiedziony przez odwołującego, gdyżodwołujący nie wykazał,że zamawiający naruszył
zasadęcyt. „równości kontraktowej i ekwiwalentnościświadczeń”.
Skład orzekający Izby przyjmuje za własne stwierdzenie Sądu Okręgowego w Gdańsku
XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w wyroku z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga
314/11) wskazał, cyt.: „Wykonawca ma swobodęzawarcia umowy.Żaden przepis prawa nie
nakłada nańobowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu
ani zmuszania zamawiającego do zawarcia umowy, której treśćmu nie odpowiada. Nie
może zatem kwestionowaćumowy wyłącznie dlatego,że uważa, iżmogłaby ona
sformułowana korzystniej dla wykonawcy. […]. […] niezależnie od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy, to on dokonuje jego [ryzyka] wyceny i ujmuje ich
dodatkowy koszt w cenie oferty. Składając ofertęzabezpiecza zatem swoje interesy
kalkulując cenęofertową”.
Tak właśnie jest w rozpoznawanym postępowaniu, gdzie wykonawcy mogąocenić
pozostałe podnoszone przez odwołującego ryzyka i odpowiednio je skalkulowaćoraz
zawrzećw cenie oferty.
Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 16 w
zw. z art. 14 Pzp w zw z art. art. 509 § 1 i art. 822 § 1 Kc wadliwe sporządzenie specyfikacji,
a konkretnie wzoru umowy.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagędowodów złożonych przez zamawiającego,
gdyżnie dotyczyły one rozpoznawanych kwestii naruszeńprzepisów przez zamawiającego.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
